Cour d'appel de Versailles, 14e chambre, 16 juin 2022, n° 21/06405

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 58F



14e chambre



ARRET N°



PAR DEFAUT



DU 16 JUIN 2022



N° RG 21/06405 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UZOH



AFFAIRE :



Société [Localité 19]



 ...



C/

[D] [K]

 ...



Maître [G] [X], membre de la SELARL [X] FLOREK,



Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 29 Septembre 2021 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE

N° RG : 21/01278



Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 16.06.2021

à : 



Me Franck LAFON, avocat au barreau de VERSAILLES, 



Me Michèle DE KERCKHOVE, avocat au barreau de VERSAILLES, 



Me Virginie FRENKIAN, avocat au barreau de Paris 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE SEIZE JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Société [Localité 19]

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège



[Adresse 5]

[Localité 15]

Représentant : Me Franck LAFON, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 - N° du dossier 20210403





Société AJ ASSOCIES

société de mandataires judiciaires agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège représentée par Maître [F] ès-qualités d'administrateur provisoire de la SARL [Localité 19]

[Adresse 1]

[Localité 14]

Représentant : Me Franck LAFON, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 - N° du dossier 20210403





APPELANTES

****************





Monsieur [D] [K]

[Adresse 6]

[Localité 11]





Madame [C] [I]

née le 14 Avril 1982 à [Localité 20]

de nationalité Française

[Adresse 6]

[Localité 11]



Représentant : Me Michèle DE KERCKHOVE de la SELARL BVK AVOCATS ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : C.26

Assistés de Me James Alexandre DUPICHOT, avocat plaidant au barreau de Paris





Mutuelle MMA IARD 

En sa qualité d'assureur de la société BSCI

N° Siret B 440 048 882 (Rcs Le Mans)

[Adresse 3]

[Localité 10]















Société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES 

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° Siret 775 652 126 (Rcs Le Mans)

[Adresse 3]

[Localité 10]



Représentant : Me Virginie FRENKIAN SAMPIC de la SELEURL FRENKIAN AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0693 - N° du dossier 421634





Société BSCI 

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège



[Adresse 8]

[Localité 12]

(défaillante)



Société ENTREPRISE DUBOURG PERE ET FILS 

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège



[Adresse 4]

[Localité 7]

(défaillante)



Société MAISON MCBC BATIMENT 

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège



[Adresse 16]

[Localité 17]

(défaillante)



Société ALTM 

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège



[Adresse 2]

[Localité 18]

(défaillante)



INTIMES

****************

Monsieur Maître [G] [X], 

membre de la SELARL [X] FLOREK, es qualité de liquidateur de la Société ENTREPRISE DUBOURG PERE ET FILS

[Adresse 9], [Localité 20]





PARTIE INTERVENANTE DEFAILLANTE



















Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 09 Mai 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Nicolette GUILLAUME, Président,

Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller,

Madame Marina IGELMAN, Conseiller,



Greffier, lors des débats : Mme Elisabeth TODINI,







EXPOSE DU LITIGE



Par acte authentique en date du 1er juin 2018, la société [Localité 19] a vendu à Mme [I] et M. [K] un immeuble en l'état futur d'achèvement sis à [Adresse 13] (92), dans une copropriété comportant 4 appartements de 3 niveaux chacun, avec date de livraison initialement fixée au 30 juin 2019.



A la suite de la rupture du contrat avec une première société de travaux, la société [Localité 19] a conclu le 3 juin 2019 avec la société BSCI un contrat de maîtrise d'oeuvre d'exécution comprenant la coordination, le pilotage et la coordination du chantier jusqu'à la réception. La société BSCI était assurée pour sa responsabilité civile auprès des sociétés MMA Iard assurances mutuelles et MMA Iard.



Les travaux de gros oeuvre ont été confiés à la société ALTM (contrat du 9 juillet 2019).



Les travaux de charpente couverture ont été confiés à la société Maison MCBC (contrat du 23 juillet 2019).



Suivant acte d'engagement en date du 21 février 2020, les travaux de menuiseries intérieures ont été confiés à la société Du bourg.



Par ordonnance du 1er septembre 2020, le président du tribunal de commerce a désigné la société AJ Associés en qualité d'administrateur judiciaire de la société [Localité 19], pour une durée de trois mois renouvelable, avec notamment pour mission de diriger et administrer la société [Localité 19] et de prendre toutes les décisions rendues nécessaires par l'état de cette société et dans l'intérêt de cette dernière. Cette mission a été prolongée pour 6 mois par ordonnance du 2 juin 2021. Une nouvelle requête a été déposée le 4 mai 2022 par le gérant de la société [Localité 19] aux fins de renouvellement.



