Cour d'appel de Toulouse, 4eme Chambre Section 1, 2 décembre 2022, n° 20/03034

02/12/2022



ARRÊT N°2022/526



N° RG 20/03034 - N° Portalis DBVI-V-B7E-NZSF



SB/PG



Décision déférée du 30 Septembre 2020 -

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ALBI ( F 18/00104)



J-P. PAILLEUX

















S.A.R.L. MYRIAM





C/



[B] [Z]





























































INFIRMATION PARTIELLE







Grosses délivrées

le 02/12/2022

à

Me Jean-louis JEUSSET 

Me Emmanuel GIL



ccc

le 02/12/2022

à

Me Jean-louis JEUSSET 

Me Emmanuel GIL

Pôle Emploi

Aide juridictionnelle

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU DEUX DECEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX

***



APPELANTE



S.A.R.L. MYRIAM

[Adresse 2]

[Localité 3]



Représentée par Me Jean-louis JEUSSET de la SELARL CABINET JEUSSET AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE



Représentée par Me Delphine HEINRICH-BERTRAND de la SELARL PHILIPPE GIFFARD CONSEIL, ENTREPRISE ET PERSONNEL, avocat au barreau de TARN-ET-GARONNE







INTIME



Monsieur [B] [Z]

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représenté par Me Emmanuel GIL de la SCP SCPI BONNECARRERE SERVIERES GIL, avocat au barreau de TOULOUSE









COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant S. BLUMÉ, présidente et M. DARIES, conseillère, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



S. BLUMÉ, présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles



Greffier, lors des débats : C. DELVER



 



ARRET : 



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

FAITS - PROCÉDURE - PRÉTENTIONS DES PARTIES 



M. [B] [Z] a été embauché le 25 septembre 2010 par la SARL Myriam en qualité d'employé suivant contrat de travail à durée déterminée saisonnier régi par la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants. 



La relation contractuelle s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée par avenant du 10 novembre 2010. 



M. [Z], placé en arrêt maladie le 18 mai 2017, a repris le travail le 3 septembre 2017. 

Il a été reconnu travailleur handicapé du 29 juin 2017 au 30 juin 2020. 

Il a été déclaré inapte à tous postes dans l'entreprise par le médecin du travail le 19 février 2018. 



Après avoir été convoqué par courrier du 28 mars 2018 à un entretien préalable au licenciement fixé au 9 avril 2018, M. [Z] a été licencié par courrier du 13 avril 2018 pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.



M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes d'Albi le 7 novembre 2018 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes. 



Le conseil de prud'hommes d'Albi, section commerce, par jugement du 30 septembre 2020, a: 

-requalifié le licenciement pour inaptitude de M. [B] [Z] en licenciement nul pour cause de harcèlement moral, 

-condamné la SARL Myriam à payer à M. [B] [Z] la somme de 11 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 

-condamné la SARL Myriam à payer à M. [B] [Z] la somme de 5 728,47 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 572,85 euros au titre des congés payés y afférent, 

-débouté M. [B] [Z] de sa demande relative au manquement à l'obligation de sécurité de résultat de l'employeur, 

-condamné la SARL Myriam à payer à M. [B] [Z] la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du manquement à l'obligation de formation et d'adaptation, 

-débouté M. [B] [Z] de sa demande relative aux heures supplémentaires, 

-condamné la SARL Myriam à payer à M. [B] [Z] la somme de 50 euros en réparation du préjudice subi pour remise tardive des documents de fin de contrat, 

-condamné la SARL Myriam à payer à M. [B] [Z] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

-ordonné le remboursement par la SARL Myriam à pôle emploi des indemnités de chômage versées à M. [B] [Z] du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de 6 mois d'indemnités, dit que le jugement sera notifié par les soins du greffe à pôle emploi, 





-dit n'y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit, 

-débouté les parties de leurs plus amples demandes, 

-condamné la SARL Myriam aux entiers dépens. 



***



Par déclaration du 7 novembre 2020, la société a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 2 octobre 2020, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.



