Cour d'appel de Dijon, Chambre sociale, 30 juin 2022, n° 20/00386

RUL/FF













[E] [S]





C/



S.A.R.L. KEOLIS PAYS DU FOREZ (ANCIENNEMENT DENOMMEE CARPOS TAL LOIRE) Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège



































Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée 



le :



à :



















































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE DIJON



CHAMBRE SOCIALE



ARRÊT DU 30 JUIN 2022



MINUTE N°



N° RG 20/00386 - N° Portalis DBVF-V-B7E-FRQ7



Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MACON, section CO, décision attaquée en date du 

25 Septembre 2020, enregistrée sous le n° 19/00097





APPELANT :



[E] [S]

[Adresse 2]

[Localité 4]



représenté par Maître Florence DELHAYE, avocat au barreau de DIJON substitué par Maître Jean-philippe SCHMITT, avocat au barreau de DIJON









INTIMÉE :



S.A.R.L. KEOLIS PAYS DU FOREZ (ANCIENNEMENT DENOMMEE CARPOS TAL LOIRE) Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

Meximeux

[Localité 3]



représentée par Maître Olivier DUBOST, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE, et Maître Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON











COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 24 Mai 2022 en audience publique devant la Cour composée de : 



Olivier MANSION, Président de chambre, Président,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller,

Marie-Françoise ROUX, Conseiller, 



qui en ont délibéré,

 

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Frédérique FLORENTIN,



ARRÊT rendu contradictoirement,



PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,



SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Frédérique FLORENTIN, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







FAITS ET PROCÉDURE



La Société KEOLIS PAYS DU FOREZ, anciennement CARPOSTAL LOIRE, (ci-après désignée KEOLIS) est spécialisée dans le transport de voyageurs. 



M. [E] [S] a été embauché par la société FONTAIMPE le 1er septembre 2016 par un contrat de travail à durée indéterminée intermittent en qualité de conducteur en période scolaire, coefficient 145 V puis 150V à compter du 1er septembre 2017.



En mars 2018, la société FONTAIMPE a été rachetée par la société CARPOSTAL LOIRE, date à laquelle le contrat de travail a été repris par cette dernière. 

 

Le contrat, soumis au système d'annualisation du temps de travail, prévoit pour la période de référence du 31 août au 1er septembre de chaque année scolaire une durée annuelle de travail de 980 heures dont une durée minimum de travail de 550 heures. 



La convention collective des transports routiers et des activités auxiliaires du transport s'applique à la relation de travail. 

 

En septembre 2018, M. [S] a sollicité une rupture conventionnelle de son contrat de travail. Une convention de rupture a été régularisée entre les parties le 12 octobre 2018, rétractée à l'initiative du salarié le 29 octobre 2018. 



Par requête du 4 juillet 2019, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Mâcon afin de faire requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein et faire condamner son employeur à, notamment, lui payer diverses sommes à titre d'indemnité de requalification, de dommages-intérêts pour harcèlement moral, discrimination et pour travail dissimulé, d'indemnité de congés payés et à titre de rappel de salaires et d'heures supplémentaires.



Par jugement du 25 septembre 2020, le conseil de prud'hommes de Mâcon l'a débouté de ses demandes sauf en ce qui concerne le rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents.



Par déclaration formée le 23 octobre 2020, M. [S] a relevé appel de cette décision. 



Aux termes de ses dernières écritures du 8 avril 2022, l'appelant demande de :



- réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions, 

- requalifier son contrat de travail à durée indéterminée intermittent en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, 

- condamner la société KEOLIS à lui payer les sommes suivantes : 

 

- 23 297,67 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période de septembre 2016 à décembre 2020, outre 2 329,77 euros bruts au titre des congés payés afférents, 



- 1 711,90 euros bruts par mois à compter du mois de janvier 2021 jusqu'à l'arrêt à intervenir, outre les congés payés afférents, dont à déduire le salaire de base qui lui sera réglé, 

- 1 500 euros à titre de dommages-intérêts pour dépassement de la durée annuelle maximale de travail, 

- 3 245,74 euros bruts, outre les congés payés afférents, à titre de rappel de salaire du fait de la requalification de son emploi (conducteur grand tourisme), 

-1 000 euros nets au titre d'un préjudice distinct, 

- 1 542,34 euros bruts, outre 154,23 euros bruts au titre des congés payés afférents pour paiement majoré à 50 % des heures supplémentaires réalisées entre mai 2017 et octobre 2018, 

- 1 258,26 euros bruts, outre 125,83 euros bruts au titre des congés payés afférents, pour les heures supplémentaires dues pour le mois de mars 2019, 

- 1 486,40 euros bruts, outre 148,64 euros bruts au titre des congés payés afférents, pour les heures supplémentaires réglées à M. [S] sous la forme d'indemnités kilométriques et de repas pour la période allant de mars 2017 à juin 2017, 

 - 2 500 euros au titre de l'exécution fautive du contrat de travail,

- 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



- constater que la société KEOLIS a commis une infraction de travail dissimulé, 

- la condamner à lui payer la somme de 1 500 euros au titre du travail dissimulé, 

 

- dire que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du dépôt de la requête prud'homale, 

 

- débouter la société KEOLIS de l'intégralité de ses demandes, 

- la condamner aux dépens de première instance et d'appel. 