Arguant de l'absence de réception des travaux et de l'existence de désordres, M. [K] et Mme [I] ont fait assigner en référé par acte d'huissier de justice délivré le 13 avril 2021, la société [Localité 19] et la société AJ Associés désignée en qualité d'administrateur judiciaire provisoire de la société [Localité 19], aux fins d'obtenir principalement la désignation d'un expert pour examiner les non-façons, malfaçons, non-conformités contractuelles et les travaux nécessaires à l'achèvement de l'ouvrage, les décrire, et d'en indiquer l'origine, la nature, le siège et l'importance. Ils demandaient également la condamnation de la société [Localité 19] à leur verser :

- une provision d'un montant de 85 496 euros à valoir sur leurs préjudices matériels et immatériels subis décomposée comme suit :

- 33 200 euros au titre des loyers versés depuis le 30 juin 2019, 

- 8 415 euros au titre des intérêts intercalaires en raison de l'allongement du délai de 20 mois, 

- 3 881 euros au titre des frais d'assurance versés, 

- 40 000 euros au titre du préjudice moral subi, 

- les frais de location jusqu'à la livraison des ouvrages et la somme de 8 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par actes d'huissier de justice délivrés les 27 et 28 mai et 1er juin 2021, la société [Localité 19] a fait assigner les assurances MMA Iard et MMA Assurances mutuelles ainsi que les constructeurs, à savoir les sociétés ALTM, MCBC et Dubourg père et fils afin de leur voir déclarer commune et opposable l'expertise sollicitée par M. [K] et Mme [I].



La jonction a été ordonnée à l'audience entre les deux dossiers.



Par ordonnance contradictoire rendue le 29 septembre 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nanterre a notamment :

- renvoyé les parties à se pourvoir sur le fond du litige, 

- par provision, tous moyens des parties étant réservés, 

- débouté la société Dubourg père et fils de sa demande de mise hors de cause, 

- ordonné une expertise et désigné en qualité d'expert Mme [S] [N] , lui a donné une mission (détaillée dans l'ordonnance) et a organisé les modalités de l'expertise ; 

- condamné la société [Localité 19] à payer la somme provisionnelle de 15 000 euros à M. [K] et Mme [I] au titre de leurs préjudices résultant de l'impossibilité d'habiter le logement,

- condamné la société [Localité 19] à payer à M. [K] et Mme [I] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la société [Localité 19] aux dépens.



Par déclaration reçue au greffe le 20 octobre 2021, la société [Localité 19] et la société AJ Associés ont interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de disposition.



Dans leurs dernières conclusions déposées le 12 avril 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, la société [Localité 19] et la société AJ Associés en qualité d'administrateur provisoire de la société [Localité 19], demandent à la cour de :

- les déclarer recevables et bien fondées en leur appel ;

- réformer l'ordonnance de référé du 21 septembre 2021 ;

et statuant de nouveau, 

- déclarer M. [K] et Mme [I] mal fondés en leur demande d'expertise ;

- en conséquence, débouter M. [K] et Mme [I] de leur demande d'expertise ;

subsidiairement, 

- dire que la mission de l'expert sera : 

- limitée aux désordres ou défaut de conformité affectant les parties privatives de l'immeuble de M. [K] et Mme [I] énumérés aux termes de l'ordonnance du 29 septembre 2021, à l'exclusion des parties communes de la copropriété ;

- ordonnée au contradictoire des sociétés : 

- BSCI, maître d''uvre ;

- MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles ;

- ALTM ;

- Maison MCBC ;

- Maître [G] [X] ès qualité de liquidateur de la société Dubourg et fils ;

- débouter les sociétés MMA de leur appel incident tendant à voir ordonner leur mise hors de cause ;

en toutes hypothèses, 

- débouter M. [K] et Mme [I] de leur demande de provision et de toutes leurs autres demandes, fins et prétentions ;

- débouter les sociétés MMA ainsi que M. [K] et Mme [I] de leurs appels incidents et de 

toutes leurs demandes ;

- condamner les société MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles, assureurs de la société BSCI, à garantir la société [Localité 19] des condamnations qui seraient prononcées à son préjudice ;

- condamner M. [K] et Mme [I] à payer à la société [Localité 19] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner M. [K] et Mme [I] aux entiers dépens ;

- autoriser Maître Lafon à poursuivre directement le recouvrement des frais dont il aura fait l'avance sans avoir reçu provision, dans les termes de l'article 699 du code de procédure civile. 



