Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-1, 23 septembre 2022, n° 18/17047

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 23 SEPTEMBRE 2022



N° 2022/330 



Rôle N° RG 18/17047 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BDIBY









[YT] [N]

SARL SIPPA





C/





[S] [Y] épouse [X]

Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 7]









Copie exécutoire délivrée 

le :



23 SEPTEMBRE 2022



à :



Me Christian SALORD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Layla TEBIEL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage d'AIX-EN-PROVENCE en date du 06 Septembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F 15/00046.





APPELANTS



Maître [YT] [N] Commissaire à l'exécution du plan de la SARL S.I.P.P.A. -, demeurant [Adresse 3] 13 AVRIL 2018



représenté par Me Christian SALORD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



SOCIÉTÉ D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX, SARL, (S.I.P.P.A.), anciennement SARL CHATEAU [Adresse 5], demeurant [Adresse 5]



représentée par Me Christian SALORD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMEES



Madame [S] [Y] épouse [X], demeurant [Adresse 6]



représentée par Me Layla TEBIEL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 7], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR



L'affaire a été débattue le 23 Mai 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller 



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Septembre 2022.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Septembre 2022,



Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***































































Madame [S] [Y] épouse [X] a été embauchée en qualité d'auxiliaire de vie le 6 août 2007 par la SARL CHATEAU [Adresse 5], exploitant un EHPAD situé à [Adresse 5].



Elle percevait un salaire mensuel brut de 1455,92 euros.



Elle a fait l'objet d'avertissements en date des 9 juin, 3 septembre, 10 octobre, 7 et 12 novembre 2012.



Madame [X] a été convoquée le 9 janvier 2013 par exploit d'huissier de justice à un entretien préalable en vue d'un licenciement, avec notification d'une mise à pied à titre conservatoire, puis elle a été licenciée pour fautes lourdes le 21 janvier 2013 en ces termes, exactement reproduits :

« Nous vous avons convoqué en perspective d'un entretien préalable. 

Pour faire suite à celui-ci, en date le jeudi 17 janvier 2013 à 14h30, et compte tenu à la fois de la multiplicité et de la gravité des faits qui vont vous être rappelé ci-après, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour fautes lourdes, privatif de toutes indemnités de rupture et versement des congés payés. 

Les motifs sont les suivants :



Le Mercredi 02/01/2013,

Nous avons constaté que le drap du dessous de Mme [L] n'a pas été changé le 01/01/2013. 

De plus nous avons trouvé dans diverses chambres des verres du petit déjeuner de la veille 01/01/2013 qui n'avaient pas été ramassés et vidés. 



Le Jeudi 04/01/2013,

Nous avons constaté que la poubelle des sanitaires n'avait pas été vidée, que le ménage des sanitaires collectifs n'avait pas été effectué. 



Le Mardi 08/01/2013,

A 14h30 nous vous avons trouvé dans la chambre N° 1068 en train de discuter avec un kiné et nous avons dû vous demander de retourner au travail, et notamment de réaliser à fond le ménage de la ch. n° 1057. 

Mme [G], est venu contrôler le travail a constaté que le travail n'avait pas ou avait été mal effectué. Vous avez d'ailleurs signé la fiche de contrôle où tous les points non conformes apparaissent. 



Le Mercredi 09/01/2013,

II a été constaté votre absence régulière sur votre poste travail, que vous dénigrez l'établissement, l'employeur, la direction en général, mais également les autres salariés, créant des difficultés relationnelles et une déstabilisation des équipes aussi bien au sein de l'aile EST qu'au sein de l'établissement en général. 

Maître [BA], huissier de justice a notamment dressé constat que : 

- L'équipe ne rencontrait pas de difficultés relationnelles en votre absence, 

- Votre présence est clairement un élément perturbateur au bon fonctionnement du service,

- Le travail qui vous est assigné est régulièrement mal ou pas effectué, avec des toilettes pas nettoyées, des draps non changés, retard dans le service du goûter des personnes âgées entrainant des plaintes de familles auprès d'autre membres du service/ etc. 

- vous disparaissez au moment de participer à l'aide au lever de la sieste des personnes âgées fragilisées qui nous sont confiées, vous utilisez votre téléphone portable personnel sur le lieu de travail et pendant votre travail en contravention avec le règlement intérieur, 

- Vous quittez votre poste de travail régulièrement pour effectuer des pauses cigarettes sans autorisation de la direction/ exemple le 08/01/2013 vous avez quitté votre poste de travail pour aller fumer à 9h30 pour revenir à 10h45 

- vous posez beaucoup de questions sur des dossiers médicaux qui ne relèvent pas de votre compétence et autres, créant ainsi un climat de défiance entre les salariées ; vous portez des jugements et des critiques sur l'emptoyeur, vous dénigrez la direction avec une volonté évidente de nuire, qui tendent à inquiéter les autres salariées, sans aucun fondement, 

- Etc. . 

Par ailleurs, nous tenons à rappeler que : 

Suite à divers arrêts maladies, et notamment celui du 10 novembre 2012, un contrôle médical et administratif a été demandé par l'employeur à la CPCAM, Prise en compte confirmé par lettre du 20/11/2012, 

Que la CPCAM a émis un avis d'aptitude le 30/11/2012 à la reprise d'une activité professionnelle avec arrêt du paiement des indemnités journalières à compter du 31/12/2012. 

Que la médecine du travail vous a convoqué à la demande de l'employeur et que le médecin du travail a conclu à l'aptitude au travail, n'existant aucune difficulté ni restriction. 

Le solde de tout compte accompagné des documents légaux vous sera adressé sous huitaine ».



Contestant le bien fondé de la mesure ainsi prise à son encontre et réclamant le paiement d'indemnités de rupture, de dommages-intérêts et de rappels de salaire, Madame [S] [Y] épouse [X] a saisi la juridiction prud'homale par requête du 18 janvier 2013.



L'affaire a été radiée le 30 septembre 2013. Elle a été réinscrite au rôle le 19 janvier 2015 à l'encontre de la SARL CHATEAU [Adresse 5], sous sa nouvelle dénomination, SOCIÉTÉ D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX, dite SIPPA.



Par jugement du 2 octobre 2014, le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a prononcé le redressement judiciaire de la société SIPPA, Maître [YT] [N] ayant été nommé mandataire de justice. Le redressement judiciaire a été converti en plan de redressement le 1er mars 2016.



Par jugement de départage du 6 septembre 2018, le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence a :

Déclaré recevables les demandes de Madame [S] [Y] épouse [X].

Annulé l'avertissement en date du 12 novembre 2012, lequel remplaçait l'avertissement du 10 octobre 2012.

Dit et jugé que le licenciement de Madame [S] [Y] épouse [X] repose sur une cause réelle et sérieuse mais non sur une faute lourde.

Fixé la créance de Madame [S] [Y] épouse [X] auprès de Maître [YT] [N], commissaire à l'exécution du plan de la société SIPPA, venant aux droits de la SARL CHATEAU [Adresse 5] aux sommes suivantes :

- 355,65 euros bruts à titre de rappel de salaires en fonction de la classification conventionnelle,

- 35,56 euros bruts à titre d'incidence congés payés,

- 23,16 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires à 25 %,

- 952,85 euros nets à titre de rappels de salaire en période de maladie,

- 605,47 euros nets à titre de rappel de salaire au titre de retenues injustifiées,

- 612,12 euros bruts à titre de salaire pendant la mise à pied conservatoire injustifiée,

- 61,12 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

- 1914,90 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- 2850,83 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,

- 3429,68 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 324,97 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

- 1500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

- 500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation d'information sur le droit individuel à la formation.

Enjoint à la société SIPPA de délivrer à Madame [S] [X] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées et une attestation destinée à Pôle emploi rectifiée conformément au présent jugement ;

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Déclare le présent jugement opposable à l'AGS-CGEA dans les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaires.

Dit que l'obligation du CGEA de faire l'avance du montant total des créances garanties aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail, compte tenu du plafond applicable (articles L.3253-17 et D.3253-5), ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L.3253-19 du code du travail,

Dit que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux.

Rejeté tout autre demande ou plus ample,

Ordonné l'exécution provisoire du jugement,

Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés de la procédure collective. 



La société SIPPA et Maître [YT] [N] en qualité de commissaire à l'exécution du plan ont interjeté appel du jugement prud'homal par déclaration du 26 octobre 2018.



Ils demandent à la Cour, aux termes de leurs conclusions notifiées par voie électronique le 23 janvier 2019, de :

Vu le Règlement Intérieur de l'établissement en date du 15/01/2004 déposé au Conseil des prud'hommes d'Aix-en-Provence et les pièces versées aux débats,

INFIRMER le jugement dont appel et ce avec toutes ses conséquences de droit.

Vu l'article R.1452-6 du code du travail et le principe de l'unicité de l'instance

AU PRINCIPAL, DIRE ET JUGER irrecevable l'action de Madame [X] en raison de son désistement et du principe de l'unicité de l'instance

En tout état de cause, déclarer irrecevable et mal fondée l'action de Madame [X]

SUBSIDIAIREMENT, débouter la salariée de toutes ses demandes, fins et conclusions, les dires irrecevables et de surcroît les dires mal fondées

INFINIMENT SUBSIDIAIREMENT

1°/ Sur les salaires et accessoires de salaires :

Vu l'article L.3245-1 dans son ancienne rédaction au titre de la prescription quinquennale (Loi N° 2008-561 du 17.06.2008)

Juger prescrite la demande au titre des salaires antérieurs au 19.01.2010 formulée dans sa demande initiale ;

Vu les conclusions ampliatives du 25.09.2015,

Juger prescrites les demandes suivantes antérieures au 25.09. 2010.

2°/ Sur les indemnités de rupture

Vu l'article L.1471-1 du code du travail (Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 - art. 21)

Vu la demande initiale du 19.01.2015 ne portant que sur une créance de salaire sous astreinte de 50 euros par jour de retard ;

Vu la critique du licenciement, pour la première fois, par des conclusions du 25.09.2015 ;

Dire et juger acquise la prescription de deux ans au titre des indemnités de rupture

Condamner également la demanderesse à de justes et réparateurs pour procédure abusive lesquels ne sauraient être inférieurs à la somme de 3000 euros

Condamner Madame [X] au paiement d'une somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC

Condamner Madame [X] aux entiers dépens.





Madame [S] [Y] épouse [X] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions notifiées le 14 mars 2019, de :

DECLARER recevable mais mal fondé l'appel principal interjeté

DECLARER recevable et fondé l'appel incident formé par Mme [X] 

DEBOUTER la Société S.I.P.P.A de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions 

DEBOUTER Maître [YT] [N], ès qualités de Commissaire à l'exécution du plan de redressement judiciaire de S.I.P.P.A de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions 

DEBOUTER le CGEA-AGS [Localité 7] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions 

DIRE ET JUGER bien fondée et recevable Mme [X] en l'ensemble de ses demandes 

A TITRE PRINCIPAL : 



- Sur la recevabilité des demandes

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré recevables les demandes de Mme [X] au regard du principe d'unicité de l'instance. 