 

Aux termes de ses dernières écritures du 15 avril 2021, la société KEOLIS demande de :



- juger que M. [S] n'est pas fondé à solliciter la requalification de son contrat intermittent en contrat à temps complet, 

- le débouter de sa demande de rappel de salaire afférente, 

- juger que M. [S] n'a jamais dépassé la durée maximale annuelle de travail, 

- le débouter de sa demande de dommages-intérêts à ce titre, 

- juger que M. [S] ne peut se voir attribuer le bénéfice de l'emploi conducteur grand tourisme, 

- le débouter de ses demandes de rappel de salaire et de dommages-intérêts afférentes, 

- juger que M. [S] n'est pas fondé à se prévaloir d'une exécution fautive du contrat de travail, 

- le débouter de sa demande de dommages-intérêts, 

- juger que M. [S] n'est pas fondé à solliciter des taux de majoration des heures supplémentaires différents de ce qui avait été appliqué à titre d'usage par la précédente direction, 

 

- confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [S] les sommes suivantes : 

* 2 875 euros à titre d'heures supplémentaires, outre 278,50 euros au titre des congés payés afférents,

* 800 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile, 

 

- juger que M. [S] n'apporte aucun élément tendant à démontrer l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées, 

- le débouter de ses demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de dommages-intérêts afférentes, 

 

- le débouter de sa demande d'article 700 du code de procédure civile, 

- le condamner à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. 





Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. 





MOTIFS DE LA DECISION



I - Sur la requalification du contrat de travail : 



L'article L 3123-34 du code du travail dispose que le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée pouvant être conclu afin de pourvoir un emploi permanent qui, par nature, comporte une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées.



Ce contrat est écrit et mentionne notamment la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée annuelle minimale de travail du salarié, les périodes de travail et la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes.



Il est constant que le contrat de travail était qualifié de contrat intermittent à temps partiel.



M. [S] soutient que quatre motifs justifient la requalification de son contrat à temps partiel en contrat à temps plein : 

 

- l'absence des mentions obligatoires dans le contrat de travail, 

- sa mise à disposition permanente par l'employeur, 

- le fait qu'il a travaillé de façon discontinue pendant et hors les périodes scolaires,

- le dépassement du seuil conventionnel de 90% de la durée annuelle de travail prévue au contrat de travail. 

 

S'agissant de l'absence des mentions obligatoires dans le contrat de travail, M. [S] soutient que si son contrat de travail fixe à 550 heures la durée annuelle minimum de travail, il ne mentionne pas les périodes pendant lesquelles ce dernier sera amené à travailler ni la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes (pièce n°1). 

 

La société KEOLIS oppose que 



- l'article 5 du contrat de travail stipule que le salarié 'exercera son activité durant les périodes scolaires telles que définies par le calendrier fixé par les Pouvoirs Publics», ce qui répondrait à l'exigence de l'article L3123-34 du code du travail quant à la définition de la périodes de travail, 



- l'article 4 de l'accord du 24 septembre 2004 portant définition, contenu et conditions d'exercice de l'activité des conducteurs en périodes scolaires prévoit que 'le contrat de travail précise ou renvoie à une annexe mentionnant les périodes travaillées. Cette annexe est mise à jour à chaque rentrée scolaire lorsque l'évolution du calendrier scolaire le nécessite', de sorte qu'il aurait parfaitement rempli ses obligations en termes de répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes puisque l'avenant initial au contrat de travail du 1er septembre 2016 et annexé à celui-ci prévoit la répartition de ses heures de travail durant les périodes scolaires et qu'il en est de même des avenants pour les années scolaires 2017/2018 et 2019/2020 (pièces n°1bis et 1Ter). 

 

Néanmoins, il est constant que l'absence de remise, au début de chaque année scolaire, d'un document précisant les périodes de travail entraîne la requalification du contrat intermittent en contrat de travail permanent à temps complet.



En l'espèce, si l'employeur justifie d'un avenant régularisé avec le salarié conformément aux dispositions légales et conventionnelles précitées précisant les périodes travaillées pour les années scolaires 2016/2017 et 2017/2018, il n'est pas produit d'avenant similaire pour l'année scolaire 2018/2019 et l'avenant correspondant à l'année scolaire 2019/2020, dont la cour relève qu'il se distingue des précédents par un degré de précision plus élevé, n'est pas signé du salarié, lequel conteste d'ailleurs en avoir été destinataire 

 

Dans ces conditions, le contrat de travail est présumé à temps complet, à charge pour l'employeur de rapporter la preuve d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



A cet égard, s'il ressort du contrat de travail une durée annuelle de travail de 980 heures, en l'absence d'avenant pour l'année scolaire 2018/2019 et faute d'avenant valable pour l'année scolaire 2019/2020, l'employeur ne rapporte pas la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue.