Dans leurs dernières conclusions déposées le 29 avril 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, la société MMA Iard et la société MMA Iard assurances mutuelles demandent à la cour, au visa des articles 145, 905-1, 905-2, 910-4 et 835 alinéa 2 du code de procédure civile et A. 243-1 annexe 1 et L. 124-5 du code des assurances, de :

- les recevoir en leur appel incident et le dire recevable ;

à titre principal, 



- réformer l'ordonnance du 29 septembre 2021 en ce qu'elle a ordonné une expertise judiciaire à leur contradictoire ;

statuant à nouveau, 

- ordonner leur mise hors de cause recherchée en qualité d'assureurs de la société BSCI ; 

- juger irrecevable la demande de garantie de la société [Localité 19] et son administrateur à leur encontre ; 

- débouter la société [Localité 19] et son administrateur de toutes demandes, fins et conclusions ;

à titre subsidiaire, 

si la mesure d'expertise devait être confirmée à leur égard ;

- réformer l'ordonnance du 29 septembre 2021 en ce qu'elle a ordonné que la mission porterait sur les griefs des parties communes de la copropriété dénoncés dans le cadre d'une autre expertise et dont les concluantes ne sont pas parties ; 

statuant à nouveau, 

- limiter la mission aux griefs et/ou défauts de conformité affectant les parties privatives de l'immeuble de M. [K] et Mme [I] énumérés aux termes de l'ordonnance du 29 septembre 2021 ;

- juger que la société [Localité 19] et son mandataire ne forment aucune demande de garantie à leur encontre au titre de la demande de provision allouée par le juge des référés à M. [K] et Mme [I] ;

en toute hypothèse, 

- condamner la société [Localité 19] à leur payer la somme de 2 500 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens comprenant ceux de première instance conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile et qui seront recouvrés par Maître Virginie Frenkian, avocat aux offres de droit. 

 

Dans leurs dernières conclusions déposées le 11 février 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, Mme [I] et M. [K] demandent à la cour, au visa des articles 1101 et suivants, 1353, 1231-1 et 1601-1 du code civil, 16, 145, 834 et suivants et 514 du code de procédure civile et L. 263-1, L. 262-8, L. 261-1 et suivants et R. 261-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation, de :

- confirmer l'ordonnance du 29 septembre 2020 rendue par le tribunal judiciaire de Nanterre en ce qu'elle a : 

- fait droit à la demande d'expertise et désigné Mme [N] pour ce faire ; 

- condamné la société [Localité 19] à leur payer la somme provisionnelle de 15 000 euros au titre de leurs préjudices résultant de l'impossibilité d'habiter le logement ; 

- condamné la société [Localité 19] à leur payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamné la société [Localité 19] aux dépens ;

- faire droit à leur appel incident ; 

- infirmer l'ordonnance entreprise et statuant à nouveau : 

- condamner la société [Localité 19] au versement d'une provision d'un montant de 117 248 euros supplémentaire, soit au versement d'une provision d'un montant total en deniers ou quittances de 132 248 euros à valoir sur les préjudices qu'ils ont subis, résultant de l'impossibilité d'habiter le logement,

- condamner la société [Localité 19] au paiement de la somme de 1 660 euros par mois, correspondant aux frais de leur logement, et ce jusqu'à la livraison de l'appartement (lot n°17), d'un jardin (lot n°22), d'un box (lot n°5), d'une cave (lot n°2) situés dans l'ensemble immobilier sis [Adresse 13] ;

- débouter les sociétés MMA Iard assurances mutuelles et MMA Iard de toutes leurs demandes et de leur appel incident ;

en tout état de cause : 

- condamner la société [Localité 19] à leur payer la somme de 7 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel ;

- condamner la société [Localité 19] aux entiers dépens de première instance et d'appel qui seront directement recouvrés par la SELARL DLBA conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



La société BSCI, à qui la déclaration d'appel a été signifiée le 24 novembre 2021 selon les modalités prévues à l'article 659 du code de procédure civile, n'a pas constitué avocat.



La société Maison MCBC, à qui la déclaration d'appel a été signifiée le 17 novembre 2021 à l'étude de l'huissier, n'a pas constitué avocat.



La société ALTM, à qui la déclaration d'appel a été signifiée le 22 novembre 2021 selon les modalités prévues à l'article 659 du code de procédure civile, n'a pas constitué avocat.



Maître [X] ès qualités de liquidateur de la société Entreprise Dubourg et fils, à qui la déclaration d'appel a été signifiée le 18 novembre 2021 à domicile, n'a pas constitué avocat. Une assignation en intervention forcée lui a été signifiée le 17 décembre 2021 à domicile.



Par ordonnance en date du 7 mars 2022, le magistrat délégué par le premier président a déclaré irrecevables devant lui les demandes des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles sur le fondement des dispositions de l'article 910-4 du code de procédure civile, dit que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles supporteront les dépens de l'incident, et condamné les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à verser à la société [Localité 19] la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Cette ordonnance n'a pas fait l'objet d'un déféré.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 9 mai 2022.





