Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-4, 8 septembre 2022, n° 19/08905

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 08 SEPTEMBRE 2022



N° 2022/ 

FB/FP-D











Rôle N° RG 19/08905 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BELVL







[O] [G]





C/



LE SYNDIC PRO ET COPRO [Localité 3] ALPES MARITIMES

























Copie exécutoire délivrée 

le :

08 SEPTEMBRE 2022 

à :

 Me Sarah GHASEM-

JUPPEAUX, avocat au barreau de GRASSE



Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de [Localité 3] en date du 07 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/01023.





APPELANTE



Madame [O] [G], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Sarah GHASEM-JUPPEAUX, avocat au barreau de GRASSE





INTIMEE



LE SYNDIC PRO ET COPRO [Localité 3] ALPES MARITIMES (anciennement Chambre Syndicale des Propriétaires et Copropriétaires de [Localité 3] et des Alpes Maritimes) , demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de [Localité 3]













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2022.







ARRÊT



contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2022



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



FAITS ET PROCÉDURE



Le syndic pro et copro [Localité 3] Alpes Maritimes (l'employeur), anciennement dénommé Chambre syndicale des propriétaires et copropriétaires de [Localité 3] et des Alpes Maritimes, est un syndicat patronal, affilié à l'Union Nationale de la propriété immobilière qui a vocation à informer, conseiller ses adhérents et représenter les propriétaires immobiliers au niveau local. 



Mme [G] (la salariée) a d'abord été engagée par le syndic, en qualité de secrétaire polyvalente, par contrats à durée déterminée discontinus (du 6 juillet 2004 au 31 juillet 2004, du 3 janvier au 22 juillet 2005, du 1er septembre 2005 au 17 juillet 2006) dont le dernier s'est poursuivi par une relation de travail à durée indéterminée. 



Dans le dernier état de la relation contractuelle elle occupait l'emploi de secrétaire-hôtesse moyennant un salaire brut de base de 2005,74 euros pour 151,67 heures, auquel s'ajoutait une prime de 13ème mois. 



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises aux dispositions du code du travail en l'absence de convention collective applicable. 



Le syndic employait habituellement moins de 11 salariés au moment de la rupture du contrat de travail. 



A compter du 3 octobre 2016 la salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie. 



Lors de la visite de reprise du 1er mars 2017 le médecin du travail l'a déclarée inapte en une seule visite à la reprise de son poste au visa de l'article R.4624-31 du code du travail pour 'danger immédiat' en précisant 'tout maintien de la salariée dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé'. 



Par lettre du 21 avril 2017 l'employeur a informé le médecin du travail que l'avis d'inaptitude rendu le 1er mars 2017 n'était pas conforme aux nouvelles dispositions de l'article R.4624-42 du code du travail en ce que l'inaptitude du salarié ne peut être constatée qu'après étude de poste, des conditions de travail et échange avec l'employeur et le salarié. 



La salariée a été convoquée à une nouvelle visite de reprise le 11 juillet 2017 à laquelle elle ne se rendait pas, après avoir informé l'employeur par lettre du 10 juillet 2017 que faute pour lui d'avoir contesté l'avis d'inaptitude dans le délai de 15 jours suivant l'avis, celui-ci était devenu définitif et qu'elle attendait maintenant depuis quatre mois qu'il tire les conséquences de son inaptitude. 



Une nouvelle convocation était adressée par lettre du 18 juillet 2017 à une visite de reprise le 3 août 2017, à laquelle la salariée ne se rendait pas. 



Par lettre de son avocat du 21 août 2017, la salariée réclamait le versement de ses salaires, interrompu à compter du mois de juillet . 



La salariée était de nouveau convoquée à une visite de reprise le 20 novembre 2017 à laquelle elle se présentait et au terme de laquelle le médecin du travail rendait dans le cadre d'un formulaire de 'proposition de mesures individuelles d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail ou de mesures d'aménagement du temps de travail' l'avis suivant : 'la décision de Mme [S] formulant l'inaptitude n'a pas lieu d'être remis en question'. 



La salariée a saisi le 17 novembre 2017 le conseil de Prud'hommes de Nice d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de demandes subséquentes. 



Par lettre du 27 octobre 2018 elle a informé l'employeur qu'elle faisait valoir ses droits à retraite en lui imputant sa décision de départ en retraite en ces termes :

'Comme vous le savez, un contentieux nous lie compte tenu de votre refus d'appliquer la loi ensuite de mon inaptitude prononcée le 1er mars 2017. 

Depuis cette date, je n'ai été ni reclassée, ni licenciée et mes salaires ne m'ont été versés que quelques mois, et ce en violation des dispositions de l'article L 1226~4 du Code du travail.

Depuis, je suis sans ressources, toujours officiellement employée de votre association et donc dans une grande précarité.

Vous retranchant derrière un manquement de la Médecine du travail, vous aviez insisté pour que je m'y représente, ce que j'avais d'abord refusé sur les conseils de l'Inspection du travail puisque mon inaptitude avait déjà été prononcée. Puis, lasse et à bout de cette situation, je m'y étais rendue le 20 novembre 2017 espérant un déblocage de la situation.

Sauf que celle-ci n'a toujours pas évolué à ce jour: aussi, cela fait plus de 15 mois que je me retrouve démunie.