Cette première condition pour renverser la présomption n'étant pas réunie, il n'importe que l'employeur allègue pouvoir démontrer, au moyen des plannings produits par le salarié lui-même, que celui-ci n'était pas tenu à disposition, ces deux conditions étant cumulatives.



Le contrat de travail doit donc être requalifié en contrat de travail à temps plein, le jugement déféré étant infirmé sur ce point. 



S'agissant de la demande à titre de rappel de salaire pour la période de septembre 2016 au mois de décembre 2020, sur la base d'un temps complet légal de 151,67 heures par mois (35 heures hebdomadaires), M. [S] produit un décompte (pièce n°52) récapitulant l'ensemble des heures dûes au titre de la requalification à temps plein et sollicite la somme de 23 297,67 euros bruts, outre 2 329,77 euros bruts au titre des congés payés afférents. 

 

Il sollicite en outre la somme mensuelle de 1 711,90 euros bruts à compter de janvier 2021, outre les congés payés afférents dont à déduire le salaire de base qui lui sera réglé chaque mois. 

 

La société KEOLIS conclut au rejet de la demande au motif que la requalification n'est pas fondée, sans formuler d'observation sur le décompte produit ni la somme demandée. 



Dans ces conditions, en tenant compte des bulletins de salaire produits et du tableau comparant les salaires qu'il aurait dû percevoir sur la base d'un temps de travail à temps plein de 151,67 heures et les salaires qu'il a réellement perçus (Pièce n°52), la créance alléguée par le salarié est établie par les éléments qu'il verse aux débats et la société KEOLIS sera condamnée à payer à M. [S] la somme de 

23 297,67 euros à titre de rappel de salaire pour la période du mois de septembre 2016 au mois de décembre 2020, outre 2 329,77 euros au titre des congés payés afférents, le jugement déféré étant infirmé.











S'agissant de la demande visant à lui allouer la somme mensuelle de 1 711,90 euros bruts à compter de janvier 2021, outre les congés payés afférents dont à déduire le salaire de base qui lui sera réglé chaque mois, il sera dit que la requalification ainsi prononcée suffit à rendre déterminable le salaire applicable sans que la cour d'appel ait à le préciser. 



 

II - Sur l'exécution du contrat de travail : 



A - Sur le dépassement de la durée maximale annuelle de travail :



Au visa de l'article L3123-35 du code du travail selon lequel les heures dépassant la durée annuelle minimale fixée au contrat intermittent ne peut excéder le tiers de cette durée, M. [S] soutient que la durée annuelle minimale d'heures travaillées de 550 heures prévue par son contrat de travail a été largement dépassée puisqu'il a effectué 1 523,20 heures en 2017 (pièce n°29) et 1 602,50 heures en 2018 (pièce n°30).

 

 A ce titre, estimant que ces dépassements ont été préjudiciable à sa santé physique et morale, il sollicite la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts.



Cette demande nouvelle à hauteur de Cour est recevable en ce qu'elle constitue l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des prétentions soumises au premier juge.



En l'espèce, M. [S] justifie avoir travaillé au delà de la limite définie par l'article L3123-35 du code du travail. Dès lors, nonobstant le caractère rétroactif de la requalification du contrat intermittent en contrat à temps complet, il en résulte nécessairement un préjudice que la Cour évalue à 500 euros. 





B - Sur la demande de requalification de l'emploi occupé : 



M. [S] soutient que : 



- il a été embauché en qualité de conducteur en périodes scolaires coefficient 140V jusqu'au 1er septembre 2017, puis 150 V depuis lors, 

 

- l'employeur lui a rapidement confié des missions et des responsabilités relevant d'un conducteur grand tourisme (coefficient 150V) selon les emplois repère définis par la convention collective : 

* depuis 2017 il a effectué plusieurs déplacements en France et à l'étranger (Espagne, Angleterre, Irlande et Allemagne), le week-end et hors périodes scolaires - pièces n° 16 à 19)

* depuis mars 2017, son temps de travail en qualité de conducteur en périodes scolaires est moindre que le temps de travail effectué en qualité de conducteur grand tourisme,

- certains chauffeurs d'autres sites effectuent des prestations touristiques (pièce n°7). 



