Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-2, 2 décembre 2022, n° 19/02643

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2



ARRÊT AU FOND 

DU 02 DECEMBRE 2022



N° 2022/274 













Rôle N° RG 19/02643 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BDZK7







[D] [N]





C/



[S] [X]

SARL SOCIETE NOUVELLE TRANSPORTS PAPALINO

Association UNEDIC-AGS CGEA DE MARSEILLE





Copie exécutoire délivrée 

le : 02 décembre 2022

à :



Me Chantal BENSADOUN-MANUEL

avocat au barreau de MARSEILLE



Me Thibault PINATEL, 

avocat au barreau de MARSEILLE



Me Frédéric LACROIX, 

avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE

(Vest 149)













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 28 Décembre 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00096.





APPELANT



Monsieur [D] [N], demeurant [Adresse 2] - [Localité 8]



représenté par Me Chantal BENSADOUN-MANUEL, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMES



Maître [S] [X] pris en sa qualité de Mandataire Liquidateur de la Société Nouvelle Transports PAPALINO, demeurant [Adresse 1] - [Localité 5]



représenté par Me Thibault PINATEL, avocat au barreau de MARSEILLE



SARL SOCIETE NOUVELLE TRANSPORTS PAPALINO Société en Liquidation Judiciaire, le Mandataire Liquidateur étant Maître [S] [X], demeurant [Adresse 4] - [Localité 6]



représentée par Me Thibault PINATEL, avocat au barreau de MARSEILLE



Association UNEDIC-AGS CGEA DE MARSEILLE Représentée par sa directrice nationale Mme [R] [H], demeurant [Adresse 3] - [Localité 7]



représentée par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère









Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2022, délibéré prorogé au 02 décembre 2022







ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 décembre 2022



Signé par Madame Véronique SOULIER, pour la Présidente de chambre empêchée et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

























































Le 23 juin 1999 M [N] a été embauché par contrat à durée déterminée en qualité de conducteur routier coefficient 138 M de l'annexe ouvriers de la convention collective Nationale de transports routiers par la S.A.R.L. SNT Papalino en contrepartie d'un salaire mensuel de 6798 francs brut pour 39 heures de travail hebdomadaire. 



Le contrat s'est poursuivi au delà du terme fixé.



Le 14 mars 2016 la S.A.R.L. Transports Papalino Bouis a été placée en redressement judiciaire par le tribunal de commerce de Marseille , la SCP DOUHAIRE AZIERI a été désignée en qualité d' administrateur judiciaire et Maître [X] en qualité de mandataire judiciaire.



Par jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 25 avril 2016 le redressement judiciaire a été étendu à la Société Nouvelle de Transports Papalino.



Par jugement en date du 19 juin 2017 le tribunal de commerce de Marseille a ordonné la cession d'une partie des actifs des sociétés S.A.R.L. transports Papalino Bouis et Société nouvelle de transports Papalino à la Société TRANSPORTS [G] qui a repris les contrats de travail de 205 des 209 salariés et les charges dues au titre des congés payés mais a expressément exclu de son offre de reprise tous autres charges ou droits acquis des salariés notamment au titre des heures supplémentaires.



Le 4 juillet 2017 une nouvelle SARL Papalino,gérée par M [G], a été immatriculée au RCS et a repris le contrat de travail de M.[N]. 



Par jugement du 11 septembre 2017 en l'état de la cession intervenue, aucune solution de redressement n'étant possible, le Tribunal de commerce de Marseille a converti la procédure en liquidation judiciaire des sociétés S.A.R.L. transports Papalino Bouis et Société nouvelle de transports Papalino et nommé Maître [X] es qualité de liquidateur.



Le 13 février 2018 M [N] a saisi le conseil de Prud'hommes de Martigues de demandes dirigées contre la société nouvelle de transport Papalino représentée par son liquidateur en rappel de salaire au minimum conventionnel, d'heures supplémentaires, de majorations de nuit et de repos compensateurs, de primes, rappel de congés payés et congés payés fractionnés et dommages intérêts pour défaut de visites médicales obligatoires, non respect des temps de repos hebdomadaires et travail dissimulé et non paiement des cotisations à la caisse de retraite complémentaire outre les intérêts au taux légal. Il sollicite également la remise de bulletins de salaires rectifiés sous astreinte et une somme au titre de l'article 700 du CPC outre la condamnation de la société de transport Papalino représentée par son liquidateur aux dépens 



L'Unedic AGS/CGEA de Marseille a été mise en cause .



Par jugement en date du 28 décembre 2018 notifié à M [N] le 19 janvier 2019 le conseil de prud'hommes de Martigues a :

 

Vu la mise en cause des organes de la procédure collective 

Vu la saisine du 13 février 2018

Vu le rejet en raison de la production d'une pièce et d'une demande touchant à la cotisation des salariés aux caisses de retraite qui n'avait pas été soumise avant la fin des échanges entre les parties

Vu l'irrecevabilité relative à la prescription en début d'audience 

Dit et Jugée M [N] mal fondé en partie en son action 

Dit et Jugé prescrite une partie de certaines de ses demandes connues par le conseil sur I'année 2013/2014 jusqu 'au 13 février 2015 en ce qui concerne le rappel de salaire et rémunération .

