Cour d'appel d'Amiens, 5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE, 15 septembre 2022, n° 21/03419

ARRET 

N°





S.A.R.L. TRANSPORTS AMIENOIS DE PERSONNES





C/



[F]





























































copie exécutoire 

le 15 septembre 2022

à

Me Marras

Me Delahousse

MVN/MR/BG



COUR D'APPEL D'AMIENS



5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE



ARRET DU 15 SEPTEMBRE 2022



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N° RG 21/03419 - N° Portalis DBV4-V-B7F-IEZD



JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AMIENS DU 09 JUIN 2021 (référence dossier N° RG F19/00187) 



PARTIES EN CAUSE :



APPELANTE



S.A.R.L. TRANSPORTS AMIENOIS DE PERSONNES agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :

[Adresse 1]

[Localité 4]



représentée et concluant par Me Giuseppina MARRAS de la SCP DELARUE VARELA MARRAS, avocat au barreau d'AMIENS







ET :



INTIMEE



Madame [Z] [F]

née le 07 Septembre 1972 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]



représentée et concluant par Me Franck DELAHOUSSE de la SELARL DELAHOUSSE ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d'AMIENS substitué par Me Amélie WEIMANN, avocat au barreau d'AMIENS







DEBATS :



A l'audience publique du 09 juin 2022, devant Mme Marie VANHAECKE-NORET, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée.



 Mme Marie VANHAECKE-NORET indique que l'arrêt sera prononcé le 15 septembre 2022 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Malika RABHI



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :



Mme Marie VANHAECKE-NORET en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :



Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

Mme Fabienne BIDEAULT, conseillère,

Mme Marie VANHAECKE-NORET, conseillère,



qui en a délibéré conformément à la Loi.



PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :



Le 15 septembre 2022, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Corinne BOULOGNE, Présidente de Chambre et Mme Malika RABHI, Greffière.



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DECISION :





Vu le jugement en date du 9 juin 2021 par lequel le conseil de prud'hommes d'Amiens, statuant dans le litige opposant Mme [Z] [F] (la salariée) à son ancien employeur, la société SARL Transports amiénois de personnes (la société TAP), a dit recevable l'ensemble des relevés de géolocalisation versés aux débats par la société correspondant à ses pièces 14 à 18 et a débouté la salariée de sa demande tendant à ce que ces pièces soient écartées, a dit que la relation contractuelle est un contrat de travail à temps complet, a condamné en conséquence la société à verser à Mme [F] les sommes précisées au dispositif de la décision à titre de rappel de salaire (10542,93 euros) et d'indemnité de congés payés sur rappel de salaire (1 054,29 euros), a dit que Mme [F] ne respectait pas les ordres de missions, a dit que la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement pour faute grave, a débouté la salariée de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis, d'indemnité de licenciement, a débouté la salariée de sa demande de nullité du licenciement, a ordonné à la société de fournir à Mme [F] une attestation Pôle emploi, un bulletin de salaire pour les périodes considérées conformes à la décision le tout sous astreinte, s'est réservé la liquidation de l'astreinte, a condamné la société à payer à Mme [F] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, a dit que les sommes allouées recevront application des dispositions sur l'exécution provisoire de droit, a débouté la société de ses demandes reconventionnelles, l'a condamnée aux dépens ;



Vu l'appel interjeté le 26 juin 2021par voie électronique par la société TAP à l'encontre de cette décision qui lui a été notifiée le 15 juin précédent ;



Vu la constitution d'avocat de Mme [Z] [F], intimée, effectuée par voie électronique le 16 juillet 2021 ;