REFORMER LE JUGEMENT POUR LE SURPLUS 

STATUANT A NOUVEAU: 



- Sur la demande tendant à écarter des débats les 11 procès-verbaux de sommation interpellative (pièces adverses n° 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26 et 27) 

DIRE ET JUGER que l'huissier instrumentaire qui a procédé à 11 sommations interpellatives en dehors de toute constatation matérielle personnelle a outrepassé les pouvoirs qui lui sont conférés en vertu de l'ordonnance n°45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers et que les preuves ainsi recueillies par 1'EHPAD sont illicites, 

En conséquence : DECLARER irrecevables et ECARTER des débats les 11 procès-verbaux de sommation interpellative produits par l'employeur correspondant aux pièces adverses n° 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26 et 27. 



- Sur les demandes relatives à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement:



DIRE ET JUGER que le règlement intérieur de l'EHPAD est inopposable à Mme [X] en raison du défaut d'accomplissement par l'employeur des formalités substantielles prévues par les articles L. 1321-4, R. 1321-1 et R. 1321-1 du Code du travail. 

DIRE ET JUGER que le licenciement de Mme [X] est fondé sur des faits qui sont inexistants, non établis et non imputables directement à Mme [X] et qu'ils ne revêtent aucun caractère de gravité. 

DIRE ET JUGER que le licenciement de Mme [X] ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, ni même sur une faute grave ou lourde. 



En conséquence : 

FIXER la créance de Mme [X] au passif du redressement judiciaire de S.I.P.P.A aux sommes suivantes : 

- 3.429,68 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. 

- 324,97 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis. 

- 2.024,28 € nets au titre de l'indemnité de licenciement. 

- 2.850,83 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés pour l'année N et N-l (2011 à 2013). 

- 612,12 € bruts au titre de la mise à pied conservatoire injustifiée. 

- 61,21 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la mise à pied conservatoire injustifiée. 

- 32.630,22 € bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



- Sur la demande relative au caractère vexatoire et brutal du licenciement:



DIRE ET JUGER que le licenciement de Mme [X] présente un caractère brutal et vexatoire, de sorte qu'elle en a subi un préjudice moral distinct de celui de la perte de son emploi. 

En conséquence : 

FIXER la créance de Mme [X] au passif du redressement judiciaire de S.I.P.P.A à la somme de 9.063,95€ nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral distinct de celui de la perte de son emploi résultant du licenciement vexatoire et brutal. 



- Sur la demande relative à la perte d'une chance de pouvoir faire liquider le droit individuel à la formation:



DIRE ET JUGER que Mme [X] a injustement perdu une chance de faire liquider son droit individuel à la formation. 

En conséquence : 

FIXER la créance de Mme [X] au passif du redressement judiciaire de S.l.P.P,A à la somme de 1.024,80€ nets à titre de dommages et intérêts pour la perte d'une chance de faire liquider son droit individuel à la formation, sur le fondement de I 'article 1382 du Code civil. 



- Sur la demande relative à la perte d'une chance de bénéficier de la portabilité des garanties de prévoyance et le défaut d'information sur les garanties de prévovance



DIRE ET JUGER que Mme [X] a perdu une chance de bénéficier de la portabilité des garanties de prévoyance et que l'employeur a failli à son obligation d'information 

En conséquence : 

FIXER la créance de Mme [X] au passif du redressement judiciaire de S.I.P.P.A à la somme de 1.812,79€ nets à titre de dommages et intérêts pour la perte d'une chance de bénéficier de la portabilité des garanties de prévoyance et pour le défaut d'information sur ces garanties, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil. 



- Sur la demande d'annulation des avertissements du 10 octobre 2012, du 7 novembre 2012, 12 novembre 2012, 9 juin 2012 et du 3 septembre 2012 :

A titre principal :

DIRE ET JUGER que l'employeur n'a pas accompli les diligences substantielles prévues par les articles L.1321-4, R. 1321-1 et R. 1321-1 du Code du travail, nécessaires à l'entrée en vigueur du règlement intérieur. 

DIRE ET JUGER que le règlement intérieur est inopposable à Mme [X] 

DIRE ET JUGER que les avertissements du 10 octobre 2012, du 7 novembre 2012, 12 novembre 2012, du 9 juin 2012 et du 3 septembre 2012 sont nuls. 

En conséquence : 

ANNULER les avertissements du 10 octobre 2012, du 7 novembre 2012, 12 novembre 2012, du 9 juin 2012 et du 3 septembre 2012 

A titre subsidiaire :. 

CONSTATER que les avertissements du 10 octobre 2012, du 7 novembre 2012, 12 novembre 2012, du 9 juin 2012 et du 3 septembre 2012 sont injustifiés. 

DIRE ET JUGER que les avertissements du 10 octobre 2012, du 7 novembre 2012, 12 novembre 2012, du 9 juin 2012 et du 3 septembre 2012 sont nuls. 

En conséquence : 

ANNULER les avertissements du 10 octobre 2012, du 7 novembre 2012, 12 novembre 2012, du 9 juin 2012 et du 3 septembre 2012 





- Sur la demande relative à la classification conventionnelle:



DIRE ET JUGER que l'emploi de Mme [X] devait être classé au coefficient 211 dans la filière «concourant à l'hébergement et à la vie sociale », position I, niveau III « employée hautement qualifiée » depuis son embauche jusqu' au 31 juillet 2009, puis au coefficient 212 à compter du 1er août 2009. 

ORDONNER à la société S.I.P.P.A de restituer à Mme [X] l'original de son diplôme d'auxiliaire de vie (DEAVS) et assortir cette obligation d'une astreinte de 100 € par jour de retard, la Cour se réservant le droit de liquider cette astreinte. 



- Sur les demandes de rappels des salaires minimums conventionnels et les autres éléments de salaire calculés sur ces bases et les indemnités compensatrices de congés payés afférentes:



DIRE ET JUGER que l'employeur n'a pas payé les salaires minimums conventionnels dus à Mme [X] au cours des années 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 et 2013. 

En conséquence : 

FIXER la créance de Mme [X] au passif du redressement judiciaire de S.I.P.P.A aux sommes suivantes : 

- 4.542,52 € bruts au titre des rappels des salaires minimums conventionnels et des autres éléments de salaire calculés sur ces bases pour les années 2008 à 2013. 

- 454,25 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur les rappels des salaires minimums conventionnels et des autres éléments de salaire calculés sur ces bases pour les années 2008 à 2013. 



- Sur les demandes relatives aux heures supplémentaires dénommées « ajustement pour heures complémentaires »:



CONSTATER que les « ajustements pour heures complémentaires » mentionnés sur les bulletins de paie des mois de mars 2012, de septembre 2012, de janvier 2009, d'août 2009 d'octobre 2009 et de mars 2008 constituent des heures supplémentaires. 

CONSTATER que l'employeur n'a pas versé les majorations de salaire au titre des 35,95 heures supplémentaires effectuées au cours des années 2008 à 2012. 

DIRE ET JUGER que Mme [X] a effectué 35,95 heures supplémentaires dont les majorations de salaire n'ont pas été payées par l'employeur. 

En conséquence :

FIXER la créance de Mme [X] au passif du redressement judiciaire de S.I.P.P.A à la somme de 94,73€ bruts au titre des majorations à 25 % pour heures supplémentaires effectuées au cours des années 2008 à 2012 congés payés y afférents inclus. 



- Sur les demandes relatives au travail dissimulé



DIRE ET JUGER que le fait de dissimuler consciemment la véritable classification conventionnelle et de ne pas payer intégralement les heures supplémentaires effectuées par Mme [X] se définit comme une dissimulation partielle d'emploi. 

En conséquence : 

FIXER la créance de Mme [X] au passif du redressement judiciaire de S.I.P.P.A à la somme de 10.876,70€ nets à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé en application de l'article L.8223-1 du Code du travail. 



- Sur les demandes de rappels des salaires au titre du maintien du salaire pour cause d'arrêt maladie ou accident du travail :



DIRE ET JUGER que l'employeur n'a pas respecté les dispositions conventionnelles relatives au maintien du salaire en cas de suspension du contrat pour cause de malade ou d'accident du travail au cours des années 2008, 2009, 2010, 2011 et 2012. 

En conséquence : 

FIXER la créance de Mme [X] au passif du redressement judiciaire de S.I.P.P.A à la somme de 1553,09 € nets à titre des rappels des salaires correspondant au maintien du salaire en période d'accident du travail pour les années 2008 à 2012. 



- Sur la demande relative à la moyenne des salaires



DIRE ET JUGER que la rémunération moyenne de Mme [X] est fixée à 1.812,79 € bruts au cours des 12 derniers mois et à 1.714,84 € bruts au cours des 3 derniers mois. 



- Sur la demande relative aux retenues sur salaire injustifiées:



DIRE ET JUGER que les retenues d'un montant total de 605,47 € nets pratiquées par l'employeur sur les salaires de Mme [X] des mois d'octobre, novembre et décembre 2011 sont injustifiées. 

En conséquence : 

FIXER la créance de Mme [X] au passif du redressement judiciaire de S.I.P.P.A à la somme de 605,47 € nets au titre des retenues injustement pratiquées sur les salaires des mois d'octobre, novembre et décembre 2011. 



- Sur la demande relative à l'exécution déloyale du contrat de travail :



DIRE ET JUGER que l'employeur n'a pas exécuté de bonne foi le contrat de travail. 

En conséquence : 

FIXER la créance de Mme [X] au passif du redressement judiciaire de S.I.P.P.A à la somme de 21.753,48 € nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. 



- Sur la prescription



DIRE ET JUGER que le présent litige est soumis à la prescription quinquennale tant en matière de créances salariales qu'en matière d'exécution et de rupture du contrat de travail. 

DIRE ET JUGER que les créances salariales de janvier 2008 à janvier 2013 inclus ne sont pas couvertes par la prescription. 

DIRE ET JUGER que la prescription portant sur l'exécution et la rupture du contrat de travail n'est pas acquise. 



- Sur les autres demandes:



ORDONNER l'exécution provisoire sur l'intégralité de la décision à intervenir. 

FIXER la créance de Mme [X] au passif du redressement judiciaire de S.I.P.P.A à la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile en raison des frais engagés en première instance et en cause d'appel. 