Vu l 'absence de précision sur toutes les demandes. 

Vu l 'absence de pièces et de calculs précis correspondant aux sommes demandées 

L'a débouté de l'intégralité des demandes 

Rappelé qu 'en présence de la procédure collective intervenue en septembre 2017 les intérêts légaux ne peuvent se comptabiliser 

Vu les articles 695 et 696 Code de Procédure Civile,

Mis les dépens à la charge de M [N].



Par déclaration enregistrée au RPVA en date du 14 février 2019 M [N] a interjeté appel de la décision dont il sollicite l'infirmation en ce qu'elle l'a débouté de chacune de ses demandes.

Par conclusions notifiées le 11 octobre 2019 par RPVA auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposés de ses moyens et prétentions , il demande à la cour d'infirmer le jugement et de 



' fixer au passif de la liquidation judiciaire de la societé S.N.T PAPALINO les sommes suivantes :

- 3494,50 euros outre 349,45 euros pour rappel de salaire conventionnel 

- Pour les heures supplementaires impayées, la somme de 4204,31 outre 420,43 euros a titre d'incidence congés payés ;

- A titre d'indemnité pour repos compensateurs non pris la somme de 3.590,95 euros, outre 359,09 euros a titre d'incidence congés payés

- Au titre des indemnités complementaires pour les dimanches et jours feriés travaillés, la somme de 1849,90 euros outre 184,90 euros à titre d'incidence congés payés ;

- au titre des congés payés pour fractionnement 296,96 euros

- Au titre d'indemnite pour travail dissimulé 14 822,34 euros ;

- Au titre du préjudice subi du fait que l'employeur n'a pas payé pour certaines périodes les cotisations de retraite complémentaires la somme de 50.000 euros.



'Ordonner la remise des bulletins de paye rectifiés conformément a la décision de la Cour ;

' Réformer le jugement de premiere instance en ce qu'il a rejeté la demande formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et fixer au passif de la liquidation judiciaire de la societé S.N.T PAPALINO les sommes de 1000 euros au titre de l'|article 700 de premiere instance et de 2.500 euros au titre de l'article 700 en cause d'appel.

'Debouter l'AGS-C.G.E.A de MARSEILLE et Maitre [S] [X] es qualités de Liquidateur Judiciaire de la Societé NOUVELLE TRANSPORTS PAPALINO de toutes leurs demandes plus amples ou contraires ;

' Dire l'arrêt a intervenir opposable à l'AGS-C.G.E.A de MARSEILLE ;

' Dire et juger que les condamnations à intervenir porteront intérêt à compter de la demande en première instance ;

' Mettre les dépens a la charge de la S.N.T PAPALINO et ordonner la fixation au passif de cette societé des dits dépens



il fait valoir 



'Que contrairement aux dispositions contractuelles, l'employeur a appliqué un forfait mensuel de 200 heures du 13 février 2015 sans tenir compte du minimum conventionnel au regard de l'ancienneté 



'Que les prétentions formulées de ce chef portent une période courant à compter de février 2015 non atteinte par la prescription et sont fondées sur les bulletins de salaire et les accords sociaux fixant le minimum conventionnel ( pièce 10 )



'Qu'il établit par la production des décomptes conducteurs remis par l'employeur que la totalité des heures supplémentaires majorées de 50% ne lui ont pas été payées



'Qu'il justifie de son droit à repos compensateur par un courrier de l'employeur adressé à ses salariés le 26 octobre 2016 s'engageant au recalcul des repos compensateurs du 1er janvier 2013 au 1 janvier 2016 ; Que la reconnaissance du droit à interrompu la prescription en application de l'article 2231 du code civil ;

Qu'ainsi en application des dispositions des articles D3312-45 et R3312 -48 du code des transports il pouvait prétendre a des repos compensateurs de 14,5 jours pour la période de janvier 2013 à juin 2017; qu'il justifie du temps de travail accompli par les décomptes conducteur annexés aux bulletins de salaires et le décompte figurant en pièce 18 de son dossier et a exclu les heures d'équivalence de son calcul.



' Que le travail de nuit n'a pas donné lieu à compensation en repos équivalente à 5% du temps de travail de nuit contrairement à l'accord de branche du 14 novembre 2001 ( pièce 12 et 18) . Qu'il pouvait prétendre à ce titre à 265 heures 05 de repos compensateurs. 



'Qu'il prenait son service les jours férié sans compensation financière alors qu'elle est prévue par les dispositions de l'article 7 ter de la convention collective ( majoration de 100% de la rémunération) ;qu'il a fait le décompte en pièce 22 de son dossier.



'Qu'il prenait son service le dimanche sans compensation financière alors qu'elle est prévue par les dispositions de l'article 7 quater de la convention collective qu'il a fait le décompte en pièce 22 de son dossier.



'Que les congés pris depuis aout 2014 lui ouvraient droit à 4 jours de fractionnement qui n'ont jamais été comptabilisés.



'Qu'il est ainsi démontré que la S.A.R.L. Transport Papalino, professionnel de la route astreint au contrôle obligatoire du temps de travail , se livrait de manière intentionnelle au travail dissimulé en éditant des bulletins de salaires non conformes aux décomptes du temps de travail du salarié. Que l'employeur l'ignorait d'autant moins qu'il avait déjà été condamné par des juridictions pour des pratiques similaires.