Ayant atteint l'âge légal de départ à la retraite, je n'ai d'autre choix que de quitter l'entreprise pour faire valoir mes droits à la retraite.

Je tiens à insister sur le fait que ma volonté de départ à la retraite est liée:

- Au non-paiement de mes salaires en violation avec les dispositions de l'article L 1226-4 du code du travail malgré l'avis d'inaptitude rendu le 1er mars 2017 et confirmé le 20 novembre 2017.

-Plus généralement aux arguments développés par mon avocat dans le cadre de ses conclusions.

- Mais aussi à mon absence de ressources : même si une procédure prud'homale est en cours, je ne peux financièrement davantage attendre l'issue de celle-ci'.



La salariée a fait valoir ses droits à retraite à compter du 1er janvier 2019. 



Modifiant ses prétentions devant le conseil de Prud'hommes, la salariée a demandé la requalification de sa prise de retraite en prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la condamnation de l'employeur aux indemnités de rupture, à un rappel de salaire de juillet 2007 à octobre 2018, à des dommages et intérêts pour le préjudice moral et financier résultant de la résiliation de la mutuelle. 



Par jugement du 7 mai 2019 le conseil de prud'hommes de Nice a : 

- dit que l' ensemble des demandes sont recevables,

- constaté que l'avis d'inaptitude n'est pas conforme,

- dit et jugé que le délai pour la reprise du paiement des salaires ne peut commencer à courir

qu'à compter d'un avis d'inaptitude conforme.

- dit et jugé qu'en l' état l'employeur ne pouvait procéder ni au reclassement ni au licenciement de Madame [G].

- condamné l'association Chambre syndicale des propriétaires et copropriétaires de [Localité 3] et des Alpes Maritimes à payer la somme de 989,40 € à Madame [G] à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier.

- débouté Madame [G] de l'ensemble de ses demandes complémentaires.

- condamné l'association Chambre syndicale des propriétaires et copropriétaires de [Localité 3] et des Alpes Maritimes à payer la somme de 1500,00 € à Madame [G] au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

- débouté l'association Chambre syndicale des propriétaires et copropriétaires de [Localité 3] et des Alpes Maritimes de sa demande reconventionnelle.

- mis les dépens à la charge de l' association Chambre syndicale des propriétaires et copropriétaires de [Localité 3] et des Alpes Maritimes.



La salariée a interjeté appel du jugement par acte du 3 juin 2019 énonçant :



'Objet/Portée de l'appel: Appel sur les chefs de jugement suivants, en ce que le Conseil a :

- constaté que l'avis d'inaptitude n'est pas conforme, 

- dit et jugé que le délai pour la reprise du paiement des salaires ne peut commencer à courir qu'à compter d'un avis d'inaptitude conforme, 

- dit et jugé qu'en l'état l'employeur ne pouvait procéder ni au reclassement ni au licenciement de Mme [G], 

- débouté Mme [G] de l'ensemble de ses demandes complémentaires'.



PRÉTENTIONS ET MOYENS 



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 13 décembre 2019 Mme [G], appelante, demande de :



INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de NICE le 07 mai 2019 en ce qu'il a :

- Constaté que l'avis d'inaptitude n'était pas conforme;

- Dit et jugé que le délai pour la reprise du paiement des salaires ne peut commencer à courir qu'à compter d'un avis d'inaptitude conforme;

- Dit et jugé qu'en l'état l'employeur ne pouvait procéder ni au reclassement ni au licenciement de Madame [G];

- Débouté Madame [G] de l'ensemble de ses demandes complémentaires à savoir:

- La requalification de son départ à la retraite en prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur;

- Faire produire à la prise d'acte de la rupture les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

- La condamnation de l'Association Chambre Syndicale des Propriétaires et Copropriétaires de [Localité 3] et des Alpes-Maritimes à payer à Madame [O] [G] les sommes de :

o 38.749,69 Euros à titre de rappel de salaire pour les mois de juillet 2017 inclus à octobre 2018, le treizième mois de l'année 2017 et le treizième 2018 calculé au prorata

temporis avec intérêts légaux à compter du jour de l'échéance de chaque mois de salaire;

o 8.208,66 Euros à titre d'indemnité légale de licenciement

o 65.186,40 Euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

o 4.345,76 Euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 434,58 Euros au titre des congés payés afférents;

o 5.033,83 Euros à titre de rappel de l'indemnité compensatrice de congés payés non pris;

o 15.000 Euros à titre de dommages et intérêt, réparation du préjudice moral et financier subi Madame [G] du fait des manquements de l'employeur;

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Nice le 07 mai 2019 en ce qu'il a :

- Condamné Le Syndic Pro et Copro [Localité 3] Alpes Maritimes à payer 1.500,00 Euros à Madame [G] au titre de l'article 700 du Code de procédure civile;

- Débouté Le Syndic Pro et Copro [Localité 3] Alpes Maritimes de sa demande reconventionnelle;

- Condamné Le Syndic Pro et Copro [Localité 3] Alpes Maritimes aux entiers dépens. 