METTRE les entiers dépens de première instance et d'appel à la charge de S.l.P.P.A en redressement judiciaire, dont distraction au profit de 1'avocat postulant Maître TEBIEL membre de la SCP BUVAT-TEBIEL avec application des dispositions de l'article 699 du CPC

ORDONNER à la société S.I.P.P.A, en redressement judiciaire, de remettre à Mme [X] un bulletin de paie des salaires récapitulatifs des sommes dues, ainsi qu'une attestation Pôle emploi rectifiée, tous documents conformes à la décision à intervenir, et assortir cette obligation d'une astreinte de 100 € par jour de retard, la Cour se réservant le droit de liquider cette astreinte. 

DIRE que les créances salariales suivantes porteront intérêts au taux légal avec capitalisation à compter du 18 janvier 2013 et ce jusqu' au 2 octobre 2014, date du jugement décidant de la mise en redressement judiciaire de S.l.P.P.A 

3.429,68 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 324,97 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis, 2.024,28 € au titre de l'indemnité de licenciement ; 2.850,83 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés pour l'année N et N-I (2011 à 2013) ; 612,12 € bruts au titre de la mise à pied conservatoire injustifiée ; 61,21 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la mise à pied conservatoire injustifiée ; 4.542,52 € bruts au titre de rappels des salaire minimums conventionnels et des autres éléments de salaire calculés sur ces bases pour les années 2008 à 2013 ; 454,25 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur les rappels de salaire minimums conventionnels et des autres éléments de salaire calculés sur ces bases pour les années 2008 à 2013 ; 94,73 € bruts au titre des majorations à 25 % pour heures supplémentaires effectuées au cours des années 2008 à 2012 congés payés y afférents inclus ; 1.553,09 € nets au titre des rappels des salaires correspondant au maintien du salaire en période d'accident du travail pour les années 2008 à 2012 ; 605,47 € nets au titre des retenues injustement pratiquées sur les salaires des mois d'octobre, novembre et décembre 2011. 

DIRE qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la décision à intervenir, et en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application de l'article 10 du décret du 8 mars 2011, portant modification du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par la société S.I.P.P.A 

DECLARER la décision à intervenir opposable au CGEA - AGS [Localité 7]. 

DIRE que le CGEA - AGS [Localité 7] devra sa garantie même en cas de recours qui pourrait être formé à l'encontre de la décision à intervenir. 

DECLARER la décision à intervenir opposable Maître [YT] [N], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société S.I.P.P.A 



A TITRE SUBSIDIAIRE :

CONFIRMER l'entier jugement déféré du 6 septembre 2018 

AUGMENTER, dans de plus justes proportions, les sommes allouées à Mme [X] 

METTRE les entiers dépens de première instance et d'appel à la charge de S.I.P.P.A en redressement judiciaire, dont distraction au profit de l'avocat postulant Maître TEBIEL membre de la SCP BUVAT-TEBIEL avec application des dispositions de l'article 699 du CPC 



A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE :

CONFIRMER l'entier jugement déféré du 6 septembre 2018 

METTRE les entiers dépens de première instance et d'appel à la charge de S.I.P.P.A en redressement judiciaire, dont distraction au profit de l'avocat postulant Maître TEBIEL membre de la SCP BUVAT-TEBIEL avec application des dispositions de l'article 699 du CPC.





L'UNEDIC AGS CGEA de [Localité 7] demande à la Cour, termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 18 mars 2019, de :

Vu la procédure collective ouverte contre SOCIETE D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX (S.I.P.P.A) ; redressement judiciaire du 02.10.2014 converti en Plan de redressement du 01.03.2016 (L. 642-1 C.COM) ; 

Vu la mise en cause du CGEA DE [Localité 7] délégation UNEDIC-AGS en qualité de gestionnaire de I'AGS, en application articles L. 625-1 et L.631-18 (RJ) du code de commerce ; 

Dire et juger qu'en l'état du plan de redressement exécuté par la société SIPPA depuis le 01.03.2016, la mise en jeu de la garantie AGS est subsidiaire, l'employeur qui poursuit son exploitation restant le débiteur principal des créances salariales, éventuellement à son salarié. 

Vu l'appel principal de la société SIPPA, réformer le jugement et juger que le licenciement pour faute lourde est justifié. 

Débouter MME C. [Y] des fins de son appel incident ; 

En tout état de cause, 

SUR LA PRESCRIPTION : 

Vu la LOI n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi ; 

Dire et juger que les dispositions du code du travail prévues aux III et IV du présent article s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. 

Vu l'article L. 3245-1 dans son ancienne rédaction au titre de la prescription quinquennale (Cf. Loi N° 2008-561 du 17.06.2008) ; 

Dire et juger prescrite la demande au titre des salaires antérieurs au 19.01.2010 formulée dans la demande initiale ; 

Vu les conclusions ampliatives du 25.09.2015, Dire et juger prescrites les demandes suivantes antérieures au 25.09.2010 : 

Rappel de salaire sur le minimum conventionnel au titre des années 2008 à 2012 : 4542.52 € 

Incidence congés payés : 454.25 € 

Rappel de salaire au titre des heures supplémentaires à 25% : 94.73 € 

Rappel salaire au titre du maintien du salaire pendant la maladie 2008 à 2012 : 1553.09 € 

Rappel de salaire au titre de retenues injustifiées : 605.47 € 

Salaire pendant la mise à pied conservatoire injustifiée : 61.21 € 



Vu l'article Article L 1471-1 du code du travail (Créé par LOI n° 2013-504 du 14 juin 2013 - art. 21) 

Vu le licenciement du 23.01.2013 ; 

Vu la demande initiale du 19.01.2015 ne portant que sur une créance de salaire sous astreinte de 50 € par jour de retard ; 

Vu la critique du licenciement pour la première fois par conclusions du 25.09.2015 ; 

Dire et juger acquise la prescription de deux ans au titre des indemnités de rupture, soit : 

- Indemnité de licenciement : 2024.28 € 

- Indemnité compensatrice de congés payés pour année N et N-1 : 2850.83 € 

- Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 32630.22 € 

- Dommages et intérêts pour licenciement vexatoire : 9063.95 € 

- Dommages et intérêts pour perte de chance au titre du D.I.F 1024.80 €

- Dommages et intérêts pour perte de chance au titre de la portabilité de la mutuelle : 1812.79 € 

Constater et fixer les créances de salaires et accessoires de salaires non prescrits de MME [S] [Y]-[X] en fonction des justificatifs produits par elle et par la société SIPPA ; 



SUBIDIAIREMENT

Fixer en tant que de besoin l'indemnité compensatrice de préavis (L. 1234-1 et L.1234-5 C.TRAV.) l'indemnité compensatrice de congés payés (L. 3143-26 et suivants C.TRAV.) et l'indemnité de licenciement (L. 1234-9 C.TRAV.) ; 

Dire et juger que les dommages et intérêts ne pourront s'apprécier en l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, que dans le cadre des articles L. 1235-3 ou L. 1235-5 du Code du travail ; 

Dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 C.COM) ; 

Dire et juger qu'il résulte des dispositions de l'article 11, 2° du décret précité que l'indemnité visée à l'article 10 ne s'applique pas en matière de recouvrement des créances résultant d'un contrat de travail ; 



SUR LA GARANTIE AGS

Mettre hors de cause le C.G.E.A. DE [Localité 7] pour les demandes au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du CPC, des dépens, de l'astreinte, des cotisations patronales ou résultant d'une action en responsabilité ; 

Dire et juger que I'AGS garantit les sommes dues au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective de l'employeur (L. 3253-8, 1° C. TRAV.) ;

Dire et juger que la garantie AGS ne s'applique aux indemnités de rupture que lorsque celle-ci intervient dans l'une des périodes définies à l'article L. 3253-8, 2°, 3°,4° du Code du travail ; 

Dire et juger qu'en application de l'article L. 3253-17 du code du travail, la garantie AGS est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret (D 3253-5 C.TRAV.), en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salarial d'origine légale ou d'origine conventionnelle imposées par la loi. 

Dire et juger que l'obligation du CGEA DE [Localité 7] de faire l'avance du montant total des créances garanties aux articles L. 3253-6 et suivants du Code du travail, compte tenu du plafond applicable (articles L.3253-17 et D. 3253-5), ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par ce celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L. 3253-19 du Code du travail ; 

Débouter MME [S] [Y]-[X] de toute demande contraire.





La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée par ordonnance du 12 mai 2022.





SUR CE :



Sur la recevabilité des demandes :



La SARL SOCIETE D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX (S.I.P.P.A.) soutient que les demandes de Madame [X] sont irrecevables en vertu du principe de l'unicité de l'instance, faisant valoir que la salariée a saisi le conseil de prud'hommes le 10 mars 2014 à l'encontre du nouveau gestionnaire de l'établissement depuis le 1er février 2013, la SARL LE CHATEAU [Adresse 5] dont le siège est [Adresse 2] ; qu'à l'audience du 2 juin 2014, l'affaire a été renvoyée puis de nouveau rappelée à l'audience du 23 avril 2015 ; que Madame [X] s'est désistée de cette procédure à l'audience du 23 avril 2015 ; qu'il échet d'en tirer toutes les conséquences de droit ; que la demanderesse n'est donc plus fondée, compte tenu du désistement d'instance précité, à poursuivre la procédure à l'encontre de la société SIPPA ; qu'il échet de dire et juger qu'il y a autorité de la chose jugée et que les demandes de la salariée ne sont pas fondées.



Madame [S] [Y] épouse [X] réplique qu'elle a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence le 10 mars 2014 d'une demande dirigée contre une AUTRE société, la SARL LE CHATEAU [Adresse 5], anciennement dénommée SARL Maison de retraite la Verrerie (SIREN : 520 664 228, RCS de MULHOUSE) qui n'était pas l'employeur de Madame [X], mais simplement le cessionnaire du fonds cédé par la SARL CHATEAU [Adresse 5] devenue S.I.P.P.A., et qu'elle s'était désistée de cette instance le 23 avril 2015 ; que cette action, qui concerne une autre partie, n'implique pas un dessaisissement de l'instance dirigée contre la SARL CHATEAU [Adresse 5] (SIREN : 384 642 492, RCS d'Aix-en-Provence) ; qu'en l'absence d'identité des parties, le principe de l'unicité de l'instance ne peut être opposé à Madame [X], de sorte que la demande d'irrecevabilité tirée de ce principe n'est pas fondée.



L'AGS CGEA de [Localité 7] ne formule pas d'observations de ce chef.



***



Madame [S] [Y] épouse [X] a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence par requête du 18 janvier 2013 d'une demande en paiement de salaire sous astreinte à l'encontre de la SARL CHATEAU [Adresse 5] (n° Siret. 384 642 492). Cette première procédure a fait l'objet d'une décision de radiation en date du 30 septembre 2013.