Vu les conclusions adressées au greffe et notifiées par voie électronique par le RPVA le 5 août 2021 par lesquelles la société TAP, appelante, faisant valoir qu'il n'y a pas matière à requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein en ce que le contrat de travail répond aux prescriptions légales applicables au temps partiel aménagé sur tout ou partie de l'année et qu'en tout état de cause elle rapporte la preuve du temps de travail effectivement réalisé et de la connaissance qu'avait la salariée de son rythme de travail de sorte que cette dernière n'avait pas à se tenir à sa disposition permanente, soutenant aussi l'imprécision du calcul du rappel de salaire proposé par la salariée, sollicite l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a dit que la relation contractuelle avec Mme [F] était un contrat de travail à temps plein, l'a condamnée au paiement d'un rappel de salaire, d'une indemnité de congés payés sur rappel de salaire et d'une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, prie la cour statuant à nouveau de dire que le temps de travail de la salariée était bien un temps partiel, de rejeter la demande de requalification du contrat de travail, et en conséquence de débouter Mme [F] de toutes ses demandes, fins, moyens et prétentions, d'ordonner à Mme [F] de rembourser les sommes versées au titre de l'exécution provisoire de la décision l'y condamnant, de confirmer le jugement pour le surplus, à titre reconventionnel de condamner Mme [F] à lui verser une indemnité de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Vu les conclusions adressées au greffe et notifiées par voie électronique le 4 novembre 2021 aux termes desquelles la salariée intimée et appelante incidente, réfutant les moyens et l'argumentation de la partie appelante aux motifs notamment que l'employeur modifiait les horaires de travail sans respect du délai de prévenance minimal prévu par les dispositions conventionnelles applicables, que ses horaires variaient constamment de sorte que la durée de travail hebdomadaire convenue était fréquemment dépassée, que dans ses conditions elle ne pouvait que se tenir à la disposition constante de son employeur ce que ce dernier ne contredit pas par ses éléments, soulevant à cet égard et in limine litis sur le licenciement l'irrecevabilité des relevés de geolocalisation versés aux débats par l'employeur et utilisés pour la sanctionner faute de respect de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 et des règles relatives à ce traitement de données personnelles instaurées par la CNIL, contestant le bien fondé du licenciement aux motifs qu'elle n'a commis aucun des manquements reprochés mais a exécuté son travail de bonne foi, ajoutant que la volonté de nuire à l'image de l'employeur auprès de son principal client n'est pas démontrée et que les propos incriminés ne peuvent être qualifiés de fautifs ainsi que les premiers juges l'ont retenu, faisant valoir que le licenciement sanctionnant ces propos porte atteinte à l'une de ses libertés fondamentales et se trouve donc frappé de nullité, prie la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que la relation contractuelle avec la société TAP est un contrat de travail à temps complet, a condamné la société à lui verser les sommes rappelées au dispositif de ses conclusions à titre de rappel de salaire et de congés payés y afférents, a condamné la société à lui verser une indemnité de 1000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, de confirmer aussi le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société de ses demandes reconventionnelles, sollicite l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a jugé qu'elle ne respectait pas les ordres de mission, a analysé la rupture du contrat de travail en licenciement pour faute grave et l'a déboutée de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité de préavis, indemnité de licenciement et enfin de sa demande de nullité du licenciement, prie la cour en conséquence et statuant à nouveau in limine litis de juger irrecevables les relevés de géolocalisation versés aux débats par la société TAP correspondant à ses pièces 14 à 18, de dire le licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, de condamner la société TAP à lui verser les sommes reprises au dispositif de ses conclusions devant lui être allouées à titre de rappel sur mise à pied conservatoire (444,33 euros brut) outre les congés payés y afférents, de rappel de préavis (1 520,95 euros brut) outre les congés payés y afférents, d'indemnité de licenciement (728,79 euros net), de dommages et intérêts pour licenciement nul (9125,70 euros net), subsidiairement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (3 041,90 euros net), prie la cour à titre subsidiaire si le jugement dont appel devait être infirmé en ce qu'il a requalifié le contrat de travail en contrat à temps plein, de condamner la société à lui verser les sommes reprises au dispositif de ses conclusions à titre de rappel sur mise à pied conservatoire (444,33 euros brut) outre les congés payés incidents, à titre de rappel sur préavis (1 107,19 euros brut) outre les congés payés y afférents, d'indemnité de licenciement (530,53 euros net), de dommages et intérêts pour licenciement nul (6 643,14 euros net) à tout le moins pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (2 214,38 euros net), de débouter la société TAP de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, de la condamner à lui remettre les documents de fin de contrat conformes à la décision à venir sous astreinte, de condamner enfin la société à lui verser une indemnité de 2500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ; 



Vu l'ordonnance de clôture en date du 27 mai 2022 renvoyant l'affaire pour être plaidée à l'audience du 9 juin suivant ;



Vu les conclusions transmises le 5 août 2021 par l'appelante et le 4 novembre 2021 par l'intimée auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d'appel ;



SUR CE, LA COUR



Mme [Z] [F], née en 1972, a été engagée par la société TAP suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 1er décembre 2016 au poste de conducteur de véhicule léger chargé notamment d'effectuer la desserte des établissements scolaires en procédant à l'accompagnement de porte à porte et au transport de personnes.



Un avenant a été conclu entre les parties le 1er octobre 2017 portant modification du contrat de travail sur la durée de travail et les horaires. 



La relation de travail était régie par la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires de transport. 



En dernier lieu, le salaire mensuel brut de base s'élevait à 802,24 euros.



Mme [F] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 17 septembre 2018 par lettre du 7 septembre précédent, mise à pied à titre conservatoire puis licenciée pour faute grave par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 24 septembre 2018, motivée comme suit :



'Nous faisons suite à notre entretien du lundi 17 septembre 2018 et sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave pour les motifs suivants : 



-Réalisations réitérées des tournées dans un ordre différent des consignes données 

-Volonté de nuire à l'image de l'entreprise 



Vos explications recueillies lors de notre entretien du 17 septembre ne sont pas de nature à modifier notre décision. 



Au cour de cet entretien, nous sommes revenus sur les faits suivants : 



Lundi 3 septembre 2018, vous n'avez pas respecté l'ordre de votre tournée passant d'un jeune à l'autre rallongeant pour certains le temps de transport de manière significative. 

Mardi 4 septembre, vous avez de nouveau fait votre tournée sans respecter l'ordre établi dans votre feuille de route envoyée la veille. Je vous ai appelé pour vous demander une nouvelle fois de vous en tenir à votre feuille de route que ce soit pour les horaires et pour l'ordre de prise en charge. Vous m'avez expliqué que aviez décidé de déposé un jeune avant les autres « parce qu'il devait travailler aux champs» et qu'ensuite vous aviez suivi l'ordre qui vous semblait plus logique. Je vous ai rappelé qu'il nous appartenait à nous et à I'IME de décider de la durée des transports et donc de l'ordre de dépose. 

