Cour d'appel de Versailles, 21e chambre, 29 septembre 2022, n° 21/00764

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



21e chambre



ARRÊT N°





CONTRADICTOIRE





DU 22 SEPTEMBRE 2022





N° RG 21/00764 



N° Portalis DBV3-V-B7F-ULTT





AFFAIRE :





[J] [X]





C/





S.A.S. MERCURI INTERNATIONAL





Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 14 Octobre 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Nanterre

N° Section : Encadrement

N° RG : F13/03675







Copies certifiées conformes et copies exécutoires délivrées à :





- Me Eloïse FOLLIAS



- Me Blandine DAVID





Le : 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE VINGT DEUX SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX,



La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 





DEMANDEUR devant la cour d'appel de Versailles saisie le 05 mars 2021 comme cour de renvoi, en exécution d'un arrêt n° 949 F-D de la Cour de cassation (sociale) du 21 octobre 2020 cassant et annulant partiellement l'arrêt n° 340 rendu par la 15ème chambre de la cour d'appel de Versailles le 07 novembre 2018 sous le RG : 16/05156



Monsieur [J] [X]

né le 03 Octobre 1976 à [Localité 9], de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]



représenté par Me Eloïse FOLLIAS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 332 substitué par Me Denis DELCOURT-POUDENX, avocat au barreau de PARIS







****************





DÉFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI



S.A.S. MERCURI INTERNATIONAL

N° SIRET : 784 353 922

[Adresse 1]

[Localité 4]



représentée par Me Blandine DAVID de la SELARL KÆM'S AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R110 substitué par Me Emeric LEMAOINE, avocat au barreau des HAUTS DE SEINE





****************





Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 21 juin 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Thomas LE MONNYER, Président, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,,

Madame Bérangère MEURANT, Conseiller,

Madame Odile CRIQ, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Carine DJELLAL,

FAITS ET PROCÉDURE



M. [X] a été engagé à compter du 1er septembre 2008, en qualité de consultant au sein de la société Mercuri International, selon contrat de travail à durée indéterminée.



La société Mercuri International est une société spécialisée dans le conseil opérationnel, la formation et l'accompagnement de ses clients désireux d'améliorer leur performance commerciale. Elle compte plus de 10 salariés (400 collaborateurs spécialisés dans le monde dont 40 en France) et relève de la convention collective des organismes de formation.



M. [X] a déclaré avoir été victime le 15 février 2013 d'une agression dans les toilettes de l'aéroport du [6], alors qu'il assurait une formation au [Localité 7], en Egypte et a fait une déclaration d'accident du travail à la CPAM des Hauts-de-Seine, laquelle a reconnu par la suite le caractère professionnel de l'accident.



Par courrier en date du 26 novembre 2013, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 5 décembre 2013.



La veille, 4 décembre 2013, M. [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.



Par lettre datée du 17 décembre 2013, M. [X] a été licencié pour faute grave.



Parallèlement, M. [X] a saisi, le 13 février 2015, le tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts-de-Seine aux fins de voir reconnaître la faute inexcusable de l'employeur relativement à son accident du 15 février 2013.



S'agissant de l'instance prud'homale, M. [X] a demandé au conseil de prud'hommes de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail à titre principal et subsidiairement, de déclarer le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et de condamner la société au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. 



La société s'est opposée aux demandes du requérant et a sollicité sa condamnation au paiement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 14 octobre 2016, le conseil a dit que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [X] était infondée, dit que 'le licenciement pour faute grave de M. [X] était fondé sur une cause réelle et sérieuse, dit que la société Mercuri International avait violé son obligation d'entretien annuel issue de l'article L. 3121-46 du code du travail, condamné la société à payer à M. [X] la somme de 8 000 euros sur le fondement de l'article L. 3121-46 du code du travail, débouté les parties du surplus de leurs demandes et condamné la société aux entiers dépens.



Sur appel de cette décision, la 15ème chambre de la cour d'appel de Versailles a, par arrêt du 7 novembre 2018, statué comme suit :



Confirme le jugement entrepris sauf :

-en ce qu'il a fixé à 8 000 euros le montant des dommages-intérêts pour absence d'entretien annuel prévu en cas de rémunération annuelle en forfait jours, (infirmation sur le quantum)

-en ce qu'il a rejeté la demande de paiement d'un solde de commission,



Statuant à nouveau sur ces demandes,



Condamne la société Mercuri International à payer à M. [X] :

- la somme de 12 000 euros à titre de dommages intérêts pour absence d'entretien annuel, avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

-la somme de 5 072,84 euros au titre du solde des commissions dues, en tant que de besoin en deniers ou quittances, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 17 juillet 2014,



Dit que les intérêts échus depuis une année à compter de la date du jugement entrepris (14 octobre 2016) seront capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil,



Y ajoutant,



Condamne la société Mercuri International à payer à M. [X] la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, en application de l'article 700 du code de procédure civile,



Ordonne la remise à M. [X] par la société Mercuri International de l'attestation Pôle emploi actualisée à ce jour,



Condamne la société Mercuri International aux dépens d'appel,



Rappelle le caractère exécutoire de plein droit du présent arrêt.



Statuant sur le pourvoi formé par M. [X], la Cour de cassation a, par arrêt du 21 octobre 2020, cassé et annulé cet arrêt, mais seulement en ce qu'il dit que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [X] est infondée, que le licenciement pour faute grave de M. [X] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, en ce qu'il déboute M. [X] de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, ainsi que de ses demandes d'indemnités pour travail dissimulé et défaut de contreparties obligatoires en repos, de sa demande de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral, de sa demande de dommages-intérêts d'un montant de 10 000 euros pour absence de visite médicale, d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité légale de préavis, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité pour rupture brusque et vexatoire, et a remis, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Versailles autrement composée, aux motifs suivants :



'Sur le premier moyen, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches



Enoncé du moyen



4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, ainsi que de ses demandes d'indemnités pour travail dissimulé et défaut de contreparties obligatoires en repos, alors :

« 2°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'un décompte détaillant les heures supplémentaires réalisées par le salarié quotidiennement et hebdomadairement permet à l'employeur de répondre ; qu'en déboutant le salarié de ses demandes sans rechercher si les trois tableaux produits par celui-ci détaillant quotidiennement et hebdomadairement les heures de travail qu'il soutenait avoir effectuées n'étaient pas suffisamment précis pour étayer sa demande, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

3°/ que la cassation à intervenir sur la première et/ou la deuxième branche du présent moyen emportera la cassation, par voie de conséquence, du chef de l'arrêt qui a débouté le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

4°/ que la cassation à intervenir sur la première et/ou la deuxième branche du présent moyen emportera la cassation, par voie de conséquence, du chef de l'arrêt qui a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de contreparties obligatoires en repos en application de l'article 624 du code de procédure civile. »



Réponse de la Cour



Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :

5. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

6. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

7. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

8. Pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, l'arrêt retient que le jugement entrepris a rejeté la demande du salarié au titre des heures supplémentaires au motif que les nombreux courriels qu'il versait aux débats ne permettaient pas d'établir une activité sollicitée par son employeur pendant le week-end et la nuit, ni non plus d'établir une amplitude de travail dépassant la durée légale du travail. Il en déduit que force est de constater que le salarié à qui incombe la charge de présenter des éléments étayant ses prétentions n'y satisfait pas, qu'en présence d'une convention annuelle de forfait jours, certes déclarée ici inopposable, de tels éléments ne pourraient être que spécifiquement caractérisés dès lors que le salarié, du fait de sa complète autonomie dans l'organisation de son travail, mais aussi des propres objectifs financiers qu'il se fixe, et de l'articulation de sa vie professionnelle chez son employeur avec les autres volets de sa vie qui en résulte, est lui-même un acteur déterminant de son volume annuel d'heures travaillées.

