Cour d'appel de Toulouse, 3ème chambre, 23 novembre 2022, n° 21/02770

23/11/2022



ARRÊT N° 709/2022



N° RG 21/02770 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OHUT

AM/MB



Décision déférée du 27 Mai 2021 - Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE - 18/03532

Mme COMMEAU

















[I] [S]





C/



S.A.S.U. ADLER ORTHO FRANCE

Caisse CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DU TARN

Etablissement Public OFFICE NATIONAL D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDI CAUX (ONIAM)





























































CONFIRMATION PARTIELLE







Grosse délivrée



le



à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

3ème chambre

***

ARRÊT DU VINGT TROIS NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX

***

APPELANT



Madame [I] [S]

[Adresse 6]

[Localité 3]

Représentée par Me Olivier HIRTZLIN-PINÇON, avocat au barreau de TOULOUSE







INTIMES



S.A.S.U. ADLER ORTHO FRANCE Prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 8]

[Localité 1]

Représentée par Me Laurent DE CAUNES de la SCP DE CAUNES L.- FORGET J.L., avocat au barreau de TOULOUSE



CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DU TARN

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Robert François RASTOUL de la SCP R.F. RASTOUL-S. FONTANIER-A. COMBAREL, avocat au barreau de TOULOUSE



Etablissement Public OFFICE NATIONAL D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX (ONIAM) prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 10]

[Localité 5]

Représentée par Me Ingrid CANTALOUBE-FERRIEU, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et Me Pierre RAVAUT de la SELARL BIROT-RAVAUT ET ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR



Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 28 Septembre 2022 en audience publique, devant la Cour composée de :



C. BENEIX-BACHER, président

O. STIENNE, conseiller

A. MAFFRE, conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier, lors des débats : M. BUTEL



ARRET : 



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par M. BUTEL, greffier de chambre.

FAITS 



Le 31 mai 2011, Mme [I] [S], alors âgée de 50 ans et souffrant d'une arthrose invalidante, s'est vu poser par le Docteur [E] à la clinique [7] de [Localité 9] une prothèse totale de hanche droite, en l'espèce une tige fémorale Hydra fabriquée par la société Adler Ortho France.



Cet implant s'est rompu et le 22 décembre 2014, Mme [S] a subi en urgence une deuxième intervention chirurgicale, réalisée par le Docteur [K] au CHU de [Localité 9] et consistant en une fémorotomie et en la pose d'une nouvelle prothèse, cette fois-ci une tige Révitan conçue par la société Zimmer.



Le 21 mai 2015, devant l'absence d'ostéo-intégration, ce même chirurgien a dû pratiquer une nouvelle opération, avec changement du cotyle et remplacement de la tige Revitan par une tige fémorale RMH, émanant également de la société Zimmer : au cours de l'intervention, la diaphyse discale du fémur a été fracturée, nécessitant la pose de plaque et un cerclage.



La persistance de douleurs et d'une boiterie a conduit Mme [S] et la société Adler Ortho France à confier une première expertise amiable et contradictoire au Docteur [F] qui a déposé son rapport le 25 novembre 2015.



Le 19 janvier 2017, la plaignante a saisi la Commission de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux (CCI) de la région Midi-Pyrénées en vue de son indemnisation et mis en cause le CHU de [Localité 9], la SAS Ortho France et le Docteur [E] : après dépôt du rapport d'expertise demandé au Docteur [D], la CCI a conclu que la prothèse rompue était affectée d'un défaut, retenu la responsabilité de la société Adler Ortho France et écarté toute faute des deux chirurgiens intervenus.



L'Office national d'Indemnisation des Accidents médicaux (ONIAM) s'est substitué à l'assureur défaillant de la société Adler Ortho France, sans qu'un accord soit trouvé avec Mme [S] sur le montant de l'indemnisation.



PROCÉDURE 



Par actes en date des 12 et 16 octobre 2018, Mme [I] [S] a fait assigner l'ONIAM et la SAS Alder Ortho France devant le tribunal de grande instance de Toulouse pour obtenir sur le fondement des articles L1142-8, L1142-20 et L1142-22 du code de la santé publique, la réparation de ses différents préjudices. 



Pat acte en date du 30 septembre 2019, elle a également fait assigner en intervention la Caisse Primaire d'Assurance Maladie du Tarn. Les procédures ont été jointes par ordonnance en date du 23 octobre 2019. 



Par jugement en date du 27 mai 2021, le Tribunal a : 

- déclaré irrecevable la demande indemnitaire formulée par Mme [T] [S]-[N],

- rejeté la demande d'expertise formée par Mme [I] [S], 

- dit que la responsabilité de la SAS Adler Ortho France est engagée du fait de la défectuosité de la tige fémorale Hydra mise en place le 31 mai 2011 à l'origine de l'entier dommage subi par Mme [I] [S], 

- mis l'ONIAM hors de cause, 

- fixé le préjudice corporel global subi par Mme [I] [S] à la somme de 74 876 €, se décomposant ainsi :

* assistance de tierce personne temporaire: 9 456 €

* assistance de tierce personne permanente: réserve

* déficit fonctionnel temporaire : 9 600 €

* souffrances endurées : 20 000 €

* déficit fonctionnel permanent: 22 820€

* préjudice esthétique: 4 000€

* préjudice sexuel: 7 000€

- condamné en conséquence la SAS Adler Ortho France à payer à Mme [I] [S] la somme de 36 376€, après déduction de la provision de 38 500 €, avec intérêt au taux légal à compter du prononcé de la présente décision, 

- rejeté le surplus des demandes de Mme [I] [S], 

- condamné en conséquence la SAS Adler Ortho France à payer à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie du Tarn la somme de 225 885,04€ au titre de sa créance définitive, avec intérêts au taux égal à compter du 28 novembre 2019 ;

- dit que les intérêts échus des capitaux produiront intérêts dans les conditions fixées par l'article 1343-2 du code civil, 

- condamné la SAS Adler Ortho France à payer à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie du Tarn la somme de 1 091 € au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion prévue par l'article L 376-1 du code de la sécurité sociale, 

- condamné la SAS Adler Ortho France à payer sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile les sommes de': 

* 5 000€ à Mme [I] [S],

* 2000€ à la CPAM du Tarn, 

* 2500€ à l'ONIAM,

- condamné la SAS Adler Ortho France aux dépens,

- dit que les avocats en la cause en ayant fait la demande pourront, chacun en ce qui le concerne recouvrer sur la partie condamnée ceux des dépens dont ils auraient fait l'avance sans avoir reçu provision en application de l'article 699 du code de procédure civile, 

- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement.



Le juge a notamment considéré que :

. Mme [T] [S]-[N] n'est pas représentée par sa mère, ni partie au litige,

. la demande de nouvelle expertise n'est pas fondée en l'absence d'éléments susceptibles de remettre en cause les deux expertises déjà réalisées,

. la société Adler Ortho France est entièrement responsable du préjudice subi par la plaignante du fait de la défectuosité non contestée de l'implant fabriqué par elle et posé le 31 mai 2011 par le Docteur [E] puisque le dommage ne se serait pas produit sans la faillite de la tige fémorale Hydra: sans ce défaut, celle-ci n'aurait pas eu à être changée et Mme [S] n'aurait donc pas subi les complications qui ont suivi cette deuxième intervention,

. le moyen soulevé d'une référence non contradictoire à l'école lilloise par le Docteur [D] est inopérant puisque la société Adler Ortho France n'en tire pas de conséquence juridique (ni demande de nullité de l'expertise, ni demande de contre-expertise), 



. la responsabilité de la société Adler Ortho France exclut une réparation par l'ONIAM au titre de la solidarité nationale, 

. s'agissant des préjudices, la demande au titre des pertes de gains professionnels futurs est insuffisamment précise pour permette au tribunal de se déterminer, il n'est pas caractérisé de préjudice distinct relevant de l'incidence professionnelle, le préjudice de jouissance invoqué n'est pas étayé et le préjudice moral est inclus dans les souffrances endurées.