MOTIFS DE LA DÉCISION :



Sur l'expertise 



La société [Localité 19] et son administrateur provisoire exposent au soutien de leur appel que la mesure d'expertise sollicitée par M. [K] et Mme [I] est prématurée dès lors que que les griefs qu'ils émettent ne sont pas relatifs à des omissions ou des non-conformités définitives affectant l'ouvrage, mais constituent des observations émises en cours de chantier, ayant vocation à être corrigées avant la réception de l'ouvrage ou pouvant faire l'objet de réserves lors de la livraison. 



Elle affirme que les éléments versés aux débats par les acquéreurs sont anciens et ne reflètent pas l'état d'avancement des travaux, outre que, pour certains, ils ne concernent pas l'immeuble de M. [K] et Mme [I] mais celui de leurs voisins.



A titre subsidiaire, la société [Localité 19] sollicite que l'expertise soit limitée aux désordres énumérés par le premier juge, à l'exclusion des parties communes, et qu'elle soit ordonnée au contradictoire des sociétés BSCI, MMA, ALTM, Maison MCBC et de Me [X] ès qualités de liquidateur de la société Dubourg et fils.



Elle conclut à l'absence de mise hors de cause des sociétés MMA Iard et MMA Assurances Mutuelles, faisant valoir que cette demande est prématurée et excède les pouvoirs du juge des référés. Elle indique qu'en outre, il n'est pas à exclure que les sociétés MMA soient tenues au titre de la garantie RCP nonobstant la résiliation de la police pour défaut de paiement des primes, l'action n'étant en conséquence pas manifestement vouée à l'échec. 



Les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, prises en qualité d'assureurs de la société BSCI, titulaire d'un contrat de maîtrise d'oeuvre d'exécution, font valoir que le contrat au titre de la responsabilité civile décennale n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce puisqu'aucun dommage de nature décennale survenu après une réception sans réserve n'est invoqué et que le contrat afférent à la responsabilité civile professionnelle n'est pas mobilisable puisqu'il a été résilié le 21 mai 2021, soit antérieurement à l'assignation en référé du 28 mai 2021. 



Elles en déduisent que la société [Localité 19] et son mandataire, demandeurs en garantie n'avaient,

sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, pas d'intérêt légitime à solliciter leur mise en cause.



Elles exposent qu'elles ne pourraient être tenues au titre de la garantie subséquente au sens de l'article L. 124-5 du code des assurances que dans le cas où aucun assureur ne leur aurait succédé, ce qui n'est pas démontré en l'espèce, la société BSCI étant toujours in bonis.



Concluant à une action en garantie de la société [Localité 19] manifestement vouée à l'échec, les sociétés MMA demandent leur mise hors de cause.



Subsidiairement, sur la mesure d'expertise, les sociétés MMA indiquent qu'elle est prématurée dès lors que les travaux ne sont ni achevés ni réceptionnés.



Elles sollicitent la limitation de la mission de l'expert aux points visés par M. [K] et Mme [I] dans leur assignation, faisant valoir que les griefs sur les parties communes retenus par le premier juge concernaient un litige avec d'autres copropriétaires.

 

Mme [I] et M. [K] concluent à la confirmation de l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a ordonné une expertise, faisant valoir qu'ils justifient de motifs légitimes, à savoir en premier lieu l'important retard pris par le chantier de construction, le bureau de contrôle ayant en outre indiqué en août 2021 que les travaux étaient à l'arrêt.



Ils affirment ensuite avoir réglé 90% du prix de vente alors que leur appartement n'était pas hors d'eau au moment de l'appel de fonds.



Ils soutiennent enfin que les travaux réalisés ne sont pas conformes à la notice descriptive générale et arguent de l'existence de malfaçons et non-conformités d'une gravité telle qu'il n'est pas établi que la livraison pourra intervenir un jour.



Sur le périmètre de l'expertise, M. [K] et Mme [I] sollicitent que les désordres affectant les parties communes soient inclus dans la mission de l'expert, faisant valoir qu'en vertu du contrat de vente en l'état futur d'achèvement, ils sont propriétaires des quotes-parts des parties communes se rattachant à leur lot et qu'aucun syndic ou syndicat des copropriétaires n'a été désigné.



Ils contestent la mise hors de cause des sociétés MMA faisant valoir qu'il n'appartient pas au juge des référés de se prononcer sur la mobilisation de leurs garanties.



Sur ce, 



sur l'expertise 



Selon l'article 145 du code de procédure civile, 's'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'.