9. En statuant ainsi, sans rechercher si les trois tableaux produits par le salarié, détaillant quotidiennement et hebdomadairement les heures de travail que l'intéressé soutenait avoir effectuées, n'étaient pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.

10. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif ayant débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif l'ayant débouté de ses demandes d'indemnités pour travail dissimulé et pour défaut de contreparties obligatoires en repos, critiqués par les troisième et quatrième branches du premier moyen.



Sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche



Enoncé du moyen



11. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral, alors « qu'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments de fait présentés par le salarié et d'apprécier si ces faits, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel a examiné si les éléments de fait présentés par le salarié caractérisaient un harcèlement moral sans rechercher au préalable si, pris dans leur ensemble, ils permettaient de présumer l'existence du harcèlement, et, dans l'affirmative, apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer le cas échéant que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel a fait peser uniquement sur le salarié la charge de la preuve du harcèlement invoqué en violation de l'article L. 1154-1 du code du travail. »



Réponse de la Cour



Vu les articles L. 1152-1 du code du travail et L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, du code du travail :

12. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

13. Pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, l'arrêt retient, d'abord, s'agissant de la modification anxiogène du système de rémunération invoquée par le salarié, que ce mode de rémunération, dans son évolution, a été accepté par l'intéressé. Il retient, ensuite, s'agissant de la surcharge de travail notoire invoquée par le salarié, qu'il ne ressort pas des courriels particulièrement nombreux versés aux débats par le salarié que ses seules contraintes professionnelles liées à son contrat de travail soient la cause de la surcharge de travail alléguée, sauf à retenir que l'objectif élevé de rémunération que s'est fixé le salarié l'a nécessairement conduit à des conditions très contraintes avec leur corollaire de stress et de fatigue. Il retient, en outre, s'agissant du reproche fait par le salarié à son employeur d'avoir maintenu un rythme excessif après son accident de travail survenu au [Localité 7] en février 2013 et de l'avoir mis en danger, qu'à la suite de l'agression dont le salarié expose avoir été victime à l'aéroport du [6] le 15 février 2013, son employeur a demandé qu'il soit examiné aux urgences dès son retour d'Egypte le jour même, au centre hospitalier de [8], ce qui est attesté par le certificat médical de cet établissement à cette date, qu'il ne peut être considéré que l'employeur n'ait pas pris en compte, dans les mois qui l'ont suivi, les conséquences de cet accident et force est de constater que le salarié a, au contraire, pris délibérément distance avec le service de la médecine du travail, de sorte qu'il ne permet pas en ces circonstances à la cour d'apprécier la surcharge de travail alléguée, de sorte que ce grief n'est pas étayé. Il ajoute, s'agissant du climat de travail d'une rare violence invoqué par le salarié, que ce grief est développé sur la base de témoignages de personnes ayant été en contact amical ou/et de clientèle avec le salarié, qui relatent ses propos, constatent un état de fatigue et/ou de santé qui peut certes être lié à l'ensemble de ses activités mais sans cependant que soit, en toute hypothèse, démontré un comportement insultant ou dénigrant à son égard. Il retient enfin, s'agissant de l'atteinte invoquée par le salarié à sa santé physique et mentale et l'absence de réponse à l'alerte donnée, que les arrêts de travail de janvier et décembre 2012 d'une durée de 4 jours chacun ne permettent en rien de les corréler avec ses conditions de travail, celui de janvier mentionnant des suites postopératoires sans précision et l'autre une mention illisible, qu'il ne peut être soutenu au vu des incitations réitérées qui lui ont été faites par son employeur de suivre les prescriptions médicales et de rencontrer le médecin du travail, que l'employeur ait manqué à répondre à un message d'alerte, que si à l'évidence ses conditions de travail ont généré pour le salarié stress et épuisement, force est de constater qu'il ne fait pas état d'agissements répétés à son encontre ayant eu ou pu avoir eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il en déduit qu'aucun des faits invoqués par le salarié ne caractérise des agissements de nature à établir un harcèlement moral de son employeur.

14. En statuant ainsi, en procédant à une appréciation séparée de chaque élément invoqué par le salarié, alors qu'il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les textes susvisés.



Sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche



Enoncé du moyen



15. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre du manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité, alors « que méconnaît l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs l'employeur qui ne justifie pas avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l'altération de l'état de santé du salarié, n'a pris les mesures immédiates propres à le protéger ; qu'en écartant tout manquement quand elle avait établi le lien de causalité entre les conditions de travail du salarié et l'altération de son état de santé en relevant notamment qu' "à l'évidence [les] conditions de travail ont généré pour M. [X] stress et épuisement" et que l'employeur n'avait pas pris toutes les mesures de prévention nécessaire en privant le salarié d'entretiens annuels pour contrôler sa charge de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles susvisés. »



Réponse de la Cour



Vu l'article 455 du code de procédure civile :

16. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.

17. Pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts au titre du manquement de son employeur à son obligation de sécurité, l'arrêt retient que si le salarié invoque un défaut de visite médicale d'embauche et l'absence de visites périodiques et de reprise après ses arrêts, force est de constater qu'il a été à de nombreuses reprises invité à prendre rendez-vous auprès du médecin du travail par son employeur et qu'il a fait le choix de ne pas y répondre à tout le moins avant la visite de septembre 2013, que si le salarié conteste l'attestation versée sur ce point, il n'apporte pas d'élément de nature à remettre en cause la véracité de son contenu, qu'il n'est en conséquence pas fondé à invoquer le manquement de son employeur sur ce point.

18. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du salarié, qui soutenait à l'appui de sa demande que l'employeur avait multiplié les manquements à son obligation de sécurité envers lui en modifiant son système de rémunération, en lui imposant un rythme de travail incompatible avec son droit au repos et la préservation de sa santé et en s'adressant à lui de manière humiliante et dénigrante, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.



Sur le quatrième moyen, pris en sa première branche



Enoncé du moyen



19. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail infondée et de le débouter de ses demandes à titre d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour rupture brusque et vexatoire, alors « que la cassation qui interviendra sur les premier et/ou deuxième et/ou troisième moyen de cassation entraînera par voie de dépendance nécessaire la censure du chef de dispositif attaqué par le quatrième en application de l'article 624 du code de procédure civile. »



Réponse de la Cour



Vu l'article 624 du code de procédure civile :

20. La cassation à intervenir sur les premier, deuxième et troisième moyens entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif critiqués par le quatrième moyen en application du texte susvisé.