***

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 2 août 2021, la SARL Myriam demande à la cour de :

- déclarer recevable et fondé l'appel interjeté par la Sarl Myriam,

- infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a :

* requalifié le licenciement de M. [Z] en licenciement nul pour cause de harcèlement moral

* condamné la Sarl Myriam a payer à M. [Z] les sommes suivantes :

11.500,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

5.728,47 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 572,85 euros au titre des congés payés y afférents,

1.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du manquement à l'obligation de formation et d'adaptation,

50,00 euros en réparation du préjudice subi pour remise tardive des documents de fin de contrat,

1.500,00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

* Ordonné le remboursement par la Sarl Myriam à Pole Emploi des indemnités chômage versées à M. [Z] du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de 6 mois d'indemnités.

- Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a :

* débouté le salarié de ses demandes relatives aux heures supplémentaires

* débouté le salarié de ses demandes relatives aux manquements à l'obligation de sécurité de résultat

- Et statuant à nouveau : 

* La Cour déclarera irrecevables les demandes de rappels de salaires antérieures au 1er novembre 2015

* la Cour déboutera M. [Z] de l'ensemble de ses demandes ;

*condamner l'intimé sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, 2000 euros ainsi qu'aux entiers dépens. 



Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 4 mai 2021, M. [B] [Z] demande à la cour de :

-au principal : 

*confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté M. [Z] de sa demande indemnitaire sur le fondement d'un manquement à l'obligation de sécurité de résultat de l'employeur et en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel d'heures supplémentaires,





*statuant à nouveau des chefs du jugement critiqués,

*condamner la société d'avoir à régler à M. [Z] les sommes suivantes :

5 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du manquement à l'obligation de sécurité de résultat,

28 235,07 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 2 823,50 euros bruts de congés payés y afférents,

-subsidiairement : 

*condamner la société d'avoir à régler à M. [Z] la somme de 11 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*confirmer le jugement dont appel pour le surplus sauf en ce qu'il a débouté M. [Z] de sa demande indemnitaire sur le fondement d'un manquement à l'obligation de sécurité de résultat de l'employeur et en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel d'heures supplémentaires,

*statuant à nouveau des chefs du jugement critiqués,

*condamner la société d'avoir à régler à M. [Z] les sommes suivantes :

5 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du manquement à l'obligation de sécurité de résultat,

28 235,07 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 2 823,50 euros bruts de congés payés y afférents,

-en tout état de cause : 

*débouter la société de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

*condamner la société au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens, en cause d'appel.



***



La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 23 septembre 2022. 



***



Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



MOTIFS DE LA DECISION



Sur le harcèlement moral 



En application des dispositions de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits à et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel. 

L'article 1154-1 du code de travail dispose qu'il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments,





il incombe à la l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 

Il en résulte que s'il appartient au salarié d'établir la matérialité des faits qu'il invoque, les juges doivent quant à eux, appréhender ces faits dans leur ensemble et rechercher s'ils permettent de présumer l'existence du harcèlement allégué. En ce cas alors, il revient à l'employeur d'établir qu'ils ne caractérisent pas une situation de harcèlement. 



Le salarié fait valoir qu'il a subi des agissements répétés de harcèlement moral depuis septembre 2017, après plusieurs courriers adressés à son employeur les 21 décembre 2016, 15 juin 2017 et 28 août 2017 , aux fins de lui demander de respecter les dispositions applicables en matière de maintien de salaire, de paiement des cotisations pour les services de santé au travail, de durées maximales de travail, de paiement de la contrepartie des heures supplémentaires et de mise à disposition d'un matériel non vétuste. Il explique avoir alors été placardisé, et en veut pour preuve l'absence d'affichage de ses plannings hebdomadaires au contraire de ceux de ses collègues, et l'absence de remise de ses plannings. 

Il fait état de modifications de ses horaires et dates de congés, parfois à la dernière minute pour le destabiliser et le sanctionner. Il indique n'avoir pu bénéficier d'une pause de 20 minutes après 6 heures de travail, notamment le 17 septembre 2017 . Il déplore également avoir été dénigré par certains de ses collègues qui ont dénoncé le fait qu'il avait pris en photo les plannings hebdomadaires des salariés , ce qui lui a valu un avertissement injustifié.Il ajoute qu'il avait porté à la connaissance de son employeur le 10 novembre 2014 des injures racistes proférées à son encontre par un salarié. Il soutient enfin avoir été écarté d'une formation en hygiène et sécurité organisée dans l'entreprise à laquelle était convié tout le personnel les 4 et 5 décembre 2017.