La société KEOLIS oppose que : 



- d'une part la demande de rappel de salaire de M. [S] est fondée sur un taux horaire de 11,4560 euros applicable au conducteur grand tourisme contre 10,4543 euros applicable à la qualification de conducteur en périodes scolaires alors que le taux de 11,4560 euros n'a jamais existé dans la convention collective et qu'il bénéficie, depuis le 1er septembre 2017, du coefficient 150 V et donc du taux de rémunération afférent, de sorte que dans l'hypothèse d'une requalification de son emploi, un rappel ne serait du qu'entre le mois de mars 2017 et le mois de juin 2017, soit la somme de 176,12 euros bruts, 



- d'autre part que M. [S] a été embauché en qualité de conducteur en périodes scolaires, emploi qu'il a toujours occupé et continue d'occuper à ce jour et il ne démontrerait pas qu'il remplit les conditions de la convention collective nationale pour bénéficier de la qualité de conducteur grand tourisme, notamment que son nombre de repos journalier pris en dehors de son domicile (découcher) au cours des activités de tourisme n'a jamais excédé 60 par année civile. (Pièces n°5, 16 et 17 et pièces n°15 et 17) : 

 

L'accord du 24 novembre 2017 relatif à la définition, au contenu et aux conditions d'exercice de l'activité des conducteurs de tourisme et grand tourisme et portant création d'un emploi grand tourisme confirmé définit l'emploi 11 - conducteur grand tourisme (150 V) comme étant : 



'le conducteur chargé habituellement de la conduite d'un car et qui remplit toutes les conditions définies aux emplois 8, 9 et 10 bis.



Il remplit en outre les conditions suivantes : 

- exécute notamment des activités de tourisme telles que définies à l'article 2 du présent accord, 

- possède des notions dans au moins une langue étrangère en lien avec l'activité commerciale de l'entreprise, 

- contribue au bon déroulement du voyage et prend les mesures nécessaires en lien avec l'entreprise, 

- veille à la cohésion des membres du groupe durant le voyage, 

- est en mesure soit, s'il en a les moyens, de dépanner son véhicule en cas d'incidents légers, soit si cela est nécessaire, de faire effectuer sous sa surveillance et selon les instructions de l'entreprise la réparation dans un garage,

 

Son nombre de repos journalier pris en dehors du domicile (découcher) au cours d'activités de tourisme telles que définies à l'article 2 du présent accord excède 60 par année civile».

 

L'emploi 8 (conducteur de car) est défini comme 'ouvrier chargé de la conduite d'un car ; aide le receveur dont la manipulation des colis et dépêches postales transportés ; doit être capable d'assurer le dépannage courant (carburateur, bougie, changement de roue, etc.), ainsi que de signaler dans un rapport le mauvais fonctionnement de certains organes et les accidents survenus ; est obligatoirement titulaire du permis de conduire "transports en commun".



L'emploi 9 (conducteur-receveur de car) est défini comme 'ouvrier chargé de la conduite d'un car et de la perception des recettes voyageurs, bagages et messageries ; manipule et surveille les colis et dépêches postales transportés ; veille à l'application des règlements ; doit être capable d'assurer le dépannage courant (carburateur, bougie, changement de roue, etc.), ainsi que de signaler dans un rapport le mauvais fonctionnement de certains organes et les accidents survenus ; est obligatoirement titulaire du permis de conduire " transports en commun ".



L'emploi 10 bis (conducteur de tourisme - 145 V) est défini comme 'conducteur ayant exercé pendant au moins 2 ans la conduite d'un car et remplissant toutes les conditions définies aux emplois 8 et 9 (groupe 7).



Il remplit en outre les conditions suivantes :

- exécute notamment des activités de tourisme telles que définies à l'article 2 du présent accord,

- a en toutes circonstances une présentation particulièrement soignée,

- fait preuve à l'égard de la clientèle d'une attention courtoise,

- assure l'accueil des personnes à mobilité réduite pour l'accès au véhicule,

- maîtrise la lecture et la création d'un itinéraire via un support papier (carte) et numérique (GPS),



- assiste l'accompagnateur du groupe ou les clients transportés et peut être amené à fournir des explications succinctes sur l'intérêt du parcours, 

- maîtrise toutes les formalités douanières ou administratives, 

- s'assure le cas échéant de la bonne exécution des prestations auprès des hôteliers et restaurateurs et lieux de visite conformément aux dispositions du programme de voyage ou du bon d'échange,

- doit être capable d'assurer s'il en a les moyens le dépannage courant de son véhicule et de fournir, toute précision sur la nature de la panne pour recevoir les instructions nécessaires à la continuité du voyage,

- maîtrise le fonctionnement du véhicule et de ses accessoires ainsi que les éléments de sécurité associés,



Sur une année civile, le conducteur doit soit exécuter au moins 50 % de son temps de travail effectif sur des services touristiques tels que définis à l'article 2.2 du présent accord, soit plus de 40 repos journaliers pris en dehors du domicile (découcher) au cours d'activités de tourisme'.



En l'espèce, il est constant que M. [S] a été embauché en qualité de conducteur en périodes scolaires coefficient 145V jusqu'au 1er septembre 2017 et que son coefficient est passé à 150 V après cette date. 

 

Il est également admis, et démontré par la production des planning correspondants (pièces n°16 à 19), que depuis 2017 il a effectué plusieurs déplacements longue distance en France ([Localité 8], [Localité 7], [Localité 6] et [Localité 5] notamment) et à l'étranger (Espagne, Angleterre, Irlande, Andorre et Allemagne), le week-end et hors périodes scolaires et que son temps de travail en qualité de conducteur en périodes scolaires a été, sur la période, moindre que le temps de travail effectué en qualité de conducteur grand tourisme.