Il sera rappelé que le demandeur à la mesure d'instruction n'a pas à démontrer l'existence des faits qu'il invoque au soutien de sa demande d'expertise puisque cette mesure in futurum est destinée à les établir, mais il doit toutefois justifier d'éléments rendant crédibles les griefs allégués, sachant par ailleurs que l'existence du motif légitime s'apprécie à la lumière des éléments de preuve produits mais aussi de l'utilité des mesures d'instruction sollicitées.



En vertu des dispositions de l'article R. 261-1 du code de la construction et de l'habitation, 'L'immeuble vendu à terme ou en l'état futur d'achèvement est réputé achevé au sens de l'article 1601-2 du code civil, reproduit à l'article L. 261-2 du présent code, et de l'article L. 261-11 du présent code lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d'équipement qui sont indispensables à l'utilisation, conformément à sa destination, de l'immeuble faisant l'objet du contrat, à l'exception des travaux dont l'acquéreur se réserve l'exécution en application du II de l'article L. 261-15. Pour l'appréciation de cet achèvement, les défauts de conformité avec les prévisions du contrat ne sont pas pris en considération lorsqu'ils n'ont pas un caractère substantiel, ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ou éléments ci-dessus précisés impropres à leur utilisation. La constatation de l'achèvement n'emporte par elle-même ni reconnaissance de la conformité aux prévisions du contrat, ni renonciation aux droits que l'acquéreur tient de l'article 1642-1 du code civil, reproduit à l'article L. 261-5 du présent code, et de l'article L. 242-1 du code des assurances.'



En l'espèce, le contrat de vente en l'état futur d'achèvement prévoit que le vendeur s'oblige à livrer l'immeuble 'au plus tard le 30 juin 2019, sauf survenance d'un cas de force majeure ou de suspension du délai de livraison.'



Cet acte comporte un paragraphe consacré au « délai d'exécution » qui énumère les événements qui seront considérés comme « causes légitimes de suspension du délai de livraison », parmi lesquels sont prévus notamment les grèves, les intempéries, le redressement ou la liquidation judiciaire d'une entreprise de travaux, de fournisseurs ou de sous-traitants, la défaillance de l'un d'entre eux, la découverte de zones de pollution et les retards imputables aux compagnies concessionnaires de service public. 



Il est ensuite stipulé que « un certificat établi sous sa responsabilité par le maître d'oeuvre chargé de la direction des travaux sera valablement admis pour l'appréciation des événements ci-dessus évoqués adressé à l'acquéreur en la forme recommandée avec accusé de réception.' 



Le procès-verbal de constat d'huissier établi le 15 juin 2020 à la demande de M. [K] et Mme [I] permet d'établir que leur immeuble n'était pas habitable, ce qui n'est au demeurant pas contesté par les société [Localité 19] qui indique que la livraison n'en est toujours pas envisagée. L'appelante verse d'ailleurs elle-même aux débats un procès-verbal de constat du 15 juin 2021 qui démontre que les travaux ont progressé mais que la maison reste inhabitable, la chaudière n'étant pas raccordée, certains radiateurs non posés et la salle de bains du deuxième étage non installée. 



Il est donc justifié que la livraison de l'immeuble acquis par M. [K] et Mme [I] a pris un retard très important. La société [Localité 19], qui se fonde sur l'existence de causes légitimes, ne justifie pas avoir adressé aux acquéreurs les certificats établis par le maître d'oeuvre pourtant prévus contractuellement. 



Il convient de rappeler cependant que l'appréciation des causes de retard au regard de la force majeure et des causes légitimes de suspension du délai de livraison relève de l'analyse juridique, et donc de la compétence du juge, aucune expertise ne pouvant être ordonnée sur ce point.



Par ailleurs, M. [K] et Mme [I] versent également aux débats le rapport final de contrôle technique établi par la société BTP Consultants le 5 août 2021 qui mentionne notamment : 'Etant le projet à l'arrêt, au jour du présent rapport, les bâtiments n'ont pas fait l'objet de réception par le bureau de contrôle. Les avis non suivis d'effet, soulevés en phase de conception et d'exécution du projet sont les suivants : 

- une discontinuité des joints de calfeutrement a été observée particulièrement aux angles de certaines menuiseries extérieures (...) ;

- les dimensions de certaines menuiseries extérieures ne correspondent pas à celles des embrasures les relevant : un vide en tête des menuiseries est constaté. Le remplissage du vide a été réalisé par des panneaux d'isolant thermique : une sérieuse reprise de tableau était à engager ;

- réalisation de carottage pour passage des conduits d'évacuation dans les poutres porteuses du sous-sol : résistance résiduelle et stabilité des poutres concernées non justifiée ; 

- sur les terrasses et balcons étanchés dans les étages, les relevés d'étanchéité sont à moins de 10 cm de hauteur. Au moins deux dispositifs d'évacuation eau pluviale sont à mettre en place par surface de collecte (...) ;

- les places de stationnement PMR empiètent sur les circulations desservant les SAS qui donnent accès à l'ASC et la sortie du parking ;

- la réversibilité des appartements en appartements accessible aux personnel à mobilité réduite, réglementairement due dans le cadre des travaux modificatifs acquéreurs, n'est pas justifiée (...) ;

- des poignées de menuiserie se trouvent à plus de 130 cm (...) ;

- une main courante située entre 80 et 100 cm est requise sur au moins un côté des escaliers à l'intérieur des villas ; 

- le cheminement extérieur desservant les villas représente des rétrécissements de moins de 120 cm de large : largeur de passage non conforme'.