Statuant à nouveau,

DIRE ET JUGER que Madame [G] a été déclarée inapte à tous les postes de l'entreprise le 1 er mars 2017, confirmée le 20 novembre 2017 ;

CONSTATER que Le Syndic Pro et Copro [Localité 3] Alpes Maritimes n'a procédé ni au reclassement ni au licenciement de Madame [G];

CONSTATER que Le Syndic Pro et Copro [Localité 3] Alpes Maritimes a cessé de verser tous salaires à Madame [G] à compter du mois de juillet 2017 inclus;

CONSTATER que Le Syndic Pro et Copro [Localité 3] Alpes Maritimes a résilié le contrat de mutuelle collectif à l'égard de Madame [G] pour le 1er janvier 2018 ;

CONSTATER que Madame [G] a fait valoir ses droits à la retraite;

DIRE ET JUGER que le départ à la retraite de Madame [G] est exclusivement motivé par les manquements de l'employeur;

En conséquence:

REQUALIFIER le départ à la retraite de Madame [G] en prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur; 

DIRE ET JUGER que la prise d'acte de la rupture produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

CONDAMNER Le Syndic Pro et Copro [Localité 3] Alpes Maritimes à payer à Madame [O] [G] les sommes de :

' 43.457,60 Euros à titre de rappel de salaire pour les mois de juillet 2017 inclus à décembre 2018, le treizième mois de l'année 2017 et le treizième 2018 avec intérêts légaux à compter du jour de l'échéance de chaque mois de salaire 

' 8.329,37 Euros à titre d'indemnité légale de licenciement

' 65.186,40 Euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

' 4.345,76 Euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 434,5 Euros au titre des congés payés afférent ; .

' 5.375, 20 Euros à titre de rappel de l'indemnité compensatrice de congés payés non pris 

' 15. 00 Euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et financier subi par Madame [G] du fait des manquements de l'employeur

Ces sommes seront à parfaire au cas de report d'audience.

CONDAMNER Le Syndic Pro et Copro [Localité 3] Alpes Maritimes à rectifier les bulletins de paie des mois de juillet 2017 à octobre 2018, conformément au dispositif de la décision à intervenir dans un délai de 8 jours à compter de la décision à intervenir sous astreinte de 50 Euros par jour de retard;

ASSORTIR les condamnations prononcées des intérêts légaux à compter de la décision à intervenir le tout avec anatocisme en application des articles 1231-7 et 1343-2 du Code Civil;

DÉBOUTER Le Syndic Pro et Copro [Localité 3] Alpes Maritimes de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

CONDAMNER Le Syndic Pro et Copro [Localité 3] Alpes Maritimes à verser à Madame [G] la somme de 3.000 Euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile;

CONDAMNER Le Syndic Pro et Copro [Localité 3] Alpes Maritimes aux entiers dépens



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 16 septembre 2019 le Syndic Pro et Copro [Localité 3] Alpes Maritimes, intimé, demande de :

-CONFIRMER le Jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de [Localité 3] le 7 mai 2019 sauf en ce qu'il a condamné le Syndic Pro et Copro [Localité 3] Alpes Maritimes à verser à Madame [G] la somme de 989,40 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier et à la somme de 1500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

DECLARER irrecevables les demandes de Madame [O] [G] de rappels de salaire et de requalification de son départ à la retraite en prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

DEBOUTER Madame [O] [G] de l'intégralité de ses demandes.

CONDAMNER Madame [O] [G] au paiement de la somme de 3.000,00 € sur le fondement de l'article 700 du C.P.C. et aux entiers dépens.



Vu l'article 455 du code de procédure civile, 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 25 avril 2022. 





SUR CE 





Sur la fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité des demandes devant le premier juge 



Selon l'article 4 du code de procédure civile, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties, celui-ci pouvant toutefois être modifié par les demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. 



L'article 70 du code de procédure civile dispose que les demandes additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.



En l'espèce l'employeur invoque une fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité des demandes nouvelles de rappel de salaire et de requalification du départ en retraite en prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, présentées devant le premier juge par voie de conclusions le 20 mars 2018 en ce que celles-ci ne figuraient pas dans la requête introductive d'instance et qu'elles ne présentent pas de lien suffisant avec la demande initiale de résiliation judiciaire du contrat de travail au sens de l'article 70 du code de procédure civile. 



La salariée conteste le moyen en faisant valoir que ses demandes sont conformes aux dispositions des articles 4 et 70 du code de procédure civile en ce que la demande de rappel de salaire a le caractère d'une demande additionnelle présentant un lien suffisant avec la demande initiale de résiliation judiciaire du contrat de travail justement fondée sur le non-paiement des salaires et que la demande portant sur la requalification de la prise de retraite résulte de l'évolution du litige par suite de l'attitude de l'employeur l'ayant contrainte à faire valoir ses droits à retraite ce qui rendait sans objet la demande initiale de résiliation judiciaire du contrat de travail. 



A l'analyse des pièces du dossier la cour dit d'une part que la demande tendant au paiement d'un rappel de salaire pour la période de juillet 2017 à octobre 2018 présente un lien suffisant avec la demande de résiliation judiciaire originaire fondée sur le non paiement des salaires dont le rappel est demandé. 



La cour dit d'autre part que la demande de requalification de sa prise de retraite, intervenue postérieurement à la requête introductive d'instance en résiliation judiciaire du contrat de travail se rattache suffisamment à la demande initiale dès lors qu'elles tendent à la rupture de la relation de travail en raison des manquements de l'employeur aux obligations découlant du contrat de travail. 



En conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité des demandes.





Sur le rappel de salaire de juillet 2017 à octobre 2018 



L'article L. 1226-4 du code du travail dispose 'Lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.'



Selon l'article L.4624-4 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, 'après avoir procédé ou fait procéder par un membre de l'équipe pluridisciplinaire à une étude de poste et après avoir échangé avec le salarié et l'employeur, le médecin du travail qui constate qu'aucune mesure d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail occupé n'est possible et que l'état de santé du travailleur justifie un changement de poste déclare le travailleur inapte à son poste de travail. L'avis rendu par le médecin du travail est éclairé par des conclusions écrites, assorties d'indications relatives au reclassement du travailleur'. 



L'article R. 4624-42 du Code du travail dispose que 'Le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude médicale du travailleur à son poste de travail que :

1° S'il a réalisé au moins un examen médical de l'intéressé, accompagné. le cas échéant. des examens complémentaire permettant un échange sur les mesures d'aménagement, d'adaptation ou de mutation de poste ou la nécessité de proposer un changement de poste ,

2° S'il a réalisé ou fait réaliser une étude de ce poste ;

3° S'il a réalisé ou fait réaliser une étude des conditions de travail dans l'établissement et indiqué la date à laquelle la fiche d'entreprise a été actualisée 

4° S'il a procédé à un échange, par tout moyen avec l'employeur; 

Ces échanges avec l'employeur et le travailleur permettent à ceux-ci de faire valoir leurs observations sur les avis et les propositions que le médecin du travail entend adresser'



Aux termes de l'article L.4624-7 du code du travail dans sa rédaction applicable l'employeur ou le salarié qui conteste les éléments de nature médicale justifiant les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail peut saisir le conseil de Prud'hommes devant la formation de référé d'une demande de désignation d'un médecin-expert.



Dans ce cas, tant que l'avis du médecin du travail n'est pas infirmé il s'impose aux parties et le recours exercé contre un avis d'inaptitude ne suspend ni n'interrompt le délai d'un mois ouvert pour l'employeur prendre sa décision, à l'issue duquel il doit reprendre le paiement des salaires.



En l'absence de recours exercé contre les avis du médecin du travail, ceux-ci s'imposent au juge. 



En l'espèce la salariée réclame le paiement de la somme de 38 749,69 euros à titre de rappel de salaire pour la période de juillet 2017 à octobre 2018 et de primes de 13ème mois au titre de 2017 et 2018 au prorata temporis.



Elle fait valoir que nonobstant un avis d'inaptitude rendu le 1er mars 2017, l'employeur ne l'a pas licenciée et a cessé de lui verser les salaires pourtant dus tant que le contrat de travail n'était pas rompu en application de l'article L.1226-4 du code du travail, sans que celui-ci ne puisse se prévaloir de la non-conformité de la procédure de constatation de l'inaptitude pour considérer inopposable l'avis d'inaptitude devenu définitif faute d'avoir exercé le recours ouvert à l'article L.4624-7 du code du travail.



Elle produit :



- l'avis d'inaptitude rendu en un seul examen au visa de l'article R.4624-31 du code du travail avec danger immédiat par le médecin du travail le 1er mars 2017 dans le cadre de la visite de reprise consécutive à une maladie ou un accident non professionnel portant la conclusion '1 seule visite d'inaptitude. Tout maintien de la salariée dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé' et les mentions 'Appel (Mr [X] ce jour 1er mars 2017 et ... (illisible) [Y]) ; 



- ses bulletins de salaire d'avril à juin 2017 faisant figurer 'reprise de paiement salaire suite inaptitude' ;



- la convocation à la visite médicale organisée par la médecine du travail le 11 juillet 2017;



- son courrier du 10 juillet 2017 à l'employeur par lequel elle indique ne pas comprendre cette nouvelle convocation à laquelle elle ne se rendra pas, dès lors qu'elle a fait l'objet d'une déclaration d'inaptitude le 1er mars 2017, dont le médecin du travail a informé le jour même M. [X] et M. [Y] par message et qui est devenue définitive en l'absence de contestation dans les 15 jours et par lequel elle lui rappelle son obligation de verser le salaire jusqu'au licenciement;



- ses bulletins de salaire de juillet à janvier 2018 faisant apparaître la retenue du salaire pour 'absence injustifiée' ;



- les courriers de son avocat, également conseil d'une autre salariée concernée, à l'employeur des 1er août et 13 septembre 2017 demandant pour l'un dans quel cadre la nouvelle convocation à visite médicale intervient dès lors qu'un avis d'inaptitude a été émis, pour l'autre mettant en demeure l'employeur de régulariser sous huit jours leur situation et de verser les salaires de juillet et août 2017 



- le document établi par le médecin du travail à l'issue de la visite médicale du 20 novembre 2017sur un formulaire de 'Proposition de mesures individuelles d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail ou de mesures d'aménagements du temps de travail' mentionnant au titre des propositions 'la décision de Madame [S] formulant l'inaptitude n'a pas lieu d'être remise en question' .