Mercredi 5 septembre, vous avez pris votre service avec une demi-heure de retard et avez de nouveau pris les jeunes dans un ordre différent de celui indiqué sur la feuille de route envoyée par mail la veille. Voyant que vous arriviez en retard, vous avez rencontré la cadre de service et lui avez expliqué que « les feuilles de route de TAP étaient mal faites, qu'elles étaient impossibles à respecter et qu'elles vous obligeaient à arriver en retard ». 



Vous avez reconnu avoir fait la tournée dans le mauvais sens le mardi. Vous l'aviez également reconnu pour le lundi lors de notre échange téléphonique de mardi soir. Pour le mercredi 5 septembre, vous dites n'avoir pas été en possession de la bonne feuille de route que nous aurions « envoyé à la mauvaise adresse mail ». Vous dites n'avoir pas reçu vos feuilles de route de la semaine. 



Vérification faite, toutes les feuilles de route depuis le début de notre collaboration sont envoyées à la même adresse « [Courriel 7] ». Vous répondez régulièrement à partir de cette adresse. 

Vous évoquez une nouvelle adresse « [Courriel 6]». Nous n'avons trouvé aucune trace d'un mail ou autre message où vous nous auriez indiqué un changement d'adresse mail. Par ailleurs, vous connaissez notre fonctionnement, si vous n'aviez réellement pas reçu vos feuilles de route, pourquoi n'avez-vous pas appelé le bureau pour les réclamer' Et si vous ne les avez pas reçues, comment avez-vous su quels enfants aller chercher' Vous n'avez pas respecté l'ordre et les horaires mais n'avez oublié aucun enfant. 



Par ailleurs, en justifiant vos retards par l'incapacité de votre employeur à vous donner les consignes adéquates, vous avez tenté de nous décrédibiliser devant notre principal client. Votre réflexe aurait dû être de nous contacter pour que nous gérions la situation ensemble. Les messages que vous avez laissés sur votre page Facebook publique et ouverte à tous, ne laissent aucun doute sur votre volonté de nuire à l'image de TAP qui « considère les enfants comme des colis et n'est intéressé que par l'argent ». 



Votre refus de reconnaître le problème posé par votre attitude et les propos tenus voue à l'échec nos tentatives de vous faire revenir à un fonctionnement en adéquation avec les attendus de votre poste chez Transport Amiénois de Personnes. 



Les propos tenus sur notre vision mercantile et notre incapacité à organiser correctement les transports sont particulièrement graves et visent clairement à nuire aux intérêts de votre employeur. 



Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés et de votre état d'esprit, votre maintien dans l'entreprise est impossible. Votre licenciement prend effet à la première présentation de ce courrier, sans indemnités de préavis, ni de licenciement. Votre mise à pieds à titre conservatoire ne sera pas indemnisée. 



Nous tenons à votre disposition votre certificat de travail, votre reçu pour solde de tout compte et votre attestation Pôle Emploi. 



(...)'.



Contestant la validité et subsidiairement la légitimité de son licenciement, soutenant que la relation de travail doit être requalifiée en contrat de travail à temps plein et estimant ne pas avoir été remplie de ses droits au titre de la rupture de son contrat de travail, Mme [F] a saisi le conseil de prud'hommes d'Amiens, qui, statuant par jugement du 9 juin 2021 , dont appel, s'est prononcé comme indiqué précédemment. 



Sur la demande de requalification du contrat en contrat de travail à temps plein



Poursuivant l'infirmation du jugement entrepris qui a requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein, la société expose que la salariée était affectée au même transport scolaire à savoir celui des élèves de l'IME (institut médico-éducatif) de [Localité 8], que ses horaires étaient réguliers et connus à l'avance, que l'organisation de son temps de travail est prévue par la convention collective, le contrat répondant aux prescriptions des dispositions des articles L.3121-44 et L.3123-6 du code du travail, que l'avenant précise la durée de travail hebdomadaire et sa répartition entre les jours de la semaine. La société fait valoir que l'employeur peut renverser la présomption de temps plein et qu'elle rapporte la preuve du temps de travail réalisé par la salariée qui correspond à un temps partiel et que cette dernière avait connaissance de son rythme de travail de sorte qu'elle n'avait pas à se tenir à sa disposition permanente. 

La société conteste au surplus le mode de calcul du rappel de salaire proposé par la salariée en ce que cette dernière ne procède pas à un décompte mois par mois. 



Mme [F] rappelle qu'elle relevait des dispositions de l'accord du 18 avril 2002 dont l'article 23 édicte notamment à la charge de l'employeur l'obligation de la communication des horaires de travail effectif par affichage au plus tard le dernier jour ouvré précédent la semaine concernée et qui prévoit un délai de prévenance de 3 jours en cas de modification de ces horaires. Elle soutient que ces dispositions conventionnelles et plus généralement celles prévoyant les conditions de mise en place de la modulation du temps de travail n'ont pas été respectées par la société TAP, que notamment le délai de prévenance n'était pas respecté de sorte que le contrat doit être réputé conclu à temps plein. Elle fait valoir que la société ne justifie pas des conditions et des délais dans lesquels lui étaient communiqués ses plannings de tournée et les nombreuses modifications qui y étaient apportées. Elle soutient aussi que les propres éléments de l'employeur montrent que ses horaires étaient fluctuants et dépassaient régulièrement la durée de travail contractuelle, au-delà des 10%. 