Par déclaration en date du 23 juin 2021 enregistrée sous le numéro RG 21/02770, Mme [S] a interjeté appel de la décision. 

Le jugement est critiqué en ce qu'il a : 

- déclaré irrecevable la demande indemnitaire formulée par Mme [T] [S]-[N],

- rejeté la demande d'expertise formée par Mme [I] [S],

- fixé le préjudice corporel global subi par Mme [I] [S] à la somme de 74 876 €, se décomposant ainsi :

* souffrances endurées : 20 000 €

* déficit fonctionnel permanent: 22 820€

* préjudice esthétique: 4 000€

- condamné en conséquence la SAS Adler Ortho France à payer à Mme [I] [S] la somme de 36 376€, après déduction de la provision de 38 500 €, avec intérêt au taux légal à compter du prononcé de la présente décision, 

- rejeté le surplus des demandes de Mme [I] [S], 



Le 6 juin 2021, la société Adler Ortho France avait également formé un appel enregistré sous le numéro RG 21-3588 qui a fait l'objet d'une radiation pour défaut d'exécution suivant ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 12 janvier 2022. La demande de jonction avec l'instance inscrite au rôle sous le n° RG 21/2770 a été en conséquence rejetée. 



MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES 



Mme [S], dans ses dernières écritures en date du 6 septembre 2022, demande à la cour au visa notamment des articles L. 1142-8, L. 1142-20 et L. 1142-22 du code de la santé publique, de': 

- se déclarer compétente,

- déclarer Mme [S] recevable en son action,

- y convoquer les défendeurs,

- constater que les préjudices sont directs et certains,

- constater qu'il y a lieu à réparation intégrale des préjudices de la demanderesse,

- débouter les intimés de leurs demandes,



Avant dire droit,

- statuer ce que de droit sur la demande de radiation du dossier 21/03588,

- statuer ce que de droit sur la demande de jonction dans le cadre d'une bonne administration de la justice,

- rejeter la demande d'annulation d'expertise, car non fondée, à défaut mandater un nouvel expert avec la même mission que le Dr [D],



En conséquence, 

- infirmer partiellement le jugement déféré sur ces chefs : 

* déclare irrecevable la demande indemnitaire formulée par Mme [T] [S]-[N], 

* fixe le préjudice corporel global subi par Mme [I] [S] à la somme de 74 876 €, se décomposant ainsi : 

. souffrances endurées : 20 000 € 

. déficit fonctionnel permanent : 22 820 € 

. préjudice esthétique : 4 000 € 

* condamne en conséquence la SAS Adler Ortho France à payer à Mme [I] [S] la somme de 36 376 €, après déduction de la provision de 38 500 €, avec intérêt au taux légal à compter du prononcé de la présente décision, 

* rejette le surplus des demandes de Mme [I] [S], 

- réformer en statuant : 

Au principal,

- constater la responsabilité de la société et condamner la SAS Adler Ortho France à :

- condamner la société à 50.000 € au titre des souffrances endurées au profit de Mme [S],

- condamner la société à 15.000 € au titre du préjudice esthétique au profit de Mme [S],

- condamner la société à 30.000 € au titre du préjudice sexuel au profit de Mme [S],

- condamner la société à 50.000 € au titre du déficit fonctionnel permanent au profit de Mme [S],

- condamner la société à 20.000 € au titre du préjudice d'agrément au profit de Mme [S],

- condamner la société à 100.000 € au titre de l'incidence professionnelle au profit de Mme [S],

- condamner la société à la totalité des dépenses de santé futures en lien avec la rupture de la prothèse seront intégralement pris en charge solidairement par les défendeurs, tant pour les soins que pour les opérations chirurgicales, que pour la douleur, etc. au profit de Mme [S],

- condamner la société à 77 615.18€ au titre des pertes de salaire de 2015 à 2027 au profit de Mme [S],

- condamner la société à 12.000 € au titre des étrennes non versées au profit de Mme [S],

- condamner la société à 10.080 € au titre des augmentations de salaire manquées au profit de Mme [S],

- condamner la société à 100.913,04 € au titre des pertes de retraite au profit de Mme [S],

- condamner la société à 30.000 € au titre du préjudice de jouissance au profit de Mme [S];

- condamner la société à ce que les travaux permettant de finir la maison de la demanderesse seront intégralement pris en charge par les défendeurs, à défaut un forfait de 30.000 € au profit de Mme [S],

- condamner la société, à titre viager, à une aide par tierce personne afin que les travaux de jardinage et d'horticulture de la propriété de la demanderesse soit réalisée à hauteur de 04 heures par semaine pour un tarif horaire de 15€ au profit de Mme [S],

- condamner la société à 150.000 € au titre du préjudice moral au profit de Mme [S],

- condamner la société à 500 € au titre des honoraires engagés avec Me Pouget, premier conseil de Mme [S],

Au subsidiaire, 

- confirmer le jugement de première instance,

En tout état de cause, 

- appliquer l'anatocisme et le barème de capitalisation de la Gazette du Palais du 28 novembre 2017 sur toutes les sommes pertinentes,

- condamner la partie succombant à 17.810 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile avec distraction au conseil de la demanderesse, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.



Mme [S], qui bénéficiait d'une pension d'invalidité depuis le 1er juin 2016, a été mise à la retraite d'office le 1er août 2022 et perçoit 750,81 euros brut mensuel, sachant que le minimum vieillesse est de 916,78 euros. 



Elle s'en remet sur les demandes de radiation et de jonction un temps présentées par la société Adler Ortho France et conclut au rejet de la demande d'annulation de l'expertise, nouvelle en appel et non étayée puisque la mesure est bien contradictoire. 

Elle précise par ailleurs que sa fille se réserve toutes voies pour faire valoir ses droits.