Madame [S] [Y] épouse [X] a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence le 10 mars 2014 de demandes formées à l'encontre de la SARL LE CHATEAU [Adresse 5] (RCS 520 600 64228 Mulhouse), dont il n'est pas discuté qu'il s'agit du nouveau gestionnaire de l'EHPAD situé à [Adresse 5], dont le précédent propriétaire était "CHATEAU [Adresse 5]" (extrait K bis versé en pièce 5 par la salariée). L'EHPAD a été cédé à la SARL LE CHATEAU [Adresse 5] quelques jours après le licenciement de Madame [X], qui n'a donc pas été salariée de cette dernière société.

Madame [X] s'est désistée de son action à l'encontre de la SARL LE CHATEAU [Adresse 5] le 23 avril 2015.



Madame [X] a réenrôlé son action à l'encontre de la SARL CHATEAU [Adresse 5] par requête enregistrée au greffe du conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence le 19 janvier 2015. Cette nouvelle procédure ne méconnaît pas le principe de l'unicité de l'instance alors que la procédure diligentée le 10 mars 2014 était dirigée à l'encontre d'une autre personne morale, la SARL LE CHATEAU [Adresse 5].



Les demandes de Madame [S] [X] dirigées à l'encontre de la SARL CHATEAU [Adresse 5] devenue SIPPA sont donc recevables.



Sur la prescription :



La SARL SOCIETE D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX (S.I.P.P.A.) soutient qu'en vertu de l'article L.3245-1 dans son ancienne rédaction au titre de la prescription quinquennale, la demande au titre des salaires antérieurs au 19 janvier 2010 formulée dans la demande initiale est prescrite et, qu'au vu des conclusions ampliatives du 25 septembre 2015, les demandes suivantes antérieures au 25 septembre 2010 sont prescrites.

Elle fait valoir que, s'agissant des demandes au titre d'indemnité de rupture, formées pour la première fois par conclusions du 25 septembre 2015, la prescription de deux ans est acquise.

Elle relève également que la demande en contestation des avertissements n'a été effectuée que par conclusions du 16 janvier 2015, objet de la saisine du 19 janvier 2015, soit plus de trois ans après la notification de ces avertissements.

De même, la société SIPPA soutient que l'action de la salariée au titre de la classification conventionnelle n'a été présentée que par saisine du 19 janvier 2015 et que les demandes de la salariée sont prescrites.



Madame [S] [Y] épouse [X] soutient que le conseil de prud'hommes a considéré, à juste titre, que son action introduite antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013 est soumise à la prescription quinquennale ; qu'il résulte d'une jurisprudence constante que, si en principe l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions au cours d'une même instance concernent l'exécution du même contrat de travail ; que la salariée ayant saisi le juge par acte du 18 janvier 2013 d'autres demandes relatives au même contrat de travail, il en résulte l'existence d'un acte interruptif de prescription rendant recevables ses demandes pour la période postérieure courant à compter du 18 janvier 2008 ; que la Cour réformera le jugement en ce qu'il a déclaré prescrites les demandes de rappels de salaire antérieurs au 21 janvier 2010 ; qu'en revanche, la Cour confirmera que l'instance est soumise à une prescription quinquennale y compris pour les demandes afférentes à la rupture du contrat.



L'AGS CGEA soutient que sont prescrites les demandes au titre des salaires antérieurs au 19 janvier 2010 formulées dans la demande initiale ; qu'au vu des conclusions ampliatives du 25 septembre 2015, il convient de juger prescrites les demandes suivantes antérieures au 25 septembre 2010 :

-Rappel de salaire sur le minimum conventionnel au titre des années 2008 à 2012 : 4542,52 euros,

-Incidence congés payés : 454,25 euros,

-Rappel de salaire au titre des heures supplémentaires à 25 % : 94,73 euros,

-Rappel de salaire au titre du maintien du salaire pendant la maladie 2008 à 2012 : 1553,09 euros,

-Rappel de salaire au titre de retenues injustifiées : 605,47 euros,

-Salaire pendant la mise à pied conservatoire injustifiée : 61,21 euros.

Elle soutient que, alors que la demande initiale du 19 janvier 2015 ne porte que sur une créance de salaire sous astreinte de 50 euros par jour de retard et que la critique du licenciement est intervenue pour la première fois par conclusions du 25 septembre 2015, la prescription de deux ans au titre des indemnités de rupture est acquise.



 *****



Madame [S] [X] a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence par requête du 18 janvier 2013 d'une demande en paiement de salaire(s) sous astreinte journalière de 50 euros par jour de retard, sans autre précision. Cette première procédure a été radiée le 30 septembre 2013.



Cette première procédure ayant été introduite antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 sur la prescription de trois ans des salaires, c'est la prescription quinquennale qui s'applique.



Madame [X] a réenrôlé son affaire par requête du 19 janvier 2015, présentant les demandes suivantes :

-annulation des avertissements,

-demande relative à la classification conventionnelle,

-demandes de rappels des salaires minima conventionnels et autres éléments de salaire et indemnités compensatrices de congés payés afférentes,

-demande de majorations sur heures supplémentaires,

-demande relative au travail dissimulé,

-demandes de rappels de salaire au titre du maintien de salaire durant la maladie ou l'accident du travail,

-demande relative aux retenues injustifiées,

-demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

-demandes relatives à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement,

-demande relative au caractère vexatoire et brutal du licenciement,

-demande relative au DIF,

-demande relative à la perte d'une chance de bénéficier de la portabilité des garanties de prévoyance.



Madame [X] a par la suite formulé strictement les mêmes demandes par conclusions déposées au greffe du Conseil le 24 septembre 2015 et par conclusions n° 2 déposées devant le bureau de jugement le 11 juin 2018, à l'exception des demandes de rejet de la demande d'irrecevabilité tirée du principe d'unicité de l'instance et d'écarter des débats les 11 procès-verbaux de sommation interpellative versés par l'employeur.



La prescription de l'action de Madame [X] a été interrompue par requête du 18 janvier 2013. Si en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution ou la rupture du même contrat de travail.



En conséquence, les demandes relatives à la rupture du contrat de travail, les demandes en contestation des avertissements (pour le plus ancien, en date du 10 octobre 2012) et la demande de reclassification conventionnelle, postérieurement à décembre 2007, ne sont pas prescrites. Seule la demande de reclassification conventionnelle antérieure à janvier 2008 et les demandes salariales antérieures à janvier 2008 sont prescrites.



Sur la validité des avertissements :



Madame [S] [X] invoque, à titre principal, l'annulation des avertissements du 10 octobre 2012, du 7 novembre 2012, du 12 novembre 2012, du 9 juin 2012 et du 3 septembre 2012, faute pour l'employeur de rapporter la preuve de l'accomplissement de l'ensemble des formalités de dépôt, de publicité et de consultation des représentants du personnel nécessaires à l'entrée en vigueur du règlement intérieur ; elle fait valoir que l'employeur, à qui incombe la charge de la preuve en la matière, ne produit ni le procès-verbal de la consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent, ni le procès verbal de la consultation pour avis du CHSCT pour les matières relevant de sa compétence, ni la preuve de la communication du règlement intérieur à l'inspecteur du travail, ou encore la preuve de l'affichage dans les lieux de travail ; il s'ensuit que ce règlement intérieur est inopposable à la salariée et que les avertissements sont nuls.



La SARL SOCIETE D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX (S.I.P.P.A.) soutient que les pièces 11 et 12 versées au débat attestent de la régularité de l'entrée en vigueur du règlement intérieur; que par ailleurs, l'affichage a toujours été respecté, qu'il appartient au salarié de prouver ce qu'il affirme ; que le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence et la cour d'appel d'Aix-en-Provence ont déjà reconnu la validité du règlement intérieur ; qu'il en découle de fait que la nullité des avertissements ne peut être retenue.



L'AGS CGEA de [Localité 7] ne présente pas d'observations sur ce point.



 ***



La SARL SOCIETE D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX (S.I.P.P.A.) produit les deux pièces suivantes :

-le règlement intérieur de la SARL CHATEAU [Adresse 5] en date du 15 janvier 2004 (remplaçant le précédent règlement intérieur en date du 15 septembre 1980), qui est signé par le gérant de la société ainsi que par le délégué du personnel, [W] [A] ;

-le récépissé de dépôt du règlement intérieur de l'entreprise en date du 30 janvier 2004 auprès du greffe du Conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence.



Il ne résulte pas de ces seuls éléments que la SARL CHATEAU [Adresse 5] ait respecté les dispositions des articles L.1321-4, R.1321-1 et R.1321-4 du code du travail, dans leur version antérieure aux ordonnances n° 2016-1417 du 20 octobre 2016 et n° 2017-1386 du 22 septembre 2017.



En effet, il ne résulte pas de la signature du règlement intérieur par le délégué du personnel que ce document a été soumis, antérieurement à la rédaction du règlement, à l'avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ainsi que, pour les matières relevant de sa compétence, à l'avis du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Il n'est pas non plus justifié que le règlement intérieur, accompagné de l'avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et, le cas échéant du CHSCT, a été communiqué à l'inspecteur du travail.



Il s'ensuit que le règlement intérieur est inopposable à Madame [X]. 



Les sanctions disciplinaires, autres que le licenciement, prévues au règlement intérieur de l'entreprise inopposable à la salariée, et prononcées à l'égard de celle-ci par courriers d'avertissement des 9 juin 2012, 3 septembre 2012, 10 octobre 2012 (annulé et remplacé par l'employeur par l'avertissement du 12 novembre 2012), 7 novembre 2012 et 12 novembre 2012 sont illicites.



La Cour confirme le jugement en ce qu'il a ordonné l'annulation de l'avertissement du 12 novembre 2012, remplaçant l'avertissement du 10 octobre 2012, et ordonne l'annulation des avertissements des 9 juin 2012, 3 septembre 2012, 10 octobre 2012 et 7 novembre 2012.



Sur la demande au titre de la reclassification conventionnelle et la demande de restitution du diplôme :



Madame [S] [X] soutient qu'elle est titulaire d'un Diplôme d'État d'Auxiliaire de Vie Sociale (DEAVS) obtenu en 2006 et qu'elle devait être classée, selon l'article 91.1.1 bis de l'annexe du 10 décembre 2002, pris dans sa version au 18 décembre 2008, étendu par arrêté du 10 juillet 2009, à la position I, "employée hautement qualifiée" niveau III, de la filière "hébergement et vie sociale", au coefficient 211 depuis son embauche, puis au coefficient 212 à compter du 1er août 2012 (arrêté d'extension du 10 juillet 2009 de l'avenant n° 14 du 18 décembre 2008). Elle précise qu'à son embauche, elle a communiqué à l'employeur l'original de son diplôme d'État d'auxiliaire de vie sociale et que l'EHPAD ne lui a jamais restitué ce document pourtant essentiel pour sa recherche d'emploi dans ce secteur et dont elle demande la restitution sous astreinte de 100 euros par jour de retard. 