A cet égard, le fait que ces prestations de voyage aient été faites à sa demande est sans incidence sur le bien fondé, ou non, de sa demande de changement de qualification. 

 

Néanmoins, il ne justifie pas de posséder des notions dans au moins une langue étrangère en lien avec l'activité commerciale de l'entreprise et surtout il admet dans ses écritures, pour écarter l'argument au motif que cela ne serait pas obligatoire, que le nombre de découchers en activité de tourisme dépasse 60 par année civile. Or il s'agit d'un élément déterminant puisque ce critère est précisément ce qui distingue l'emploi 11 de conducteur grand tourisme (plus de 60 découchers) de l'emploi 10bis du conducteur de tourisme (plus de 40 découchers). 



Au surplus, l'attestation de M. [Z], conducteur tourisme, produite par M. [S] selon laquelle des conducteurs d'autres sites effectuent des prestations touristiques n'a aucune valeur probante dans la mesure où les déclarations du témoin sont d'ordre général et ne concernent pas M. [S] lui-même. (Pièce n°7)

 

Dans ces conditions, le jugement déféré sera, par substitution de motifs, confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de requalification de l'emploi occupé par M. [S] en conducteur grand tourisme et ses demandes à titre de rappel de salaire et de dommages-intérêts afférentes. 





C - Sur les heures supplémentaires : 

 

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



- au titre de la majoration des heures supplémentaires pour la période de mai 2017 à octobre 2018 : 

 

Au visa de l'article L3121-36 du code du travail et des stipulations identiques de la convention collective applicable, M. [S] soutient que sur la période considérée, il a réalisé de nombreuses heures supplémentaires qui lui ont été payées mais assorties d'un taux unique de 25% alors les heures au delà de la 8è heure auraient dû faire l'objet d'un taux majoré de 50%. 

 

Il sollicite à ce titre la somme de 1 542,34 euros bruts, outre les congés payés afférents, selon un décompte produit en pièce n°53. 



La société KEOLIS oppose que : 



- d'une part, le calcul du salarié serait erroné car il considère que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la 43 ième heures devraient être majorées de 50% en plus des 25 % déjà versées, de sorte que le solde auquel il pourrait prétendre ne saurait être supérieur au 25%, soit un maximum de 771,17 euros bruts, 

 

- d'autre part, M. [S] a réalisé 8,31 heures supplémentaires en 2017 (4,18 heures la semaine du 20 au 26 mars et 2,96 heures la semaine du 22 au 28 mai - pièce n°8-2) et 25,05 heures en 2018 (5,35 heures la semaine du 26 février au 4mars, 0,65 heures la semaine du 5 au 11 mars, 4,34 la semaine du 12 au 18 mars, 3,51 la semaine du 23 au 29 avril, 6,14 la semaine du 25 au 30 juin, 5,06 la semaine du 15 au 21 octobre - pièce n°8-3), 

 

Or, l'usage mis en place au sein de l'entreprise fait qu'il a été rémunéré à hauteur de 160 heures en 2017 et 215,25 heures en 2018 au taux majoré de 25% (pièce n°2), soit un montant plus favorable aux dispositions légales et conventionnelles. 

 





La cour relève en premier lieu que l'examen comparé des bulletins de paye et du décompte du salarié met en évidence que la demande de rappel ne tient pas compte, pour les heures effectuées au delà de la 8è heure, des sommes majorées à hauteur de 25% déjà payées au salarié, de sorte que celui-ci ne peut ajouter à ces sommes un taux majoré de 50% mais seulement de 25%. 



Par ailleurs, l'employeur procède par voie d'affirmation, sans offre de preuve, s'agissant de l'usage initialement mis en place par la société FONTAIMPE consistant à payer à un taux minoré un nombre d'heures supplémentaire supérieur au nombre réellement effectué. A cet égard, au delà du fait que la réalité de cet usage est contesté par le salarié, le décompte produit par le salarié des heures effectuées correspond strictement aux heures mentionnées sur les bulletins de paye, de sorte qu'il peut effectivement être relevé que le taux de 25% a été appliqué de façon uniforme à la totalité des heures supplémentaires.



Dans ces conditions, compte tenu des pièces produites, la société KEOLIS sera condamnée à payer à M. [S] la somme de 771,17 euros, outre 77,12 euros au titre des congés payés afférents, pour la période de mai 2017 à octobre 2018, le jugement déféré étant partiellement infirmé sur ce point.

 



- Sur le paiement des heures supplémentaires pour le mois de mars 2019 :

 

M. [S] soutient qu'au mois de mars 2019, l'employeur ne lui a pas réglé trois dimanches, soit 33 heures à raison de 10 heures de travail effectif par jour, ainsi qu'une semaine en Ecosse, soit 56,62 heures. Il sollicite à ce titre la somme de 

1 258,26 euros bruts, outre 125,83 euros bruts au titre des congés payés afférents. 

