Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 3-2, 23 juin 2022, n° 21/10771

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT AU FOND 

DU 23 JUIN 2022



N° 2022/396 













Rôle N° RG 21/10771 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH2KU







[M] [E]





C/



S.A.R.L. NICOBAT



[O] [G]



















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



- Me Thomas SALAUN 



- Me Matthieu JOUSSET 













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de TARASCON en date du 06 Juillet 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2021000760.





APPELANT



Maître [M] [E] 

agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la Société NICOBAT nommé par jugement en date du 06 mars 2020, demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Thomas SALAUN de la SELARL CLERGERIE SEMMEL SALAÜN, avocat au barreau de TARASCON





INTIMEE



S.A.R.L. NICOBAT, 

dont le siège social est sis [Adresse 3], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège

 

représentée par Me Matthieu JOUSSET de la SELARL JOUSSET AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Joris RAFFY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





PARTIE INTERVENANTE



Monsieur [O] [G]

né le [Date naissance 1] 1991 à [Localité 4], ouvrier de chantier et dirigeant de société, agissant en qualité de gérant actuellement en exercice de NICOBAT, à cette fonction maintenu en dépit de la liquidation judiciaire de NICOBAT, en application de l'article 1844-7, 7°, du Code Civil, demeurant [Adresse 3]



représenté par Me Matthieu JOUSSET de la SELARL JOUSSET AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Joris RAFFY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 04 Mai 2022 en audience publique devant la cour composée de : 





Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller rapporteur

Madame Agnès VADROT, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2022.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2022,



Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

























































FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Par jugement en date du 6 mars 2020, le tribunal de commerce de TARASCON a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL NICOBAT et a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 2 mars 2020.



Par assignation délivrée le 24 février 2021, Maître [M] [E], désigné en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL NICOBAT, a saisi le tribunal de commerce aux fins de voir reporter la date de cessation des paiements à la date du 4 septembre 2019.



Monsieur [G], dirigeant de droit de la société NICOBAT, est intervenu volontairement à l'instance en sollicitant le prononcé de la nullité de l'assignation et le rejet des demandes formées par Maître [E].



Par jugement en date du 6 juillet 2021, le tribunal de commerce de TARASCON, après avoir rejeté la demande formée par la société NICOBAT et Monsieur [G] aux fins de voir déclarer nulle l'assignation délivrée à la société NICOBAT, a reçu [O] [G] en son intervention volontaire et a déclaré Maître [M] [E], es qualité, mal fondé en sa demande de report de la date de la cessation des paiements dont il l'a débouté.



Le tribunal de commerce a relevé que les créances invoquées par Maître [E] qui étaient contestées et n'avaient pas fait l'objet d'une admission au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société, ne pouvaient pas être prises en compte. 



Par déclaration en date du 16 juillet 2021, Maître [M] [E], es qualité, a interjeté appel de ce jugement.



Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 27 septembre 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Maître [M] [E], demande à la cour, au visa de l'article L631-8 code de commerce, de: 



CONSTATER que le chef du jugement rendu le 6 juillet 2021 en ce qu'il a rejeté l'exception de nullité soulevée par Monsieur [G] et la société NICOBAT n'est pas soumis à la cour et est donc définitif



INFIRMER pour le surplus le jugement rendu le 6 juillet 2021 par le tribunal de commerce de Tarascon



En conséquence,



A titre principal,



PRONONCER l'irrecevabilité de l'intervention volontaire de M.[G] 



DEBOUTER M.[G] et la société NICOBAT de tous leurs moyens, fins et prétentions en les déclarant infondées



CONSTATER l'état de cessation des paiements de la société NICOBAT à la date du 4 septembre 2019



FIXER la date de cessation des paiements de la société NICOBAT au 4 septembre 2019



ORDONNER que la décision à intervenir modifiant la date de cessation des paiements soit publiée et mentionnée aux registres conformément aux articles R621-8 et R631-13 du code de commerce.



DIRE que les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure.