Madame [X] sollicite de ce chef un rappel de salaire sur la base du salaire minimum conventionnel majoré en fonction de son ancienneté, sur 5 ans, et des rappels de salaire subséquents au titre des contreparties et jours fériés travaillés et de la majoration du salaire au titre du travail du dimanche. Elle réclame au total la somme de 4542,52 euros brut au titre des années 2008 à 2013, outre les congés payés afférents.



La SARL SOCIETE D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX (S.I.P.P.A.) soutient que la salariée n'a jamais exercé des fonctions de "salariée hautement qualifiée", mais d'employée qualifiée DEAVS avec un coefficient 202 à compter du 1er août 2009, puis un indice 207 du 1er au 30 juin 2012 (au lieu de 202 conventionnel), un indice 210,95 à partir du 1er juillet 2012 (au lieu de 202 conventionnel) et un indice 211,57 en janvier 2013 (au lieu de 202 conventionnel) ; que l'indice attribué par l'employeur est donc supérieur à l'indice conventionnel ; que le salaire versé à Madame [X] respectait donc totalement le salaire minimum conventionnel que devait recevoir la salariée ; que l'employeur n'a jamais été détenteur de l'original du diplôme d'État d'auxiliaire de vie sociale de Madame [X], laquelle ne l'a jamais réclamé avant la communication de ses conclusions en date du 16 janvier 2015 ; qu'en tout état, les demandes de la salariée sont prescrites ; que les prétentions de Madame [X] sont parfaitement infondées et que celle-ci doit être déboutée de ses demandes.



L'AGS CGEA déclare se joindre aux conclusions et justificatifs de la société SIPPA désormais en redressement judiciaire pour concourir au déboutement de Madame [Y]-[X].



 ***



Il appartient à Madame [X] qui se prévaut d'une classification différente de celle mentionnée sur ses bulletins de paie de rapporter la preuve de la réalité de l'exercice des fonctions correspondant à la classification sollicitée.



La position d'employé de la filière "concourant à l'hébergement et à la vie sociale" de la classification de la Convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002 comprend 3 niveaux de classification.



Madame [X] était employé en qualité d'auxiliaire de vie, niveau 2 "employé qualifié" défini par la grille de classification de la Convention collective de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 comme suit :

« Emploi consistant dans l'exécution et/ou la conduite d'opérations et/ou d'actes qualifiés, exigeant une formation dans le métier et impliquant le respect de directives précises.

Les connaissances de base requises correspondent au BEP ou au CAP, ou à un niveau équivalent acquis par formation non diplômante ou par une expérience professionnelle.

Il est placé sous le contrôle direct d'un agent de niveau III (employé hautement qualifié) ou de position II (technicien, agent de maîtrise) ou sous le contrôle direct ou indirect d'un cadre ».



Elle revendique le niveau 3 "employé hautement qualifié" défini ainsi :

« Emploi requérant :

- soit la mise en oeuvre de connaissances complémentaires acquises par une formation spécifique ou sanctionnée par un diplôme ;

- soit l'exercice effectif et simultané de connaissances professionnelles sanctionnées par plusieurs CAP ou un brevet professionnel, niveau IV (Education nationale), ou niveau équivalent acquis par une expérience professionnelle ;

- soit la mise en oeuvre de connaissances intellectuelles et pratiques suffisantes permettant le contrôle et la coordination de tâches réalisées par un personnel relevant des niveaux 1 et 2.

Il est placé sous le contrôle direct d'un agent de position II (technicien, agent de maîtrise) ou sous le contrôle direct ou indirect d'un cadre »,

étant précisé que chaque niveau repose sur quatre critères déterminants, à savoir :

« - la formation initiale dans le métier ou l'expérience professionnelle requise par le poste et acquise par la personne ;

- le type d'activité, pouvant être défini comme :

- l'objet du travail ;

- son contenu ;

- l'étendue des compétences ;

- le degré d'autonomie :

- le degré d'indépendance et le degré d'initiative laissés au titulaire du poste dans l'exercice de sa fonction ;

- les responsabilités générales :

- l'importance du poste dans la distribution, l'organisation et le contrôle du travail des salariés subordonnés, ainsi qu'éventuellement de leur emploi différent en vue d'une amélioration du service » (article 90.3 de la convention collective).



Madame [S] [X] produit, en cause d'appel, la copie de son "titre professionnel" établi le 13 août 2007 par le ministre chargé de l'emploi (DDTEFP des Bouches-du-Rhône) certifiant que « Mme [Y] née le 19/09/1968 à [Localité 4] (Bouches-du-Rhône) a obtenu, par décision du jury, le titre professionnel de : Assistante de vie aux familles

Arrêté du 06/06/2006 JO du 04/07/2006

Ce titre est classé au niveau V, dans le domaine d'activité NSF 330 t

Il est inscrit au répertoire national des certifications professionnelles ».

La salariée, qui disposait ainsi d'un titre classé au niveau 3 (anciennement niveau V), ne verse aucun élément susceptible d'établir qu'elle est titulaire, comme elle l'affirme, du diplôme d'État d'auxiliaire de vie sociale (DEAVS). N'apportant aucun commencement de preuve de l'obtention de ce diplôme dont elle n'a pas sollicité auprès de l'employeur la restitution préalablement à ses conclusions transmises au greffe du conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence le 19 janvier 2015, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Madame [X] de sa demande de condamnation de l'employeur en restitution du diplôme DEAVS sous astreinte.



Par ailleurs, Madame [X], titulaire d'un diplôme de niveau CAP/BEP correspondant aux connaissances de base requises pour être classée au niveau 2 "employé qualifié", ne produit aucun élément susceptible de démontrer qu'elle mettait en 'uvre, dans l'exercice de son emploi, des connaissances complémentaires acquises par une formation spécifique ou sanctionnées par un diplôme ou qu'elle exerçait simultanément des connaissances professionnelles sanctionnées par plusieurs CAP ou un brevet professionnel ou acquises par une expérience professionnelle ou qu'elle exerçait, par la mise en 'uvre de connaissances intellectuelles et pratiques suffisantes, le contrôle et la coordination de tâches réalisées par un personnel relevant des niveaux I et II.



Elle ne démontre pas qu'elle remplissait les conditions de l'article 90.3 et qu'elle aurait dû bénéficier de la classification au niveau 3, "employé hautement qualifié". 



Il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Madame [X] de sa demande en reclassification au niveau 3 et de ses demandes subséquentes de rappels de salaire sur la base du minimum conventionnel correspondant au niveau 3.



Toutefois, comme relevé par le premier juge et non utilement discuté par l'employeur, il ressort des dispositions conventionnelles que le coefficient 211, attribué à la salariée à partir du mois de juillet 2012, avait été remplacé par le coefficient 212 (depuis le 1er août 2009, en application de l'avenant n° 14 du 18 décembre 2008 ayant fait l'objet d'un arrêté d'extension du 10 juillet 2009) et le coefficient 212, attribué à la salariée à partir de janvier 2013, avait été remplacé par le coefficient 213.



Il convient, en conséquence, d'accorder à Madame [S] [X], au titre du coefficient 212 (à partir de juillet 2012) et au titre du coefficient 213 (à partir de janvier 2013), un rappel de salaire conventionnel et également les rappels de salaire incidents, en application du minimum conventionnel correspondant au coefficient 212 à partir de juillet 2012 et au coefficient 213 à partir de janvier 2013, sur la contrepartie des jours fériés travaillés, la majoration du salaire au titre du travail du dimanche et sur les heures supplémentaires payées sur cette période. La Cour confirme le jugement en ce qu'il a fixé la créance de Madame [S] [X], non prescrite, à la somme brute de 355,65 euros, outre les congés payés y afférents à hauteur de 35,56 euros.



Sur les ajustements d'heures complémentaires :



Madame [S] [X] fait valoir qu'il ressort de la lecture de ses bulletins de paie que certains d'entre eux mentionnent un ajustement d'heures dites complémentaires, rémunérées sur la base du salaire horaire sans majoration ; qu'il en est ainsi pour les périodes de paie suivantes : mars 2012 (8,68 heures), septembre 2012 (0,64 heures), janvier 2009 (3,78 heures), août 2009 (12,83 heures), octobre 2009 (4,5 heures), mars 2008 (5,52 heures) ; que dans le cadre d'un contrat de travail à temps complet comme celui de Madame [X], ces heures complémentaires constituent nécessairement des heures supplémentaires qui ouvrent droit à majoration de salaire ; qu'en conséquence, la concluante est en droit de bénéficier de la somme de 86,12 euros à titre de majorations de 25 % sur heures supplémentaires de mars 2008 à mars 2012, outre les congés payés afférents.



La SARL SOCIETE D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX (S.I.P.P.A.) réplique que toutes les heures supplémentaires accomplies par la salariée ont été payées comme en attestent les bulletins de paie et ce, avec les majorations correspondantes.



L'AGS CGEA déclare se joindre aux conclusions et justificatifs de la société SIPPA pour concourir au déboutement de Madame [Y]-[X].



 ***



Il résulte de l'examen des bulletins de paie que, sur ceux de mars 2008, de janvier, août et octobre 2009 et de mars et septembre 2012, il est mentionné le paiement d' "heures complémentaires ajustement" au taux horaire brut normal, heures exécutées au-delà du temps de travail de 151,67 heures mensuelles. S'agissant d'heures de travail effectuées au-delà de la durée de travail à temps plein de 151,67 heures mensuelles, il est indiscutable qu'il s'agit d'heures supplémentaires dont le paiement aurait dû être majoré de 25 %.



Contrairement à ce qui a été jugé par le premier juge, les demandes de Madame [X] antérieurement à janvier 2010 ne sont pas prescrites.



Il convient de réformer le jugement et d'accorder à la salariée, selon le calcul exact qu'elle présente en pages 38 et 39 de ses écritures, la somme brute de 86,12 euros de majorations sur heures supplémentaires, ainsi que la somme brute de 8,61 euros de congés payés y afférents.



Sur le travail dissimulé :



Madame [S] [X] fait valoir que les heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale de travail ne lui ayant pas été intégralement rémunérées et le paiement d'un salaire inférieur au minimum conventionnel garanti caractérisent des man'uvres frauduleuses répétées de l'employeur ; qu'il ne fait nul doute que l'employeur s'est rendu coupable du délit de travail dissimulé et que la créance de Madame [X] doit être fixée à la somme de 10'876,7 euros nets (6 mois de salaire) au titre de l'indemnité pour travail dissimulé.



La SARL SOCIETE D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX (S.I.P.P.A.) réplique que la totalité des heures travaillées par la salariée ont été reportées sur les bulletins de paie, de sorte qu'il ne saurait y avoir un quelconque travail dissimulé ; qu'en outre, la salariée doit établir le caractère intentionnel du travail dissimulé, ce qu'elle ne démontre nullement en l'espèce et qu'il convient dès lors de débouter Madame [X] de sa demande au titre d'un prétendu travail dissimulé.