 

La société KEOLIS oppose que M. [S] ne justifie pas sa demande et que ses relevés horaires accompagnés des fiches de missions et les bulletins de salaire n'apportent pas le moindre élément à cet égard.



Il ressort des pièces produites par le salarié, en particulier de son 'planning libre', qu'il a travaillé trois dimanches en mars 2017 (les 17, 24 et 31 - pièce n°17), alors que le planning informatique de l'employeur mentionne le 24 mars 2017 comme 'repos'. 



Il ressort également qu'il a réalisé une prestation de transport en Ecosse, via les pays-Bas, du 1er au 7 avril 2017. (pièce n°9)



Or si l'examen du bulletin de paye du mois de mars fait apparaître le paiement d'une 'prime dimanche + 3h' et celui du mois d'avril une 'prime excursion haute saison', dans les deux cas le nombre d'heures payées ne correspond pas au décompte des heures que le salarié soutient avoir effectué (pièce n°53) et l'employeur ne justifie pas du caractère infondé de la demande ou qu'il s'est libéré de son obligation de paiement. 

 

Dans ces conditions, la créance alléguée par le salarié est établie dans son principe par les éléments qu'il verse aux débats et la société KEOLIS sera condamnée à payer à M. [S] la somme de 1 258,26 euros bruts, outre 125,83 euros bruts au titre des congés payés afférents, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

 



- Sur le rappel d'heures supplémentaires réglées sous forme d'indemnité kilométrique et de repas : 

 

M. [S] soutient qu'entre mars et juin 2017, des indemnités kilométriques et des indemnité de repas lui ont été payées en lieu et place de ses heures supplémentaires. 

 

Cette demande nouvelle à hauteur de Cour est recevable en ce qu'elle constitue l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des prétentions soumises au premier juge.



la société KEOLIS oppose que : 



- à cette période l'employeur était la société FONTAIMPE et non de la société KEOLIS, 

- le montant des indemnités kilométriques versées au salarié (1 400,97 euros) étant supérieur aux sommes qui seraient dues à titre de rappel de salaire (79 h 25 heures supplémentaires ou 99 h normales - Pièce n°49), aucune corrélation ne peut être faite entre le versement d'indemnités kilométriques et les heures qu'indique avoir réalisées M. [S]. 

 

il ajoute que le temps de travail effectif réel de M. [S] sur cette période s'élève à : 

- 123,45 heures au mois de mars 2017, 

- 67,74 heures au mois d'avril 2017, 

- 113,34 heures au mois de mai 2017, 

- 115,98 heures au mois de juin 2017 (Pièce n°8-1) 

 

et que sur la même période, il a été rémunéré à hauteur de : 

- 150,25 heures au taux normal en mars 2017, 

- 150,75 heures au taux normal en avril 2017, 

- 150,75 heures au taux normal et 42,50 heures au taux majoré en mai 2017, 

- 150,75 heures au taux normal et 30 heures au taux majoré en juin 2017, (Pièce n°2)

 

ce qui implique qu'il aurait été rempli de ses droits. 



Nonobstant le caractère inopérant du moyen tiré du fait que M. [S] était à l'époque salarié de la société FONTAIMPE et non de KEOLIS, le contrat ayant été repris, il n'est pas démontré en quoi le paiement d'indemnités de repas d'un montant de 130,40 euros (mai 2017), d'indemnités kilométriques d'un montant de 1 164,40 euros et 236,57 euros (juin et septembre 2017) tiendrait lieu de règlement d'heures supplémentaires. 



Au contraire, l'examen comparé des bulletins de salaire de mai, juin et septembre 2017 avec le décompte d'heures supplémentaires produit par M. [S] met en évidence qu'il déclare 42,5 heures en mai et 30 heures en juin 2017, ce qui correspond aux heures payées (pièces 12 et 53), de sorte qu'il ne saurait sérieusement prétendre que les sommes perçues à titre d'indemnité de repas et d'indemnité kilométriques tiendrait lieu de règlement d'heures supplémentaires. 

 

En conséquence, sa demande à ce titre sera rejetée.





D - Sur le travail dissimulé : 



Au terme de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



L'article L. 8221-5 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli 



Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

 

M. [S] soutient que les dépassements d'heures impayées, nombreux, récurrents et dans la durée, caractérisent une dissimulation intentionnelle par l'employeur. 



Néanmoins, il ne ressort pas des éléments produits que le non paiement, ponctuel, d'heures supplémentaires en mars et avril 2017 et l'application indifférenciée d'un taux majoré de 25% dans les conditions ci-dessus exposées, caractérisent une volonté avérée de dissimulation d'emploi salarié de la part de la société KEOLIS.



Le rejet de la demande d'indemnité pour travail dissimulé s'impose, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.



 

E- Sur l'exécution deloyale du contrat de travail : 

 

Le contrat de travail doit s'exécuter de bonne foi et loyalement. 