Il expose avoir été menacé et chassé du restaurant par le gérant le 22 janvier 2018, fait pour lequel il a déposé une main courante.

Il indique que ces agissements ont eu un impact sur son état de santé , en ce qu'il a présenté une anxiété majeure liée à la dégradation de ses conditions de travail.



Il produit les éléments suivants:

- un courrier recommandé adressé à son employeur les 21 décembre 2016 concernant la remise de ses bulletins de salaire depuis août 2016, l'absence de mention du maintien du salaire en complément des indemnités journalières à hauteur de 90% pendant les arrêts maladie,

- un courrier recommandé du 15 juin 2017 par lequel le salarié déplorant l'absence de paiement des cotisations pour le service de santé au travail rendant impossible la visite auprès du médecin du travail et relevant une erreur relative aux majorations des heures supplémentaires au mois de mai 2017.

- un courrier du 28 août 2017 dans lequel M.[Z], en arrêt maladie depuis le 18 mai 2017, indique reprendre son travail le 4 septembre 2017 et demande à son employeur de respecter la durée légale de travail, exposant que le fait d'avoir travaillé entre 60 et 70 heures par semaine à l'aide de matériel en panne (machine de la plonge, hotte...) a dégradé son état de santé. 



- un SMS (pièce 19) de l'employeur du 1er janvier (année non précisée) informant le salarié d'un rendez-vous à la médecine du travail le 19 février 10h45et précisant: 'pour ce qu'il en est des congés tu les prends jusqu'au 18 fev comme prévu, en attente d'une nouvelle organisation des congés.Par courrier je te fais parvenir tout document qui te revient. A savoir bulletin de salaire chèque planning et rv visite médicale'. 

- un courrier du 10 novembre 2014 dans lequel il dénonçait des injures racistes prononcées par un employé.

- un courrier du 5 janvier 2018 lui notifiant une sanction disciplinaire ainsi motivée: ' Devant votre refus de signer votre planning, je suis dans l'obligation de vous le transmettre par courrier. Vous le trouverez ci-joint, vous avez la période de travail du ler janvier au 14 janvier et la période de congés payés du 15 janvier au 18 fevrier 2018. A compter du mois de janvier 2018

votre temps de travail s'effectuera sur 35 heures hebdomadaires comme le stipule votre contrat. 7 heures de travail effectif et deux fois 1/2 heure pour les pauses repas. De plus, j'apprends par une source que vous avez pris le planning de vos collègues en photo sans ma présence ni autorisation. Vous n'en avez aucun droit, d'autant que le vôtre est dans une feuille annexe et individuelle donc ce planning-là ne vous concerne pas. Je considère cela comme intrusion

à mes effets personnels. Cela vaut un avertissement. "

- une déclaration de main courante du 23 janvier 2018 un courrier du salarié à la SARL Myriam le 23 janvier 2018 évoquant des menaces du mari de la gérante le 22 janvier 2018 lors de la remise d'une prolongation d'arrêt de travail, celui-ci ayant sollicité des explications et informations confidentielles et l'ayant menacé de représailles à la reprise 'il allait s'occuper de lui, qu'il fallait qu'il quitte son travail, en lui disant devant des gens présents, sans aucun respect à son égard.'

- un courrier de convocation du 12 février 2018 à un entretien fixé le 20 février en vue d'une sanction disciplinaire 

- un avis d'arrêt de travail du 7 janvier 2018 pour 'burn out , anxiété majeure liée au travail' 

- un courrier du Dr [P] au médecin du travail le 19 janvier 2018 relatant les conditions de travail difficiles décrites par M.[Z] 

- une décision de la MDPH du 29 juin 2017 notifiée à l'employeur le 31 août 2018 portant reconnaissance du statut de travailleur handicapé de M.[Z].

- un avis d'inaptitude au poste en date du 19 février 2018. 



La cour constate que le grief fait à l'employeur de destabiliser le salarié par des modifications tardives d'horaires et de dates de congés n'est pas objectivé par les deux SMS (pièce 19) sur lesquels s'appuie le salarié, qui ne font que confirmer ses dates de congés et informer le salarié d'un rendez-vous auprès de la médecine du travail.