Sur ce,



Selon l'article L.3123-25 du code du travail dans sa version applicable antérieurement à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail.

Cette convention ou cet accord prévoit :

1° Les catégories de salariés concernés ;

2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée ;

3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ;

4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures ;

5° Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ;

6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ;

7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié ;

8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement.



Ces dispositions légales ont été abrogées par la loi du 20 août 2008 mais les accords collectifs conclus en application des dites dispositions sont restées en vigueur. 



Les nouvelles dispositions de l'article L.3121-44 du code du travail ont maintenu les règles particulières applicables aux salariés à temps partiel quant à la communication des horaires de travail ; elles indiquent en effet 'Lorsque l'accord s'applique aux salariés à temps partiel, (l'accord) prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail'. 



Il est de principe qu'en cas de non-respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.



L'article 23 de l'accord du 18 avril 2002 relatif à l'ARTT, texte annexé à la convention collective applicable, prévoit les conditions de mise en oeuvre du temps partiel modulé suivantes :



'L'employeur peut faire varier sur tout ou partie de l'année la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail à temps partiel.



Les modalités de décompte du temps de travail sont fixées aux articles 4 et 7.2 du présent accord.



Le nombre et la durée des coupures ainsi que la durée journalière minimale sont fixés à l'article 20 du présent accord.



La limite hebdomadaire ou mensuelle du temps partiel modulé est fixée en fonction de la durée déterminée au contrat de travail et peut être minorée ou majorée du tiers de cette durée, sans pouvoir atteindre l'horaire d'un temps complet.



Les horaires de travail effectif sont communiqués par affichage au plus tard le dernier jour ouvré précédant la semaine concernée. Ils peuvent être modifiés moyennant un délai de prévenance de 3 jours.'



Il importe de relever que s'agissant particulièrement des conducteurs en période scolaire, l'article 25 du même accord précise 'Toute modification des jours scolaires ou de l'horaire type des services effectués est communiquée au conducteur concerné, avec un délai de prévenance de 3 jours ouvrables, sous réserve que l'entreprise en ait eu elle-même connaissance dans ce délai'.



En l'espèce, le contrat de travail à temps partiel modulé stipule ' Madame [F] [Z] est engagée dans le cadre d'un travail à temps partiel, sur la base minimale de 868 heures pour une période de 47 semaines, soit 42 semaines de travail effectif et 5 semaines de congés payés, comptant au moins 180 jours de travail. 



Le temps de travail effectif de Madame [F] [Z] sera décompté sur une base de 80 heures par mois. 



Madame [F] [Z] bénéficiera d'une garantie de travail journalière de 3 heures pour un service de 2 vacations. 



La durée du travail mensuelle de Madame [F] [Z] variera dans la limite du tiers de la durée de référence précitée, dans les conditions fixées par convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport. 



La société TAP doit informer le salarié de l'accomplissement d'heures complémentaires en respectant un délai de prévenance de 3 jours ouvrés sous réserve que l'employeur en ait eu connaissance dans ce délai. 



La planification indicative de la répartition de l'horaire de travail de chaque période travaillée par Madame [F] [Z] sera jointe en annexe au contrat. Cette planification sera modifiée si les nécessités de service l'exigent tout en respectant la durée globale prévue au premier alinéa du présent article. 



En dehors des 47 semaines de travail (42 semaines de travail effectif et 5 semaines de congés payés), Madame [F] [Z] pourra par demande écrite accéder à des emplois disponibles. Elle bénéficiera alors du coefficient correspondant à ces emplois.'



L'avenant conclu le 1er octobre 2017 modifie ces stipulations comme suit :



'Madame [Z] [F] a été engagée dans le cadre d'un travail à temps partiel modulé, sur la base minimale de 868 heures pour une période de 47 semaines soit 42 semaines de travail effectif et 5 semaines de congés payés, comptant 180 jours de travail.

Le temps de travail effectif de Madame [Z] [F] est décompté sur une base de 80 heures par mois soit 18,46 heures hebdomadaires qui se répartissent de la manière suivante :

Lundi :3,69 heures

Mardi :3,69 heures

Mercredi :3,69 heures

Jeudi :3,69 heures

Vendredi : 3,69 heures



Toute modification significative et durable fera l'objet d'un avenant écrit au contrat de travail.

La durée du travail mensuelle de Mme [Z] [F] variera dans la limite du tiers de la durée de référence précitée, dans les conditions fixées par convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport.



En dehors des 47 semaines de travail (42 semaines de travail effectif et 5 semaines de congés payés), Madame [Z] [F] pourra par demande écrite accéder à des emplois disponibles. Il bénéficiera alors du coefficient correspondant à ces emplois).'