A titre liminaire Maître [E], es qualité, demande à la cour de constater qu'il ne souhaite pas, contrairement à ce qui est mentionné par erreur dans sa déclaration d'appel, relever appel du chef de jugement ayant débouté Monsieur [G] de sa demande de nullité de l'assignation, précisant que ni la SARL NICOBAT ni Monsieur [G] n'ayant relevé appel incident de ce chef du jugement, il est définitif et non soumis à la cour.



Sur l'intervention volontaire



Maître [E] soutient que l'intervention de Monsieur [G] en son nom propre afin de soutenir le rejet du report de la date de cessation des paiements est irrecevable. Il fait valoir que ce report a pour intérêt de permettre au liquidateur judiciaire d'invoquer les nullités de la période suspecte envers les tiers. Il en déduit que Monsieur [G] n'a aucun intérêt à intervenir à titre personnel d'autant qu'en sa qualité de gérant il peut parfaitement faire valoir ses arguments au nom de la SARL NICOBAT. 



Sur la fixation de la date de cessation des paiements



Après avoir rappelé que l'état de cessation des paiements est constitué en cas d'un seul défaut de paiement s'il est par ailleurs constaté que le seul passif exigible ne peut être couvert par l'actif disponible, Maître [E] soutient que la SARL NICOBAT était en état de cessation des paiements dès le 4 septembre 2019.



Il expose :



-que le passif exigible s'élevait a minima au 31 Août 2019 à la somme de 19 472,48€ correspondant à la créance liquide, certaine et exigible de la SARL MATERIAUX MODERNE



-qu'à la date du 4 septembre 2019, le solde du compte bancaire ouvert à LCL par la société NICOBAT s'élevait à la somme de 12 654,65€ 



-qu'ainsi au 4 septembre 2019, le solde du compte bancaire était inférieur au passif exigible.



Il précise que la situation s'est répétée à l'identique dans les mois suivants, la différence entre le passif exigible et l'actif disponible s'élevant au 1er décembre 2019 à la somme négative de 41 459,18€, étant précisé que la SARL NICOBAT ne disposait ni de créances facilement recouvrables ni de réserve de caisse susceptible d'être mobilisée.



Maître [E] es qualité ajoute que l'absence de paiement du passif a permis à la SARL NICOBAT de maintenir son compte bancaire créditeur pendant trois mois mais sans que le solde n'atteigne jamais le montant nécessaire à apurer le passif et que c'est donc bien à partir du 4 septembre 2019 que celle-ci a été contrainte de choisir les créanciers à payer, et ce en raison de son état de cessation des paiements.



Sur les contestations de la société NICOBAT 



L'appelant relève que, pour faire échec au report de la date de cessation des paiements, la société NICOBAT a contesté pour la première fois dans le cadre de la première instance les dettes déclarées au passif de la liquidation judiciaire, soit plusieurs mois après l'ouverture de la liquidation judiciaire.



Il fait valoir d'une part que pour que les créances soient considérées comme litigieuses, il est nécessaire que la contestation ait été émise avant la demande de report du liquidateur et d'autre part que les créances invoquées ne sont pas sérieusement contestables mais fondées quant à leur principe et à leur quantum.



Il indique que les créances des sociétés MATERIAUX MODERNE et COMASUD sont certaines, liquides et exigibles. Il fait valoir qu'elles sont incontestables au regard des éléments suivants:



elles sont prouvées par des documents contractuels, factures et bons de livraisons

elles ont été partiellement payées 

elles ont été inscrites en comptabilité

elles ont été partiellement déclarées lors de la déclaration de cessation des paiements

elles n'ont jamais été contestées dans le cadre de la vérification de créances



Maître [E] ajoute que si la cour considérait que ces éléments ne sont pas suffisants, elle pourrait utilement solliciter la communication de pièces ou de documents comptables supplémentaires auprès de l'expert comptable des sociétés concernées.



Par ailleurs l'appelant relève que l'affirmation de Monsieur [G] selon laquelle le compte bancaire de la société était créditeur jusqu'au mois de mars 2020 est fausse comme en témoigne la lecture des relevés bancaires.