L'employeur invoque l'irrégularité de l'avis d'inaptitude du 1er mars 2017 en ce qu'il n'a pas été rendu conformément aux prescriptions de l'article L.4624-4 du code du travail, ce qui était insusceptible de recours dans les conditions de l'article L.4624-7 du code du travail et l'absence de régularisation par l'avis du 20 novembre 2017 de sorte que n'ayant produit aucun effet, le délai d'un mois pour procéder au reclassement ou licencier la salariée à l'issue duquel l'employeur doit reprendre le versement du salaire, n'a pas couru.



Il invoque également le refus de la salariée de se présenter à une nouvelle visite de reprise avant le 20 novembre 2017, n'ayant pas permis l'établissement d'un avis d'inaptitude régulier susceptible de fonder un licenciement. 



Il verse aux débats outre des pièces déjà fournies par la salariée :



- son courrier du 21 avril 2017 adressé au service de médecine du travail dans lequel il demande de reprendre la procédure au motif que l'avis du 1er mars 2017 n'a pas été rendu en conformité avec les nouvelles dispositions de l'article R.4624-42 du code du travail dès lors qu'il ne répond à aucune des prescriptions imposant que l'inaptitude du salarié à son poste de travail ne puisse être constatée que si le médecin du travail a réalisé ou fait réaliser une étude de poste, une étude des conditions de travail, indiqué la date à laquelle la fiche d'entreprise a été actualisée et a procédé à un échange par tout moyen avec l'employeur et le salarié afin que chacun puisse faire valoir ses observations ;



- son courrier en réponse à la salariée du 18 juillet 2017 portant nouvelle convocation devant le médecin du travail le 3 août 2017 dans lequel il rappelle qu'en raison du caractère irrégulier de l'avis d'inaptitude rendu le 1er mars 2017, il a alerté le médecin du travail pour qu'il reprenne la procédure et que cette visite de reprise est une obligation à laquelle doit répondre tant l'employeur que le salarié; 



- son courrier en réponse à la mise en demeure de l'avocat des salariées dans lequel il indique que l'irrégularité des avis d'inaptitude originaires imposaient de reprendre la procédure, ce dont il avait informé directement les salariées .



Après analyse des pièces du dossier la cour relève d'abord que l'avis d'inaptitude du 1er mars 2017 n'a pas été rendu conformément aux dispositions de l'article L.4624-4 du code du travail dans sa rédaction applicable depuis le 1er janvier 2017 en ce que ce constat d'inaptitude a suivi directement l'examen médical sans que le médecin du travail n'ait procédé ou fait procéder à une étude de poste et des conditions de travail ni ensuite échangé avec l'employeur et le salarié, ce qui n'est pas discuté. 



Dans son avis du 20 novembre 2017, le médecin du travail s'est borné à dire n'y avoir lieu à remettre en question le constat d'inaptitude du 1er mars, ce qui ne pouvait remédier aux critiques encourues sur le non respect de la procédure de constatation de l'inaptitude médicale de la salariée. 



Mais le seul constat du non respect par le médecin du travail de la procédure et des diligences prescrites par les articles L.4624-4 et R.4624-42 du code du travail n'a pas pour conséquence de rendre l'avis ainsi irrégulièrement rendu sans effet à l'égard des parties, peu important d'ailleurs que l'employeur ait ou non exercé dans les délais un recours devant le conseil de Prud'hommes. 



Au demeurant si l'employeur invoque le fait qu'il ne pouvait que solliciter la reprise de la procédure de constatation de l'inaptitude dès lors que le recours ouvert par l'article L.4624-7 du code du travail ne peut porter que sur les éléments de nature médicale, qu'en l'occurrence il ne contestait pas, la cour relève que si la contestation ne peut effectivement porter que sur la question de fond sur laquelle le médecin du travail s'est prononcé, à savoir l'inaptitude du salarié qui résulte du double constat de l'état de santé du salarié et l'impossibilité de mesures d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail occupé, le conseil des prud'hommes saisi d'un tel recours, examine tous les éléments ayant conduit à cet avis, ce qui n'exclut pas l'examen de la procédure suivie en ce que le médecin du travail se serait abstenu de procéder à l'une ou plusieurs des investigations prévues par l'article L.4624-42 du code du travail et cette question s'insère alors dans l'appréciation des éléments ayant conduit le médecin du travail à conclure à l'inaptitude du salarié. 



En tout cas, l'avis d'inaptitude rendu le 1er mars 2017 s'imposait à l'employeur et la question du recours est indifférente à l'obligation de reprise du salaire à l'issue du délai d'un mois puisque quand bien même le recours est exercé, celui-ci n'est pas suspensif et il n'en dispense pas l'employeur de satisfaire à cette obligation. Et au demeurant la cour constate que l'employeur a bien repris dans un premier temps le paiement du salaire à compter du 1er avril 2017. 



La cour relève ensuite que l'employeur, qui a concomitamment interrompu le versement du salaire, impute la situation de blocage à l'attitude obstructive de la salariée qui a refusé de se présenter aux nouvelles visites de reprise des 11 juillet et 3 août 2017 en dépit de ses courriers de relance. 



Mais si le refus d'un salarié de se présenter aux visites de reprise est de nature à justifier une sanction pouvant aller jusqu'à la faute grave, l'employeur ne pouvait tirer les conséquences du refus de la salariée en décidant d'interrompre le versement des salaires dans la procédure de licenciement engagée pour inaptitude, alors que le contrat n'était pas rompu.