A l'exception de ces reproches dont la réalité n'est pas retenue, la cour considère que les éléments produits par le salarié, pris en leur ensemble, laissent présumer une situation de harcèlement moral. Il incombe à l'employeur, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.









La SARL Myriam dénie tout agissement de harcèlement et forme les objections suivantes:

- s'agissant de l'affichage des plannings: M.[Z] a bénéficié d'un planning selon une durée de travail adaptée , ce qui explique l'absence de mention de ses horaires sur le planning collectif affiché, qu'elle a répondu aux revendications du salarié en mettant en place à compter de septembre 2017 des relevés d'heures mensuels envoyés au salarié et signés par celui-ci.

La cour constate à la lecture des plannings produits par l'employeur que ces documents jusqu'en juillet 2017 (semaine 31) ne comportaient que la mention des jours de repos , de congés ou d'arrêt maladie pour l'ensemble des salariés travaillant en cuisine, et qu'à compter de cette date ont été précisés les horaires des salariés à l'exception de M.[Z] qui était en arrêt maladie jusqu'au 4 septembre 2017. Nonobstant le caractère difficilement lisible des plannings produits en copie par l'appelante, il est possible de relever quelques indications d'horaires de travail pour M.[Z] et de jours repos sur les planning généraux de l'entreprise. Ces documents manifestement incomplets ont été accompagnés de relevés d'horaires précis et signés adressés à M.[Z] à compter de septembre 2017 et signés par celui-ci.

Au-delà de la confusion qui semble avoir présidé pour l'employeur entre les plannings et relevés d'heures de travail, il est manifeste que l'affichage du planning au sein de l'entreprise doit pouvoir être consulté , c'est du reste sa finalité. Il s'en déduit que l'avertissement infligé au salarié pour avoir photographié ledit planning est injustifié, sans que sa nullité soit toutefois sollicitée.



S'agissant de la formation en hygiène et sécurité organisée au profit des salariés en décembre 2017, l'employeur fait valoir que M.[Z] ne s'y est pas présenté de sa propre volonté alors qu'il n'en était pas exclu.

De fait , au vu des éléments produits de part et d'autre, il ne peut être retenu que le salarié a été écarté de ladite formation par l'employeur.



Sur les menaces du 22 janvier 2018 dénoncées par le salarié, la gérante déclare avoir contesté dans un courrier du 31 janvier 2018 le déroulement des faits relatés par le salarié, exposant que M.[Z] lui a jeté son arrêt de travail à la figure avant de quitter les lieux, et que son époux l'a poursuivi à l'extérieur et lui a demandé de ne pas renouveler ce comportement inadmissible. Elle produit le témoignage établi par un client présent lors des faits, M.[C] [K] , qui relate que vers 19h le 22 janvier 2018 M.[Z] a jeté un papier 'à la patrone en disant: 'voila un autre arrêt. La patrone a été très choquée du geste. Son mari l'a suivi à la sortie et lui a dit de ne pas recommencer ce geste(...).' Ce témoignage, accompagné de la carte d'identité de son auteur et établi dans des formes légales qui engagent la responsabilité de son auteur, est précis et circonstancié et conduit la cour à écarter la réalité des menaces reprochées à l'employeur .



Concernant les manquements reprochés à l'employeur sur les mentions portées sur les bulletins de salaire, l'employeur objecte qu'aucune demande n'est formée par le salarié au titre du maintien de salaire en période d'arrêt maladie. Si des erreurs ont été commises, les éléments produits par le salarié ne permettent pas de les déterminer



clairement. Enfin les bulletins de salaire produits par le salarié sur la période de 2015 à 2018 démontrent le caractère injustifié du reproche fait à l'employeur le 21 décembre 2016 d'avoir cessé toute remise de bulletin de salaire à compter d'août 2016. 