Force est de constater au vu des éléments produits aux débats que l'employeur ne justifie pas de la remise ou de la communication à la salariée de la planification indicative de la répartition de l'horaire de travail de chaque période travaillée qui pourtant aurait dû figurer en annexe du contrat de travail initial ainsi que le prévoit expressément ce dernier, étant observé que les exemplaires du dit contrat versés tant par la société que par la salariée ne comportent aucune annexe. Il n'est pas d'avantage justifié du respect des conditions de forme et de délais dans lesquelles les horaires de la semaine devaient être portés à la connaissance de la salariée telles que prévues par l'accord du 18 avril 2002 c'est-à-dire par voie d'affichage le dernier jour ouvré de la semaine précédente. Il convient de souligner que l'avenant du 1er octobre 2017 ne précise pas la tranche horaire travaillée de sorte que l'employeur ne peut sérieusement s'en prévaloir pour soutenir que Mme [F] avait connaissance de ses horaires. 



Il apparaît que l'organisation du travail de la salariée par l'employeur se faisait au moyen 'feuilles de route' quotidiennes indiquant pour chaque jour travaillé les horaires, les usagers transportés et définissant un ordre de ramassage des enfants le matin et de dépose le soir. 



Seules les feuilles de route des 3, 4 et 5 septembre 2018 sont fournies. Or il convient de relever que les feuilles de route des 4 et 5 septembre comportent l'indication de leur transmission à Mme [F] par mail le 3 septembre, soit dans un délai inférieur au délai de prévenance de 3 jours prescrit par l'accord du 18 avril 2002 et sans que l'employeur ne fasse spécifiquement valoir que lui-même avait eu connaissance de manière tardive de modifications à apporter au planning de Mme [F]. 



En conséquence, à défaut de respect des modalités de communication du programme indicatif et des conditions de notification des horaires de travail, le contrat de travail de Mme [F] est présumé à temps plein. 



Il appartient à la société TAP de rapporter la preuve d'une part de la durée de travail effectivement réalisée et d'autre part de ce que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. 



Des documents visés et fournis par la société, il ressort que Mme [F] a effectué les mêmes missions durant toute l'exécution du contrat de travail puisqu'elle a été affectée au transport d'enfants accueillis à l'IME de [Localité 8], que ses horaires de fin de service le matin et de prise de service le soir étaient fonction de ceux de cet établissement où elle déposait les enfants à 10 h30 le lundi et à 9h00 les autres jours de la semaine puis les reprenait en charge à 16h30 les lundi, mardi et jeudi, à 13h30 le mercredi et à 13 heures le vendredi. La société produit les feuilles d'heures hebdomadaires renseignées et signées par la salariée couvrant toute la période d'exécution du contrat de travail ainsi que les fiches de paie ; de l'examen de ces éléments, il ressort que la durée de travail de Mme [F] était à temps partiel, qu'elle n'a jamais été amenée à effectuer des heures de travail entre sa tournée du matin et celle de l'après-midi, que les heures de fin de service du matin et de prise de service l'après-midi étaient constantes puisque correspondant à ceux de l'IME, que si des variations sont constatées d'un jour sur l'autre s'agissant des heures de début de vacation le matin et de fin de service l'après-midi, de l'ordre du quart d'heure parfois de la demi-heure, ces dernières s'expliquent par les absences ou les ajouts ponctuels de certains enfants, les conditions de circulation et ne remettent pas en cause la régularité des horaires de Mme [F] quand bien même il arrivait que cette dernière accomplisse des heures au-delà de la durée contractuellement prévue. Ces conditions d'exécution du contrat de travail permettaient à Mme [F] de prévoir son rythme de travail et lui ménageait suffisamment de temps pour se consacrer le cas échéant à une autre activité professionnelle en parallèle. 



Au vu des éléments produits, il convient de constater que la société renverse utilement la présomption de temps plein en apportant la preuve des temps de travail effectivement réalisés et de la connaissance qu'avait la salariée de son rythme de travail de sorte qu'elle n'avait pas à se tenir à sa disposition permanente. 



En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu'il a ordonné la requalification du contrat de travail à temps partiel et condamné la société à un rappel de salaire et de congés payés y afférents sur la base d'un temps plein. 



Sur la rupture du contrat de travail



Sur la demande tendant à ce que des pièces soient déclarées irrecevables



Mme [F] conteste la validité des relevés de géolocalisation produits aux débats par la société rendant compte de ses tournées pour les 3, 4 et 5 septembre 2018, éléments invoqués au soutien du licenciement et communiqués sous les numéros de pièce 14 à 18. 

Elle soutient que l'information individuelle qui a été donnée par la société sur la mise en place du système de géolocalisation dont était équipé son véhicule est non conforme aux dispositions de l'article 32 de la loi du 6 janvier 1978 car lacunaire en ce qu'elle ne vise pas le fait que ce dispositif serait utilisé à des fins de contrôle de son temps de travail ou des temps de trajet. Elle fait valoir aussi que la société TAP a eu recours à la procédure de déclaration simplifiée alors que la CNIL dans sa délibération n° 2015-165 du 4 juin 2015 n'a pas fait figurer parmi les finalités du traitement de données collectées par un système de géolocalisation permettant de recourir à cette procédure, celle du contrôle du respect de ses tournées par un salarié, que dès lors le dispositif de la société TAP ne pouvait avoir cette dernière finalité. 

Elle conclut que, dans ces conditions, l'utilisation faite par l'employeur des données recueillies à l'aide du système de géolocalisation est illicite. 