'Qu'il a payé des cotisations à un régime de retraite complémentaire alors que ce dernier n'a rien enregistré pour les périodes de janvier 2015 à juin 2016 puis de décembre 2016 au 18 juin 2017 . Qu'ainsi l'employeur lui a occasionné un préjudice qui justifie l'allocation de dommages intérêts qui peuvent parfaitement se cumuler avec l'indemnité pour travail dissimulé ainsi que la cour de cassation l'admet.Que l'AGS garantit les dommages intérêts pour éxécution fautive du contrat de travail.



Par conclusions notifiées par RPVA le 9 août 2019 Maître [X] es qualités de liquidateur judiciaire de la société la S.A.R.L. SOCIETE NOUVELLE TRANSPORTS PAPALINO demande à la cour de



Lui donner acte de son intervention en sa seule qualité de Mandataire Liquidateur selon jugement du Tribunal de commerce de Marseille en date du 11 septembre 2017,



Entendre la Cour dire et juger prescrites prescrites les demandes indemnitaires relatives aux salaires antérieures au 17 janvier 2015 et à l'exécution et à la rupture du contrat de travail antérieures au 17 janvier 2016, en application des dispositions des articles L 3245-1 et L 1471-1 du Code du travail.



Entendre la Cour constater que l'appelant ne verse aux débats aucun élément de nature à démontrer la matérialité de ses prétentions au titre des heures supplémentaires, repos compensateurs et rappel de salaires pour les jours fériés et dimanche.



Le débouter de ses demandes à ce titre .



Entendre la Cour débouter l'appelant de sa demande au titre du travail dissimulé faute de démontrer l'élément intentionnel et de sa demande de dommages intérêts en l'absence de démonstration du préjudice subi du fait d'un défaut prétendu de paiement des cotisations retraites.



'Confirmer en conséquence les dispositions du jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de MARTIGUES en date du 28 décembre 2018.



Entendre la Cour donner acte à Maître [S] [X], es qualités, de ce qu'il s'en rapporte

quant à la délivrance de bulletins de paie et documents sociaux, sous réserve que la décision

à intervenir en fixe précisément les périodes d'imputation et les montants dans le cadre de

la garantie légale du CGEA.



Entendre la Cour décharger Maître [S] [X] de toutes condamnations.



Le liquidateur fait valoir 



'Que les actions relatives aux salaires et primes antérieurs au 17 janvier 2015 sont prescrites

ainsi que les demandes indemnitaires relatives à l'exécution ou la rupture du contrat de travail antérieures au 17 janvier 2016 application des articles L3245-1 et L 1471-1 du code du travail 



'Que les demandes sont prescrites et ne sont pas jusitifées 



'Que l'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas établi en l'espèce 

'Que l'indemnité au titre du travail dissimulé ne peut se cuuler avec une indemnisation au titre de l'absence de cotisation au régime de retraite dont seul l'institution gestionnaire du régime peut se prévaloir.



Par conclusions notifiées ler aout 2019 l' Unedic AGS CGEA de Marseille demande à la cour 



Vu la procédure collective ouverte contre SNT PAPALINO : redressement judiciaire du 25.04.2016 ;

Jugement de cession du 19/06/2017 et Liquidation judiciaire après cession le 11/09/2017 ;

Vu la mise en cause de l'UNEDIC-AGS CGEA DE MARSEILLE délégation, en application articles L. 625-1 et 641-14 (L.J) du code de commerce ;

Vu l'Article L3245-1 C.TRAV. Modifié par LOI n°2013-504 du 14 juin 2013 - art. 21

Vu l'Article L1471-1 C.TRAV. Créé par LOI n°2013-504 du 14 juin 2013 - art. 21

Vu la requête introductive d'instance de M. [N] en date du 13/02 /2018.

Dire et juger que les demandes relatives aux salaires et accessoires de travail, antérieures au

13/02/2015 sont prescrites.

Dire et juger que les demandes indemnitaires relatives à l'exécution et à la rupture des contrats antérieures au 13 /02/2016 sont prescrites.

Vu les articles 6, 9 et 15 du code de procédure civile ;

Vu les articles 1231-1 et suivants du code civil ;

Vu l'article 1321-2 du code des transports ;

Vu l'article L. 1221-1 du code du travail ;

Vu les articles L 3121-16 et suivants du code du travail ;

Vu l'article L. 3171-4 du code du travail

Vu les articles R 4624-10 et suivants code du travail ;

Vu l'Article L8223-1 du code du travail.

Vu la CCN des transports routiers ;

'Débouter M. [N] des fins de son appel et Confirmer le jugement du conseil des prud'hommes de MARTIGUES du 28/12/2018 ;



Subsidiairement,



' Débouter l'appelant de ses demandes cumulatives au titre du travail dissimulé et de la demande de dommages intérêts pour défaut de déclaration aux caisse de retraite 

Vu les articles L. 3253-6 et suivants du code du travail ;

Dire et juger qu'en application de l'article L. 3253-17 du code du travail, la garantie AGS est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret (D 3253-5C.TRAV.), en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposées par la loi.