L'appelante conteste la décision sur certains postes de préjudice :

. elle souffre constamment et la somme allouée ne tient pas compte des perturbations quotidiennes qui découlent de ces douleurs, sur le plan physique et pour son moral,

. elle est dans l'impossibilité de travailler, de sorte que le déficit fonctionnel permanent de 14% n'est pas suffisamment réparé par la somme de 22820 euros, 

. le préjudice esthétique est également plus important considérant qu'elle doit se lever fréquemment, ce qui rend sa boiterie encore plus visible,

. déclarée handicapée catégorie II et inapte à tout poste par le médecin du travail, elle ne pourra pas se réinsérer, alors que ses emplois de gouvernante lui avaient procuré stabilité et tranquillité après un parcours difficile : l'incidence professionnelle est évidente,

. les dépenses de santé futures telles que les cures thermales orthopédiques nécessaires devront être prises en charge sur justificatif,

. la perte de revenus doit être calculée sur la base de l'année 2014, dernière année complète, et non sur les revenus de 2011 à 2017 comme l'a fait le tribunal, et jusqu'à 2027 pour avoir une retraite pleine, en tenant compte des étrennes et des augmentations non perçues (1000 euros par an et 240 euros supplémentaires tous les deux ans pendant 12 ans) et sur la base d'un revenu de remplacement de 70 % des revenus 2014 pendant ses 18 ans d'espérance de vie à compter de la retraite,

. elle ne peut plus pratiquer ses nombreux sports, jardiner et entretenir sa propriété en devers,

. ce fort devers complexifie ses déplacements du fait de sa boiterie qui l'empêche de profiter pleinement du bien construit de ses propres mains, d'en terminer le premier étage et de faire les aménagements adaptés à son handicap, et de jardiner pour se nourrir,

. le retentissement moral et psychologique de la perte de la vie qu'elle avait choisie doit être indemnisé à hauteur de 150000 euros,



Mme [S] réclame enfin 17810 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ces honoraires étant largement justifiés par la durée de la procédure que la société Adler Ortho France et l'Oniam auraient pu abréger en saisissant son avocat pour la première et en étudiant son dossier pour la seconde. 







La SAS Adler Ortho France, dans ses dernières écritures en date du 12 novembre 2021, demande à la cour de': 

- réformer le jugement dont appel,

Et statuant à nouveau,

- annuler le rapport du Docteur [D] pour défaut de respect du contradictoire,

- condamner la SAS Adler Ortho France à la seule part de responsabilité tenant à la casse du matériel prothétique et non à celle résultant de non de la désolidarisation des deux pièces de la tige Revitan du laboratoire-fabriquant Zimmer posée par le docteur [K] le 22 décembre 2014, ayant nécessité une reprise de la prothèse le 21 mai 2015.

- condamner la SAS Adler Ortho France au titre de l'indemnisation de Mme [S] comme suit :

* le déficit fonctionnel temporaire : 2880€.

* les souffrances endurées : 7.000€.

* l'aide tierce personne non spécialisée temporaire avant consolidation : 1065€.

* le préjudice professionnel temporaire : 0€

* le déficit fonctionnel permanent : 7.850€

* le préjudice esthétique : 2000€.

* l'aide tierce personne à titre viager : 0€

* le préjudice sexuel : 0€.

* le préjudice d'agrément : 0€

* les PGPF : 0€

* les droits à la retraite : 0€

* l'incidence professionnelle : 0€

* frais futurs : 0€

- imputer la pension d'invalidité servie à Mme [S] sur le poste de préjudice personnel extra-patrimonial du déficit fonctionnel, 

- condamner la SAS Adler Ortho France à payer à la CPAM la somme de 67.765,50 euros au titre de sa créance définitive, correspondant à sa part (30%) de responsabilité, 

- rejeter la demande indemnitaire de la CPAM au titre de l'article L376-1 du code de la sécurité sociale, comme étant excessive et se cumulant avec l'article 700 du code de procédure civile alloué, 

- réformer le jugement en ce qu'il a condamné la SAS Adler Ortho France au paiement d'un article 700 du code de procédure civile à l'encontre de l'ONIAM, 

- débouter les parties en cause d'appel de leurs demandes au titre des frais de défense, 

- statuer ce que de droit sur les dépens.



La société Adler Ortho France conteste l'étendue de sa responsabilité et entend discuter tous les postes de préjudice retenus par le premier juge ou invoqués par l'appelante, ceci sur la base du seul rapport du Docteur [F], du fait de la nullité de l'expertise du Docteur [D] pour non-respect du principe du contradictoire.



Même si elle s'en est remise sur la demande d'expertise formée par Mme [S] en première instance, l'intimée ne reconnaît pas son entière responsabilité et soutient en effet qu'existe une pluralité de causes du dommage, en faveur d'un partage de responsabilité : elle est responsable de plein droit du fait des produits défectueux et à ce titre, d'une partie des dommages subis par Mme [S] résultant de la rupture par fretting corrosion de la prothèse qu'elle a fabriquée, mais pas du défaut d'ostéo-intégration dû au sous-dimensionnement de la prothèse Revitan du laboratoire Zimmer choisie par le Docteur [K].



La société Adler Ortho France affirme qu'elle demandait dès la première instance que le rapport [D] soit écarté et rendu non opposable et conclut désormais à sa nullité, ce qui découle de ses demandes initiales.



Au soutien de la demande de nullité, elle met en avant le fait que l'expert s'est forgé une opinion auprès de deux confrères lillois non cités et attachés aux prothèses Revitan d'un laboratoire concurrent alors que les constatations et discussions doivent être contradictoires. 

Pour voir écarter ce rapport, elle souligne également que malgré la littérature citée en faveur d'une probabilité d'absence d'ostéo-intégration dans moins de 5 % des cas et non davantage, l'expert ne relève pas qu'il s'agit d'un aléa thérapeutique ouvrant droit à indemnisation par l'Oniam, alors qu'il le dit de la fracture du fémur survenue lors de la troisième intervention, de même que son analyse des clichés, différente de celle du Docteur [F], est sujette à caution : ne doivent être mis à la charge de la société Adler Ortho France que les préjudices résultant de manière directe, certaine et exclusive de la rupture de l'implant, tels que déterminés par le Docteur [F], et Mme [S] et la CPAM doivent être pour le surplus renvoyés à mieux se pourvoir contre le Docteur [K] ou l'Oniam.

De même la note du Docteur [G], médecin de la caisse, est nulle faute de débat contradictoire, et nul ne peut s'établir de preuve à soi-même, surtout pour reprendre servilement les conclusions du Docteur [D] au terme d'un rapport nul pour non-respect du principe du contradictoire.



Sur le préjudice, elle propose à la plaignante comme à la CPAM, sur la base du rapport [F], des sommes inférieures ou nulles en raison tant des limites de sa responsabilité que de son évaluation du montant de la réparation adéquate. 

Est ainsi souligné, notamment, que l'évolution de la pathologie arthrosique de Mme [S], présente depuis 7 ans au moment de l'intervention de 2011 empêche de tenir pour acquis qu'elle aurait continué à travailler au-delà de l'âge légal de la retraite, que les demandes relatives au préjudice de jouissance et au préjudice moral ne sont pas sérieuses ou étayées et que les frais irrépétibles comme l'indemnité forfaitaire de gestion analysée comme une clause pénale doivent être ramenés à plus justes proportions.



La société conteste enfin la recevabilité d'une demande de la fille de l'appelante, et ses condamnations à verser des sommes à l'Oniam sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile alors que l'organisme a été appelé en cause puis intimé par Mme [S] sans qu'elle formule pourtant la moindre demande à son encontre.