Il ajoute que les chèques d'acompte que ce dernier invoque ne permettent pas de remettre en cause l'état de cessation des paiements dès lors qu'ils correspondent à des chantiers qui n'ont pas encore commencé, qu'ils ne constituent pas un actif disponible tant qu'ils ne sont pas encaissés; qu'en tout état de cause le montant total de ces chèques ne permet pas de payer le passif exigible de 41 459,18€. 



Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 14 octobre 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Monsieur [G] et la SARL NICOBAT demandent à la cour, au visa des articles L631-8, L641-1 et R662-12 du code de commerce, de:



A titre principal



CONFIRMER le jugement attaqué en toutes ses dispositions



A titre subsidiaire



STATUER A NOUVEAU sur l'entier litige au fond dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel



DECLARER recevable M. [O] [G] en son intervention volontaire



DEBOUTER le liquidateur judiciaire de NICOBAT de sa demande de report de la date de cessation des paiements de NICOBAT



A titre infiniment subsidiaire 



STATUER A NOUVEAU sur l'entier litige au fond dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel



DECLARER recevable M. [O] [G] en son intervention volontaire



A titre infiniment subsidiaire, dans le cas où la juridiction n'inclurait pas dans l'actif disponible les chèques d'acompte remis à NICOBAT alors que l'encaissement de ces chèques aurait permis à NICOBAT de couvrir son passif exigible, REPORTER la date de cessation des paiements de NICOBAT à la date du 31 janvier 2020.



En tout état de cause,



DEBOUTER le liquidateur judiciaire de NICOBAT de toutes ses autres demandes, fins et conclusions



JUGER n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile



JUGER que chacune des parties supportera la charge de ses dépens





Sur l'intervention volontaire 



Monsieur [G] et la SARL NICOBAT sollicitent la confirmation du jugement du tribunal de commerce en ce qu'il a déclaré Monsieur [G] recevable en son intervention volontaire. Ils rappellent que Monsieur [G], qui est depuis le 14 janvier 2020 le seul et unique représentant de la SARL NICOBAT et a conservé son mandat social pour les besoins de la liquidation, dispose d'un droit d'agir relativement à la prétention du liquidateur de voir reporter la date de cessation des paiements ce qui pourrait directement affecté ses droits et obligations.



Sur l'état de cessation des paiements



Ils rappellent que la charge de la preuve de l'existence d'un état de cessation des paiements ainsi que de la date de cet état pèse sur le demandeur au report; qu'il appartient donc en l'espèce à Maître [E] de justifier, pièces à l'appui, que le passif certain, liquide et exigible de la société était, à la date retenue, supérieur à l'actif disponible. 



S'agissant du passif exigible, ils contestent être redevables des sommes de 19 472,48€ envers la société MATERIAUX MODERNE et de 24 823,26€ envers la société COMASUD .



Ils font valoir que pour justifier l'existence de ces dettes, le liquidateur se contente de produire de simples factures ou encore un état des créances; que pour être établie, la preuve de l'obligation de payer doit résulter d'un accord sur le prix et être accompagné d'une preuve d'exécution; qu'elle ne peut résulter de la production de documents correspondant à des actes unilatéraux dépourvus de force probante, qu'il s'agisse de factures, bons de commande ou de livraison.



Ils ajoutent que les soi-disant créances détenues par les sociétés MATERIAUX MODERNE et COMASUD n'ont donné lieu ni à une demande en justice, ni à une condamnation, ni à une admission au passif dès lors que la vérification du passif de NICOBAT n'a pas eu lieu à ce jour et que le débiteur n'a pas été convoqué au sens des articles L624-1 al 1er et 2 et R624-1 du code de commerce.



S'agissant de l'actif disponible, ils exposent que l'examen des relevés bancaires de la société révèle que son compte a systématiquement présenté un solde créditeur entre juin 2019 et le 2 janvier 2020; qu'en tenant compte uniquement des disponibilités y figurant, ce n'est en réalité qu'à compter du 31 janvier 2020 ' date à laquelle elle présentait pour la première fois un solde débiteur de 15 673,26€ - qu'elle s'est trouvée en état de cessation des paiements; que pour autant cette absence de disponibilités ne justifie pas un report de la date de cessation des paiements; qu'en effet si Monsieur [G] n'avait pas pris en février 2020 la décision de déposer une demande d'ouverture de liquidation judiciaire et de restituer les acomptes perçus à ses clients, il aurait disposé d'un actif disponible suffisant pour faire face au passif exigible sur l'année 2019 et le début de l'année 2020. 