 

M. [S] fait grief à son employeur : 



- de ne pas lui avoir pas fait bénéficier d'un entretien professionnel avant le 10 novembre 2020 (pièce 54) : 



Sur ce point, l'employeur ne justifie pas de la tenue, tous les deux ans, d'un tel entretien, ce qui contrevient aux dispositions de l'article L6315-1 du code du travail. 



Le grief est donc fondé.



Néanmoins, il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi, l'existence et l'évaluation de celui-ci relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond sur la base des justificatifs produits aux débats.



En l'espèce, M. [S] soutient que cette carence lui a causé un préjudice important dans la mesure où un entretien professionnel permet, notamment, de discuter des perspectives d'évolution professionnelle du salarié, notamment en termes de qualification et d'emploi. Cette absence lui a donc fait perdre une chance d'obtenir la qualification de conducteur grand tourisme qu'il revendique depuis plusieurs années et une possibilité d'avancement.



Or il ressort des développements qui précèdent que le salarié ne remplit pas les conditions conventionnelles d'accès à l'emploi 11 de conducteur grand tourisme, de sorte qu'il ne saurait se prévaloir d'une perte de chance à cet égard.



- à plusieurs reprises la société KEOLIS a embauché du personnel à temps plein sans lui proposer ces postes alors qu'il avait expressément indiqué son souhait de passer à temps plein : 



Il ressort de l'article 7 de l'accord du 15 juin 1992 relatif au contrat intermittent pour les conducteurs scolaires qui prévoit que ces derniers sont prioritaires pour occuper un temps plein ressortissant à leur catégorie professionnelle ou un emploi équivalent. 

 

Néanmoins, M. [S] ne justifie d'aucune démarche à cette fin auprès de son employeur, ce que celui-ci conteste d'ailleurs.



Le grief n'est donc pas fondé. 





- lorsqu'il était amené à effectuer des grands déplacements, il n'a que rarement bénéficié d'une coupure de 9 heures avec mise à disposition d'une chambre d'hôtel pour se reposer : 

Nonosbatant le fait que l'attestation de M. [Z], lequel déclare que 'Pendant les 9h de coupure sans hôtel, je m'occupe des clients', est dépourvue de force probante puisqu'il se borne à énoncer une considération d'ordre général, sans plus de précision, et ne parle pas de la situation particulière de M. [S] (pièce n°7), la société KEOLIS soutient dans ses écriture qu'en cas de dépassement de l'amplitude de la journée de travail, la mise à sa disposition d'une chambre d'hôtel lors d'une coupure en journée de 9 heures n'est pas impérative dès lors que le car est équipé d'une couchette permettant au conducteur de faire une sieste, ce qui était le cas des cars (Neoplan Starliner et Setra 416 HD) utilisés. Il s'en déduit qu'elle admet implicitement que M. [S] ne disposait effectivement pas d'une chambre d'hôtel sans pour autant démontrer que les modèles de bus utilisés par M. [S] disposent d'un tel équipement. 



Le grief est donc fondé.



Néanmoins, il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi, l'existence et l'évaluation de celui-ci relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond sur la base des justificatifs produits aux débats.



En l'espèce, M. [S] soutient que cette carence a eu des répercussions sur sa santé (stress, peur de l'accident et d'engager sa responsabilité) et aurait pu également avoir des conséquences sur la vie d'autrui.



Au delà du caractère hypothétique des conséquences sur autrui, il n'apporte aucun élément permettant de justifier de la réalité d'un préjudice.

 

- il a été contraint par son employeur à dépasser à plusieurs reprises l'amplitude maximale autorisée : 

 

M. [S] soutient que le 29 juin 2018, à l'occasion d'une prestation de transport en Angleterre, son employeur l'a autorisé à s'affranchir des dispositions relatives au temps de travail afin de satisfaire 'coûte que coûte' le client (pièces 10,14 et 18). 

 

Il ajoute que pour un départ prévu à 7h45, il était tenu du fait des articles 12 alinéa 3 et 13 de son contrat de travail de prendre son poste dès 7h15 pour effectuer les vérifications de sécurité prévues, inspecter l'intérieur du véhicule et prendre le cas échéant des mesures correctives et accueillir la clientèle. 

 

La société KEOLIS oppose que contrairement à ce que le salarié soutient, il n'a pas dépassé l'amplitude maximale autorisée de 14 heures le 29 juin 2018. 



Néanmoins, il convient de relever que : 



- M. [S] ne justifie pas d'une prise de poste à 7h15 le 29 juin 2018 et détermine son amplitude horaire sur un programme prévisionnel de voyage et non sur un décompte horaire. 



Son propre décompte manuscrit ajoute à la confusion puisqu'il mentionne, pour la journée du 29 juin 2018, une prise de poste à 7h30 et non 7h15 (pièce n°16). 