L'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux, dans ses dernières écritures en date du 3 août 2022, demande à la cour au visa de la loi du 04 mars 2002, de l'article L.1142-1 II du code de la santé publique et des articles 1245 et suivants du code civil, de': 

- confirmer le jugement rendu le 27 mai 2021 par le Tribunal judiciaire de Toulouse en ce qu'il a :

* rejeté la demande d'expertise formée par Mme [I] [S], 

* dit que la responsabilité de la SAS Adler Ortho France est engagée du fait de la défectuosité de la tige fémorale Hydra mise en place le 31 mai 2011 à l'origine de l'entier dommage subi par Mme [I] [S],

* mis l'ONIAM hors de cause,

* condamné la SAS Adler Ortho France à payer sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 2.500 € à l'ONIAM, 

* condamné la SAS Adler Ortho France aux dépens, 

- rejeter l'appel incident de la SAS Adler Ortho France, 

- constater que l'entier dommage de Mme [S] résulte de la défectuosité de la prothèse fabriquée par la SAS Adler Ortho France mise en place le 31 mai 2011, 

- dire et juger la SAS Adler Ortho France engage sa responsabilité exclusive de ce fait, 

Au surplus,

- dire et juger que le dommage subi par Mme [S] du fait de la non ostéointégration de la prothèse totale de hanche mise en place le 22 décembre 2014 n'est pas imputable à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins, 

- dire et juger que le dommage subi par Mme [S] du fait de la fracture de la partie distale du fémur droit survenue lors de la 2nde reprise chirurgicale du 21 mai 2015 n'est pas anormal au regard de son état de santé comme de son évolution prévisible, 

En conséquence,

- dire et juger que les conditions pour une indemnisation au titre de la solidarité nationale ne sont pas réunies, 

- prononcer la mise hors de cause de l'ONIAM, 

- condamner la SAS Adler Ortho France à payer sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile une somme de 2.500,00 € à l'ONIAM au titre des frais irrépétibles exposés en appel, 

- condamner la SAS Adler Ortho France aux entiers dépens.



L'Oniam rappelle que son offre d'indemnisation amiable a été refusée par Mme [S], que celle-ci s'est ensuite désistée devant le juge de la mise en état de la demande d'une provision de même montant formulée envers lui, avant de la diriger à l'encontre de la société Adler Ortho France.



Comme sollicité par l'appelante, le jugement doit être confirmé en ce qu'il l'a mis hors de cause, aucune demande n'étant formée à son égard et les conditions d'une indemnisation au titre de la solidarité nationale n'étant pas remplies :

. la défectuosité de la prothèse de hanche posée le 31 mai 2011 engage la responsabilité de la société Adler Ortho France quant aux conséquences du changement de prothèse qu'elle a rendue nécessaire et elle est exclusive d'une indemnisation par l'Oniam, 

. un échec thérapeutique n'est pas davantage indemnisable car imputable non à un acte de soin mais à l'évolution prévisible de la pathologie ou, comme en l'espèce à la non-atteinte du résultat attendu du changement de prothèse de hanche en 2014 faute d'ostéo-intégration ou à la complication non rare que constitue la fracture survenue lors de l'intervention de 2015.



Par ailleurs, la demande de nullité du rapport d'expertise n'est pas fondée en l'absence d'irrégularité dans le déroulement des opérations d'expertise diligentées devant la CCI en présence de la société Adler Ortho France et de son avocat qui n'ont pas fait d'observations sur l'avis recueilli par l'expert auprès d'autres confrères pour l'analyse des clichés.

Et, même annulé, ce rapport demeurerait un document informatif, la nouvelle mesure sollicitée par Mme [S] étant inutile en l'absence de mise en cause du fabriquant de la deuxième prothèse.



La Caisse Primaire d'Assurance Maladie du Tarn, dans ses dernières écritures en date du 8 octobre 2021, demande à la cour au visa de l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale, de': 

- rejeter toute demande contraire, 

- confirmer le jugement rendu le 27 mai 2021 par le Tribunal Judiciaire de Toulouse, 

- y ajoutant, condamner la SAS Adler Ortho France à payer à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie du Tarn une indemnité de 2000 € au titre des frais irrépétibles d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens avec droit pour Me R.-François Rastoul de recouvrer directement ceux dont il aurait fait l'avance conformément à l'article 699 dudit code.



Sur la base des conclusions de son médecin-conseil, la Caisse relève que la responsabilité du Docteur [K] n'est pas retenue, l'espace entre la tige et l'os signalé par le Docteur [F] n'étant pas précisé et ne permettant donc aucune conclusion, et la société Adler Ortho France est responsable de la rupture de la prothèse initiale qui a nécessité deux reprises chirurgicales. 



L'ordonnance de clôture est intervenue le 12 septembre 2022.





MOTIFS DE LA DÉCISION 





À titre liminaire, il est rappelé que la cour, tenue par le seul dispositif des conclusions, n'est pas valablement saisie par les demandes des parties tendant à « donner acte », « constater », « dire et juger », qui constituent des moyens et non des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile.



Il est également relevé que la cour n'est pas saisie de demandes relatives à la radiation du dossier 21/03588 ou à sa jonction, de sorte qu'il n'y a pas lieu à statuer ce que de droit en la matière comme sollicité par Mme [S].





Sur la demande de nullité de l'expertise



La société Adler Ortho France sollicite l'annulation du rapport du Docteur [D] pour défaut de respect du contradictoire.



En première instance, si elle contestait déjà la référence faite par l'expert à l'opinion de deux confrères lillois habitués à poser la prothèse Revitan, la société Adler Ortho France n'avait alors tiré aucune conséquence de sa critique et ne concluait pas à la nullité de l'expertise ou à la nécessité d'une contre-expertise, comme relevé par le premier juge, voire à l'inopposabilité du rapport d'expertise. 



C'est donc pour la première fois qu'en cause d'appel, elle forme une demande relative à l'expertise du Docteur [D], et Mme [S], soulignant que cette demande est nouvelle et n'est pas justifiée par un fait ou une circonstance nouvelle, en sollicite le rejet.





De fait, l'article 564 du code de procédure civile dispose qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.



L'article 565 précise que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. Et l'article 566 ajoute que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.



Au cas d'espèce, le dispositif des dernières écritures déposées par la société Adler Ortho France devant le Premier juge ne comprend aucune demande relative à l'expertise. La société Adler Ortho France n'est donc pas fondée à soutenir qu'elle demandait dès la première instance que le rapport [D] soit écarté et rendu non opposable et que la demande nouvelle en nullité de l'expertise découle d'une demande initiale dont elle n'a pas saisi la juridiction au terme de ses conclusions, et partant, qu'elle tendrait aux mêmes fins. 



Et cette demande en nullité d'expertise ne peut pas non plus être regardée ni comme justifiée par un élément nouveau au sens de l'article 564, puisque la société Adler Ortho France met en avant les mêmes éléments qu'en première instance, ni comme l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des seules demandes formées par elle en première instance, à savoir circonscrire sa responsabilité à la rupture de l'implant le 19 décembre 2014 et limiter ou refuser l'indemnisation des préjudices allégués par Mme [S].



Dès lors, l'appelante est irrecevable devant la cour à demander l'annulation du rapport d'expertise du Docteur [D].





Sur l'étendue de la responsabilité de la société Adler Ortho France 



Il n'est pas discuté que la rupture de la prothèse Hydra survenue le 19 décembre 2014 engage la responsabilité du fait des produits défectueux de la société Adler Ortho France qui l'a fabriquée, en application des articles 1245 et suivants du code civil.