L'AGS CGEA s'associe aux conclusions que la société SIPPA et conclut au déboutement de Madame [Y]-[X].



 ***



Alors qu'il est reproché en l'espèce à l'employeur l'application d'un coefficient inexact et le paiement sans majoration d'heures supplémentaires, inscrites sur les bulletins de paie, Madame [X] ne verse aucun élément susceptible de démontrer l'intention frauduleuse de la SARL CHATEAU [Adresse 5] de dissimuler une partie du travail salarié.



En conséquence, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté Madame [X] de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.



Sur le maintien de salaire au titre de la maladie et de l'accident du travail :



Madame [S] [X] fait valoir qu'il ressort de l'analyse des bulletins de paie et des décomptes des indemnités journalières versées par la CPAM que son employeur ne lui a pas réglé l'intégralité de la garantie de ressources à laquelle elle pouvait prétendre au titre du maintien de salaire durant ses périodes d'arrêt de travail pour maladie (du 27 février au 10 mars 2012, du 19 septembre au 30 septembre 2012, du 11 novembre au 30 décembre 2012, du 4 février au 10 juillet 2011, du 4 février au 14 février 2010 et du 25 octobre au 5 novembre 2010) et durant son arrêt de travail pour accident du travail (du 10 mars 2008 au 4 janvier 2009) ; que compte tenu des dispositions conventionnelles relatives au maintien du salaire (100 % de la rémunération nette pendant 90 jours consécutifs ou non par année civile, 80 % de la rémunération brute au-delà de 90 jours et ce durant l'incapacité temporaire indemnisée par la sécurité sociale) et au vu de l'annexe contenant les calculs effectués, la créance de la salariée au titre du maintien de salaire doit être fixée à la somme de 1553,09 euros net sur les années 2008 à 2012.



La SARL SOCIETE D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX (S.I.P.P.A.) fait valoir que les calculs opérés par la salariée sont effectués sur des bases erronées de salaire minimum ; que les demandes relatives à des périodes antérieures au 16 janvier 2012 sont prescrites ; que l'employeur a toujours complété le salaire conformément à ses obligations conventionnelles ; qu'ainsi, à titre illustratif, le bulletin de paie du mois de décembre 2012 laisse apparaître que la salariée a perçu la somme de 680,74 euros au titre du maintien de salaire pour les arrêts de travail des mois de mars, septembre et novembre 2012 ; que de même, elle a également perçu la somme de 2096,67 euros au titre des arrêts de travail des mois de février à juin 2012; que la Cour constatera que dans ses calculs, la salariée ne tient nullement compte des compléments versés par l'employeur et qu'il y a lieu dès lors de débouter Madame [X] de ses demandes.



L'AGS CGEA s'en rapporte aux conclusions de la société SIPPA et conclut au débouté de Madame [Y]-[X] de ses demandes.





Il convient d'observer que Madame [S] [X] présente, dans son annexe 2 (pièce 37), des calculs basés sur le salaire minimum conventionnel correspondant à la reclassification sollicitée ci-dessus et qui ne sont donc pas exacts.



Sur la base du salaire minimum conventionnel applicable à la relation salariale comme vu ci-dessus et en tenant compte des versements effectués par l'employeur (2096,67 euros versés sur le bulletin de paie de juillet 2011 au titre du complément maladie du 4 février au 30 juin 2011, et 680,74 euros versés sur le bulletin de paie de décembre 2012 au titre du complément maladie du 1er au 10 mars, 22 au 30 septembre et 14 au 28 novembre 2012) ainsi que des relevés des indemnités journalières versées par la sécurité sociale, la Cour confirme le calcul retenu par le premier juge et dit qu'il reste dû à Madame [X] la somme nette de 952,85 euros à titre de complément de salaire maladie,



Contrairement à ce qui a été retenu par le premier juge, le complément de salaire réclamé au titre de l'accident du travail sur la période du 10 mars 2008 au 4 janvier 2009 n'est pas prescrit.



Sur cette période, outre que la salariée fonde ses calculs sur la base de la reclassification revendiquée ci-dessus et rejetée par la Cour, elle déduit uniquement les indemnités journalières versées par la sécurité sociale mais ne déduit pas le complément prévoyance versé par l'organisme de prévoyance AXA (426,85 euros versés sur le bulletin de paie de janvier 2009 sur la période du 13 mars au 25 juin 2008 et 390,23 euros versés sur la période se terminant le 31 décembre 2008).



En conséquence, la Cour déboute Madame [X] de sa demande en paiement de complément de salaire sur la période du 10 mars 2008 au 4 janvier 2009, la salariée ne démontrant pas qu'elle n'a pas été remplie de ses droits.



La Cour confirme le jugement en ce qu'il a fixé la créance de Madame [S] [X] à la somme nette de 952,85 euros à titre de rappel de complément de salaire sur les périodes d'arrêt maladie.



Sur les retenues sur salaire :



Madame [S] [X] fait valoir que l'employeur a retenu sur ses salaires les sommes suivantes :

- 200 euros en octobre 2011,

- 255,47 euros en novembre 2011,

- 150 euros en décembre 2011,

soit un total de 605,47 euros, correspondant selon le libellé des bulletins de paie des mois considérés à un trop-perçu de 600 euros nets au titre du mois de septembre 2010 ; que non seulement l'employeur ne rapporte pas la preuve de cette créance, mais il a retenu une somme supérieure au montant de la prétendue créance, et dans des proportions qui dépassent nettement le 10ème de la rémunération nette exigible en violation de l'article L.3251-3 du code du travail ; que les retenues pratiquées sur les salaires de Madame [X] sont injustifiées, de sorte que cette créance doit être fixée à la somme de 605,47 euros nets.



La SARL SOCIETE D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX (S.I.P.P.A.) ne présente aucune observation sur cette réclamation de la salariée et sollicite, dans le dispositif de ses conclusions, le débouté de Madame [X] de ses demandes.



LAGS CGEA se joint aux conclusions de la société SIPPA et sollicite le déboutement de Madame [Y]-[X].



 ***



L'employeur, qui avait soutenu devant le premier juge avoir versé indûment à Madame [X] une somme de 600 euros net en septembre 2010 et l'avoir récupérée par retenues successives sur les mois d'octobre 2011, de novembre et décembre 2011, ne verse aucun élément justificatif sur la somme qu'elle aurait trop versée à 

la salariée en septembre 2010 (le salaire net mentionné sur le bulletin de paie de septembre 2010 s'élève à 1177,98 euros, correspondant au paiement de 151,67 heures de travail). Il est mentionné sur les bulletins d'octobre à décembre 2011 un remboursement au titre d'un "trop perçu de 600 € en septembre 2010", sans que l'employeur ne fournisse aucun justificatif sur ce trop perçu.



En conséquence, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a ordonné le remboursement à Madame [X] de la somme nette de 605,47 euros à titre de retenues injustifiées.



Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :



Madame [S] [X], comme en première instance, invoque les différents manquements de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail (notification de sanctions infondées, non-respect des minima conventionnels, non paiement de l'intégralité des salaires dus, retenues sur salaire injustifiées, non maintien du salaire en cas de maladie et accident du travail) et sollicite que sa créance soit fixée à la somme de 21'753,48 euros (soit 12 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.



Alors que le premier juge constatait que la salariée ne justifiait pas d'un préjudice distinct de celui déjà réparé par des sommes allouées de nature salariale, Madame [X] ne verse pas plus d'élément justificatif sur l'existence d'un préjudice et sur son étendue en cause d'appel.



Par conséquent, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande d'indemnisation de ce chef.



Sur le licenciement :



Sur la demande d'écarter des débats les 11 procès-verbaux de sommation interpellative produits par l'employeur :



Madame [S] [X] soutient que les sommations interpellatives effectuées par l'huissier de justice sont manifestement illicites puisque réalisées en dehors de toute constatation matérielle et personnelle de l'huissier qui a outrepassé les pouvoirs qui lui sont conférés en vertu de l'ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers ; qu'en effet, les huissiers de justice peuvent, commis par la justice ou à la requête de particuliers, effectuer des constatations purement matérielles ; qu'ils ne peuvent être commis pour procéder à des auditions de témoins qui relèvent de la procédure d'enquête prévue par les articles 204 et suivants du code de procédure civile et qu'ils ne peuvent dès lors recueillir des témoignages qu'aux seules fins d'éclairer leurs constatations matérielles ; que 11 salariés de l'EHPAD ont été interrogés par Maître [BA], en dehors de toute constatation matérielle réalisée personnellement par l'huissier instrumentaire, et à seule fin de tenter de prouver les griefs énoncés dans la lettre de licenciement ; que l'huissier de justice a excédé ses pouvoirs et les témoignages ainsi recueillis sont dépourvus de toute valeur probante ; qu'en conséquence, les 11 procès-verbaux de sommation interpellative qui constituent un procédé de preuve illicite doivent être écartés des débats et déclarés irrecevables.



La SARL SOCIETE D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX (S.I.P.P.A.) fait valoir que les 8 procès-verbaux de sommation interpellative de Maître [BA] huissier de justice du 8 janvier 2013 réalisée auprès de divers salariés et notamment du personnel travaillant au sein de l'aile Est où était affectée Madame [S] [X] corroborent la matérialité des faits reprochés à la salariée et que la demande de Madame [X] doit être rejetée.



L'AGS CGEA se joint aux conclusions de la société SIPPA.



 ***



Selon l'article 1er de l'ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945, les huissiers de justice peuvent procéder à la requête de particuliers à des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter. Il s'ensuit qu'étant exclusivement habilités à effectuer des constatations matérielles, les huissiers de justice ne peuvent être commis pour procéder à des auditions de témoins, si ce n'est à seule fin d'éclairer leurs constatations.



La SARL S.I.P.P.A. verse aux débats des procès-verbaux de sommation interpellative établis le 19 septembre 2012 (pièces 25 et 27), le 24 septembre 2012 (pièce 26) et le 8 janvier 2013 (pièces 16 à 23) par Maître [K] [BA], huissier de justice, chargé par la société EHPAD CHATEAU [Adresse 5], SARL, de sommer certaine salariée de l'établissement de répondre à des questions formulées par l'employeur, telles que par exemple :

- « Que vous saurez nier ni disconvenir avoir reçu le mardi 14 août 2012, 8h45 Madame [C] [J] en pleurs après une altercation avec une autre salariée qui l'aurait agressée verbalement et fait des menaces. Elle disait vouloir partir. Vous avez parlé avec elle et prévenu immédiatement la direction.