Et sur le cinquième moyen, pris en sa première branche



Enoncé du moyen



21. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire le licenciement pour faute grave fondé sur une cause réelle et sérieuse et de le débouter de ses demandes à titre d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour rupture brusque et vexatoire, alors « que la cassation qui interviendra sur le quatrième moyen de cassation entraînera par voie de dépendance nécessaire la censure du chef de dispositif attaqué par le cinquième en application de l'article 624 du code de procédure civile. »



Réponse de la Cour



Vu l'article 624 du code de procédure civile :

22. La cassation à intervenir sur le quatrième moyen entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif critiqués par le cinquième moyen en application du texte susvisé'.



M. [X] a saisi, le 5 mars 2021, la cour d'appel de Versailles autrement composée.



L'affaire a été appelée à l'audience du 21 juin 2022.



' Selon ses dernières conclusions notifiées le 6 mai 2022, M. [X] demande à la cour d'infirmer la décision querellée en ce qu'elle a dit la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail infondée, dit le licenciement pour faute grave fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'a débouté du surplus de ses demandes, et statuant à nouveau, de :



I. Sur l'exécution du contrat de travail : 

Condamner la société à lui verser les sommes suivantes : 

- Rappels de salaire au titre des heures supplémentaires : 

- pour l'année 2011 : 45 099,77 euros et 4 509,98 euros de congés payés afférents, 

- pour l'année 2012 : 56 399,39 euros et 5 639,94 euros de congés payés afférents,

- pour l'année 2013 : 56 543,71 euros et 5 654,37 euros de congés payés afférents, 

- 101 563 euros à titre de dommages-intérêts au titre des contreparties obligatoires en repos (2011 à 2013),

- 65 682,24 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 

Fixer le salaire de référence à 10 947,04 euros, 

Constater le harcèlement moral subi, 

Constater le manquement de la société à son obligation de sécurité, 

Condamner en conséquence la société à lui verser les sommes suivantes : 

- 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, 

- 10 000 euros de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, 







 

II. Sur la rupture du contrat de travail : 

A titre principal, 

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail, 

A titre subsidiaire, 

Déclarer le licenciement nul, et à titre subsidiaire comme dénué de cause réelle et sérieuse, 

Condamner en conséquence la société à lui payer : 

- indemnité légale de licenciement :11 494,39 euros, 

- indemnité compensatrice de préavis : 32 841,12 euros, 

- indemnité pour licenciement nul, subsidiairement sans cause réelle et sérieuse : 205 000 euros,

- dommages-intérêts à titre de licenciement brusque et vexatoire : 10 000 euros,

 

III. En tout état de cause, 

Condamner la société à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

Ordonner à la société de lui remettre une attestation Pôle-emploi conforme sous astreinte de 150 euros par jour de retard, 

Dire que les sommes au paiement desquelles la société sera condamnée porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de la société au bureau de conciliation (pour celles de nature salariale), et à compter l'arrêt à intervenir (pour celles de nature indemnitaire), 

Ordonner la capitalisation en application de l'article 1342-1 du code civil et condamner la société au paiement desdits intérêts, 

Condamner la société aux éventuels dépens d'exécution de la décision à intervenir. 



' Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 24 mai 2022, la société Mercuri International demande à la cour de : 

Dire et juger M. [X] non fondé en son appel ; 

Confirmer le jugement rendu entre les parties le 14 octobre 2016 par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté M. [X] de ses demandes relatives à un rappel d'heures supplémentaires et de congés payés y afférents, des dommages-intérêts au titre des contreparties obligatoire en repos, une indemnité forfaitaire en réparation du travail dissimulé, des dommages-intérêts pour harcèlement moral, des dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité, la résiliation judiciaire de son contrat de travail, des dommages-intérêts au titre de la nullité de son licenciement et subsidiairement de l'absence de cause réelle et sérieuse, une indemnité légale de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis, des dommages-intérêts pour licenciement brusque et vexatoire, ainsi qu'à la remise d'une attestation Pôle Emploi sous astreinte ; 

Dire et juger M. [X] non fondé en l'intégralité de ses demandes ; 

Le débouter en conséquence de l'intégralité de ses demandes ; 

Le condamner à verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

Le condamner aux éventuels dépens. 



Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.



A l'audience des débats, la cour a vainement proposé aux parties de recourir à une mesure de médiation judiciaire afin de rechercher, par elles-mêmes, sous l'égide d'un médiateur indépendant, une solution au litige qui les oppose.





MOTIFS 



En l'état de l'arrêt de renvoi prononcé par la Cour de cassation, sont acquises aux débats et ont force de chose jugée la condamnation de la société Mercuri International à verser à M. [X] la somme de 12 000 euros à titre de dommages intérêts pour absence d'entretien annuel, avec intérêts au taux légal à compter du jugement et celle de 5 072,84 euros au titre du solde des commissions dues, en tant que de besoin en deniers ou quittances, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 17 juillet 2014.



I - Sur les demandes en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnités pour travail dissimulé et défaut de contreparties obligatoires en repos :





Au soutien de sa demande en paiement d'une somme globale de 158 042,87 euros au titre de la période non prescrite, l'appelant expose s'être investi sans compter ses heures, tout au long de sa relation de travail, en donnant entière satisfaction à son employeur en atteignant, voire en dépassant largement ses objectifs. Il considère acquis l'inopposabilité de la convention de forfait à défaut pour l'employeur d'avoir mis en place des mesures garantissant le suivi des jours travaillés et le contrôle de sa charge de travail. Il affirme que le système de rémunération, dépendant intégralement des commissions, l'a contraint à observer un rythme de travail démesuré dans une situation de stress permanent, l'employeur accentuant cette pression sur lui en le sollicitant fréquemment tard le soir et le week-end, lui imposant des déplacements à l'étranger réguliers et en ne lui permettant pas de bénéficier de son temps de repos annuel.



La société Mercuri International lui oppose la convention de forfait, l'absence de pertinence des mails invoqués par le salarié tout en faisant valoir qu'il est 'pour le moins étonnant - pour ne pas dire complètement contradictoire -que M. [X], qui prétend avoir travaillé nuit et jour, week-end compris, ait souhaité en plus suivre une formation lourde nécessitant un investissement de plusieurs centaines d'heures dans le cadre d'un MBA au sein de L'ESCP Europe' et qu'il se soit en outre lancé dans la création d'une activité personnelle, lesquelles impliquaient de lourdes contraintes.



I - a) Sur l'opposabilité du forfait en jours :



Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte, par ailleurs, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Enfin, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.



En l'espèce, l'article 10.5 de la convention collective applicable, intitulé « Dispositions relatives aux cadres et à d'autres catégories professionnelles qui ne relèvent d'aucune des autres catégories dits autonomes » stipule que : 

« Les salariés dont l'activité professionnelle rend difficile l'appréciation de la durée du travail, notamment les cadres, les commerciaux, les formateurs (sans préjudice de l'application des dispositions conventionnelles spécifiques applicables aux formateurs D et E) ou les salariés itinérants, et qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps, sont également concernés par le temps choisi. 

Toutefois, leur temps de travail peut être fixé par des conventions annuelles individuelles de forfaits fixant à 215 jours maximum, jour de solidarité en sus, le nombre de jours de travail effectif. 

[...] 