La société sollicite la confirmation du jugement entrepris qui a rejeté la demande de Mme [F] mais n'articule aucun moyen. 



Sur ce, 



Selon l'article L. 1121-1 du code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. 



L'utilisation d'un dispositif de géolocalisation est susceptible de porter atteinte à la liberté d'aller et de venir et à la vie privée des salariés concernés dans la mesure où il permet de connaître avec précision les itinéraires des conducteurs des véhicules. Il s'agit d'un traitement de données nominatives. 



Lors de la conclusion du contrat de travail, tout traitement automatisé d'informations nominatives devait faire l'objet d'une déclaration préalable auprès de la CNIL, cette obligation supprimée par le règlement européen du 27 avril 2016 sur le traitement des données personnelles (RGPD) a disparu le 24 mai 2018. 



La société verse aux débats le récépissé en date du 29 novembre 2016 de la déclaration de conformité à la norme simplifiée adoptée suivant la délibération n°2015-165 du 4 juin 2015 de la CNIL concernant les traitements automatisés de données à caractère personnel destinés à géolocaliser les véhicules utilisés par les employés. 

Elle justifie ainsi avoir effectué la déclaration préalable auprès de la CNIL et que cette déclaration était formellement complète. 



Il est également produit la lettre informant individuellement la salariée ainsi qu'en atteste la signature de cette dernière apposée sur le document sous la date du 6 janvier 2017 de la mise en oeuvre de la géolocalisation au sein de l'entreprise. 

Toutefois aux termes de cette lettre, ce dispositif était mis en place pour mieux gérer les interventions chez les clients et il était précisé que le système permettait de localiser les véhicules en temps réel et de garder une trace des itinéraires empruntés dans le but d'optimiser les déplacements et de réduire les coûts de gestion du parc de véhicules tout en augmentant la réactivité de la société vis-à-vis des clients. 



Il est constant qu'un système de géolocalisation ne peut être utilisé par l'employeur pour d'autres finalités que celles déclarées auprès de la CNIL et portées à la connaissance des salariés ; dans sa délibération n°2015-165 du 4 juin 2015, la CNIL a posé le principe que les données à caractère personnel ne peuvent être collectées que pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et ne doivent pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités. 



Force est de constater que parmi les objectifs annoncés par la société dans le cadre de la géolocalisation et tels que portés à la connaissance des salariés, dont Mme [F], ne figuraient pas le contrôle en temps réel du respect des tournées selon le parcours prévu notamment dans les feuilles de route transmises aux conducteurs ni la surveillance de leurs temps de transports, contrôle et surveillance auxquels l'employeur s'est pourtant adonné les 3, 4 et 5 septembre 2018. 



Dès lors les relevés de géolocalisation produits aux débats dans le but d'étayer certains des griefs que la lettre de licenciement énonce et qui révèlent une utilisation illicite des données collectées car non conforme aux finalités du dispositif telles que portées à la connaissance de la salariée, doivent être déclarés irrecevables et écartés des débats. 



Le jugement entrepris sera infirmé en ce sens. 



Sur la licéité et subsidiairement la légitimité du licenciement



Mme [F] soutient à titre principal que son licenciement est nul pour avoir été prononcé en violation de sa liberté d'expression, l'employeur lui reprochant notamment ses propos tenus à la directrice de l'IME de [Localité 8] ou encore des propos tenus sur son compte Facebook lesquels n'étaient pas abusifs.

Elle fait valoir à titre subsidiaire que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse



La société demande au dispositif de ses conclusions la confirmation du jugement entrepris qui a débouté Mme [F] de ses demandes au titre d'un licenciement nul et d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans articuler de moyen dans ses conclusions en cause d'appel. 



La faute grave s'entend d'une faute d'une particulière gravité ayant pour conséquence d'interdire le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis ; les faits invoqués comme constitutifs de faute grave doivent par conséquent être sanctionnés dans un bref délai.



La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe à l'employeur et à lui seul et il appartient au juge du contrat de travail d'apprécier au vu des éléments de preuve figurant au dossier si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, et s'ils ont revêtu un caractère de gravité suffisant pour justifier l'éviction immédiate du salarié de l'entreprise. 



En l'espèce la lettre de licenciement qui lie les parties et le juge articule deux séries de griefs :

- la salariée n'a pas respecté l'ordre et les horaires de ses tournées les 3, 4 et 5 septembre 2018,

- la salariée a tenu des propos de nature à nuire à la réputation et l'image de l'employeur. 



Sur les propos incriminés



Mme [F] fait valoir que l'employeur n'établit pas la teneur des propos qui lui sont prêtés et qu'elle aurait tenus à la cadre de service de l'IME de [Localité 8] en septembre 2018.

S'agissant des propos tenus sur son compte Facebook, elle soutient que l'employeur ne justifie à aucun moment du caractère public de l'échange, que son identité n'apparaît pas et que ni la société ni son dirigeant ne sont cités. Elle expose que les propos tenus ne sont pas insultants ni excessifs.



Sur ce,



La cour constate au vu des pièces de l'employeur que ce dernier ne fournit aucun élément propre à étayer que Mme [F] aurait tenu à la cadre de service de l'IME les propos tels qu'ils sont rapportés dans la lettre de notification et que la salariée conteste fermement. 