M. [K] et Mme [I] justifient donc d'éléments rendant crédibles les griefs allégués relatifs à l'existence de désordres importants, de nature à affecter l'étanchéité et la solidité de la structure de l'immeuble, qui pourraient servir de base à une éventuelle action en résolution de la vente, qui n'apparaît pas manifestement vouée à l'échec.

 

L'ordonnance querellée sera en conséquence confirmée en ce qu'elle a ordonné une mesure d'expertise. 



sur la mise hors de cause des sociétés MMA



Les sociétés MMA Iard et MMA Iard Mutuelles Assurances versent aux débats une attestation d'assurance établie le 11 septembre 2019 dans laquelle elles indiquaient que la société BSCI était titulaire d'un contrat d'assurance de responsabilité de nature décennale n° 145255686 pour la période du 1er janvier au 9 mai 2019 pour des activités notamment de maître d'oeuvre. 



Elles produisent une demande de règlement valant mise en demeure adressé à la société BSCI le 12 avril 2021, lui indiquant qu'à défaut de règlement dans un délai de 30 jours de sa cotisation de 332 euros au titre du contrat A 145614981, les garanties seraient suspendues à compter du 11 mai 2021 et le contrat serait résilié le 21 mai 2021.



Force est de constater que le courrier de résiliation, dont rien ne justifie au demeurant qu'il aurait été reçu par la société BSCI, ne concerne pas le même contrat que celui mentionné par l'attestation.



Au surplus, en vertu des dispositions de l'article L. 124-5 du code des assurances, 'la garantie déclenchée par le fait dommageable couvre l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable survient entre la prise d'effet initiale de la garantie et sa date de résiliation ou d'expiration, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs du sinistre. La garantie déclenchée par la réclamation couvre l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d'expiration de la garantie, et que la première réclamation est adressée à l'assuré ou à son assureur entre la prise d'effet initiale de la garantie et l'expiration d'un délai subséquent à sa date de résiliation ou d'expiration mentionné par le contrat, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs des sinistres'. 



L'article L. 113-3 du code des assurances qui fixe les modalités selon lesquelles la garantie peut être suspendue et le contrat résilié en cas de non-paiement des primes ne fait pas obstacle à l'application de l'article L. 124-5 du code des assurances lorsque le fait engageant la responsabilité de l'assuré survient à une date à laquelle la garantie était en vigueur, peu important que la première réclamation n'ait été effectuée qu'après la résiliation du contrat, dans le délai de garantie subséquente (Civ 2, 12 décembre 2019, 18-12.762).



Les sociétés MMA ne contestent pas qu'elles pourraient être tenues à garantie dans ce cadre et se contentent de soutenir sans le démontrer que cette garantie n'aurait pas vocation à s'appliquer si la société BSCI avait conclu un autre contrat couvrant sa responsabilité civile professionnelle postérieurement à la résiliation susmentionnée, outre qu'aucun élément ne permet de justifier de l'existence de cette nouvelle assurance.



Il convient en conséquence de débouter les sociétés MMA de leur demande de mise hors de cause et il sera ajouté à l'ordonnance querellée de ce chef. 



Cette expertise sera donc ordonnée au contradictoire des sociétés BSCI, MMA, ALTM, Maison MCBC, parties assignées devant le premier juge, ainsi que de Me [X] ès qualités de liquidateur de la société Dubourg et fils.



sur la mission de l'expert 



Le contrat de vente mentionne que M. [K] et Mme [I] ont acquis plusieurs lots de copropriété comportant chacun plusieurs 1 000èmes de parties communes.



Si le contrat prévoit que 'l'acquéreur constitue le syndic de copropriété provisoire alors en fonction pour son mandataire exclusif à l'effet de prendre possession des parties communes', il n'est cependant pas démontré qu'un syndic de copropriété provisoire a été désigné en l'état.



C'est donc à juste titre que M. [K] et Mme [I], qui justifient avoir acquis une portion des parties communes, sollicitent que l'expertise ordonnée porte également sur ces parties communes. L'ordonnance attaquée sera confirmée à ce titre.