Un outil, éventuellement auto-déclaratif, permettant le suivi annuel de l'organisation du travail, de l'amplitude des journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte, peut être mis en place dans l'entreprise. 

En outre, un bilan collectif de l'organisation du travail et de la charge de travail des salariés concernés est communiqué au comité d'entreprise ou à défaut aux délégués du personnel. 

Ce bilan peut être intégré dans les indicateurs du bilan social le cas échéant. 

Les partenaires sociaux conviennent que le repos quotidien, entre la fin d'une journée et la reprise d'une activité, est fixé au minimum à 12 heures consécutives. 

Les jours de repos peuvent être affectés à un compte épargne temps selon des modalités définies par l'entreprise. » 



A supposer que ces stipulations soient de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, force est de constater que l'employeur ne justifie pas avoir respecté ces prescriptions, ni celle de recevoir au moins une fois par an le salarié en entretien afin d'aborder ces questions et s'assurer du caractère raisonnable de la charge de travail ainsi que prescrit par l'article L. 3121-46 du code du travail, désormais reprises à l'article L. 3121-65. Il en résulte que la convention de forfait en jours conclue avec M. [X] est inopposable à ce dernier.



I - b) sur les heures supplémentaires :



La convention individuelle de forfait en jours lui étant inopposable, le salarié est soumis au droit commun de la durée du travail pour toute la période sur laquelle porte sa demande.



La conclusion d'une convention individuelle de forfait en jours illicite ne justifie pas par elle-même l'accomplissement d'heures supplémentaires dont l'existence doit être établie conformément à l'article L. 3171-4 du code du travail. Selon ce texte, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Il appartient, cependant, au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement exécutés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud'homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié.



En l'espèce, M. [X] verse aux débats les éléments suivants : 

- des relevés quotidiens mentionnant les heures de début et de fin de journée, assortis d'un décompte hebdomadaire des heures déclarées travaillées, (pièces n°72 à 74 de l'appelant) 

- 'plus de 2 000 mails' (72b, 73b et 74b), censés illustrés le travail très matinal ou tardif du salarié, autant d'éléments que l'appelant s'abstient d'analyser,

- des attestations peu probantes de clients ([P], [I], [A] et [R]) faisant état de sa disponibilité, de sa flexibilité et réactivité ou encore de 'sa très grande disponibilité informelle' ;

- l'attestation circonstanciée de M. [T] ainsi libellée : « Sans aucun doute l'un des meilleurs, car outre son professionnalisme, M. [X] possède une réelle capacité à tisser des liens forts avec ses clients en se rendant toujours disponible et à l'écoute pour eux, que ce soit tôt le matin, tard le soir, tant au téléphone que face à face et ce, malgré un agenda des plus chargé. J'ai pu être témoin à de nombreuses reprises, dont au moins trois, lors d'atelier de travail et de formation organisés en soirées de 19h à minuit. » (Pièce n°32)  » 



Il ressort des éléments communiqués que le salarié a retenu une amplitude de travail entre les premier et dernier mail adressé ou reçu, en déduisant une heure au titre de la pause méridienne, qu'il prend en compte nombre des déplacements professionnels.



Alors que ces éléments sont suffisamment précis pour lui permettre de répondre, l'employeur se borne à réfuter l'accomplissement d'heures supplémentaires et à discuter la force probante des éléments produits.



Si elle justifie utilement que le salarié déclinait régulièrement les invitations à participer à des réunions de travail, la société objecte de manière inopérante s'agissant de l'appréciation de savoir quels étaient les horaires du salarié et si ce dernier a, ou non, accompli des heures supplémentaires qu'il était par ailleurs très occupé, le salarié s'étant engagé dans une formation afin de se voir délivrer un MBA et ayant créé une entreprise personnelle de conseils.



En revanche, la société établit par l'examen comparé des relevés horaires et de ses agendas, que le salarié prend en compte des périodes (fin janvier 2013, novembre et décembre 2013) au titre desquelles il s'est déclaré en 'off' afin de suivre sa formation MBA.



Si dans l'ensemble, les mails communiqués attestent effectivement de la grande flexibilité du salarié pour organiser, en liaison avec ses partenaires, ses futures interventions, leur examen révèle que l'envoi de certains mails tardifs ou le week-end ne résultent nullement d'une demande de l'employeur mais de l'organisation personnelle du salarié le conduisant, à titre d'exemple à répondre le dimanche soir, après 22H, alors qu'il pouvait se trouver alors dans le TGV le conduisant de [Localité 5] à [Localité 10] - ainsi qu'il ressort des indications qu'il fournit sur les circonstances dans lesquelles il est conduit à travailler -, à des messages qui lui avaient été adressés par ses interlocuteurs, les jeudi et vendredi précédents, voire dix jours auparavant (pièces n°42-1 à 4, 87-1 à 15 de l'appelant), à adresser une invitation à un de ses collègues à 3h du matin (pièce n°130 de l'appelant) ou encore à retenir comme temps de travail effectif des temps de trajet.





Tenant compte de l'ensemble des éléments communiqués, la réclamation du salarié est partiellement justifiée à hauteur de 12 000 euros bruts pour l'année 2011, 14 500 euros bruts pour l'année 2012 et 9 500 euros bruts pour l'année 2013, outre les congés payés afférents.



Le jugement sera donc infirmé de ce chef.



Même si l'inopposabilité de la convention de forfait, qui a permis au salarié d'invoquer l'accomplissement d'heures supplémentaires, résulte de la carence de l'employeur - qui ne justifie pas avoir respecté les prescriptions édictées par l'article L. 3121-46 du code du travail - ce manquement ayant été par ailleurs définitivement indemnisé par l'allocation de la somme de 12 000 euros, et que la société s'avère incapable de justifier les heures effectivement réalisées par le salarié, essentiellement itinérant, la preuve de son intention de se soustraire à ses obligations sociales n'est pas suffisamment rapportée.



Aussi, la demande en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé sera rejetée.



S'agissant de la contrepartie obligatoire en repos, il est constant que l'article 10.1.3 de la convention collective applicable fixe le contingent annuel à 145 heures.



Ce contingent ayant été dépassé, tenant l'effectif de l'entreprise et par application des articles L. 3121-11 et D. 3121-14 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, M. [X] qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés. Il est bien-fondé en sa réclamation à hauteur des sommes suivantes : 5 992 euros au titre de l'année 2011, 7 990 euros au titre de l'année 2012 et 3 995 euros au titre de l'année 2013. Le jugement sera réformé en ce sens.



II - Sur le manquement à l'obligation de sécurité :



Selon l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° des actions d'information et de formation ; 3° la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.



Ces mesures sont mises en oeuvre selon les principes définis aux articles L. 4121-2 et suivants du même code.



L'article R. 4121-1 prévoit que l'employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l'évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l'article L. 4121-3, et l'article R. 4121-2 précise que la mise à jour du document unique d'évaluation des risques est réalisée 1° au moins chaque année 2° lors de toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail 3° lorsqu'une information supplémentaire intéressant l'évaluation d'un risque dans une unité de travail est recueillie.



Dès lors que le salarié invoque précisément un manquement professionnel en lien avec le préjudice qu'il invoque, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve du respect de son obligation de sécurité à l'égard du salarié..