Est-ce vrai '

Quelle salariée '

[...] » (Pièce 25) ;

- « Que vous saurez nier ni disconvenir avoir eu une conversation téléphonique avec Madame [RK] [F], Aide-soignante diplômée, salariée de l'établissement en poste fixe au sein de l'aile Est.

Quel jour '

Que vous a-t-elle dit '

[... ] » (Pièce 26) ;

- « Que vous saurez nier ni disconvenir avoir indiqué que vous rencontriez cet été des difficultés au sein de l'aile Est avec certaines personnes.

Est-ce vrai '

Quelle salariée '

Dans quelles circonstances '

[... ] » (Pièce 27)

- « 1- Pendant la période d'arrêt maladie du 10 novembre au 31 décembre 2012 de Madame [X]-[Y] [S], quel était le climat et l'ambiance de travail au sein de l'aile Est ' Existe-t-il des difficultés '

Depuis la reprise de Madame [X]-[Y] [S] :

2- Quel est le climat et l'ambiance de travail au sein de l'aile Est ' Existe-t-il des difficultés ' [... ]

3- Se trouve-t-elle toujours sur son poste de travail ' Avez-vous des difficultés pour la retrouver '

[... ] » (Pièces 16 à 23).



Les sommations interpellatives auxquelles a ainsi procédé l'huissier de justice ont consisté uniquement à recueillir les réponses des salariées interpellées aux questions établies par l'employeur, en dehors de toute constatation matérielle. Elles s'analysent en un véritable acte d'enquête, détournant ainsi de sa finalité la procédure de sommation interpellative que l'huissier de justice est habilité à faire.



Aussi, les sommations en cause établies par l'huissier de justice ayant outrepassé ses pouvoirs, doivent être écartées des débats. 



La Cour ordonne que soient écartées des débats les pièces communiquées par la SARL SOCIETE D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX sous les numéros 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26 et 27.



Sur le bien-fondé du licenciement :



Madame [S] [X] soutient que les pièces versées par l'employeur sont insuffisantes à rapporter la preuve d'une faute lourde ou grave de la salariée ; que les pages d'agenda dites main courante ne permettent nullement d'identifier l'auteur de ces écrits et ne font état d'aucun fait précis, circonstancié et daté, de sorte qu'elles n'ont aucune valeur probante ; que les comptes rendus de contrôle ont été manifestement établis pour les seuls besoins de la cause ; que le courriel de l'infirmière ne contient aucun fait précis, ni daté, ni personnellement et directement imputable à Madame [X] ; que les griefs reprochés à la salariée reposent sur un règlement intérieur dont les diligences prescrites par la loi n'ont pas été effectuées par l'employeur ; que la preuve de l'intention de nuire n'est pas rapportée, ni même la qualification de faute ; que certains griefs concernent exclusivement des tâches ménagères, tâches très subsidiaires de la fonction d'auxiliaire de vie ; que les témoignages versés par la concluante sont parfaitement conformes aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile et ont une valeur probante ; que l'attestation de non conformité datée du 8 janvier 2013 verséee par l'employeur porte une signature apposée en haut de page qui est censée être celle de Madame [X] et qui ne correspond en rien à sa signature ; que les reproches formulés par l'employeur quant à de prétendues absences régulières de la salariée et des soi-disant dénigrements sont faux ; que s'agissant des pauses cigarettes, il s'agit d'un usage de longue date dans l'entreprise et ce n'est qu'à partir du deuxième semestre de l'année 2012 que l'employeur va utiliser ce motif fallacieux pour licencier une partie de son personnel ; que le licenciement de la salariée est intervenu de manière concomitante à la cession de l'entreprise et dans un contexte de licenciements massifs ; qu'il convient de réformer la décision du conseil de prud'hommes, de juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de faire droit à ses prétentions.



La SARL SOCIETE D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX soutient que la matérialité des faits reprochés à Madame [X] est établie par les pièces versées aux débats, que la volonté de nuire aux autres salariés et à l'employeur, de même que le dénigrement permanent, ressortent bien des éléments justificatifs ; que les attestations produites par Madame [X] ne respectent pas les prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile puisqu'elles ne comportent aucune pièce d'identité de leurs auteurs ; qu'elles sont en outre sujettes à caution et doivent toutes être écartées des débats en raison de leur caractère impartial, leurs auteurs étant en litige avec l'employeur ; que le licenciement de la salariée est fondé sur une faute lourde et que Madame [X] doit être déboutée de ses demandes.



L'AGS CGEA se joint aux conclusions et justificatifs de la société SIPPA désormais en redressement judiciaire pour concourir au déboutement de Madame [Y]-[X].



 *****



À l'appui du licenciement pour faute lourde de la salariée, la SARL SOCIETE D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX produit, outre les sommations interpellatives écartées des débats et le règlement intérieur jugé inopposable à la salariée, les pièces suivantes :

-un message du 8 janvier 2013 de [T] [O] [U] adressé à sa direction, ayant pour "Sujet : Signalement de nouveau problème de mésentente dans le service II (aile-est)" en ces termes :

« La réunion hebdomadaire de 11 h (chaque mardi) prévue avec l'équipe soignante du service II (côté aile est) a été annulée car j'ai été informée que l'AS [J] [C], l'ADV [V] [R] et l'ADV [P] [E] sont convoquées au bureau. La raison '' elles m'ont rapporté par la suite : "que depuis la reprise de travail de l'ASH [X] [S] (après un arrêt maladie du 10/11/2012 au 31/12/2012) en début de l'année 2013, l'ambiance dans le service n'est plus pareille, qu'elles se sentaient observées, épiées dans leurs faits et gestes, critiquées avec les autres collègues de travail leur façon de travailler, que Madame [X] [S] leur a beaucoup posé des questions sur les informations et les soins médicaux de tel ou tel résident, chose qu'elle n'a pas à faire.

A 11 H, j'ai constaté un état d'agitation, de déstabilisation, de peur ' au sein de cette équipe soignante.

Signalement fait à la direction, quant à la conduite à tenir pour le maintien de la sérénité et la confiance au sein du service et de l'équipe soignante pour la bonne prise en charge des résident(e)s ainsi que l'organisation des soins dans le service » ;

-un texte de présentation de la loi Evin ;

-un courrier du 2 février 2017 de la Direction départementale des affaires sanitaires et sociales des Bouches-du-Rhône sur l'interdiction de fumer dans les lieux à usage collectif ;

-un extrait de l'agenda de "main courante" du 2 janvier 2013 portant les mentions manuscrites suivantes : 

"- Mme [J] est venue me signaler que le drap de dessus de Md [L] n'avait pas été changé mardi 1er/01/13 car c'était elle qui avait fait la toilette le mardi matin et qui donc avait sali le drap et après Mme [X] devait faire le nécessaire

-Il paraît que dans la chambre à la place de Mme [M] il y avait le verre du petit déj du 1er janvier et la tablette du petit déj pas nettoyés...

- Mme [X] dit à tout le monde que nous voulons la virer'" ; 

-un extrait de l'agenda de "main courante" du 4 janvier 2013, avec la mention manuscrite suivante : "Md [V] m'a fait constater que les poubelles et les sanitaires des WC communs Ils n'ont pas été fait par Md [X]" ;

-un extrait de l'agenda de "main courante" du 8 janvier 2013 avec la mention manuscrite suivante :

"14h30

Suite à 1 appel téléphonique de [J] [C] Mme [H] et Mme [G] nous sommes rendus côté EST pour trouver la salariée [X] [S] en grande discussion avec le kiné dans la chambre de Mme [I] 1068. Nous lui avons demandé d'enlever les déco de Noël et de les ranger dans des cartons. Puis de faire à fond la ch 1057 de Mr [D] (sol collant)

contrôle effectué le 8/1/13 à 18h37 par Mme [G]" ;

-un constat de contrôle qualité fait par Madame [G] le 8 janvier 2013 à 18h37, constatant la non-conformité des luminaires, sol, rainures des fenêtres, poussières meuble, chaise, table de nuit, placards dans la chambre 1057, constat sur lequel est mentionné le nom de "l'ASH : [X]" et une signature correspondante.





Madame [X], qui était auxiliaire de vie, relève qu'elle n'a jamais rempli ce type d'attestation de non-conformité, qui est un document réservé aux ASH (comme mentionné sur l'attestation de non-conformité du 8 janvier 2013). Elle conteste avoir signé ce document. 



La Cour constate en effet que la signature apposée sur le constat de contrôle qualité-attestation de non-conformité du 8 janvier 2013 n'est pas identique à la signature apposée sur les courriers de Madame [X] des 10 octobre 2012, 13 et 20 novembre 2012, 12 et 18 décembre 2012 (pièces 12, 13 et 34 versées par la salariée), ni identique à la signature apposée sur les pièces 33, 34, 37 et 46 produites par l'employeur.

Par ailleurs, alors que Madame [X] fait observer qu'elle terminait sa journée de travail à 17h30 (horaires de 8 à 12h et de 14h à 17h30 mentionnés sur les fiches de pointage du mois d'octobre 2012 - pièces 40 versées par l'employeur) et qu'elle n'a pu signer l'attestation de non-conformité le 8 janvier 2013 à 18h37, la société S.I.P.P.A. ne verse aucun élément susceptible de contredire les observations de la salariée.



Il s'ensuit que le constat de contrôle qualité-attestation de non-conformité du 8 janvier 2013 n'a pas de valeur probante suffisante et n'est pas par ailleurs corroboré par un extrait de main courante faisant référence au "contrôle effectué le 8/1/13 à 18h37 par Mme [G]" alors que l'auteur de cette mention n'est pas identifié.



Également, les autres extraits de main courante, dont le(s) auteur(s) ne sont pas identifiables ne permettent pas de justifier les griefs cités dans la lettre de rupture.



S'agissant du message du 8 janvier 2013 de l'infirmière, Madame [U], il fait état de propos indirects rapportés à cette dernière ou d'un constat imprécis (constat d'un état d'agitation, de déstabilisation, de peur - sans relater d'événement précis, daté et circonstancié).



S'agissant de l'utilisation du téléphone portable personnel sur le lieu de travail et pendant le travail "en contravention avec le règlement intérieur" et des pauses cigarettes sans autorisation de la direction ("exemple le 08/01/2013 vous avez quitté votre poste de travail pour aller fumer à 9h30 pour revenir à 10h45"), outre que la matérialité de ces griefs n'est pas établie, il convient de rappeler que le règlement intérieur de l'établissement a été déclaré ci-dessus inopposable à la salariée. Par ailleurs, Madame [X] verse les témoignages de Mesdames [B] et [Z] (auxquels est jointe la copie d'une pièce d'identité), qui rapportent que tout le personnel de l'établissement fumait "dans le recoin de la terrasse' Il y a un cendrier à cet effet", ce dont il résulte que les pauses cigarettes étaient tolérées par l'employeur. 