Ainsi, quand bien même l'avis d'inaptitude du 1er mars 2017 avait été émis aux termes d'une procédure de constat irrégulière, la cour dit qu'il a fait courir le délai d'un mois pour procéder au reclassement ou licencier la salariée de sorte que l'employeur devait reprendre le versement du salaire et ce, jusqu'au terme de la procédure de licenciement et ne pouvait comme il l'a fait, retenir les salaires au motif infondé d'absence injustifiée. 



Il s'ensuit que la salariée est fondée à réclamer un rappel de salaire d'un montant de 40 114,80 euros de juillet 2017 à décembre 2018, calculé sur la base d'une rémunération mensuelle de 2172,88 euros correspondant à son salaire de base à hauteur de 2005,74 euros auquel s'ajoute un 13ème mois dont elle justifie du bénéfice par la production de son bulletin de salaire de décembre 2016, sans que l'employeur n'invoque, même à titre subsidiaire, de conditions d'attribution restrictives.



En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne l'employeur à verser à la salariée la somme de 39 111,84 euros à titre de salaire pour la période de juillet 2017 à décembre 2018. 





Sur le rappel d'indemnité de congés payés non pris 



Lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l'année prévue par le code du travail ou une convention collective en raison d'absences liées à une maladie, un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail ou en cas de rupture, être indemnisés au titre de l'article L.3141-28 du code du travail. 



C'est à l'employeur, débiteur de l'obligation, qu'incombe la charge de la preuve du paiement de l'indemnité de congés payés. 



Le salaire versé en application de l'article L. 1226-4 du code du travail ouvre droit à une indemnité de congés payés. 

 

L'indemnité compensatrice de congés payés se calcule comme l'indemnité de congés payés selon la règle du 10ème de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence, en ce compris le 13ème mois et ne peut être inférieure à la rémunération qu'aurait perçue le salarié s'il avait travaillé pendant son congé. 



En l'espèce la salariée réclame la somme de 5 375, 20 euros ventilée comme suit :



- 1955,59 euros au titre d'un solde de 27 jours de congés payés acquis non pris sur la période de référence du 1er juin 2016 au 31 mai 2017; 

- 2172,88 euros au titre des 30 jours de congés payés acquis sur la période de référence du 1er juin 2017 au 31 mai 2018 dès lors qu'en application de l'article L.1226-4 du code du travail, le salaire est versé à l'issue du délai d'un mois après l'avis d'inaptitude génère des congés payés; 

- 1246,73 euros au titre des 17,5 jours de congés payés acquis du 1er juin 2018 au 1er janvier 2019, date d'effet de sa prise de retraite.



La société a conclu au rejet de la prétention sans invoquer de moyen spécifique. 



La cour constate d'abord des bulletins de paie produits par la salariée que son solde de congés payés non pris fait apparaître un crédit en mai 2017 de 6 jours au titre de l'année 2015-2016 et de 20,6 jours au titre de l'année 2016-2017, le crédit restant ensuite inchangé de 27 jours non pris. 



La cour constate ensuite que l'employeur ne justifie pas du versement d'une indemnité compensatrice de congés payés acquis non pris lors du solde de tout compte. 



En conséquence sur cette période de référence, l'employeur est redevable d'une indemnité compensatrice de congés payés de 1955,59 euros. 



La cour relève ensuite que la salariée est fondée à réclamer une indemnité compensatrice de congés payés sur les périodes du 1er juin 2017- 30 mai 2018 et 1er juin au 31 décembre 2018 durant lesquelles l'employeur devait reprendre le versement du salaire à l'issue du délai d'un mois suivant l'avis d'inaptitude. 



En conséquence l'employeur est redevable au titre de ces deux périodes des sommes de 2172,88 euros et de 1246,73 euros. 



En conséquence et infirmant le jugement déféré la cour condamne l'employeur à verser à la salariée la somme totale de 5 375,20 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés. 





Sur la requalification du départ en retraite 



Le départ à la retraite du salarié est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.



Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de son départ à la retraite, remet en cause celui-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de son départ qu'à la date à laquelle il a été décidé, vérifier si celui-ci était équivoque, puis l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, ou dans le cas contraire d'un départ volontaire à la retraite.



C'est au salarié qu'il incombe d'établir les faits allégués à l'encontre de l'employeur.



En l'espèce la salariée demande de requalifier son départ en retraite en prise d'acte de la rupture du contrat aux torts de l'employeur en faisant valoir qu'elle a, dans son courrier du 27 octobre 2018, expressément imputé sa décision de faire valoir ses droits à la retraite aux manquements de l'employeur. 



A l'appui de sa demande elle invoque :

- le non paiement du salaire à compter de juillet 2017 ensuite de l'avis d'inaptitude rendu le 1er mars 2017. 

- la résiliation de la mutuelle d'entreprise par l'employeur le 1er janvier 2018. 



La cour relève d'abord qu'il résulte de la lettre du 27 octobre 2018 que la salariée liait explicitement son départ en retraite aux manquements de l'employeur ce qui rend équivoque le dit départ en retraite. 



En conséquence, le départ à la retraite s'analyse en une prise d'acte. 



Sur les manquements invoqués, comme il a été précédemment dit, le manquement portant sur le non paiement injustifié de ses salaires à compter de juillet 2017 est établi. 