En l'espèce, outre l'absence d'examen par la médecine du travail lors de son embauche et tout au long de la relation contractuelle, M. [X] fait valoir que l'employeur l'a envoyé, sans scrupule, en Egypte en février 2013, dans un pays qui était alors en guerre civile au point d'être fortement déconseillé par le Ministère des affaires étrangères et lui fait grief de n'avoir pris aucune mesure, malgré ses alertes claires sur son état de santé suite à son agression, pour préserver sa santé et sa sécurité notamment en vue d'organiser une visite médicale auprès de la médecine du travail et réduire sa charge de travail.



L'employeur réfute les allégations du salarié et soutient rapporter la preuve du respect de son obligation à ce titre.



1 / Il est constant que M. [X] n'a pas bénéficié d'une visite médicale d'embauche.



À ce titre le manquement est avéré.



2 / M. [X] expose avoir subi le 15 février 2013 une violente agression dans les toilettes de l'aéroport du [6], alors qu'il s'apprêtait à prendre l'avion du retour, à l'issue d'une formation dispensée en Egypte à la demande de son employeur.



Si l'employeur met en doute les circonstances de cet accident en s'étonnant que son salarié n'ait pas déposé plainte sur place, ni davantage à son retour en France, faisant valoir en outre qu'il s'agit d'un aéroport international qui serait placé sous la sécurité des forces armées égyptiennes, considérant extravaguant d'imaginer que le personnel d'Air France ait laissé l'intéressé, manifestement blessé, monter dans l'avion, il sera relevé que dans le rapport entre la Caisse primaire d'assurance maladie et l'assuré cet événement a été reconnu comme constituant un accident du travail, suivant décision en date du 31 mai 2013 (pièce n° 61 de l'appelant).



L'employeur oppose utilement sur la survenance de cet accident du travail, l'appréciation du tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts-de-Seine, lequel par jugement du 26 septembre 2016, a rejeté la demande de reconnaissance d'une faute inexcusable de l'employeur. (pièce n° 61 de l'intimé).



En toute hypothèse, si le salarié établit, par des échanges de mail qu'en raison de la situation existant alors en Egypte, les sociétés clientes à qui la formation devait être prodiguée se sont interrogées sur l'opportunité de la maintenir en ce lieu et/ou à ces dates, (« les jordaniens sont inquiets d'aller au [Localité 7] au vu du contexte », ou encore « J'essaie de vous contacter sans succès afin de discuter de la situation politique actuelle en Egypte car nous sommes préoccupés par la sécurité de nos stagiaires », la société Orange précisant que « la formation est maintenue au [Localité 7], mais peut être reportée jusqu'à ce que la situation soit plus stable » ou « transférée à [V] soit aux mêmes dates, soit à des dates ultérieures » ), la société justifie par la communication d'un message de Mme [Z], présidente du comité exécutif en date du 14 novembre 2012, et le témoignage de Mme [Y] qu'elle n'a jamais forcé un collaborateur à se rendre dans une zone conflictuelle, ce témoin précisant notamment que son employeur l'a soutenue quand elle a fait part à la société Orange de son refus de se rendre au Mali, suite au déclenchement de l'opération Barkhane, et en Irak, pour dire que jusqu'à nouvel ordre ses consultants n'iraient pas dans ces pays. (pièces n°3 et 62 de l'intimée). Selon les messages échangés par Mme [Y] et Mme [U] de la société Orange, d'une part, et le salarié, d'autre part, (pièce n°5 de l'intimé), il est établi que si le salarié s'était permis d'indiquer à Mme [U] qu'il ne fallait pas qu'elle s'inquiète du lieu, [Localité 7], [V], [H], ils iraient où elle souhaitait, Mme [Y] le reprenait en lui disant que 'concernant les lieux, la société avait adressé un mail tout à fait officiel à Orange pour les informer qu'aucun consultant n'irait au Mali, ni en Irak et e jusqu'à nouvel ordre, qu'ils avaient frisé l'incident diplomatique avec le client... mais que la consigne interne était très stricte sur le sujet'.



S'agissant spécifiquement du voyage en Egypte, il ressort des échanges de mails que la formation était organisée à proximité de l'aéroport du [6], à distance des troubles (40 kms), que l'hôtel réservé était situé sur le site de l'aéroport international, où il était prévu que le salarié prenne ses repas, ce qui convenait à l'intéressé, une personne de l'établissement devant venir le prendre en charge à sa descente d'avion (pièces n°6 et 8 de l'intimée), autant de mesures de nature à garantir effectivement la sécurité du salarié nonobstant l'existence de troubles.



Il s'ensuit que l'employeur justifie avoir respecté sur ce point son obligation de sécurité.



3 / Il est constant qu'au retour de ce déplacement en Egypte, le salarié s'est présenté au siège de l'entreprise avec les stigmates d'une agression (il était couvert de sang et d'entailles au visage, sur le torse et à la cuisse et tenait à peine sur ses jambes. Sa chemise était maculée de sang' » - Pièce n°31 ), pour participer à une réunion de travail.



M. [X] précise que sur les conseils de ses collègues et de sa hiérarchie il s'est rendu à l'hôpital où il a été constaté « Un traumatisme crânien avec perte de connaissance (TC avec PDC), une plaie de la cuisse gauche et des céphalées post traumatiques », une incapacité temporaire totale de travail personnel (ITT) de 5 jours étant prescrite (Pièce n°62).



À ce titre l'employeur a satisfait à son obligation de sécurité.



4 / Sur l'absence de suites réservées par l'employeur à ses alertes, M. [X] justifie que le 16 mars 2013, il a avisé son employeur de ce que 's'il avait subi une intervention sous anesthésie locale suite à l'épisode du [Localité 7], il était en mesure d'assumer la mission de la semaine à venir puisque je peux retravailler officiellement à partir de lundi. En revanche, cela nécessite des soins infirmiers quotidiens assez contraignants a minima pendant les 10 prochains jours, et contraint de subir une autre intervention sous un délai à préciser d'environ 6 à 8 semaines' Il ajoutait que cette situation et 'l'accumulation des mauvaises surprises de l'année mettent le corps et l'esprit à rude épreuve, le contraignant à revoir son plan de charge pour les semaines à venir. On me demande de lever le pied sur les aller/retour en 24/48h en avion, et de mieux surveiller les douleurs cervicales/tête qui sont toujours présentes depuis le [Localité 7] et m'empêche de dormir le minimum requis' (Pièce n°97)



Etonnamment, si dans ce message le salarié affirmait avoir subi, en lien avec les suites de l'agression du [Localité 7], une 'opération chirurgicale en urgence', il ressort de la pièce justificative qu'il vise dans ses conclusions, à savoir la lettre de M. [L], médecin hospitalier (pièce n° 98 de l'appelant) que le 16 mars 2013, M. [X] lui a été adressé au service d'accueil des urgences, que le premier bilan a montré 'cervicalgie post traumatique persistante suite TC avec PC il y a 3 semaines', que le diagnostic posé est 'cervicalgie post traumatique non compliquée traité par antalgie et myolastan', le traitement réalisé aux services d'urgences s'étant borné à un 'vaccin tétanique Pasteur', l'orientation à la sortie étant 'retour au domicile'.