Le document produit établi par la directrice de l'IME évoque des difficultés rencontrées avec la salariée dans le cadre professionnel mais qui ne sont pas reprises dans la lettre de licenciement ; il n'est pas fait état des propos litigieux. 

Ce grief n'est donc pas établi. 



S'agissant des propos publiés sur le réseau social, Mme [F] ne conteste pas que ceux-ci ont été publiés à partir de son compte Facebook. Au besoin il sera observé à l'examen des captures d'écran produites par l'employeur que le compte dont s'agit est celui de 'LrenoveCmeubles [Z]' étant précisé que [Z] est le prénom de la salariée et que cette dernière indique dans ses écritures avoir eu à l'époque pour loisir de rénover et 'relooker' des meubles et objets de décoration. 

Dans ces conditions, la cour considère que les propos litigieux lui sont bien imputables. 



La liberté d'expression doit se concilier avec le but légitime de protéger la réputation d'autrui.

La sanction prononcée à l'encontre d'un salarié en raison de propos qu'il a tenu doit être proportionnée au but légitime protégé.



Sauf abus, le salarié jouit dans l'entreprise et en dehors de celle-ci de sa liberté d'expression. Lorsque les critiques ont été diffusées à l'extérieur de l'entreprise, l'abus peut être caractérisé soit par la nature intrinsèque des termes utilisés soit par le discrédit jeté par son auteur sur l'entreprise ou la direction.



Si des propos litigieux diffusés par un salarié sur un compte Facebook accessible à peu de personnes agréées, à un groupe fermé relèvent d'une conversation privée, cela n'est pas le cas lorsque les propos peuvent être consultés par un public plus large, non réduit.



En l'espèce, Mme [F] ne soutient pas expressément que les propos publiés sur son compte n'étaient visibles que par un nombre limité de personnes ni qu'en tant que titulaire du compte elle ait imposé des restrictions de vue et il apparaît qu'au cours de l'échange versé aux débats, 7 personnes ont réagi et commenté les propos qu'elle a émis ce dont il s'évince qu'il ne s'agissait pas d'une conversation privée.



Sur la nature de ces propos cependant, la cour considère qu'ils ne sont pas constitutifs d'un abus de droit par la salariée.

 

Le premier message publié est le suivant :

'Aujourd'hui il y a un message d'un ex patron qui me souhaite un bon anniversaire cela m'a touché et je ne l'oublierai pas il était humain, le deuxième patron me félicité pour tout ce que je fais pour le gîte et que grâce à mon travail nous avons trois étoiles et le troisième mise à pied pour faute grave car trop de respect envers des enfants que je transporte qui pour moi ne sont pas des paquets'.



Le second message posté après divers commentaires indique : 'le pire c qu'il n'a pas d'enfants et qu'il est né avec une cuiller d'argent dans les mains et pourquoi travailler pour 600 euros franchement'.



Le troisième message de la salariée dit 'le pognon il n'y a plus que ça qui compte et ce des enfants qui ont besoin de beaucoup d'amour et d'attention surtout, tu les aimes plus que tes enfants car ont eu leur galère'.



La cour constate que ni la société ni son dirigeant ne sont identifiés ni clairement identifiables, que postés le jour de la réception de la lettre de convocation à l'entretien préalable, ces messages sont l'expression de la contestation par la salariée du motif de sa mise à pied et de la sanction envisagée ainsi que de son désaccord sur le fonctionnement de l'entreprise sans termes injurieux, excessifs ou diffamatoires. La cour observe que le dernier message n'articule aucun reproche à l'endroit de l'employeur mais se borne à un constat général que dresse la salariée. 

En conséquence, les propos incriminés ne sont pas de nature à nuire à la réputation ou à l'image de la société TAP et de sa direction.



Aucun abus de droit n'étant caractérisé, le grief porte atteinte à la liberté d'expression de Mme [F] de sorte que le licenciement prononcé en violation de cette liberté fondamentale est nul par application des dispositions de l'article L.1121-1 du code du travail. 



Conformément aux dispositions de l'article L.1235-2-1 du code du travail, il convient d'examiner les autres griefs énoncés relatifs aux tournées des 3,4 et 5 septembre 2018. 



Il convient de rappeler ici qu'il a été précédemment jugé que les relevés de géolocalisation invoqués par l'employeur pour tenter de justifier les manquements et fautes allégués devaient être écartés des débats.



C'est sans être factuellement démentie que la salariéé, s'agissant du 3 septembre 2018, expose que le seul changement qu'elle a apporté à sa feuille de route a été de prendre en charge au début de sa tournée le jeune [V] [X] car ce dernier résidait dans la même commune qu'elle à quelques centaines de mètres de son propre domicile.

S'agissant du 4 septembre 2018, il apparaît que la feuille de route qui lui a été transmise par l'employeur ne tenait pas compte de la présence d'[H] [Y] dans la tournée de l'après-midi ce dont justifie la salariée sans être matériellement contredite, que si elle n'en a pas référé préalablement à l'employeur, elle a cependant géré cet imprévu qui a eu pour conséquence de modifier l'ordre de la tournée.