Sur la privation de pauses

Le salarié se prévaut de la privation d'une pause de 20 minutes après 6 heures de travail le 17 septembre 2017. Le relevé d'heures de la journée correspondante, signé par le salarié, mentionne un travail d'une durée de 8h de 10h30 à 18h30. Si l'employeur succombe dans l'administration de la preuve du respect du temps de pause de 20 minutes dont le salarié doit bénéficier après 6 heures de travail en application des dispositions légales de l'article L3121-16 et conventionnelles, il ne résulte pas des écritures du salarié d'autres réclamations pour non respect du temps de pause, de sorte que ce manquement isolé n'a pu entrainer une dégradation des conditions de travail du salarié ni porter atteinte à ses droits et à sa dignité.



Sur les injures raciales , le courrier envoyé à l'employeur le 10 novembre 2014, plus de trois ans avant la rupture , en vue de dénoncer des propos racistes, sans que de telles manifestations aient été dénoncées depuis cette date -le salarié ne faisant état dans la procédure d'aucune réitération de ces faits- ne sauraient être à l'origine d'une dégradation des conditions de travail du salarié et de la déterioration de son état de santé que le salarié situe à compter de septembre 217.

 

L'employeur verse aux débats le témoignage de deux salariés ayant travaillé en cuisine avec M.[Z] ,MM[R] et [H], décrivant une agressivité de celui-ci dans le cadre des relations de travail , une attitude polémique et un non respect de la clientèle.



Il ressort de ces considérations que les éléments et explications fournis par l'employeur conduisent à écarter l'existence d'agissements répétés de harcèlement . La notification d'un avertissement dont la nullité n'est pas sollicitée par le salarié n'est pas constitutive d'un harcèlement , qui ne peut être caractérisé que par des agissements répétés. Si les relations se sont manifestement tendues entre le salarié, ses collègues et son employeur, le ressenti difficile exprimé par le salarié sur son environnement professionnel, et dument rapporté par un médecin psychiatre le 19 janvier 2018 sans autre constatation sur les conditions de travail, ne permet pas de retenir la réalité d'agissements de harcèlement ayant eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail de nature à porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Le salarié sera donc débouté de ses demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral et nullité de licenciement pour harcèlement, par infirmation du jugement. 



2) Sur les heures supplémentaires 



L'article L 3171-4 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. 



A l'appui de sa demande le salarié produit:

- des relevés d'heures sur les calendriers 2015, 2016 et 2017, mentionnant une durée de travail hebdomadaire, des périodes de congés payés, de repos et d'arrêt maladie

- des décomptes annuels faisant apparaître entre octobre 2015 et (ajout) décembre 2017 le nombre d'heures de travail effectuées par semaines, les heures payées, les taux horaires de base et majorés à 20% et 50% ainsi que le montant du rappel de salaire réclamé 

- ses bulletins de salaire sur la période 2015-2017 



Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à la SARL Myriam de fournir les éléments utiles à la détermination des heures de travail réellement accomplies par le salarié.



L'employeur, à qui il appartient de contrôler le temps de travail du salarié , ne produit aucun élément permettant de déterminer le temps de travail effectif du salarié avant septembre 2017, date à compter de laquelle les relevés d'heures qu'il produit sont précis ( indication des heures de début et de fin de chaque journée de travail) et signés par le salarié, ce qui atteste de l'acceptation de la véracité de leur contenu par celui-ci. 

La cour relève quelques incohérences présentées par les décomptes produits par le salarié sur la période de septembre 2017 à décembre 2017. Il sera ainsi relevé que sur la semaine 37 de l'année 2017 (du 11 au 15 septembre) le salarié fait état de 48,25 heures accomplies quand le total des heures mentionné sur le relevé d'heures produit par l'employeur et signé par le salarié mentionne 41 heures accomplies et rémunérées , avec une indication précise des heures de travail quotidien le matin et en soirée, dont le détail n'est pas remis en cause par le salarié. Il en va de même des décomptes établis par le salarié pour les semaines 38 et 39 qui ne comportent pas la déduction des temps de pause du temps de travail effectif. 

En revanche les plannings produits par l'employeur sur la période antérieure à septembre 2017 ne comportent aucune indication d'horaire et de durée de travail et ne sont d'aucune utilité pour déterminer le temps de travail effectif du salarié.