Nonobstant la présentation fallacieuse faite par le salarié dans son message du 16 mars adressé à la direction, il sera néanmoins retenu qu'il concluait ce dernier en indiquant qu'on lui 'demandait de lever le pied sur les aller/retour en 24/48 heures et de mieux surveiller ses douleurs cervicales/tête qui sont toujours présentes depuis le [Localité 7] et l'empêchent de dormir le minimum requis'.



Or, dès le lendemain, dimanche 17 mars 2013, Mme [Z] prenait de ses nouvelles et le rassurait en insistant par rapport au travail sur le fait qu'il était 'important de s'assurer que médicalement tout se passe bien et que toutes les suites à cet accident/incident soient réglées' (pièce n°14 de l'intimée).

Ultérieurement, le salarié ayant évoqué dans l'intervalle la nécessité d'une nouvelle 'intervention', l'employeur lui rappelait le 3 avril la nécessité d'un arrêt de travail et évoquait l'indemnisation de ses effets personnels volés ou endommagés, ainsi que la prise en charge financière de ses frais d'hospitalisation.





Dans ses suites, il fait grief à l'employeur de s'être abstenu d'avoir organisé une visite médicale auprès du médecin du travail et de l'avoir déchargé.



Aucun élément n'est communiqué de part et d'autre sur les missions exercées par le salarié ensuite de cette alerte.



En ce qui concerne l'opportunité de lui faire bénéficier d'une visite médicale, la société réfute ce grief et se prévaut de l'attestation de Mme [E], comptable en charge de la gestion administrative du personnel, qui certifie que sur les périodes d'août à octobre 2010 puis de juin 2011 à octobre 2012, 61 rendez-vous ont été proposés à M. [X] et les autres collaborateurs auprès de la médecine du travail, auxquels il n'a jamais donné suite. Le témoin affirme que M. [X] annulait les rendez-vous lorsqu'ils tombaient d'accord sur une date. Elle ajoute qu'un rendez-vous lui a été proposé par la médecine du travail le 17 avril 2013, qu'il a refusé, le salarié s'abstenant de répondre à ses sollicitations pour connaître ses disponibilités. Mme [E] ajoute que le salarié est revenu vers elle le 9 septembre 2013 qu'elle a obtenu deux créneaux les 17 et 18 septembre, un rendez-vous étant fixé le 17 septembre.



Le salarié conteste formellement les dires de ce témoin en soulignant qu'aucun élément n'est communiqué par la société intimée susceptible d'étayer ses dires. À défaut du moindre élément objectif émanant du service de santé au travail susceptible d'étayer les dires de ce témoin, l'employeur n'établit pas s'être heurté à la résistance du salarié et que l'absence de visite lui soit imputable.



Par suite, il sera jugé que l'employeur n'a pas pleinement satisfait, sur ce point, à son obligation de sécurité. Le préjudice en lien avec ce manquement avéré dans ces limites, sera réparé par l'allocation de la somme de 750 euros de dommages-intérêts.



III - Sur la demande en reconnaissance d'un harcèlement moral :



En application des articles L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.





Selon les dispositions de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa version antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



En l'espèce, M. [X] énonce les faits suivants, constitutifs selon lui d'un harcèlement : 1. Intégré un système de rémunération déloyal et particulièrement anxiogène, sans mettre en 'uvre aucune garantie relative à la préservation de la santé et de la sécurité des salariés ; 2. Ignoré l'ensemble des mesures protectrices relatives à la durée du travail et au droit au repos ; 3. Maintenu la pression sur le salarié à son retour d'arrêt maladie à la suite de son accident du travail ; 4. Entretenu un climat de travail humiliant et vexatoire ; 5. Adressé des reproches et sanctions injustifiées, 

l'ensemble de ces éléments ayant concouru à la dégradation de sa santé physique et mentale.



L'employeur objecte que les faits invoqués par le salarié, non établis, ne sont pas de nature à caractériser, pris dans leur ensemble, des agissements de harcèlement moral.



1 - M. [X] allègue, sans en justifier, que l'employeur aurait exécuté de mauvaise foi l'avenant qu'il a conclu aux termes duquel les parties ont convenu que M. [X] ne serait plus rémunéré qu'à la commission. 



Il ressort des éléments contractuels que :

- le contrat de travail stipulait initialement que M. [X] percevrait une rémunération forfaitaire annuelle brute de 50 000 euros jusqu'au 31 décembre 2009, avec la possibilité de percevoir une prime trimestrielle de 1 750 euros brute en fonction de l'atteinte de ses objectifs,

- à compter de janvier 2010, la rémunération annuelle brute de base a été maintenue à l'identique, le montant de la prime semestrielle étant porté à 5 000 euros,

- à compter du 1er janvier 2011, les parties ont convenu que le salarié bénéficierait d'une rémunération sur la base de commissions, incluant outre les congés payés un salaire annuel brut minimum garanti, le salarié se voyant attribuer des objectifs en contrepartie de cette rémunération consistant en la facturation de 130 jours dans le cadre de contrats en France ou à l'étranger et la vente de 180 000 euros de contrats nouveaux ou réachat, observation faite qu'il avait perçu en 2009, une rémunération globale de 58 883 euros. 

M. [X] percevra dans le cadre de ces nouvelles stipulations des rémunération annuelles de 63 375 euros en 2011, 86 954,68 euros en 2012 et 73 295 euros en 2013.



Il affirme que la société aurait choisi quasi systématiquement d'affecter les consultants ayant la plus faible ancienneté pour assumer les missions de formation, ce qui nuirait à leur activité commerciale qu'ils doivent développer en dehors des horaires normaux de travail à des heures indues. Le seul élément communiqué au soutien de ses allégations repose sur le témoignage de M. [N], salarié de l'entreprise de 2004 à 2008, soit hors période litigieuse, qui affirme que le système privilégiait les consultants les plus anciens en augmentant leur rémunération et en faisant appel aux derniers arrivés pour animer les journées de formation'. 

L'appelant n'établit pas que l'employeur lui aurait imposé l'accomplissement de cession de formations au détriment de son activité commerciale et donc de sa rémunération variable.



Ce grief n'est pas objectivé.



2 - Il suit de ce qui précède que M. [X] accomplissait de nombreuses heures supplémentaires sans en être rémunéré. Hors appréciation des nombreux déplacements qu'il pouvait entreprendre en région, en outre-mer ou à l'étranger, susceptibles d'impacter sa santé, sa charge de travail, pour le compte de la société Mercuri International, peut être estimée entre 43/45 heures hebdomadaires. La surcharge de travail alléguée par le salarié est établie dans cette limite au regard de la durée hebdomadaire de travail.





L'appelant objective par ailleurs avoir répondu au directeur des ressources humaines qui l'informait en avril 2011 qu'il disposait de 19 jours de congés payés, qu'il n'avait pas 'la possibilité de les prendre à date au risque de lui faire perdre sa rémunération et celle de l'entreprise compte tenu du système de rémunération à 100% variable', lui rappelant l'obligation incombant à l'employeur de permettre à ses collaborateurs de les prendre dans le temps.