 

Sur la demande de provision



La société [Localité 19] soutient que la provision sollicitée par M. [K] et Mme [I] est sérieusement contestable, dès lors d'une part que le retard potentiel de livraison ne peut justifier le paiement de dommages et intérêts et d'autre part, que le juge des référés ne peut déterminer si leur retard est légitime, le contrat prévoyant des causes légitimes de suspension du délai de livraison, dont certaines se sont présentées en l'espèce.



Elle expose qu'en outre, les acquéreurs n'ont versé que la somme de 610 000 euros sur un prix de 745 000 euros, la différence de 135 000 euros pouvant donc avoir vocation à compenser les préjudices qui seraient résultés pour eux de la situation.



Elle conclut en tout état de cause à la garantie des sociétés MMA sur ce point, faisant valoir que cette demande est recevable tant en application du deuxième alinéa de l'article 910-4 du code de procédure civile que sur le fondement de l'article 463 du code de procédure civile, le premier juge ayant omis de statuer sur ce point.



Les sociétés MMA exposent que, dans leurs premières conclusions, la société [Localité 19] ne sollicitait pas la réformation de l'ordonnance entreprise en ce qu'elle avait été condamnée au paiement de la somme provisionnelle de 15 000 euros à M. [K] et Mme [I] et ne formulait aucune demande à ce titre à leur encontre. Elles concluent à l'irrecevabilité de la demande de garantie de l'appelante sur le fondement de l'article 910-4 du code de procédure civile.



M. [K] et Mme [I] sollicitent la confirmation de l'ordonnance querellée en ce qu'elle leur a octroyé une provision de 15 000 euros à valoir sur leurs préjudices matériels et immatériels et demandent une provision complémentaire, faisant valoir que la livraison n'est toujours pas intervenue, que les raisons invoquées par les sociétés [Localité 19] et AJ Associés ne leur sont pas opposables, qu'aucune cause légitime n'est établie et qu'aucun certificat ne leur a été adressé par le maître d'oeuvre.



Ils indiquent devoir verser un loyer, supporter le paiement d'intérêts intercalaires et subir un préjudice moral.



Faisant valoir que les appelantes reconnaissent qu'ils ont vocation à compenser le solde du prix de vente avec des dommages et intérêts, ils en déduisent qu'elles évaluent en conséquence leur préjudice à la somme de 135 000 euros et sont donc mal fondées à s'opposer à leur demande de provision d'un montant inférieur.



M. [K] et Mme [I] exposent que la société [Localité 19] a accepté de prendre en charge les coûts liés au logement de leurs voisins, qui se trouvent dans la même situation, ce qui justifie sa condamnation à leur verser la somme de 1 660 euros par mois correspondant à leur loyer.



Sur ce, 



sur la provision 



L'article 835 du code de procédure civile dispose que : « Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. » 



Il sera retenu qu'une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.



À l'inverse, sera écartée une contestation qui serait à l'évidence superficielle ou artificielle et la cour est tenue d'appliquer les clauses claires du contrat qui lui est soumis, si aucune interprétation n'en est nécessaire. 



Il ne peut être valablement soutenu par M. [K] et Mme [I] que la société [Localité 19] aurait renoncé à percevoir le solde du prix de vente de 135 000 euros, reconnaissant ainsi leur préjudice, alors que l'appelante se borne à conclure que les acquéreurs pourraient être amenés à retenir le paiement de ce solde au titre de leur indemnisation.



De même, c'est de façon erronée que les intimés concluent à la mauvaise foi de la société [Localité 19] au motif que le contrat conclu avec la société BSCI prévoyait une fin des travaux au plus tard le 28 février 2020, soit postérieurement à la date contractuelle de livraison de l'immeuble, alors qu'il est en réalité établi que l'appelante avait conclu un premier contrat de maîtrise d'oeuvre avec une société Aliénor qui a été dénoncé en mai 2019, ce qui a abouti à la conclusion d'un nouveau contrat avec la société BSCI, pour une date de livraison nécessairement postérieure à celle initialement prévue.



En application des dispositions de l'article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. 



Au cas présent, le contrats de vente en l'état futur d'achèvement liant la société [Localité 19] aux acquéreurs intimés prévoyait une livraison le 30 juin 2019 et il est constant que cette livraison n'a pas eu lieu.



Si cet engagement de livrer les lots acquis au plus tard le 30 juin 2019 pris dans l'acte de vente par la société [Localité 19] est une obligation de résultat, celle-ci peut toutefois s'en libérer par la preuve d'un cas de force majeure ou par la justification de la survenance d'une des causes de suspension du délai de livraison qui sont énumérées dans l'acte, ce qu'allègue en effet l'appelante, qui fait état de jours d'intempérie, d'un accident survenu sur le chantier, de la pandémie de Covid-19, de la rupture fautive d'un premier contrat de maîtrise d'oeuvre et de la liquidation judiciaire de la société Dubourg.