Dire et juger que l'obligation du CGEA DE MARSEILLE de faire l'avance du montant total des créancesgaranties aux articles L. 3253-6 et suivants du Code du travail, compte tenu du plafond applicable (articles L.3253-17 et D. 3253-5), ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par ce celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder

à leur paiement en vertu de l'article L. 3253-19 du Code du travail ;

Dire et juger que le C.G.E.A. DE MARSEILLE ne doit pas sa garantie pour les demandes au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du CPC, des dépens, de l'astreinte, des cotisations patronales ou résultant d'une action en responsabilité ;

Dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 C.COM) ;

Condamner M.[N] aux entiers dépens d'instance.



Elle fait valoir 



' Que la prescription est acquise pour les demandes de salaires et accessoires antérieurs au 13 février 2015 ainsi que pour les demandes indemnitaires consécutives à l'éxécution du contrat de travail antérieures au 13 février 2016 



' Que pour les entreprises de transports qui sont soumises à l'article 5 du décret du 26 janvier 1983 modifié par le décret du 4 janvier 2007 les droits à repos compensateurs sont calculés par trimestre civil au regard du nombre d'heures supplémentaires effectuées sur le trimestre selon les règles suivantes 



- De 41 à 79 HS effectuées sur le trimestre : 1 jour de RC acquis pour le trimestre

- De 80 à 108 HS effectuées sur le trimestre : 1,5 jours de RC acquis pour le trimestre

- + de 108 HS effectuées sur le trimestre : 2,5 jours de RC acquis pour le trimestre.



Qu'en effet par application de l'article 5- 4° du décret du 26 janvier 1983 , est considéré comme constituant une heure supplémentaire, tout temps de service effectué au-delà :

- De 43 heures hebdomadaires pour un « Conducteur Longue Distance » (classification : groupe 6,coefficient 150M).

- De 39 heures hebdomadaires pour un « Conducteur courte distance » (classification :

Groupe 6, coefficient 138)



Que cette spécificité dans le seuil de déclenchement des heures supplémentaires s'explique par les 4 heures ou 8 heures d'équivalence qu'effectuent chaque semaine les Conducteurs routiers, selon qu'ils appartiennent à la catégorie « conducteur courte distance » (4 heures d'équivalence hebdomadaire) ou à la catégorie «conducteur longue distance » (8 heures) d'équivalence hebdomadaire).Ces heures d'équivalence sont certes majorées à 25% par application de l'article 2.2.1 de l'accord du 23avril 2002 annexé à la CCN des transports routiers, mais ne sont pas pour autant considérées comme étant des heures supplémentaires.



Que les jours de repos compensateurs acquis ne peuvent donner lieu au versement d'une indemnité compensatrice sauf en cas de départ du salarié de l'entreprise .



'Que le caractère intentionnel du travail dissimulé dont entend se prévaloir l'appelant n'est pas démontré .



'Que la demande au titre de l'indemnisation pour défaut de déclaration aux caisses de retraites ne peut se cumuler avec l'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé ; que les cotisations à un régime de retraitene sont pas des créances des salariés mais une dette de l'entreprise envers le gestionnaire du régime de retraite dont l'ags ne garantit pas le paiement.



Qu'au surplus l'appelant ne justifie d'aucun préjudice à ce titre.



L'ordonnance de clôture est en date du 5 septembre 2022



Motifs de la décision 



La cour rappelle que les demandes tendant à voir ' dire et juger que ' , 'entendre constater que ' ne sont pas des prétentions sur lesquelles elle doit statuer mais des moyens qui ne la saisissent pas.



I sur les demandes en rappel de salaire 



En l'espèce entrent dans cette catégorie la demande de rappel de salaire au titre du salaire minimum conventionnel, des heures supplémentaires , l'indemnisation des repos compensateurs, la demande en rappel de primes de dimanche soir et jours fériés et l'indemnisation des jours de congés payées.



L'article L. 3245-1 du code du travail (article 21 de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013) dispose désormais que : "l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour où lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture."



Ce texte issu de la loi du 14 juin 2013 comporte deux mentions relatives au temps :



- la première mention fixe un délai pour agir, c'est-à-dire pour saisir le tribunal ;



- la seconde mention temporelle n'est pas un délai de prescription mais une limite imposée par le législateur relativement à la période sur laquelle peut porter le demande des arriérés de salaires.

Autrement dit l'article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 instaure une déconnexion entre le délai pour agir en paiement du salaire et la période du chef de laquelle la somme est réclamée.



En application des dispositions transitoires de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 réduisant le délai de prescription des actions en paiement des salaires de 5 ans à 3 ans, le délai de prescription triennale s'applique aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de ladite loi (soit le 16 juin 2013) , l'action ayant en l'espèce été introduite le13 Février 2018 la prescription triennale s'applique.



A- Demande de rappels de salaires sur les heures décomptées et payées par l'employeur à compter du 13 février 2015 



La demande, qui tient compte de l'application du délai de prescrition, est recevable.



En l'espèce la cour retient que l'appelant a été embauché en CDD au coefficient 138 M de la convention collective. 