S'agissant de la résiliation de la mutuelle, elle fait valoir que sans l'en informer l'employeur a procédé à la résiliation de son affiliation à la mutuelle collective d'entreprise à effet du 1er janvier 2018 l'ayant contrainte à en souscrire une personnellement et ce, en violation de son obligation de faire bénéficier ses salariés d'une couverture santé complémentaire. 



Elle produit un certificat d'adhésion à la mutuelle Apivia à compter du 1er février 2018. 



L'employeur conteste le manquement en faisant valoir que le certificat d'adhésion produit par la salariée elle-même établit qu'il s'agissait d'un contrat d'assurance collectif. 



La cour relève que l'employeur n'explicite pas en quoi la dite pièce démontre qu'il a maintenu la couverture complémentaire obligatoire de la salariée qui faisait toujours partie de ses effectifs. 



La seule référence à un contrat non soumis à la loi Chatel comme c'est effectivement le cas des contrats collectifs auxquels la loi Chatel ne s'applique pas, ne suffit pas à l'établir dès lors que la souscription d'un contrat individuel auprès d'un courtier ayant lui-même un contrat de groupe ouvert dans un organisme d'assurance ou de mutuelle, n'est pas soumis à la loi Chatel. 

Or l'employeur qui a la charge de rapporter la preuve qu'il a satisfait à l'obligation qui est la sienne depuis le 1er janvier 2016 en application de l'article L.911-7 du code de la sécurité sociale, de proposer le bénéfice d'une couverture complémentaire de santé collective ou de justifier d'une demande de dispense d'adhésion du salarié dans les cas autorisés, ne produit aucun élément de nature à justifier qu'il a satisfait à cette obligation. 



En conséquence la cour dit que le manquement est établi. 



En définitive, la salariée établit que l'employeur a manqué à son obligation de reprise de paiement des salaires un mois après l'avis d'inaptitude et jusqu'au licenciement de la salariée, ainsi qu'à son obligation en matière de garantie complémentaire de santé. 



La cour dit que les manquements ainsi établis justifient la prise d'acte de la rupture du contrat de travail qui produit en conséquence les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Dans ces conditions, et en infirmant le jugement déféré, la cour requalifie le départ en retraite en prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Sur les conséquences financières de la rupture 



En l'espèce la salariée réclame les indemnités de rupture, à savoir une indemnité compensatrice de préavis, une indemnité légale de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



La société s'oppose aux demandes et fait en particulier valoir que la salariée qui a perçu une indemnité spécifique de départ à la retraite n'est pas fondée à réclamer une indemnité de licenciement. 



Sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, la cour relève que la salariée a notifié par lettre du 27 octobre 2018 sa décision de faire valoir ses droits à retraite, effective le 1er janvier 2019, qu'elle a obtenu ci-dessus un rappel de salaire jusqu'au 31 décembre 2018 de sorte qu'elle n'est pas fondée du fait de la requalification à obtenir une indemnité compensatrice pour un préavis déjà indemnisé. 



Sur la demande d'indemnité légale de licenciement, dès lors que celle-ci ne se cumule pas avec l'indemnité de départ en retraite, dont la salariée demandait paiement dans sa lettre du 27 octobre 2018 sans contredire l'employeur en ce que celle-ci lui a bien été payée, la cour dit que la demande n'est pas fondée. 



Sur les dommages et intérêts, la salariée réclame la somme de 65 186,40 euros, représentant trente mois de salaire, en demandant d'écarter les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail instaurant un plafonnement limitatif des indemnités de perte d'emploi, en ce que celles-ci sont contraires à l'article 10 de la convention de n° 158 de l'OIT et l'article 24 de la Charte sociale européenne du 3 mai 1996. 



Mais les dispositions de l'article L.1235-3, L.1235-3-1 et L.1235-4 du code du travail sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la convention n° 158 de la convention n°158 de l'OIT et de l'article 24 de la Charte sociale européenne du 3 mai 1996. 



Il en résulte que les dispositions de l'article L1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations des dispositions précitées, de sorte qu'il y a lieu d'apprécier le montant de l'indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par cet article en fonction des éléments produits sur les conséquences concrètes subies du fait de la perte de l'emploi. 

La salariée qui présentait une ancienneté de 13 années complètes à la date de la rupture et qui était employée dans une entreprise occupant habituellement moins de onze salariés, peut prétendre à une indemnité comprise entre 3 mois et 11,5 mois de salaire brut. 



Ainsi eu égard à la rémunération mensuelle brute perçue par la salariée (2172,88 euros), des pièces et explications fournies sur l'étendue de son préjudice, notamment caractérisé en ce que son départ à la retraite a minoré les revenus qu'elle a ensuite perçus et ses droits à retraite qu'elle aurait pu majorer en retardant son départ, il apparaît que le préjudice résultant pour la salariée de la rupture de son contrat de travail doit être fixé à la somme de 24 988,12 euros. 



En conséquence d'une part la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité légale de licenciement, d'autre part en l'infirmant, condamne l'employeur à verser à la salariée la somme de 24 988,12 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 





Sur les dommages et intérêts au titre des manquements de l'employeur aux obligations découlant du contrat de travail 



Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de bonne foi.



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.