Cependant, eu égard à l'importance du retard de livraison, qui avoisine aujourd'hui les trois ans, la faute au moins partielle du maître d'ouvrage, la société [Localité 19] n'est pas sérieusement contestable, de sorte que le principe de l'octroi d'une provision est justifié. 



Au surplus, et alors qu'en application de l'article 1104 du code civil, d'ordre public, les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi, la société [Localité 19] ne justifie d'aucune information donnée aux acquéreurs sur l'avancement des travaux entre le 26 juin 2019 et le 10 avril 2021, ni d'ailleurs d'aucune autre ultérieure, aucune date de livraison n'étant annoncée.



En conséquence, la société [Localité 19] sera condamnée, à titre provisionnel, à verser à M. [K] et Mme [I] la somme de 30 000 euros à valoir sur l'indemnisation de leur préjudice. L'ordonnance déférée sera infirmée de ce chef.



Il sera dit n'y avoir lieu à référé sur le surplus des demandes et notamment sur la demande de prise en charge des loyers des acquéreurs, dont le principe apparaît sérieusement contestable en l'état. Il y a lieu de souligner en effet que M. [K] et Mme [I] ne se trouvent pas dans la même situation que les autres acquéreurs pour lesquels la société [Localité 19] a accepté le remboursement du loyer car ils avaient emménagé dans l'immeuble vendu en juillet 2020, puis dû déménager en raison du danger relevé par l'expert du fait de l'occupation du logement.



Sur la garantie des sociétés MMA



Il n'est pas établi que cette demande de garantie avait été formée par la société [Localité 19] devant le premier juge, l'ordonnance querellée n'en faisant pas mention et aucune requête en omission de statuer ne peut prospérer sur ce fondement. 



En vertu des dispositions de l'article 910-4 du code de procédure civile, 'à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.



Il n'est pas contesté qu'aucune demande de garantie ne figure dans les premières conclusions de l'appelante. 



Cependant, l'appelante indique à juste titre que, eu égard à l'appel incident formé par M. [K] et Mme [I] dans leurs conclusions du 13 janvier 2022 portant leur demande de provision à la somme de 132 248 euros, outre 1 660 euros par mois au titre du remboursement de leur loyer, elle était recevable à former un appel en garantie à l'encontre des sociétés MMA en application du deuxième alinéa de l'article 910-4 susmentionné. Cette demande est donc recevable.



Les sociétés MMA contestant leur garantie eu égard à la résiliation du contrat souscrit par la société BSCI, ce qui constitue une contestation sérieuse de leur obligation, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de la société [Localité 19]. 



Sur les demandes accessoires 



L'ordonnance attaquée étant essentiellement confirmée, elle le sera également en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance.



Partie devant être considérée comme perdante, la société [Localité 19] ne saurait prétendre à l'allocation de frais irrépétibles. Elle devra en outre supporter les dépens d'appel, avec application au profit des avocats qui en ont fait la demande des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 



Il serait par ailleurs inéquitable de laisser aux intimés la charge des frais irrépétibles exposés. L'appelante sera en conséquence condamnée à verser à M. [K] et Mme [I] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge des sociétés MMA les frais irrépétibles engagés par elles et non compris dans les dépens.



PAR CES MOTIFS



La cour statuant par arrêt rendu par défaut,



Confirme l'ordonnance du 7 septembre 2021 sauf en ses dispositions relatives au montant de la condamnation provisionnelle mise à la charge de la société [Localité 19] ;



Statuant à nouveau et y ajoutant, 



Dit que l'expertise sera ordonnée au contradictoire des sociétés BSCI, MMA, ALTM, Maison MCBC ainsi que de Me [X] ès qualités de liquidateur de la société Dubourg et fils ;



Condamne à titre provisionnel la société [Localité 19] et la société AJ Associés ès qualités d'administrateur provisoire à verser à M. [K] et Mme [I] la somme provisionnelle de 30 000 euros à valoir sur l'indemnisation de leur préjudice ;



Dit n'y avoir lieu à référé sur le surplus des demandes de provision ;



Condamne la société [Localité 19] et la société AJ Associés ès qualités à verser à M. [K] et Mme [I] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

 

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,



Rejette la demande des sociétés MMA Iard et MMA Iard Mutuelles Assurances sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Dit que la société [Localité 19] et la société AJ Associés ès qualités supporteront les dépens d'appel, avec application au profit des avocats qui en ont fait la demande des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Nicolette GUILLAUME, président, et par Madame Élisabeth TODINI, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 





Le greffier,Le président,