L'appelante soutient en revanche que sa responsabilité s'arrête là et qu'elle ne s'étend pas à la désolidarisation des deux pièces de la tige Revitan du laboratoire-fabriquant Zimmer posée par le docteur [K] le 22 décembre 2014, au défaut d'ostéo-intégration et à la reprise de la prothèse qu'il a rendue nécessaire le 21 mai 2015 : elle considère en effet, contrairement à l'expert, que le défaut d'ostéo-intégration à l'origine de cette troisième intervention est dû au sous-dimensionnement de la prothèse Revitan du laboratoire Zimmer choisie par le Docteur [K].



Elle remet en cause tant la lecture des radiographies que l'analyse de la littérature médicale faites par le Docteur [D], et considère qu'en consultant deux confrères lillois habitués à utiliser la prothèse Revitan, il a manqué au principe du contradictoire.



Pour autant, quoi qu'il en soit des causes du défaut d'ostéo-intégration à l'origine de la troisième intervention, complication non rare selon le Docteur [D] ou faute du chirurgien dans le choix de la prothèse, et comme retenu à juste titre par le premier juge, sans la défectuosité non contestée de l'implant fabriqué par la société Adler Ortho France et posé le 31 mai 2011 par le Docteur [E], celui-ci n'aurait pas dû être changé et le Docteur [K] n'aurait pas eu à réopérer Mme [S] qui n'aurait donc pas subi les complications qui ont suivi cette deuxième intervention, ni le défaut d'ostéo-intégration, ni la fracture survenue au cours de la troisième chirurgie, quoi qu'il en soit de leur cause, alea thérapeutique ou faute.



C'est donc bien la rupture de la prothèse initiale qui est à l'origine non seulement de l'opération de reprise du 22 décembre 2014 mais aussi de la reprise du 21 mai 2015 et de tous les dommages successifs qui en ont résulté : l'ensemble de ces dommages ont un lien de causalité certain et direct avec la défectuosité de la prothèse Hydra fabriquée par la société Adler Ortho France et sa responsabilité du fait des produits défectueux est donc engagée pour l'ensemble des préjudices subis par Mme [S] en ce compris ceux qui ont résulté des complications survenues à la suite des interventions de reprise rendues nécessaires par cette défaillance initiale de la prothèse.



Par suite, et en application de l'article L.1142-1 II du code de la santé publique, l'indemnisation par la solidarité nationale d'un patient qui a subi des dommages imputables à des actes de soins supposant l'absence de responsabilité des professionnels de santé ou de l'établissement en cause et du producteur de produits de santé, elle est subsidiaire.

La responsabilité de la société Adler Ortho France étant engagée en l'espèce, l'indemnisation du préjudice subi par Mme [S] ne relève pas de la solidarité nationale. Au demeurant, les parties ne discutent pas ici la mise hors de cause de l'Oniam par le premier juge. 





Sur l'indemnisation du préjudice 



Il sera tout d'abord relevé que Mme [I] [S] qui conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande indemnitaire formulée par Mme [T] [S]-[N], ne formule en fait aucune demande la concernant, précisant dans le corps de ses écritures que celle-ci se réserve toutes voies pour faire valoir ses droits.



En l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties ; il convient en conséquence de confirmer la décision déférée sur ce point.



S'agissant de l'indemnisation des préjudices de l'appelante, le Docteur [D] a procédé à l'évaluation de l'entier dommage de Mme [S] dont la société Adler Ortho France doit répondre intégralement.



Il conclut au terme d'un rapport circonstancié ainsi qu'il suit : 

a) La date de consolidation peut être fixée au 8 mars 2017.

b) Les préjudices avant consolidation :

- le DFTT va du 21 décembre 2014 au 28 février 2015, du 31 mars au 29 avril 2015, du 20 mai au 25 juin 2015, du 23 juillet au 10 octobre 2015,

- le DFTP, du 1er mars au 30 mars 2015, 30 avril au 19 mai, du 26 juin au 22 juillet : classe 3 ; du 11 octobre 2015 au 7 mars 2017 : classe 2

- les souffrances endurées : 4,5 / 7

- tierce personne : elle est évaluée à une heure/jour durant les périodes où Mme [S] vit à son domicile (hors hospitalisation)

- les pertes de gain avant consolidation sont à calculer,

c) Les préjudices après consolidation :

- DFP : 14 %

- les préjudices esthétiques : 2 / 7 du fait de l'allongement de la cicatrice de 30 cm, de la marche avec une canne et une légère boiterie,

- l'aide d'une tierce personne : 1 h deux fois/semaine pour le ménage, les courses,

- les préjudices sexuels : Mme [S] témoigne d'une perte importante de la libido du fait de ses douleurs

- les préjudices d'agrément : Mme [S] témoigne d'une perte complète de ses relations sociales depuis la perte de son emploi et de ses difficultés à se déplacer. Elle ne peut plus faire son potager, le bois de chauffage ....

- les pertes de gain après consolidation : Mme [S] ne travaille plus et est maintenant en invalidité classe 2. Il existe donc une perte de gain actuel qui retentira aussi sur sa retraite.



Ces appréciations ne sont pas sérieusement critiquées et peuvent servir de base au calcul des dommages et intérêts dus à l'appelante.



->. Préjudices patrimoniaux temporaires




Dépenses de santé actuelles 




Mme [S] ne fait pas état de dépenses de santé restées à sa charge au-delà des frais hospitaliers, médicaux, pharmaceutiques, d'appareillage et de transport imputables au produit défectueux et découlant des 2ème et 3ème interventions assumés par la Caisse primaire d'Assurance Maladie du Tarn et non contestés par la société Adler Ortho France au-delà du partage de responsabilité revendiqué et écarté plus haut, soit 128035,35 euros. 




Assistance tierce personne temporaire 




L'expert évalue les besoins de Mme [S] en aide humaine à une heure par jour pour les périodes où elle n'était pas hospitalisée, et le premier juge a fixé l'indemnité due en réparation à (591 joursx16€=) 9456 euros.



La société Adler Ortho France propose au terme du dispositif de ses écritures seulement une somme de 1065€ pour ce poste de préjudice, sans autres explications des modalités de son calcul. Mme [S] n'entend pas revenir sur la somme accordée.



La période de déficit fonctionnel temporaire total et partiel a perduré tout au long des 807 jours séparant le 21 décembre 2014 du 7 mars 2017 pendant lesquels Mme [S] a été hospitalisée 46 jours, le besoin d'aide humaine en matière d'aide aux courses et au ménage s'étend sur 761 jours.

Considérant que la base horaire de 16 euros retenue est adaptée à l'état de santé de la personne et à ses besoins et non contestée, le jugement doit être confirmé sur ce point.








Perte de gains professionnels actuels




Mme [S] ne distingue pas ses pertes de gains professionnels subies jusqu'à la date de consolidation des suivantes, les calculant par année civile. 

Elle se plaint ainsi d'une perte de 383 euros en 2015, 1332 euros en 2016 et 969 euros pour toute l'année 2017, considérant la différence de revenu net imposable déclaré ces années-là par rapport à l'année 2014 qu'elle prend comme année de référence, en dépit des indemnités journalières (17526,60 euros) et arrérages de pension d'invalidité (7753+2813,95=10566,95 euros) versés par la Caisse primaire d'Assurance Maladie du Tarn entre le dommage et la date de consolidation.



Or, la lecture de ses avis d'imposition pour les années précédentes montrent que ses salaires varient et que ses revenus 2014 ont été particulièrement élevés. Et quand les revenus sont ainsi irréguliers, il convient de déterminer une moyenne sur la base des années précédant le dommage. En l'espèce, le revenu net de référence de Mme [S] s'établit donc à [(17317+18119+18604+19681) / 4=] 18430,25 euros par an.