Si comme soutenu par l'employeur, la crédibilité du témoignage de Madame [Z] est réduite au vu de l'échange d'attestations entre Madame [Z] et Madame [X] (pièces 45 et 46 versées par l'employeur), ce témoignage est toutefois corroboré par celui de Madame [B], dont le témoignage ne peut être mis en cause au seul motif que cette salariée s'est vu notifier des avertissements les 10 octobre 2012, 2 et 13 novembre 2012 et 10 décembre 2012 alors que le litige prud'homal engagé par Madame [B] s'est conclu par un procès-verbal de conciliation totale le 11 février 2013.



En conséquence, la Cour constate que les éléments versés par l'employeur sont insuffisants à justifier la réalité et le sérieux des griefs reprochés à Madame [X].



Il y a lieu d'infirmer le jugement et de dire que le licenciement de la salariée est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Il convient de confirmer la décision des premiers juges qui ont accordé à Madame [X] la somme brute de 3429,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, dont le calcul du montant n'est pas discuté par l'employeur, la somme brute de 324,97 au titre des congés payés sur préavis selon réclamation de la salariée et la somme brute de 612,12 euros de rappel de salaire sur la période de mise à pied à titre conservatoire. Il est accordé à la salariée la somme brute de 61,21 euros à titre de congés payés y afférents.



Madame [S] [X] critique le calcul de l'indemnité de licenciement retenu par le conseil de prud'hommes et propose un calcul sur la base d'une rémunération mensuelle brute reconstituée des 12 derniers mois d'un montant de 1812,79 euros.

Toutefois, le tableau qu'elle présente en page 42 de ses écritures, intitulé "salaires bruts reconstitués de l'année 2012", prend en compte sa revendication au titre du coefficient 211 jusqu'en juillet 2012 et du coefficient 212 à compter du 1er août 2012 (avec reconstitution des autres éléments de salaire sur la base du salaire brut conventionnel réclamé), alors que la Cour a reconnu bien fondé le coefficient 207 accordé par l'employeur jusqu'en juin 2012 et a accordé le coefficient 212 à partir de juillet 2012.



En conséquence, le calcul proposé par la salariée est inexact. La Cour confirme le jugement en ce qu'il a accordé à Madame [X] la somme de 1914,90 euros, calculée sur la base d'une ancienneté de 5 ans et 7 mois et d'un salaire mensuel brut de 1714,84 euros dont le montant n'est pas discuté par l'employeur.



Madame [S] [X] soutient que ses multiples recherches d'emploi d'auxiliaire de vie se sont avérées infructueuses et qu'elle a dû accepter d'occuper un autre emploi d'assistante de vente pour une durée déterminée du 18 février 2013 au 26 septembre 2013 ; qu'elle a ensuite été en recherche d'emploi du 27 septembre 2013 au 23 juin 2017 ; que sa situation financière était particulièrement précaire, avec quatre enfants à charge ; qu'aujourd'hui encore elle se trouve dans une situation précaire puisqu'elle est employée en CDD du 6 février 2018 au 30 avril 2018 et qu'elle est en droit de réclamer la somme de 32'632,22 euros en réparation du préjudice subi en raison de la perte de son emploi.



Elle produit un contrat de travail à durée déterminée à effet du 18 février 2013 jusqu'au 26 septembre 2013, des relevés de Pôle emploi sur la période d'octobre 2013 à novembre 2014, la copie de son livret de famille, un certificat de travail attestant qu'elle a été employée en qualité d'auxiliaire de vie du 6 février 2018 jusqu'au 21 avril 2019 et l'attestation du 28 février 2019 de Pôle emploi attestant des périodes indemnisées de janvier 2016 à juin 2017. Elle ne présente pas d'élément sur l'évolution de sa situation postérieurement à avril 2019.



En considération des éléments versés sur son préjudice, de l'ancienneté de la salariée de 5 ans dans l'entreprise occupant plus de 10 salariés et du montant de son salaire mensuel brut, la Cour accorde à Madame [S] [Y] épouse [X] la somme brute de 15'000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur le licenciement brutal et vexatoire :



Comme relevé par le premier juge, les circonstances de la rupture ont été vexatoires dans la mesure où Madame [X] a été convoquée et mise à pied à titre conservatoire par signification par huissier de justice le 9 janvier 2013, sur son lieu de travail, du courrier de convocation à entretien préalable avec notification d'une mise à pied à titre conservatoire, alors même que ses collègues de travail avaient été interrogés pour la majorité le 8 janvier 2013 sur sommation interprétative de l'huissier de justice.



La SARL S.I.P.P.A. ne fournit aucune explication sur le choix ainsi effectué par l'employeur de signifier à la salariée, par voie d'huissier de justice, sur son lieu de travail l'engagement de la procédure de licenciement.



Au vu des circonstances brutales et vexatoires ayant entouré la procédure de licenciement engagée à l'égard de Madame [X], la Cour réforme le jugement et accorde à la salariée la somme de 3000 euros en réparation de son préjudice moral.



Sur les congés payés :



Il résulte des bulletins de salaire que Madame [X] n'a pas pris ses congés payés sur les exercices 2011/2012 et 2012/2013 et qu'il lui restait dû au total 53 jours de congés payés.



Il convient, par conséquent, de confirmer le jugement en ce qu'il a alloué à la salariée la somme brute de 2850,83 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, selon le calcul fourni par l'intéressée en page 22 de ses écritures et non discuté par l'employeur.



Sur le défaut d'information sur le droit individuel à la formation :



Comme constaté par le premier juge, si les bulletins de paie de Madame [X] mentionnent le nombre d'heures accumulées par la salariée au titre du DIF, la lettre de licenciement ne mentionne pas les droits en matière de droit individuel à la formation en violation de l'article L.6323-19 du code du travail, dans sa version applicable au litige.



Alors que la salariée a été injustement licenciée pour faute lourde, elle a perdu une chance de pouvoir bénéficier de son droit individuel à la formation dont le crédit s'élevait à 100 heures.



La Cour réforme le jugement et accorde à Madame [X] la somme de 1000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation d'information sur le droit individuel à la formation.



Sur la perte de chance de bénéficier de la portabilité des garanties de prévoyance :



Alors que la salariée a été injustement licenciée pour faute lourde, elle a perdu une chance de bénéficier de la portabilité des droits en matière de prévoyance, aucune information ne lui ayant été communiquée par l'employeur sur la possibilité de bénéficier du maintien de la prévoyance.



Toutefois, alors que le premier juge constatait que Madame [X] ne justifiait pas d'un préjudice, cette dernière ne verse aucune pièce en cause d'appel sur l'existence ou l'étendue d'un préjudice qui résulterait de la privation de la portabilité des garanties de prévoyance.



À défaut de tout justificatif produit, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté Madame [X] de sa demande d'indemnisation de ce chef.







Sur la remise des documents sociaux :



Il convient d'ordonner la remise par l'employeur d'un bulletin de paie récapitulatif des sommes dues et d'une attestation Pôle emploi rectifiée en conformité avec le présent arrêt, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette condamnation d'une astreinte.



Sur la demande reconventionnelle de l'employeur :



L'employeur ayant été débouté de son appel, il n'est pas démontré que la procédure engagée par Madame [X] ait dégénéré en abus de droit.



Par conséquent, la SARL SOCIETE D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX est déboutée de sa demande d'indemnisation pour procédure abusive.



Sur l'article 700 du code de procédure civile :



Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif, l'indemnité allouée de ce chef n'entrant pas dans le cadre de la garantie de l'AGS.



Sur la garantie de l'AGS :



En l'état du plan de redressement exécuté par la société SIPPA depuis le 1er mars 2016, il y a lieu de préciser que l'employeur reste le débiteur principal des créances salariales dues à Madame [X] et que la mise en jeu de la garantie de l'AGS est subsidiaire.





PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, 



Confirme le jugement en ce qu'il a déclaré recevables les demandes de Madame [S] [Y] épouse [X], en ce qu'il a annulé l'avertissement du 12 novembre 2012, en ce qu'il a débouté Madame [S] [Y] épouse [X] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, de sa demande de dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier de la portabilité des garanties de prévoyance et de sa demande en restitution du diplôme DEAVS sous astreinte, et confirme le jugement en ce qu'il a fixé la créance de Madame [S] [Y] épouse [X] aux sommes suivantes :

- 355,65 euros brut à titre de rappel de salaire conventionnel,

- 35,56 euros brut à titre d'incidence congés payés,

- 952,85 euros net à titre de complément de salaire sur les périodes d'arrêt de travail pour maladie,

- 605,47 euros net au titre des retenues injustifiées,

- 612,12 euros brut à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire injustifiée,

- 1914,90 euros net à titre d'indemnité de licenciement,

- 2850,83 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,

- 3429,68 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 324,97 euros brut à titre de congés payés sur préavis,



L'infirme pour le surplus,



Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,



Écarte des débats les pièces 16 à 23, 25, 26 et 27 versées par l'appelante,



Dit que les demandes de la salariée ne sont pas prescrites, à l'exception de sa demande de reclassification conventionnelle antérieure à janvier 2008 et de ses demandes salariales antérieures à janvier 2008,



Dit que le règlement intérieur de l'entreprise est inopposable à la salariée,



Ordonne l'annulation des avertissements des 9 juin 2012, 3 septembre 2012, 10 octobre 2012 et 7 novembre 2012,



Dit que le licenciement de Madame [X] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,



Fixe la créance de Madame [X] au passif de la SARL SOCIETE D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX (S.I.P.P.A.) aux sommes suivantes :

- 86,12 euros brut de rappel de salaire au titre des majorations sur heures supplémentaires,

- 8,61 euros brut de congés payés y afférents,

- 61,12 euros brut à titre de congés payés sur rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire injustifiée,

- 15'000 euros brut de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 3000 euros de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire,

- 1000 euros de dommages-intérêts pour violation de l'obligation d'information sur le droit individuel à la formation,



Dit que les sommes allouées de nature salariale produiront des intérêts au taux légal à compter de la citation devant le bureau de conciliation, soit à compter du 20 juin 2013, jusqu'au 2 octobre 2014, date d'ouverture de la procédure collective de la société SIPPA,



Ordonne la remise par l'employeur d'un bulletin de salaire récapitulatif et d'une attestation Pôle emploi rectifiée en conformité avec le présent arrêt,



Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS dans les limites des plafonds de ses garanties légales et réglementaires et à titre subsidiaire, en l'état du plan de redressement de la société SIPPA,



Fixe les dépens au passif de la SARL SOCIETE D'INVESTISSEMENT ET DE PARTICIPATION DU PAYS D'AIX (S.I.P.P.A.), ainsi que la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Rejette tout autre prétention.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT 

 Ghislaine POIRINE faisant fonction