- si les articles 12 alinéa 3 et 13 de son contrat de travail fixent les obligations du conducteur tant vis à vis du véhicule qui lui est confié que vis à vis de la clientèle, ils ne lui imposent nullement de prendre son poste par anticipation, 

 

- l'affirmation selon laquelle il a été autorisé à 's'affranchir des dispositions relatives au temps de travail afin de satisfaire coûte que coûte le client' résulte d'une lecture interprétative du courrier électronique du 28 juin 2018 à 11h56, lequel l'autorise seulement à 'respecter les horaires imposés par le programme [..] dans le but de garantir entièrement les prestations convenues avec les responsables du groupe' (pièce n°10)

 

- les attestations de MM. [Z] et [U] (pièces n°7 et 8) sont dépourvues de force probante puisque s'agissant du retrait de la carte tachygraphe pour faire le plein ou le nettoyage, ils parlent d'eux-même et non de M. [S], 



Au contraire, il ressort du décompte horaire produit par l'employeur (pièce n°8.3), que M. [S] ne conteste pas dans ses écritures, que l'amplitude horaire de la journée en question est de 8h56 à 22h32, ce qui reste en deça de l'amplitude maximale autorisée de 14 heures. 



Le grief n'est donc pas fondé. 



- il fait l'objet de mesures de rétorsion en raison de l'instance en cours (retrait de certaines responsabilités, retrait de certains clients, suppression des voyages touristiques) et donc d'une baisse de sa rémunération : 

 

M. [S] soutient que son employeur tente de lui retirer les fonctions supplémentaires qu'il occupait depuis plusieurs mois afin qu'il se limite aux fonctions de conducteur période scolaire, évitant ainsi de lui conférer la qualification supérieure. 

 

Néanmoins, les affirmations de M. [S] à cet égard ne sont corroborées par aucun élément. 



Au contraire, il ressort d'une annotation manuscrite attribuée à M. [S] figurant sur un planning libre du salarié du 29 avril au 5 mai 2019 produit par le salarié lui-même que 'j'ai refusé de faire la journée concert le 03/05/2019 également refusé le stade à lyon le 05/05/2019 Depuis je refuse toute prestation touristique' (Pièce n°15) 



Par ailleurs, les exemples qu'il cite dans ses écritures (contestation d'un accident du travail, dépôt de son bus au garage et non plus chez lui entre ses services) relèvent du fonctionnement normal d'une relation de travail et non de mesures de rétorsions.



Le grief n'est donc pas fondé. 



Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, le jugement déféré sera, par substitution de motifs, confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts fondée sur l'exécution déloyale du contrat de travail.





III - Sur les demandes accessoires : 



- sur les intérêts au taux légal : 



Il sera dit que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société KEOLIS de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt.





- Sur les frais irrépétibles et les dépens : 



Le jugement déféré sera infirmé sur ces points. 



Il sera alloué à M. [S] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



La société KEOLIS sera déboutée de sa demande à ce titre.



Celle-ci succombant, elle supportera les dépens de première instance et d'appel







PAR CES MOTIFS





La cour, statuant par arrêt contradictoire,



INFIRME le jugement rendu le 25 septembre 2020 par le conseil de prud'hommes de Mâcon sauf en ce qu'il a :



- rejeté les demandes de dommages-intérêts de M. [E] [S] pour travail dissimulé et pour exécution déloyale du contrat de travail,

- rejeté la demande de requalification de l'emploi occupé par M. [E] [S] en conducteur grand tourisme et ses demandes à titre de rappel de salaire et de dommages-intérêts afférentes, 

- rejeté la demande reconventionnelle de la société KEOLIS PAYS DU FOREZ, 

 



Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,





REQUALIFIE le contrat de travail intermittent à temps partiel en un contrat de travail intermittent à temps complet, 





CONDAMNE la société KEOLIS PAYS DU FOREZ à payer à M. [E] [S] les sommes suivantes : 

- 23 297,67 euros bruts, outre 2 329,77 euros bruts au titre des congés payés afférents. à titre de rappel de salaire à temps complet pour la période de septembre 2016 au mois de décembre 2020, 

- 771,17 euros, outre 77,12 euros au titre des congés payés afférents au titre de la majoration des heures supplémentaires pour la période de mai 2017 à octobre 2018, 

- 1 258,26 euros bruts, outre 125,83 euros bruts au titre des congés payés afférents à titre de paiement des heures supplémentaires pour le mois de mars 2019, 

- 500 euros à titre de dommages-intérêts pour dépassement de la durée maximale annuelle de travail, 

- 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

 



DIT que la requalification suffit à rendre déterminable le salaire applicable sans que la cour d'appel ait à le préciser, 



 

DIT que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société KEOLIS PAYS DU FOREZ de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt,





REJETTE la demande de M. [E] [S] à titre de rappel d'heures supplémentaires réglées sous forme d'indemnité kilométrique et de repas, 









REJETTE la demande de la société KEOLIS PAYS DU FOREZ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,





CONDAMNE la société KEOLIS PAYS DU FOREZ aux entiers dépens de première instance et d'appel.







Le greffierLe président







Frédérique FLORENTINOlivier MANSION