Ils rappellent à cet égard que la cour de cassation impose au demandeur de rapporter la preuve que l'actif disponible n'a pas permis durablement de couvrir le passif exigible et qu'il a également été jugé qu'il ne peut être retenu une date de cessation des paiements antérieure à un retour à une situation permettant au débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, même si antérieurement, la cessation des paiements préexistait. 



Par avis communiqué le 7 avril 2022, le ministère public requiert l'infirmation du jugement querellé et demande à la cour de bien vouloir prononcer le report de la date de cessation des paiements pour les motifs invoqués par le mandataire.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 avril 2022









MOTIFS DE LA DECISION



Sur l'étendue de l'appel



Il n'est pas contesté par la SARL NICOBAT et M. [G], qui n'ont formé ni appel incident ni demandes à ce titre, que l'appel ne porte pas sur le chef de jugement les ayant déboutés de leur demande de voir déclarer nulle l'assignation délivrée à la société NICOBAT.



Sur l'intervention volontaire de Monsieur [G]



Maître [E] soutient que l'intervention volontaire de Monsieur [O] [G] « à titre personnel afin de soutenir le rejet du report de la date de cessation des paiements » de la société NICOBAT est irrecevable faute pour lui d'avoir un intérêt à agir.



Il résulte des pièces du dossier de première instance transmis à la Cour, et notamment de ses conclusions, que Monsieur [G] est intervenu « en qualité de gérant actuellement en exercice de NICOBAT, à cette fonction maintenu en dépit de la liquidation judiciaire de NICOBAT, en application de l'article 1844-7, 7° du code civil ».



Il convient de constater qu'en cette qualité, Monsieur [G] qui exerce les droits propres de la SARL NICOBAT, est recevable en son intervention.



En tout état de cause, il ne peut être soutenu que Monsieur [G] n'a pas d'intérêt personnel à agir dès lors que l'action en report de la date de cessation des paiements de la société est susceptible de faire apparaître une déclaration tardive de cet état et conséquemment l'existence d'une faute de gestion pouvant entraîner une sanction à son encontre.



C'est donc à juste titre que le tribunal de commerce a reçu Monsieur [G] en son intervention volontaire.



Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.



Sur la demande de report de la date de cessation des paiements



Il se déduit des dispositions des articles L631-1 et L631-8 du code de commerce qu'il appartient au juge saisi d'une demande de report de la date de cessation des paiements de vérifier rétrospectivement que le débiteur se trouvait à la date sollicitée dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, la charge de la preuve de cet état revenant au demandeur à l'action.



Pour caractériser un état de cessation des paiements ne peuvent être prises en compte au titre du passif que les dettes liquides, exigibles et certaines.



Une dette litigieuse, contestée dans son existence ou son montant, est dépourvue de caractère certain.



En l'espèce, pour fonder sa demande en report de la date de cessation des paiements de la SARL NICOBAT initialement fixée au 2 mars 2020, Maître [E], es qualité, invoque l'existence d'une créance de 19 472,48€ au bénéfice de la SARL MATERIAUX MODERNES et d'une créance de 25 233,84€ au bénéfice de la SAS COMASUD.



Les contestations émises par la SARL NICOBAT et M.[G], dont l'objectif dilatoire n'est pas rapporté, confèrent à ces deux créances un caractère litigieux lequel rend impossible leur intégration dans le calcul du passif exigible.

 

C'est donc à juste titre que le tribunal de commerce de TARASCON a débouté Maître [E], es qualité, de sa demande de report de la date de cessation des paiements.



Le jugement querellé sera confirmé sur ce point.



PAR CES MOTIFS



La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe



CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu le 6 juillet 2021 par le tribunal de TARASCON



ORDONNE que les dépens soient employés en frais privilégiés de la procédure collective



LA GREFFIERE,LA PRESIDENTE,