La cour relève à la lecture du registre d'entrée et de sortie du personnel que l'entreprise employait plus d'une dizaine de salariés, et que M.[Z] ne travaillait pas seul en cuisine mais au sein d'une équipe, qu'il était rémunéré à hauteur de 26h30 heures supplémentaires par mois ainsi qu'en attestent ses bulletins de salaire. Les décomptes

qu'il fournit, au-delà d'incohérences ci-dessus relevées, ne comportent pas la déduction des pauses repas. La cour retient, au vu des éléments produits de part et d'autres, que le salarié a accompli des heures supplémentaires entre le 7 novembre 2015 et le 30 décembre 2017 justifiant l'octroi d'un rappel de salaire de 8423,20 euros outre 842,32 euros d'indemnité de congés payés correspondante.



3)Sur l'obligation de sécurité



En application de l'article L. 4121-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause: 

'L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes'.



S'agissant d'une obligation de moyens renforcée, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a mis en oeuvre tous les moyens permettant d'assurer la sécurité et de protéger la santé de son salarié, et notamment d'avoir mis en place une organisation et des moyens adaptés.



Si ainsi que le soutient l'employeur, les fiches de relevés d'heures quotidiennes dont se prévaut le salarié (pièce 18) mentionnent une durée de travail hebdomadaire n'excédant pas 48h, durée conventionnelle maximale de travail hebdomadaire, il demeure que le salarié a systématiquement accompli plus de 6 heures supplémentaires par semaine, soit 26 heures supplémentaires par mois, ce qui a aggravé l'état de santé déjà fragile du salarié .

L'employeur qui était informé depuis le 31 août 2017 de la qualité de travailleur handicapé reconnue au salarié, ne justifie pas de mesures appropriées prises en application de l'article L5213-6 du code du travail pour permettre au salarié de conserver son emploi, en adaptant son poste de travail ou son temps de travail, notamment en respectant la durée hebdomadaire de 35h contractuellement prévue par les parties. 

De même alors que le salarié, employé de cuisine, déplore travailler avec des matériels de cuisine en panne ( machine de la plonge...) , notamment dans un courrier adressé à son employeur le 28 août 2017 avant sa reprise de travail dans le souci de préserver son état de santé, l'employeur qui supporte la charge de la preuve du respect de l'obligation de sécurité ne fournit aucune indication sur l'état du matériel équipant la cuisine du restaurant. 



Ce manquement établi de l'employeur à l'obligation de sécurité justifie sa condamnation à payer au salarié la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts . 



Sur la cause réelle et sérieuse de licenciement 



Le salarié soutient que le manquement de l'employeur à son obligation de reclassement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.



Aux termes de l'article L 1226-2 du code du travail ( dans sa rédaction applicable à compter du 01 janvier 2018), lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.



Cette proposition prend en compte, après avis du comité économique et social lorsqu'il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté.



L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.



La fiche médicale établie par le médecin du travail le 19 février 2018 conclut à l'inaptitude de M.[Z] au poste de commis de cuisine avec la précision suivante: 'l'état de santé du salarié actuellement constaté ne permet pas de proposer des tâches ou des postes existants dans l'entreprise que le salarié pourrait exercer'.

L'employeur, que la déclaration susvisée d'inaptitude ne dispense pas de l'obligation de reclassement, a interrogé le médecin du travail par courrier recommandé du 27 février 2018 sur ses préconisations de reclassement tant dans la SARL Myriam que dans les SARL l'Amiral et Le Museum qui exploitent respectivement un restaurant. En réponse à cette sollicitation de l'employeur le médecin du travail a indiqué le 2 mars 2018 qu'il renouvelait les termes de la fiche médicale d'inaptitude et n'émettrait un nouvel avis médical que sur un poste préalablement accepté par le salarié. 

La copie du livre d'entrée et de sortie du personnel que la SARL Myriam produit aux débats révèle qu'un poste de serveur a été pourvu le 6 mai 2018 par le recrutement de M.[D]. L'employeur qui avait nécessairement connaissance du recrutement qu'il allait effectuer dans les trois semaines qui suivent le licenciement de M.[Z], s'est abstenu de soumettre ce poste de reclassement à l'avis du médecin du travail et de le proposer au salarié , alors qu'il était compatible avec la restriction des manutentions lourdes mentionnée par le médecin du travail lors de la visite médicale de reprise du 6 septembre 2017.