S'il affirme démontrer que sa hiérarchie lui donnait régulièrement des instructions les samedis et dimanches ou à des heures incongrues le privant de toute vie familiale, de toute tranquillité et de tout repos, l'appelant se borne à renvoyer la cour aux pièces figurant sous les références 72 à 75, lesquelles agglomèrent plus de 2 000 mails, qu'il s'est abstenu d'analyser dans ses conclusions. Or, il n'appartient pas au juge de rechercher dans un tel volume d'éléments celui/ceux susceptible(s) d'établir le grief invoqué, au risque de retenir des éléments non discutés par les parties et de violer ainsi le principe du contradictoire.

Il en sera déduit que le salarié n'établit pas cette affirmation qui n'est pas précisément étayée.



3 - Il suit de ce qui précède que l'employeur n'a pas satisfait intégralement à son obligation de sécurité, en n'organisant pas une visite médicale d'embauche et en ne prenant pas en compte les alertes formalisées par le salarié sur une dégradation de son état de santé et son souhait de voir ses courts déplacements être limités.



4 - Sur les propos vexatoires et humiliants, le salarié invoque le message qu'il a adressé à Mmes [K] et [D] le 8 avril 2013 suite à l'arrivée d'une nouvelle direction par lequel il faisait un point. Il y indiquait notamment ceci :

'Comme beaucoup d'autres consultants des équipes de Mercuri France, je suis très concerné et inquiet au sujet de ce qui se passe. [...]

Les derniers mois nous avons accueilli une nouvelle direction [...] tout le monde a fait tout ce qu'il pouvait (pour) accueillir avec un esprit ouvert aux nouvelles personnes, aux nouvelles idées, aux nouvelles règles, nouvelles directions... mais la vérité est que les choses réellement dangereuses se produisent ici, que je tiens à porter à votre attention ;

des décisions ont été prises, changeant souvent, en outre basée sur une analyse fragile [...] 

cela a conduit beaucoup de consultants dans un état d'esprit où ils sentent qu'il n'y a pas de capitaine à bord ou que le capitaine peut être complètement perdu. [...]

La méthodologie, la gestion est très importante afin de rassembler les gens dans une entreprise derrière son leader et de renforcer toutes les équipes de travail alignées avec la stratégie de l'entreprise. Et cela passe par l'exemplarité, l'éthique, le respect mutuel...

Et sur ce point beaucoup d'entre nous ont été séduits d'abord par les sourires [...] avant de réaliser très rapidement que la réalité [...] Certains ont été choqués par certains comportements , par le fait que les promesses ont été faites et non respectées, et d'autres par bien des comportements irrespectueux... mais plus encore, les gens ont été frappés par le fait que, incapable de conduire l'entreprise et les équipes d'une manière efficace, cette nouvelle direction a tenté de manager par la peur et les menaces en créant la division et les conflits entre les gens. [...] je ne sais pas comment vous allez accueillir ce message [...] la seule raison pour laquelle je vous envoie ce mail est le fait que mercuri France est/a été une belle société un peu en perdition en ce moment et que je voudrais vraiment que cette société et ses équipes puissent poursuivre cette aventure dans les meilleures conditions possibles. [...]'.



Il ne résulte ni de ce message, ni de l'attestation établie par M. [T], prestataire de l'entreprise sur les sujets de maroquinerie, qui indique, au sujet de 'l'état d'esprit de l'entreprise' que 'Outre le fait que j'ai pu être directement spectateur de discours franchement dénigrants de la part (notamment) d'un de ses « collègues », j'ai personnellement eu affaire avec son directeur financier lors d'échanges d'une violence inouïe. Je me suis, en effet, rapprocher à plusieurs reprises de M. [F] [G] concernant le « non-paiement » de factures de prestations effectuées pour MERCURI. Celui-ci a eu un comportement totalement inacceptable. Outre injures et propos irrespectueux, celui-ci m'a directement menacé de ne plus faire appel à moi si j'étais trop exigeant, de faire pression sur M. [X] si je ne me pliais pas à ses desiderata. Ce harcèlement et cette pression sont assez révélatrices des scènes dont j'ai pu être témoin' il ne fait aucun doute à mes yeux que c'est cette pression et ce harcèlement permanent qui ont poussé à bout M. [X] . J'ai également constaté que lors de notre dernière prestation commune, M. [X] était en larmes', que les injures ou propos irrespectueux qu'il déclare avoir entendus visaient le salarié.



Ce grief n'est pas établi.





5 - En ce qui concerne les reproches et sanctions injustifiées, M. [X] soutient que la société, profitant de son affaiblissement, a organisé son éviction en lui adressant des reproches injustifiés. Il se prévaut à ce titre du mail par lequel M. [S] lui a annoncé le 21 octobre 2013 que le projet Krys était perdu sollicitant notamment les explications de M. [X] relativement à son absence à la dernière conférence téléphonique, dont il indiquait que l'horaire avait été convenu avec lui, [B] et [O], compte tenu de ses contraintes à la Réunion. M. [X] répondait à ce message le 22 octobre en objectant qu'il n'était pas à la pêche et que ce n'était pas par plaisir qu'il n'était pas présent à cette conférence, reprochant à son interlocuteur de ne pas avoir pris la mesure de ce qui lui était arrivé au [Localité 7] et combien cela le handicape au quotidien.



Alors qu'il ressort de cet échange que M. [X] concède n'avoir pas participé, comme il avait été convenu avec des collègues à une conférence téléphonique relative au marché considéré, l'appelant ne justifie par aucun élément que sa défaillance serait en lien avec un problème médical de quelque ordre que ce soit.



Le grief de 'reproches et sanctions injustifiées', n'est pas établi par le salarié.



En revanche, il est constant que, convoqué, par lettre du 26 novembre 2013, à un entretien préalable à un éventuel licenciement 'pouvant aller jusqu'à un licenciement pour faute lourde', il a finalement été licencié par lettre du 17 décembre 2013 pour faute grave, que la cour n'aura pas à examiner dans l'hypothèse où l'action en résiliation judiciaire du contrat de travail serait accueillie.



Par ailleurs, M. [X] établit une dégradation de son état de santé. Il communique divers éléments médicaux et notamment :

- Suite à son accident du travail du 15 février 2013, il a été arrêté pour raisons médicales à plusieurs reprises, notamment en raison des séquelles de cet accident du travail. (Pièce n°3 à 6 : Arrêts de travail) 

- M. [W], médecin généraliste, constate le 9 décembre 2013 : 

 « un gros problème de fatigue avec une super pression au niveau du travail afin d'améliorer tous les ans les objectifs. Son travail est toute la semaine mais aussi en dehors. Une attention tout le temps. Coup de téléphone le We + ordinateur + déplacement + le soir jusqu'à minuit' il est épuisé s'endort partout' ». (Pièce n° 9-1)

- M. [M], kinésithérapeute, relève un « épuisement généralisé » (Pièce n°8),

- Le certificat d'arrêt de travail initial du 5 décembre 2013 mentionne : « fatigue aigue' Stress au travail. Burn out» (Pièce n° 5-3 : Arrêt de travail) ; la prescription de cet arrêt sera prolongé jusqu'au 28 septembre 2014 pour 'burn-out'.