Il n'est pas contestable qu'à l'expiration du CDD initial M [N] a bénéficié d'un contrat à durée indéterminée de droit commun.



Il ressort de la pièce 10 de l'appelant qu'à partir du 1er janvier 2015, en raison de son anciennété de 15 ans, le taux horaire qui lui était applicable était de 10,38 euros hors majoration. Une majoration de 25% le porte à 12,98 euros et une majoration de 50 % à 15,57 euros.



Or la lecture des bulletins de salaire pour l'année 2015 démontre effectivement que l'employeur n'a pas appliqué ces taux tant aux heures de travail chiffrées à 9,61 euros qu'aux heures majorées qui ont été chiffrées respectivement à 12,013 et 14,415 euros.



Pour la période du 13 février 2015 au 31 décembre 2015 l'appelant peut donc effectivement prétendre à un rappel de salaire de 1226,25 euros au titre des heures relevant de la durée normale du travail , de 350,38 euros montant de la demande au titre des heures majorées à 25% (34,67 heures par mois ) et 166,38 au titre des heures majorées à 50%.



Pour la période de janvier à septembre 2016

Le taux horaire conventionnel de base au coefficient 138 M a été porté à 10,50 euros ,après 15 ans d'ancienneté, à compter du 1er janvier 2016 , l'heure majorée était donc portée à 13,125 et l'heure majorée à 50 % à 15,75 euros. 



Or l'employeur a rémunéré les heures normales du contrat d e travail à 9,73 euros , les heures majorées à 25% à 12,163 euros de janvier à fin septembre 2016 les heures majorées à 50 % à 14,595.



Au vu du nombre d'heures figurant sur les bulletins de salaire à la même période l'appelant peut donc prétendre à 1051,07 euros de rappel de salaire , montant de la demande , au titre des heures normales du contrat, à 275,80 euros au titre des heures majorées à 25 % et 98,91 au titre des heures majorées à 50%.



Pour la période de novembre 2016 à avril 2017

Le taux horaire conventionnel de base au coefficient 138 M était de 10,50 euros ,après 15 ans d'ancienneté, à compter du 1er janvier 2016, l'heure majorée était donc portée à 13,125 et l'heure majorée à 50 % à 15,75 euros.

Or l'employeur a rémunéré les heures normales du contrat d e travail à 10,30 euros , les heures majorées à 25% à 12,8750 euros de janvier à fin septembre 2016 les heures majorées à 50 % à 15,45

Au vu du nombre d'heures figurant sur les bulletins de salaire à la même période l'appelant peut donc prétendre à 182euros de rappel de salaire , montant de la demande , au titre des heures normales du contrat , à 51,50 euros au titre des heures majorées à 25 % et 24,59, montant de la demande, au titre des heures majorées à 50%.



La cour chiffre donc la somme totale due à l'appelant pour rappels de salaire minimum conventionnel à la somme de 3426,88 euros outre l'incidence congés payés de 342,68 euros ; le jugement sera donc infirmé de ce chef.



A- Demande au titre des heures supplémentaires



En l'espèce cette demande n'est pas prescrite s'agissant de la période postérieure au 13 février 2015.



Jusqu'au 1er janvier 2017, les dispositions du décret nº 83-40 du 26 janvier 1983, modifié par le décret du nº 2007613 du 04 janvier 2007, prévoient que la durée du temps passé au service de l'employeur, ou temps de service, des personnels roulants marchandises est fixée dans les conditions suivantes :



* la durée du temps de service des personnels roulants « grands routiers » ou « longue distance » est fixée à 43 heures par semaine, soit 559 heures par trimestre dans les conditions prévues au paragraphe 3 de l'article 4 du présent décret ;



* la durée du temps de service des autres personnels roulants marchandises, à l'exception des conducteurs de messagerie et des convoyeurs de fonds, est fixée à 39 heures par semaine, soit 507 heures par trimestre dans les conditions prévues au paragraphe 3 de l'article 4 du présent décret ;



* Est considérée comme heure supplémentaire, pour les personnels roulants, toute heure de temps de service effectuée au-delà des durées mentionnées ci-dessus,



* Sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs selon les dispositions du cinquième alinéa de l'article L. 212-4 du code du travail les heures de temps de service effectuées à compter de la 36ème heure par semaine, ou de la 153ème heure par mois, et :

- jusqu'à la 43ème heure par semaine, ou la 186ème heure par mois, pour les personnels roulants marchandises « grands routiers » ou « longue distance » ;

- jusqu'à la 39ème heure par semaine, ou la 169ème heure par mois, pour les autres personnels roulants marchandises, à l'exception des conducteurs de messagerie et des convoyeurs de fonds.



Par ailleurs, les heures d'équivalence ne sont pas considérées comme des heures supplémentaires, même si elles sont rémunérées à un taux majoré.



Au delà de 43 heures hebdomadaires ou 186 heures mensuelles , les heures supplémentaires ouvrent droit à une majoration de 50 %.



Au delà du mois de janvier 2017, ces dispositions sont reprises dans le code des transports.



Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant



En l'espèce il n'est pas contesté que l'appelant est un conducteur grand routier pour lequel la durée hebdomaire du travail est fixée à 43 heures par semaine ou 186 heures mensuelles , heures d'équivalence majorées à 25% inclues (soit 8 heures par semaine).