S'agissant du 5 septembre 2018, la cour constate que la feuille de route produite aux débats par l'employeur et qui selon la mention y figurant a été transmise par mail à la salariée le 3 septembre précédent diffère de la feuille de route versée par cette dernière quant à l'heure de ramassage du premier enfant. Il convient de relever que l'employeur ne démontre pas que la feuille de route rectifiée qui aurait été transmise le 3 septembre 2018 a été effectivement envoyée à la bonne adresse et dûment réceptionnée par Mme [F]. Il existe donc un doute sur le fait que cette dernière avait connaissance qu'elle devait prendre en compte le premier jeune à 7h35 et non à 8h15, horaire figurant sur la feuille de route initiale qu'elle avait eu en sa possession. 

La feuille de route annotée versée par la salariée corrobore sa version selon laquelle s'apercevant qu'elle ne pourrait récupérer l'ensemble des enfants dans les délais impartis et les déposer à l'heure à l'IME, elle a sollicité son collègue M. [J] pour assurer le transport de deux des enfants de sa tournée. 

La cour constate que l'employeur ne verse pas aux débats de plainte ou de réclamations des familles concernées sur la qualité des transports assurés par Mme [F] et que si la directrice de l'IME a constaté son manque de distance avec les enfants, elle ne formule en revanche à l'égard de cette dernière aucun reproche sur des retards ou l'organisation de ses tournées.



Ainsi s'il apparaît que l'ordre des tournées n'a pas été respecté à la lettre par Mme [F], les circonstances des faits telles que développées précédemment leur enlèvent tout caractère de gravité de sorte qu'ils ne justifiaient pas un licenciement. 



Sur les créances de la salariée



Le licenciement étant nul, Mme [F] peut prétendre aux indemnités de rupture ainsi qu'à des dommages et intérêts. 



La cour déboutant la salariée de sa demande de requalification du contrat de travail, les indemnités seront calculées sur la base de son temps partiel et non d'un temps plein. 



Ses droits au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis et de l'indemnité de licenciement, non spécifiquement critiqués dans leur quantum, seront évalués à hauteur des sommes précisées au dispositif de l'arrêt. 



En l'absence de faute grave, la retenue de salaire durant la période de mise à pied conservatoire est illégitime. 



La société sera par conséquent condamnée au paiement des sommes précisées au dispositif de l'arrêt à titre de rappel de salaire et de congés payés y afférents. 



Le licenciement étant entaché de nullité pour avoir été prononcé en violation d'une liberté fondamentale, Mme [F] peut prétendre à une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires de six derniers mois sur le fondement des dispositions de l'article L.1235-3-1 du code du travail. 



En considération de la situation personnelle de la salariée, et eu égard notamment à son âge, son ancienneté et son niveau de rémunération (1107,19 euros) au moment du licenciement, ses capacités à retrouver un nouvel emploi ou suivre une formation, aux conséquences financières de la perte de son emploi, tels qu'ils résultent du dossier, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme qui sera précisée au dispositif de l'arrêt correspondant aux salaires des six derniers mois. 





Sur la remise des documents de fin de contrat 



Les dispositions de premières instance seront infirmées. 



Il convient d'ordonner à la société TAP de remettre à la salariée les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision.

A ce stade de la procédure, comme en première instance, le prononcé d'une astreinte ne paraît pas nécessaire pour garantir l'exécution de la décision.



Sur la demande de remboursement formée par la société TAP



La société demande que soit ordonnée la restitution des sommes qu'elle a versées en vertu du jugement querellé. 



Cependant le présent arrêt, qui infirme la décision de première instance, ouvre droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement ; les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution.



Sur les frais irrépétibles et les dépens



Les dispositions de première instance seront confirmées. 



Succombant partiellement en cause d'appel, la société TAP sera condamnée en application de l'article 700 du code de procédure civile à payer à Mme [Z] [F] une somme que l'équité commande de fixer à 1 500 euros pour la procédure d'appel. 



Partie perdante, la société TAP sera condamnée aux dépens d'appel. 





PAR CES MOTIFS 



La cour statuant par arrêt contradictoire en dernier ressort



Infirme le jugement rendu le 9 juin 2021 par le conseil de prud'hommes d'Amiens sauf en ses dispositions sur les frais irrépétibles et les dépens ;



Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant



Dit irrecevables les relevés de géolocalisation communiquées par la société TAP sous les numéros de pièces 14 à 18 ;



Les écarte des débats ;



Dit nul le licenciement de Mme [Z] [F] prononcé par la société TAP ;



Condamne la société TAP à verser à Mme [Z] [F] les sommes suivantes :

- 1 107,19 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 110,72 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, 

- 530,53 euros net à titre d'indemnité de licenciement,

- 444,33 euros brut à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire,

- 44,43 euros brut au titre des congés payés y afférents,

- 6643,14 euros net à titre d'indemnité pour licenciement nul,

- 1500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel ;



Déboute Mme [Z] [F] de sa demande de requalification de la relation de travail en contrat de travail à temps plein ;



La déboute de ses demandes subséquentes de rappel de salaire et de congés payés y afférents ;



Ordonne à la société TAP de remettre à la salariée les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision ;



Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ; 



Rappelle que le présent arrêt infirmatif constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement ; que les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal à compter de la signification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution ;



Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; 



Condamne la société TAP aux dépens d'appel. 







LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.