Il en résulte que, nonobstant la recherche de postes disponibles au sein des sociétés L'Amiral et Le Museum, la recherche de reclassement effectuée par l'employeur au sein de l'entreprise Myriam ne répond pas aux exigences légales.



Le licenciement est donc privé de cause réelle et sérieuse.



Le salarié , âgé de 42 ans lors de la rupture, bénéficiait d'une ancienneté de 7 ans au sein d'une entreprise employant plus de 11 salariés et percevait un salaire mensuel de référence de 1909,49 euros. Il ne produit aucun élément d'actualisation de sa situation financière et professionnelle depuis la rupture. En vertu de l'article L1235-3 du code du travail, il peut prétendre à une indemnité comprise entre 3 et 8 ans de salaire. Il est justifié , au vu des éléments susvisés de lui allouer la somme de 9547 euros à titre de dommages et intérêts.



Le jugement déféré est confirmé en ses dispositions ayant condamné l'employeur au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis de 5 728,47 euros outre 572,85 euros au titre des congés payés afférents.



La condamnation de l'employeur à rembourser au Pôle emploi les indemnités chômage versées au salarié sera limitée à 3 mois, le jugement déféré tant réformé sur ce point.



4)Sur l'obligation de formation et d'adaptation



Les premiers juges ont retenu un manquement de l'employeur à l'obligation que lui impose l'article L. 6321-1 du code du travail de formation de ses salariés et d'adaptation à leur poste de travail et alloué à M. [Z] la somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts .

Si l'employeur excipe d'une formation proposée en décembre 2017 au salarié, ce que conteste ce dernier, une unique proposition tardive sur 10 ans d'activité du salarié dans l'entreprise est insuffisante pour démontrer que l'employeur s'est acquitté de son obligation, alors même que les difficultés de santé connues par le salarié auraient justifié des formations sur l'adaptation au travail et les postures au travail en vue de prévenir une inaptitude physique à son poste in fine constatée en février 2018. Le préjudice subi par le salarié du fait de l'absence d'une formation sérieuse dispensée pendant le cours de la relation de travail, justifie la confirmation du jugement entrepris..



5) Sur la remise tardive des documents de rupture 



La société Myriam soutient que les documents de fin de contrat sont quérables et non portables.

Elle justifie avoir adressé au salarié les documents de fin de contrat par courrier recommandé du 4 mai 2018, le lendemain de leur réclamation écrite par le salarié.

La remise de ces documents dans le délai de trois semaines de la rupture, alors même qu'il n'est pas justifié d'un refus de délivrance au salarié des actes concernés avant cette date sur le lieu de l'entreprise , ne présente pas un caractère excessif . Le salarié verra donc rejeter sa demande indemnitaire, par infirmation du jugement sur ce point.



Sur les demandes annexes



La SARL Myriam, partie principalement perdante, supportera les entiers dépens d'appel.

M.[Z] est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens qu'il a dû exposer à l'occasion de cette procédure. La SARL Myriam sera donc tenue de lui payer la somme complémentaire de 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 al.1er 1° du code de procédure civile.

Le jugement entrepris est confirmé en ses dispositions concernant les frais et dépens de première instance.

La SARL Myriam est déboutée de sa demande formée au titre des frais et dépens.

 

PAR CES MOTIFS 



La cour, statuant publiquement, contradictoirement , en dernier ressort



Confirme le jugement déféré en ses dispositions ayant condamné la SARL Myriam à payer à M.[B] [Z]:

- 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de formation

- 5 728,47 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 572,85 euros au titre des congés payés afférents

-1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens 



L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau des chefs infirmés



Rejette la demande de dommages et intérêts pour licenciement nul



Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse 



Condamne la SARL Myriam à payer à M.[B] [Z]:

- 8423,20 euros outre 942,32 euros d'indemnité de congés payés correspondante.

- 9 547 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

- 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité

- 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile 



Condamne la SARL Myriam à rembourser au Pôle emploi les indemnités chômage versées au salarié dans la limite de 3 mois



Rejette toute demande plus ample ou contraire 



Condamne la SARL Myriam aux entiers dépens d'appel 



Le présent arrêt a été signé par S. BLUMÉ, présidente, et par C. DELVER, greffière.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE









C. DELVER S. BLUMÉ.