Il ressort de l'analyse des bulletins de salaires ( pièce 3 de l'appelant ) que du 1 janvier 2015 à fin septembre 2016 l'appelant a été rémunéré de manière invariable sur une base de 200 heures par mois). 



Or l'analyse des décomptes conducteur établis par l'employeur sur la période et produits aux débats en pièce 12 de l'appelant , démontre que du 13 février 2015 au 31 décembre 2015 , M [N] effectué un total de 163,94 heures supplémentaires ( heures au delà des 43 heures par semaine majorées à 50 % ° mais n'a été rémunéré que pour 134,49 heures .( Pièces 11 et 13 de l'appelant ).Il peut donc prétendre à une somme de 458,53 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 50% non rémunérées



Sur la période du 1 janvier au 30 septembre 2016 il a effectué 217,11 heures supplémentaire mais n'a été rémunéré que pour 109,55 heures Il peut donc prétendre à une somme de 1694,07 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 50% non rémunérées.



En octobre 2016 il a effectué 26h14 mais n'a été payé que pour 14 heures supplémentaires lui ouvrant droit à 191,52 euros étant précisé que la cour applique aux heures non rémunérées la rémunération majorée résultant de la pièce 10 de l'appelant.



De novembre 2016 à avril 2017 il a effectué 104,76 heures supplémentaires et n'a été rémunéré que pour 84 ce qui lui ouvre droit à une somme de 326,97 euros. 



L'appelant peut ainsi prétendre au titre des heures supplémentaires à une somme totale de de 2671,09 euros outre l'incidence congés payés de 267,10 euros qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la SNT Papalino.Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

 

B- Demande au titre des repos compensateurs 



En l'espèce la demande au titre de l'indemnisation des repos compensateurs vise expressément la période du 1er janvier 2013 au 30 juin 2017.



Les repos compensateurs étant calculés par trimestre civil en application de l'article 5 du décret du 26 janvier 1983 modifié par le décret du 4 janvier 2007 et aujourd'hui codifié à l'artcile 3312-45 dans le code des transports , relatif aux modalites d'application des dispositions du code du travail concernant la duree du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises, la prescription commence à courir à la fin de chaque trimestre .



Toutefois en application de l'article 2240 du code civil la reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait interrompt le délai de prescription et a pour effet de faire courir un nouveau délai.



En l'espèce par lettre en date du 26 octobre 2016 ( pièce 14 de l'appelant ) la SNT Papalino a reconnu devoir recalculer les repos compensateurs de ses salariés sur les trois dernières années 

 Il en résulte que la prescription des repos compensateurs acquis postérieurement au 26 octobre 2013 a été interrompue.

La demande est en revanche prescrite s'agissant des repos compensateurs antérieurs à cette date.



Il ressort de l'article 5- 3° du decret susvisé que la durée du temps passé au service de l'employeur, ou temps de service, des personnels roulants marchandises est fixée dans les conditions suivantes :



- la durée du temps de service des personnels roulants "grands routiers" ou "longue distance" est fixée à 43 heures par semaine, soit 559 heures par trimestre dans les conditions prévues au paragraphe 3 de l'article 4 du présent décret ;



- la durée du temps de service des autres personnels roulants marchandises, à l'exception des conducteurs de messagerie et des convoyeurs de fonds, est fixée à 39 heures par semaine, soit 507 heures par trimestre ;



Est considérée comme heure supplémentaire, pour les personnels roulants, toute heure de temps de service effectuée au-delà des durées mentionnées au 3° . Ces heures supplémentaires ouvrent droit à un repos compensateur dans les conditions définies au 5°de l'article 5.



Le 5° dispose que les heures supplémentaires mentionnées au premier alinéa du 4° du présent article ouvrent droit pour les personnels roulants à un repos compensateur trimestriel obligatoire dont la durée est égale à :



a) Une journée à partir de la quarante et unième heure et jusqu'à la soixante-dix-neuvième heure supplémentaire effectuée par trimestre ;



b) Une journée et demie à partir de la quatre-vingtième heure et jusqu'à la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre ;



c) Deux journées et demie au-delà de la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre ;



L'analyse des décomptes conducteur de l'appelant établis par l'employeur (pièce 10 et 12 de l'appelant), ainsi que des bulletins de salaires démontre qu'hormis sur les bulletins de salaire des mois de novembre et décembre 2016 mentionnant 56,50 jours acquis au titre des repos compensateurs (mention qu'il fait nécéssairement rapporter au courrrier susvisé du 26 octobre 2016) il n'est fait aucune mention des repos compensateur que ce soit pour leur acquisition ou la prise de repos.