Les revenus nets imposables déclarés en 2015 et 2017 sont supérieurs à cette moyenne, seule la déclaration pour l'année 2016 mentionne une somme inférieure de (18430,25-18349=) 81,25 euros qui doit donner lieu à indemnisation contrairement à ce que retenu par le premier juge dont la décision sera infirmée sur ce point.



-> Préjudices patrimoniaux permanents 




les dépenses de santé futures 




La CPAM fait valoir une créance de 7620,68 euros pour les frais de kinésithérapie viagers nécessaires à Mme [S].



Celle-ci sollicite en outre une condamnation de principe de la société Adler Ortho France à financer "la totalité des dépenses de santé futures en lien avec la rupture de la prothèse : soins, opérations chirurgicales, douleur, etc", évoquant à ce titre les cures thermales orthopédiques nécessaires à prendre en charge sur justificatif.



À ce jour toutefois, elle ne fait pas état de telles dépenses imputables au fait dommageable depuis la consolidation de son état de santé le 8 mars 2017 et ne justifie pas, notamment, de frais de cure. Elle n'en a pas davantage parlé à l'expert et celui-ci n'a pas retenu le principe de dépenses de santé futures.



Dès lors, en l'absence de toute base justificative de cette demande et de dépenses effective depuis la consolidation, c'est à juste titre que le premier juge a rejeté cette demande. 




les pertes de gains professionnels futurs 




Mme [S], qui ne distingue pas ses pertes de gains professionnels subies jusqu'à la date de consolidation des pertes futures, réclame, au titre de la perte de revenus, 77 615.18€ de salaires de 2015 à 2027, 12.000 € d'étrennes, 10.080 € au titre des augmentations de salaire manquées et 100.913,04 euros de pertes de droits à la retraite.



S'agissant de la perte de salaires de janvier 2015 à juillet 2022, elle se fonde sur ses avis d'imposition et réclame la différence de revenus déclarés entre les années 2015 et suivantes et l'année 2014 qu'elle prend comme année de référence, en tenant compte des arrérages de pension d'invalidité versés par la Caisse primaire d'Assurance Maladie du Tarn pendant cette période.



Ainsi qu'il a été vu plus haut, le revenu de référence à considérer s'élève à 18430,25 euros annuels, soit 1535,85 euros mensuels. Et Mme [S] a déclaré des revenus de 18712 euros en 2017, 19109 euros en 2018,17549 en 2019, 16373 en 2020 et 16444 euros en 2021.



Sur ces bases, elle justifie donc d'une perte à partir de 2019 seulement puisque ses revenus 2017 et 2018 ont dépassé son revenu de référence : elle a ainsi perdu (18430,25-17549=) 881,25 euros en 2019, (18430,25-16373=) 2057,25 euros en 2020, (18430,25-16444=) 1986,25 euros en 2021 et, de (1986/12x7 mois=) 1158,64 euros du 1er janvier 2022 à sa retraite le 1er août 2022, soit un total de 6083,39 euros pour ce qui est des salaires.



S'agissant de sa perte de revenus après le 1er août 2022, Mme [S] déclare qu'elle aurait travaillé aussi longtemps que possible soit jusqu'à ses 67 ans pour avoir 167 trimestres, ce qui correspond à une retraite complète.



Cependant, elle justifie en pièce 23 de l'attribution déjà acquise de 147 trimestres au 28 juillet 2021, de sorte qu'il ne lui en manque que 20 pour atteindre son objectif, ce qui représente 5 années supplémentaires et l'aurait amenée à bénéficier d'une retraite complète dès le 28 juillet 2026.

C'est à tort que la société Adler Ortho France met en avant l'évolution de sa pathologie arthrosique pour douter de ce qu'elle aurait continué à travailler au-delà de ses 62 ans, dans la mesure où précisément, l'intervention du Docteur [E] en 2011 lui a permis de travailler normalement pendant trois ans, en dépit de cette pathologie antérieure : dès lors, rien n'indique que, sans la rupture de l'implant fabriqué par l'intimée, elle aurait interrompu avant l'obtention d'une retraite complète une activité dans laquelle elle avait la responsabilité du ménage, des courses et de la cuisine et elle était fort appréciée au vu du témoignage produit en pièce 24.



Il sera donc retenu que Mme [S] perd une somme correspondant à la différence entre son revenu annuel de référence, 18430,25 euros (1535,85 euros par mois), et les pensions de retraite servies, 9009,72 euros par an (750,81 euros par mois) pour la période courant du 1er août 2022 au 28 juillet 2026, soit [(1535,85-750,81)x5=] 3925,20 euros pour la fin de l'année 2022, (18430,25-9009,72=) 9420,53 euros par an en 2023, 2024 et 2025, et [(1535,85-750,81)x7=] 5495,28 euros pour la période de janvier à juillet 2026 : la société Adler Ortho France devra donc lui verser un total de 37682,07 euros à ce titre.



Mme [S] revendique également une indemnisation pour les étrennes et les augmentations non perçues qu'elle évalue à 1000 euros par an pour les premières et 240 euros supplémentaires tous les deux ans pendant 12 ans pour les secondes.



Les lettres de licenciement produites en pièce 24 permettent de savoir qu'elle travaillait, au moment du fait dommageable, pour trois employeurs en qualité d'employée de maison avec des tâches de ménage, cuisine et courses, depuis 2 ou 4 ans, et le témoignage de la belle-fille de l'un des employeurs montre l'estime, voire l'affection, qu'on lui portait.



Pour autant, aucune pièce ne fait état du versement d'étrennes dans l'un ou l'autre de ces postes, de sorte que Mme [S] ne démontre pas qu'elle aurait subi une perte en la matière.



Pareillement, elle ne produit aucun bulletin de salaire et donc aucun élément qui corroborerait les augmentations annuelles alléguées. En effet, les avis d'imposition montrent que son revenu net imposable a effectivement augmenté entre 2011 et 2014, à raison de 40 à 80 euros mensuels selon les années, mais cela ne renseigne pas sur la cause de ces hausses : en effet, Mme [S] n'occupait pas nécessairement les mêmes emplois au cours de ces années, ou elle a pu avoir des horaires variables.



Dès lors, son allégation d'une augmentation systématique de 80 euros par an et par employeur ne peut être vérifiée, de sorte que la perte invoquée ne sera pas retenue.



Enfin, Mme [S], aujourd'hui retraitée, réclame à titre de dommages et intérêts, la différence entre un revenu de remplacement calculé sur la base de 70 % de ses revenus 2014 et la pension de retraite effectivement servie, et ce pendant ses 18 ans d'espérance de vie à compter de ses 67 ans.



C'est méconnaître que le montant de la retraite n'est pas calculé à partir du revenu d'une seule année mais des 25 meilleures années : en l'espèce, la CPAM lui a fait en juillet 2021 une simulation sur la base d'un revenu de référence de 12483,41 euros, et non des 19681 euros revendiqués, laquelle s'est avérée réaliste au vu de la pension effectivement servie par elle à compter d'août 2022, et du montant global de ses pensions de retraite qui représentent 72,17 % de ce revenu de référence, soit un chiffre proche du pourcentage de remplacement revendiqué par l'appelante. 