 

Le 17 décembre 2013, le médecin du travail rapportait les plaintes du salarié (état de fatigue extrême avec des accès d'endormissement au volant, à table, indique souffrir quotidiennement de cervicalgies intenses associées à des céphalées ; il aurait perdu environ 10 kg depuis fin juin 2014 et relate des épisodes fébriles à 40° de quelques heures sans étiologie retrouvée'. 

Le médecin du travail concluait son avis en estimant que 'la reprise du travail était prématurée compte tenu de son état actuel".



Dans un contexte où le salarié suivait parallèlement un cursus de MBA qui le conduisait à poser des jours qu'il annotait sur son agenda 'tpm' (temps pour moi) ainsi qu'il l'a déclaré lors de son entretien préalable, et que l'employeur objective que l'intéressé avait créé en juin 2012 une entreprise de conseil en nom propre (pièces n°38-39 de l'intimée) que la société déclare concurrente à la sienne, autant d'activités qui ont pu contribuer à accentuer la fatigue décrite par le salarié et certains témoins, les seuls éléments établis par M. [X], ci-avant identifiés, pris dans leur ensemble, ne permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [X] de ce chef.



IV - Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :



Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant de travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée et dans le cas contraire, il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. 



Conformément aux dispositions de l'article 1284 du code civil, le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d'inexécution par l'employeur de ses obligations contractuelles. Il lui appartient alors de rapporter la preuve des faits qu'il allègue.



Si les manquements invoqués par le salarié au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sont établis et d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de ce contrat, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date



Il suit de ce qui précède que l'employeur qui n'organisait pas chaque année l'entretien portant sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur sa rémunération, est redevable d'une créance d'heures supplémentaires et qu'il a manqué en outre à son obligation de sécurité.



Ces manquements à ses obligations contractuelles et légales, revêtant une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail, le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [X] de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail.



V - Sur l'indemnisation de la rupture du contrat de travail :



Au jour de la rupture, M. [X] âgé de 37 ans bénéficiait d'une ancienneté de 5 ans et 4 mois au sein de la société Mercuri International qui employait plus de dix salariés.



Tenant compte du salaire perçu, de 69 747,91 euros, du rappel d'heures supplémentaires sur les douze derniers mois de 12 000 euros et du rappel de commissions de 5 072,84 euros, le salaire de référence s'établit à la somme de 7 235 euros bruts.



Sur l'indemnité compensatrice de préavis :



Le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, correspondant, conformément à l'article L. 1234-5 du code du travail, à la rémunération brute qu'il aurait perçue s'il avait travaillé pendant la période du délai-congé.



Au vu de la durée du préavis, fixée à trois mois pour le personnel d'encadrement ou fixée à six mois conformément aux stipulations conventionnelles, et du montant de son salaire, il sera alloué à M. [X] une indemnité compensatrice de préavis de 21 705 euros bruts, outre 2 170,50 euros bruts au titre des congés payés afférents.



Sur l'indemnité légale/conventionnelle de licenciement :



Calculée sur la base de l'ancienneté retenue par l'intéressé dans ses conclusions et de son salaire de référence, l'indemnité de licenciement à laquelle la société sera condamnée sera fixée à la somme de 7 596,75 euros.



Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle :



Le salarié est fondé en sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte injustifiée de son licenciement.



M. [X] communique les justificatifs de télé-actualisation de sa situation délivrées par Pôle-emploi pour la période de septembre 2014 à décembre 2015.



Il affirme avoir renseigné mensongèrement son profil Linkedin 'par honte', mais qu'il n'a créé son activité sous l'enseigne Hemeris Consulting qu'en janvier 2016 et non en février 2014 comme indiqué sur ce réseau social.



Il verse une attestation d'un cabinet d'expertise comptable qui se borne à attester que sur la période du 3 mars au 31 mai 2016, ses relevés bancaires ne font état d'aucun paiement de rémunération. Ses déclarations de revenus ne sont pas produites.



Au regard de son ancienneté dans l'entreprise, de son âge, et des éléments parcellaires communiqués, le préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi doit être arrêté à la somme de 45 000 euros.



Compte tenu de l'ancienneté du salarié et de l'effectif de l'entreprise, il sera fait application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail.



VI - Sur la demande de dommages-intérêts pour rupture brusque et vexatoire :



Tout salarié licencié dans des conditions vexatoires ou brutales peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation du préjudice distinct de celui résultant de la perte de l'emploi. Il en est ainsi alors même que le licenciement lui-même serait fondé, dès lors que le salarié justifie d'une faute et d'un préjudice spécifique résultant de cette faute.



Au soutien de la demande indemnitaire formulée de ce chef, M. [X] expose qu'il a été subitement et brutalement évincée après cinq ans d'ancienneté. Il considère que son licenciement pour faute est apparue aux yeux de tous comme la sanction d'un comportement déloyal.



Faute pour le salarié de rapporter la preuve de circonstances brutales ou vexatoires ayant entouré l'engagement de la procédure disciplinaire conclue par le licenciement prononcé, le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de ce chef.



VII - Sur les demandes accessoires :



Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.



Il sera ordonné à l'employeur de remettre au salarié l'attestation Pôle-emploi régularisée, mais sans astreinte laquelle n'est pas nécessaire à assurer l'exécution de cette injonction.



La capitalisation est de droit lorsqu'elle est demandée en justice.





PAR CES MOTIFS



La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,



Vu l'arrêt rendu le 21octobre 2020,



Statuant dans les limites de la saisine,



Infirme le jugement en ce qu'il a débouté M. [X], d'une part, de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos, de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, et, d'autre part, de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail et des demandes financières en découlant,



Condamne la société Mercuri International à verser à M. [X] les sommes suivantes :



- à titre de rappel d'heures supplémentaires :

' 12 000 euros bruts, outre 1 200 euros bruts au titre des congés payés afférents, pour l'année 2011, 

' 14 500 euros bruts, outre 1 450 euros bruts au titre des congés payés afférents, pour l'année 2012,

' 9 500 euros bruts, outre 950 euros bruts au titre des congés payés afférents, pour l'année 2013.



- à titre d'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos :

' 5 992 euros au titre de l'année 2011,

' 7 990 euros au titre de l'année 2012

' 3 995 euros au titre de l'année 2013,



- au titre du manquement à l'obligation de sécurité, la somme de 750 euros de dommages-intérêts,



Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur,



Condamne la société à verser à M. [X] les sommes suivantes :

' 21 705 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 2 170,50 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' 7 596,75 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

' 45 000 euros d'indemnité au titre de la perte injustifiée de son emploi,



Confirme le jugement pour le surplus et plus précisément en ce qu'il a débouté M. [X] de sa demande en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé, de sa demande de reconnaissance de l'existence d'un harcèlement moral, de dommages-intérêts de ce dernier chef et de licenciement nul, ainsi que de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement brusque et vexatoire,



y ajoutant,



Ordonne, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par l'employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, et dit qu'une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes,



Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,



Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition que ces intérêts soient dus au moins pour une année entière,



Ordonne la remise d'une attestation Pôle-emploi conforme à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt.



Rejette la demande d'astreinte.



Condamne la société Mercuri International à payer à M. [X] la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



La condamne aux entiers dépens.





Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Monsieur Mohamed EL GOUZI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Le greffier, Le président,