Or les décomptes conducteurs du dernier trimestre 2013 jusqu'au 18 juin 2017 dont le temps de travail mensuel est récapitulé en pièce 18 de l'appelant établissent que l'appelant pouvait prétendre à :





Nov -décembre 2013 420,40 heures 

1er trimestre 2014 597 heures de travail effectif >559 heures '+38'0J



2ème trimestre 2014 686,47 > 559 h'+127,47' 2,5 jours au titre des RC

3ème trimestre 2014 610,51 heures > 559h'+51,51 '1 jours au titre des RC

4 trimestre 2014 533,02 



1er trimestre 2015 609,3 heures >559 heures '+50,3 ' 1 Jours au titre des RC

2ème trimestre 2015 420,57 heures 

3ème trimestre 2015 637,65 heures>559h '+ 78,65' 1 jours au titre des RC

4 trimestre 2015 483,98 heures



1er trimestre 2016 476 heures 

2ème trimestre 2016 635,80 heures >559 h '+76,80 ' 1 jours au titre des RC

3ème trimestre 2016 665,88 heures>559h '+ 106,88'1,5 jours au titre des RC

4 trimestre 2016 530 heures



1er trimestre 2017 647,12 heures>559h'+88,12 '1,5 jours au titre des RC

2ème trimestre 2017 388,78 heures



Ainsi la cour fixe à 9,5 jours les repos compensateur acquis par l'appelant sur la période.



L'appelant pouvait outre prétendre à 5% de repos compensateurs sur le temps de travail au delà de 50 heures de travail de nuit par mois en application de l'article 3-2 de l'accord du 14 novembre 2001 relatif au travail de nuit ;

Au vu du décompte exact figurant en pièce 18 du dossier de l'appelant et compte tenu de l'application de la prescription antérieurement au 26 octobre 2013 la cours fixe à 208,99 heures le repos compesateur acquis à ce titre. Il convient de deduire 28 heures de repos compensteurs pris en novembre 2016. 



Il sera donc accordé à l'appelant une somme totale de 1901 euros outre 190,10 euros au titre de l'incidence congés payés. Le jugement sera donc infirmé de ce chef.





C demandes au titre des rappel de primes de dimanches et rappel de prime les jours fériés.



L'article 7 quater de la convention collective ouvre droit à une prime de travail le dimanche dont le montant varie selon que le travail accompli est supérieur ou inférieur à 3 heures.



Les décomptes conducteur postérieurs au 13 février 2015 , début de la période non atteinte par la prescription, démontrent que l'appelant a effectivement travaillé plus de 3 heures ( pièces 2 et 21 les dimanches 28 juin ,12 juillet , 26 Juillet ,9 aout , 23 aout , 6 septembre 2015 , 29 novembre 2015.

En 2016 ce sont les dimanches 7 ,21 février , 17avril ,10 juillet ,7 aout ,21 aout , 4 septembre et 30 octobre qui ont été travaillés . L'indemnité applicable en 2015 était fixée à 22,79 euros et en 2016 à 23,28 ; il sera fait droit à la demande de ce chef.



Par ailleurs l'article 7 ter de la convention collective ouvre droit pour le salarié dont l'ancienneté est supérieure à un an à une majoration de 100% de sa rémunération calculée sur l'horaire effectif en cas de travail les jours fériés.



Les décomptes démontrent également que l'appelant , qui a plus d'une année d'ancienneté à la date de la demande formulée a travaillé à partir du 13 février 2015 les jours fériés des, 1 mai, 9 juin, 14 mai , 14 ainsi que les 28 mars,1er mai 2016, , 14 juillet , 15 aout et 11 novenbre 2016 et 25 mai 2017.



L'employeur n'a pas réglé les indemnités dues au titre des jours fériés, il sera accordé à l'appelant une somme de 1120,48 euros à ce titre outre 112,04 euros à titre d'incidence congés payé, le jugement sera infirmé de ce chef.



D/ Demande au titre des jurs de fractionnement des congés payés.



La cour note que lors de la cession la SNT Papalino à l'entreprise [G] celle-ci a repris les contrats de travail en cours et la charge des congés.

En conséquence le jugement sera confirmé sur ce point.





II Demandes portant sur l'éxécution du contrat de travail 



En application de l'article L1471-1 du code du travail dans sa version applicable en l'espèce toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. 



Cette disposition n'est toutefois pas applicable aux actions en réparation d'un dommage corporel causé à l'occasion de l'exécution du contrat de travail, aux actions en paiement ou en répétition du salaire et aux actions exercées en application des articles L. 1132-1, L. 1152-1 et L. 1153-1. Elles ne font obstacle ni aux délais de prescription plus courts prévus par le présent code et notamment ceux prévus aux articles L. 1233-67, L. 1234-20, L. 1235-7 et L. 1237-14, ni à l'application du dernier alinéa de l'article L. 1134-5.



Ce texte s'applique aux demandes en réparation du préjudice causé par l'inexcution de ses obligations contractuelles par l'employeur telle la demande au titre du travail dissimulé et la demande de dommages intérêts pour préjudice subi du fait de l'absence de versement à l'organisme de retaite complémentaire des cotisations salariales prelévées sur le salaire.



A- demande au titre du travail dissimulé 



L. 8221-5 du code du travail alors applicable édicte qu'"est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur ce dernier [le bulletin de salaire ] un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales'.



L'article L. 8223-1 du code du travail, relatif aux droits des salariés en cas de recours par l'employeur au travail dissimulé, dispose qu' "en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire".

Cet article s'applique quelque soit la modalité de rupture du contrat de travail.