Néanmoins, le revenu moyen des 25 meilleures années aurait été plus élevé si Mme [S] avait pu maintenir son activité au niveau du revenu de référence retenu pendant les 11 années séparant le fait dommageable de l'âge d'une retraite complète : la rupture de la prothèse est en effet intervenue alors que son revenu net moyen était devenu nettement supérieur à la moyenne des 25 meilleures années telle que calculée par la CPAM en 2021.



Dans ces conditions, compte tenu du taux de la pension pour le régime général, 50 %, le préjudice subi par Mme [S] du fait d'une retraite inférieure à ce qu'elle aurait pu être, pendant 18 années, peut être évalué à 30000 euros : la société Adler Ortho France devra lui verser cette somme en réparation du préjudice occasionné. 



Les pertes de gains professionnels futurs de l'appelante s'établissent donc à la somme globale de 73765,46 euros. 




l'incidence professionnelle




Ce poste de préjudice a pour objet d'indemniser non la perte de revenus liée à l'invalidité, mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle.



Au cas d'espèce, Mme [S] demande réparation au titre de l'incidence professionnelle du fait que, déclarée handicapée catégorie II et inapte à tout poste par le médecin du travail, elle ne pourra pas se réinsérer et perd ainsi le bénéfice de ses emplois de gouvernante.



Cependant, la réparation financière de la perte de ses emplois a déjà été intégralement compensée, et Mme [S] ne les occupait que depuis quelques années : le récapitulatif de son parcours professionnel par la CPAM en pièce 23 montre qu'elle n'a pas régulièrement travaillé et a connu de nombreuses et longues périodes d'inactivité, et elle ne verse aux débats aucun élément permettant de dire que cette nouvelle période non travaillée lui a causé un préjudice particulier et distinct de l'aspect financier.



Dès lors, elle ne peut prétendre à une réparation de l'incidence professionnelle alléguée.




l'assistance tierce personne 




Mme [S] sollicite, à titre viager, une aide par tierce personne pour les travaux de jardinage et d'horticulture de sa propriété : elle fait valoir qu'elle est en fort devers et que sa boiterie l'empêche désormais de profiter pleinement de ce bien construit de ses propres mains, d'en terminer le premier étage et de faire les aménagements adaptés à son handicap, et de jardiner pour se nourrir. 



Cependant, elle ne produit aucun élément relatif aux particularités de son logement ou à sa pratique antérieure en matière de construction ou de jardinage.

Dans ses conditions, sa demande ne peut prospérer sur la base de simples affirmations.



-> Préjudices extra-patrimoniaux temporaires (avant consolidation) 




le déficit fonctionnel temporaire




La société Adler Ortho France conteste l'indemnisation arrêtée par le premier juge au seul motif d'un partage de responsabilité, lequel a été écarté plus haut. 



Considérant que Mme [S] ne conteste pas celle-ci, la décision déférée sera en conséquence confirmée. 




les souffrances endurées 




Mme [S] considère que la somme de 20000 euros allouée en réparation de ce poste de préjudice ne tient pas suffisamment compte des perturbations quotidiennes qui découlent de ces douleurs, tandis que la société Adler Ortho France conclut à sa réduction à 7.000€ en raison du partage de responsabilité invoqué et écarté. 



L'expert a évalué les souffrances endurées à 4,5 / 7. Il décrit des douleurs vives ou importantes à partir de la rupture de l'implant le 19 décembre 2014, ne s'amenuisant qu'à partir de juillet 2015 sans toutefois disparaître : elles ont persisté jusqu'à la date de consolidation, comme constaté lors de l'examen expertal, diurnes et nocturnes.

La question des souffrances qui perturberaient encore à ce jour le quotidien de Mme [S] entre en ligne de compte pour l'appréciation de son déficit fonctionnel permanent et non du préjudice extra-patrimonial temporaire.



Considérant toutefois l'importance des douleurs subies par l'appelante pendant plus de deux ans et de leur impact sur son mode de vie au quotidien, il apparaît que le premier juge a fait une juste appréciation des éléments de la cause en fixant à la somme de 20000 euros le montant de l'indemnisation due à ce titre par la société Adler Ortho France.



-> Préjudices extra-patrimoniaux permanents 




le déficit fonctionnel permanent 




Le Docteur [D] chiffre le déficit fonctionnel permanent à 14 % sans en détailler la teneur. Il a toutefois noté au cours de son examen que Mme [S] marche avec une canne, a un périmètre de marche limité à 30-60 minutes par jour avec canne et quelques pas sans canne sur terrain plat, et la conduite automobile lui est pénible. Les douleurs sont quotidiennes constantes, accentuées lors de la fonction (marche, rotation...), de 2/10 au repos à 6/10 à la mobilisation, également nocturnes (sourdes et lancinantes) et il évalue qu'elles ne s'amélioreront pas. Au plan fonctionnel, il relève une amyotrophie quadricipitale modérée, un appui uni-podal droit possible mais douloureux et instable, une mobilisation de la cuisse légèrement douloureuse, et des amplitudes articulaires normales de la hanche et du genou droit.



Mme [S] soutient qu'étant dans l'impossibilité de travailler, le déficit fonctionnel permanent de 14% n'est pas suffisamment réparé par la somme allouée de 22820 euros, dont la société Adler Ortho France demande la réduction à 7.850€ toujours sur la base d'une responsabilité partielle.



Ce poste de préjudice tend à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel, ou intellectuel résultant d'une part de l'atteinte à l'intégrité anatomo-physiologique, et d'autre part des phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques : préjudice moral et troubles dans les conditions d'existence (personnelles, familiales et sociales) tels que la perte de qualité de vie, les souffrances après consolidation du fait des séquelles tant physiques que mentales.



Au cas d'espèce, Mme [S] argue des perturbations qu'induisent ses douleurs dans sa vie quotidienne, avec des conséquences sur son moral. Et de fait, il apparaît que le taux retenu par le médecin expert concerne les limitations fonctionnelles au regard du barème médical, sans que la prise en compte des douleurs persistantes soit certaine.



Dès lors, dans le silence de l'expertise sur ce point, il convient de majorer le point au regard de l'impact notamment d'une autonomie de mouvement et de marche limitée et douloureuse sur le quotidien, et donc de réparer ce poste de préjudice par l'octroi d'une indemnisation de 30000 euros. 




le préjudice d'agrément 


 

Mme [S] se plaint de ne plus pouvoir pratiquer ses nombreux sports, jardiner et entretenir sa propriété en devers. Pour autant, elle ne produit pas la moindre pièce relative à ses activités avant le fait dommageable. Dès lors, sa demande ne peut prospérer et la décision déférée sera confirmée sur ce point.




le préjudice esthétique permanent 




Le premier juge a chiffré à 4000 euros l'indemnisation du préjudice esthétique permanent décrit par l'expert : cicatrice allongée de 30 cm, marche avec canne et légère boiterie, soit un préjudice de 2/7.



Pour réclamer une somme beaucoup importante, Mme [S] fait valoir que, devant se lever fréquemment à cause de ses douleurs en position assise, sa boiterie est encore plus visible.