En l'espèce la salariée réclame la somme de 15 000 euros en réparation du préjudice financier et du préjudice moral résultant des manquements de l'employeur, en ce que celui-ci:

- a cessé de lui verser les salaires dus entre le mois suivant la déclaration d'inaptitude et la rupture du contrat de travail;

- a résilié la couverture complémentaire de santé avant la rupture du contrat de travail.



L'employeur qui a interjeté appel incident du chef du jugement l'ayant condamné à verser à la salariée la somme de 989,40 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral et financier résultant de la résiliation de la mutuelle, conclut au rejet de la demande. 



Comme il a été précédemment dit les manquements reposant sur la cessation de versement du salaire et sur la privation du bénéfice de la couverture collective de complémentaire santé avant la rupture du contrat de travail, sont établis. 



Sur le préjudice, la salariée fait valoir la situation de précarité financière dans laquelle l'a plongée la privation de salaire sans poursuite de la procédure de licenciement et ce durant dix-huit mois alors qu'elle devait continuer à faire face à ses charges fixes, les répercussions psychologiques de la situation de blocage l'ayant conduite à prendre sa retraite et l'incidence de celle-ci, les frais exposés pour souscrire à titre personnel une nouvelle mutuelle. 



A l'analyse des pièces du dossier et des explications fournies sur le préjudice distinct de celui déjà indemnisé au titre de la rupture de la relation de travail, la cour alloue à la salariée la somme de 5000 euros de dommages et intérêts en réparation des manquements de l'employeur aux obligations découlant du contrat de travail, et notamment l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail.



En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne l'employeur à verser à la salariée la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts à ce titre. 





Sur la remise des bulletins de salaire rectifiés de juillet 2017 à octobre 2018 



En l'espèce la salariée demande de condamner l'employeur à lui remettre les bulletins de salaire rectifiés de juillet 2017 à octobre 2018 en ce que ceux-ci portaient la mention d'absences injustifiées, d'un nombre de congés payés acquis inexact et un salaire égal à zéro. 

En infirmant le jugement déféré la cour dit qu'il y a lieu de faire droit à la demande et ordonne à l'employeur de remettre à la salariée les bulletins de paie rectifiés conformément au présent arrêt et ce, dans un délai deux mois à compter de la signification de l'arrêt. 



En revanche la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande d'astreinte dès lors que la salariée ne produit aucun élément de nature à en justifier le prononcé. 



Sur les intérêts 



La cour confirme d'abord le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande tendant à assortir la condamnation portant sur le rappel de salaire de juillet à octobre 2018 des intérêts légaux à compter du jour de l'échéance de chaque mois de salaire.



En ajoutant au jugement déféré la cour dit ensuite que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt, conformément à la demande de la salariée présentée pour la première fois en appel. 



En ajoutant au jugement déféré la cour ordonne la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil dont les conditions sont remplies. 





Sur les dispositions accessoires 



La cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'employeur aux dépens de première instance et alloué à la salariée une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



L'employeur qui succombe à titre principal sera condamné à supporter les dépens d'appel. 



En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles que la salariée a exposés en cause d'appel. L'employeur sera en conséquence condamné à lui verser la somme de 2000 euros pour les frais d'appel et sera débouté de sa demande à ce titre. 





PAR CES MOTIFS 

statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, 



Infirme le jugement déféré en ce qu'il a :

- rejeté la demande de rappel de salaire de Mme [G] 

- rejeté la demande d'indemnité compensatrice de congés payés acquis non pris de Mme [G] 

- rejeté la demande de requalification du départ en retraite en prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts du Syndic pro et copro [Localité 3] Alpes Maritimes produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse de Mme [G] et sa demande de dommages et intérêts subséquente pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- fixé le quantum des dommages et intérêts alloués à Mme [G] pour manquements du syndic pro et copro [Localité 3] Alpes Maritimes aux obligations découlant du contrat de travail à la somme de 989,40 euros

- rejeté la demande de délivrance des bulletins de salaire rectifiés de juillet 2017 à octobre 2018,



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, 



Condamne Le syndic pro et copro [Localité 3] Alpes Maritimes à verser à Mme [G] la somme de 39 111,84 euros à titre de salaire pour la période de juillet 2017 à décembre 2018, 



Condamne Le syndic pro et copro [Localité 3] Alpes Maritimes à verser à Mme [G] la somme 

5 375,20 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés acquis non pris, 



Requalifie le départ en retraite de Mme [G] le 1er janvier 2019 en prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 



Condamne Le syndic pro et copro [Localité 3] Alpes Maritimes à verser à Mme [G] la somme de 24 988,12 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 



Condamne Le syndic pro et copro [Localité 3] Alpes Maritimes à verser à Mme [G] la somme de 5000 euros de dommages et intérêts au titre des manquements aux obligations découlant du contrat de travail, 



Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut, 



Ordonne au Syndic pro et copro [Localité 3] Alpes Maritimes de remettre à Mme [G] les bulletins de paie rectifiés conformément au présent arrêt et ce, dans un délai deux mois à compter de la signification de l'arrêt, 



Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,



Y ajoutant, 



Rappelle que les sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, 



Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, 



Condamne Le syndic pro et copro [Localité 3] Alpes Maritimes à verser à Mme [G] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code du code de procédure civile pour les frais exposés en appel, 



Condamne Le syndic pro et copro [Localité 3] Alpes Maritimes à supporter les dépens d'appel. 







LE GREFFIERLE PRESIDENT