En l'espèce la cour relève que l'appelant ne justifie pas d'une rupture de son contrat de travail qui a d'abord été repris par la société [G] puis par la nouvelle SARL Papalino.



Dans ces conditions le jugement est confirmé.



B/ Demande au titre du préjudice lié à l'absence de versement des cotisations salariales prelevées à l'organisme de retraite complémentaire.



Cette demande s'analyse en une demande additionnelle en appel ; il ressort des pièces produites que l'appelant a connu cette situation à la date de l'édition du relevé qui lui a été délivré par KLESIA SGA AGIRC et ARRCO le 13 avril 2018 , en conséquence elle est recevable et la prescription n'est pas acquise.





En l'espèce l'appelant démontre, par la production de ses bulletins de salaire, qu'alors que des cotisations salariales ont été prelevées sur son salaire brut au titre d'un régime de retraite complémentaire pour la période du 1er décembre 2015 au 30 juin 2016 et du 1 décembre 2016 au 18 juin 2017 soit 14 mois au total , elles n'ont pas été reversées par l'employeur à la caisse de retraite gérant ce régime ( pièce 26).



L'intimé n'oppose aucun document permettant d'apporter une preuve contraire.



Si il est indéniable que l'appelant n'est pas le créancier des cotisations, il n'en demeure pas moins qu'en prélevant des cotisations sans les reverser, l'employeur a commis une faute susceptible d'engager sa responsabilité civile. En effet l'absence de cotisation a nécessairement un impact sur les droits acquis par le salarié et in fine sur le montant de sa retraite complémentaire.

Il appartient toutefois à l'appelant de justifier et chiffrer précisément son préjudice, or en l'espèce il ne verse aux débats aucun élément permettant à la cour d'en faire une juste appréciation, se contentant de solliciter une somme importante dont le mode de calcul n'est pas détaillé.



Dans ces conditions l'appelant sera débouté de sa demande de dommages intérêts à ce titre. 



Il y a lieu en l'espèce d'ordonner la remise au salarié d'un bulletin de salaire rectificatif mentionnant les sommes accordées au titre des heures supplémentaires, des repos compensateurs , indemnités de dimanche et majoration pour travail les jours fériés.



En application des dispositions des articles L. 622-28 et L 641-3 du code de commerce selon lesquelles le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que de tous intérêts de retard et majorations le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté l'appelant de sa demande au titre des intérêts au taux légal sur les sommes dues dès lors qu'il n'est pas justifié de la clôture de la procédure de liquidation judiciaire ;



Le présent arrêt sera déclaré opposable à l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l'UNEDIC - AGS CGEA de Marseille , laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à l'appelant, que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail.



Il convient d'allouer à l'appelant une somme de 500 euros au titre de l'article 700 en première instance et de 2000 euros sur le même fondement en cause d'appel , à fixer au passif de la SARL SNT Transports Papalino le jugement sera donc infirmé de ce che et de dire que les dépens d'appel seront inscrit en frais de liquidation judiciaire.



PAR CES MOTIFS



La cour statuant publiquement et contradictoirement 



Infirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté M [N] 

- de sa demandes au titre des intérêts au taux légal

- de sa demande au titre des congés payés non pris 

- de sa demande de dommages intérêts au titre du travail dissimulé.



Statuant à nouveau :



- Fixe la créance de M. [N] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL SNT Transport Papalino à la somme de 3426,88 euros outre l'incidence congés payés de 342,68 euros pour rappel de salaire minimum conventionnel.



- Fixe la créance de M [N] au passif de la liquidation judicaire de la SARL SNT Transport Papalino à la somme de 2671,09 euros brut outre l'incidence congés payés de 267,10 euros brut au titre des heures supplémentaires dues du 13 février 2015 au mois d'avril 2017.



- Fixe la créance de M [N] au passif de la liquidation judicaire de la SARL SNT Transport Papalino à la somme de 1901 euros outre 190,10 euros au titre de l'incidence congés au titre des repos compensateurs du dernier trimestre 2013 au 17 juin 2018. 

 

- Fixe la créance de M [N] au passif de la liquidation judicaire de la SARL Transport Papalino à la somme de 1120,48 euros outre 112,04 euros à titre d'incidence congés payés au titre du travail le dimanche et des jours février du 13 février 2015 au 25 mai 2017.



- Fixe la créance de M [N] au passif de la liquidation judicaire de la SARL Transport Papalino à la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du CPC en première instance et 2500 euros en cause d'appel. 



Déboute M [N] de sa demande de dommages intérêts au titre de l'absence de versement des cotisations de retraite complémentaire prélévées par l'employeur.



Ordonne la remise d'un bulletin de salaire rectificatif à M [N] en exécution de la présente décision. 



Déclare le présent arrêt opposable à UNEDIC-AGS CGEA de Marseille 



Dit que l'AGS devra garantir, par application des dispositions de l'article L 3253-8 du code du travail, le paiement des sommes fixées à l'exception de celles fixées au titre de l'article 700 du CPC et des dépens , dans la limite du plafond applicable aux faits de la cause prévu aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles pour procéder au paiement. 



Dit que les dépens d'appel seront inscrits en frais de liquidation judiciaire.



Le greffier Le président