Considérant que l'expert n'a pas établi ses conclusions en fonction d'une boiterie limitée dans le temps mais en a bien tenu compte comme un phénomène constant, il n'y a pas lieu à réexamen du chiffrage retenu et la somme allouée constitue une juste réparation du préjudice subi par l'appelante. La décision déférée sera donc confirmée en la matière.




le préjudice sexuel




Mme [S] entend voir l'indemnisation accordée par le premier juge à hauteur de 7000 euros portée à 30.000 € en ce qui concerne son préjudice sexuel, pour une raison qu'elle n'explique pas. De son côté, l'intimée conclut à l'absence de préjudice indemnisable, arguant de l'âge et du célibat de l'appelante au regard de la seule perte de libido alléguée.



Le Docteur [D] a effectivement noté cette doléance, à savoir une importante perte de libido du fait des douleurs, ce qui est cohérent avec l'importance de celles-ci comme de leur site. Le préjudice est bien réel, sans que rien ne vienne justifier l'infirmation de la décision quant au quantum de la réparation, laquelle résulte d'une juste appréciation des éléments de la cause. 



-> les préjudices non corporels



Mme [S] réclame indemnisation de plusieurs autres types de préjudices qu'elle qualifie de préjudices spécifiques ou moral.




le préjudice de jouissance 




Elle revendique la somme de 30000 € au titre du préjudice de jouissance, faute pour elle de ne plus pouvoir jouir normalement de son bien en raison du devers du terrain et de sa boiterie. 

Pour autant, outre qu'il n'est communiqué aucune pièce sur les caractéristiques de la maison, le préjudice allégué n'est pas distinct du préjudice d'agrément.



Dès lors, c'est à juste titre que le premier juge a rejeté cette demande. 












les travaux 




Mme [S] demande également que les travaux permettant de finir sa maison soient intégralement pris en charge par les défendeurs, ou à défaut l'octroi d'un forfait de 30.000 €.



Cette demande ne peut pas davantage prospérer que la précédente, l'appelante ne justifiant pas plus qu'en première instance de la réalité de tels travaux, effectués ou à terminer.




le préjudice moral 




Enfin, il est réclamé 150000 € en réparation d'un préjudice moral constitué par le retentissement moral et psychologique de la perte de la vie qu'elle avait choisie.



Pour autant, comme relevé à juste titre par le premier juge, les conséquences morales des blessures physiques subies par l'appelante ont été prises en compte dans l'évaluation des souffrances endurées avant la consolidation et du déficit fonctionnel permanent ensuite : elles ne peuvent donc recevoir une nouvelle indemnisation. 






les honoraires d'avocat




Mme [S] réclame la somme de 500 € au titre des honoraires engagés avec Me Pouget, premier conseil de Mme [S], ce qui ne peut relever que des frais irrépétibles, faute de lien de causalité direct et certain avec le dommage.





Sur les créances respectives de la CPAM et de Mme [S]



La société Adler Ortho France ne sollicite la réduction de la somme de 225885,04 euros allouée à la CPAM au titre de sa créance définitive avec intérêts au taux égal à compter du 28 novembre 2019 que sur la base d'une responsabilité partielle. Cette prétention ayant été écartée et la créance de la Caisse n'étant pas autrement contestée, il convient de confirmer ce chef de la décision déférée.



L'intimée conteste également l'octroi de l'indemnité de la CPAM au titre de l'article L376-1 du code de la sécurité sociale, dite excessive au regard de celle allouée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



L'article L376-1 visé dispose en son 8ème alinea qu'en contrepartie des frais qu'elle engage pour obtenir remboursement, la caisse d'assurance maladie à laquelle est affilié l'assuré social victime de l'accident recouvre une indemnité forfaitaire à la charge du tiers responsable et au profit de l'organisme national d'assurance maladie. 



Ce texte détermine une indemnisation de base mais n'interdit nullement l'indemnisation de frais irrépétibles plus importants sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 





Dès lors, c'est à juste titre que le premier juge a alloué à la Caisse l'indemnité forfaitaire prévue par le code de la sécurité sociale.



Enfin, il convient de préciser que la créance d'indemnités journalières de la Caisse pour la période de décembre 2014 à mai 2016, et celle de pension d'invalidité pour la période de juin 2016 à la date de la consolidation viennent s'ajouter aux sommes dues à Mme [S] au titre des pertes de gains professionnels actuels subies en dépit de ces revenus de remplacement.



De même, le capital invalidité correspondant aux arrérages de pension d'invalidité servis à partir de la date de consolidation et jusqu'à la mise en retraite est due par la société Adler Ortho France en sus des sommes allouées à Mme [S] au titre de ses pertes de gains professionnels futurs, calculées en fonction des sommes reçues de la CPAM. 



En conséquence, la créance de Mme [S] est la suivante, :



- assistance tierce personne temporaire 9456 euros

- perte de gains professionnels actuels 81,25 euros 

- perte de gains professionnels futurs 73765,46 euros 

- déficit fonctionnel temporaire 9600 euros 

- souffrances endurées 20000 euros 

- déficit fonctionnel permanent 30000 euros 

- préjudice esthétique 4000 euros 

- préjudice sexuel 7000 euros,



soit un total de 153 902,71 euros, avant déduction de la provision de 38500 euros précédemment allouée, avec intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance et application des règles de l'anatocisme comme prévu par la décision déférée et non contestée sur ce point.



Et le jugement sera confirmée en ce qu'il a fixé celle de la Caisse primaire d'Assurance Maladie du Tarn à 225 885,04 euros avec intérêts au taux légal à compter du 28 novembre 2019, ce point de départ n'étant pas discuté.





Sur les frais et dépens



La société Adler Ortho France qui succombe sera condamnée aux dépens dont distraction au profit de Me R-François Rastoul.



L'équité commande qu'elle verse, au titre de leurs frais irrépétibles exposés en cause d'appel, les sommes supplémentaires de 3000 euros à Mme [S], de 1000 euros à la CPAM et de 1500 euros à l'Oniam.





PAR CES MOTIFS :



La cour, 



Dit n'y avoir lieu à statuer ce que de droit sur la radiation du dossier 21/03588 ou sa jonction en l'absence de demande en la matière,







Déclare irrecevable la demande de la SAS Adler Ortho France tendant à l'annulation du rapport d'expertise du Docteur [D] comme nouvelle en appel, 



Déclare la SAS Adler Ortho France responsable de l'entier préjudice subi par Mme [I] [S],



Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour, à l'exception des dispositions relatives aux pertes de gains professionnels actuels et futurs et au déficit fonctionnel permanent, 



Statuant à nouveau, 



Condamne la SAS Adler Ortho France à verser à Mme [I] [S] la somme de 81,25 euros en réparation de ses pertes de gains professionnels actuels, 



Condamne la SAS Adler Ortho France à verser à Mme [I] [S] la somme de 73765,46 euros en réparation de ses pertes de gains professionnels futurs,



Condamne la SAS Adler Ortho France à verser à Mme [I] [S] la somme de 30000 euros en réparation de son déficit fonctionnel permanent,



Y ajoutant,



Condamne la SAS Adler Ortho France à verser sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile les sommes de 3000 euros à Mme [I] [S], de 1000 euros à la CPAM du Tarn et de 1500 euros à l'Oniam, 



Condamne la SAS Adler Ortho France aux dépens avec distraction au profit de Me Robert-François Rastoul.







LE GREFFIER LE PRESIDENT







M. BUTEL C. BENEIX-BACHER