Cour d'appel de Toulouse, 4eme Chambre Section 2, 2 décembre 2022, n° 21/01565

02/12/2022



ARRÊT N° 2022/484



N° RG 21/01565 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OCVK

AB/AR



Décision déférée du 25 Février 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( F 18/01836)

COSTA J

















[T] [N]





C/



S.A.S. BDR & ASSOCIES

Association AGS CGEA [Localité 7]





























































CONFIRMATION PARTIELLE







Grosse délivrée



le 2/112/22



à Me Renaud FRECHIN 

Me Sonia BRUNET-RICHOU 

Me Pascal SAINT GENIEST 



REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU DEUX DECEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX

***



APPELANTE



Madame [T] [N]

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée par Me Renaud FRECHIN de la SCP CABINET DENJEAN ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE





INTIMEES





SAS BDR & Associés 

(précédemment dénommée SAS Rey et associés) ès qualités de mandataire ad hoc de la SARL BSH DIFFUSION domicilié ès qualités audit siège sis [Adresse 3] 



Représentée par Me Sonia BRUNET-RICHOU de la SCP CAMILLE ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE





AGS CGEA [Localité 7] UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 7], Association déclarée, représentée par sa Directrice Nationale, Madame [X] [Z], domiciliée [Adresse 1]



Représentée par Me Pascal SAINT GENIEST de l'AARPI QUATORZE, avocat au barreau de TOULOUSE







COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant A.Pierre-Blanchard et F. Croisille-Cabrol, conseillères, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. Brisset, présidente

A. Pierre-Blanchard, conseillère

F. Croisille-Cabrol, conseillère



Greffier, lors des débats : A. Ravéane



 



ARRET : 



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par C. Brisset, présidente, et par A. Ravéane, greffière de chambre





Mme [T] [N] a été embauchée suivant contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 7 octobre 2015 au 29 février 2016 par la SARL BSH Diffusion en qualité de vendeuse catégorie 4 de la convention collective nationale du commerce de détail de l'habillement et des articles textiles du 25 novembre 1987.



Après plusieurs renouvellements de contrats à durée déterminée, la relation contractuelle s'est poursuivie à compter du 1er janvier 2017 par contrat à durée indéterminée à temps complet.



Mme [N] travaillait au sein de l'une des deux boutiques de la société, laquelle était située [Adresse 6].



La société employait moins de 11 salariés à la date du litige, et appartenait au Groupe Bruno Saint Hilaire.



Par courrier du 12 juin 2017, la salariée a demandé une réévaluation de sa classification en 'vendeuse catégorie 8" compte tenu de l'évolution de ses missions.



Après un entretien à ce sujet le 3 juillet 2017, l'employeur a répondu qu'il maintenait la classification de Mme [N] à la catégorie 4. 



Par courrier du 19 septembre 2017, la société BSH Diffusion notifiait à Mme [N] sa mutation sur le magasin de [Localité 5] à effet au 2 octobre 2017, en application de la clause de mobilité de son contrat de travail.



A compter du 26 septembre 2017, Mme [N] a été placée en arrêt de travail pour maladie et n'a plus repris son poste.



Le même jour, le conseil de la salariée écrivait à l'employeur que la mutation était ne mesure de rétorsion à sa demande de reclassification, et que Mme [N] ne disposait pas de véhicule pour se rendre à [Localité 5].



La société BSH Diffusion contestait cette version des faits et indiquait par courrier du 10 octobre 2017 qu'il s'agissait de répondre à la demande de Mme [N] de percevoir une rémunération supérieure, dans la mesure où le magasin de [Localité 5] générait un chiffre d'affaires plus important que la boutique du centre-ville, ce qui avait une incidence directe sur la rémunération variable.



Lors d'une seconde visite médicale en date du 2 juillet 2018, le médecin du travail a rendu un avis d'inaptitude définitive à son poste et a indiqué qu'un reclassement était possible sur un poste ne comportant pas de manipulation répétée de charges.



Par courrier du 9 août 2018, l'employeur a demandé au médecin du travail de se prononcer sur 6 postes disponibles au sein du groupe. Le médecin a répondu par lettre du 27 août 2018 que de tels postes ne pouvaient convenir. 



Par courrier du 17 septembre 2018, l'employeur a écrit à Mme [N] qu'après consultation du médecin du travail, aucun poste de reclassement, correspondant aux préconisations de ce dernier, n'existait dans l'entreprise ni dans une autre société du groupe. 



Par courrier du 26 septembre 2018, la salariée a été convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé le 5 octobre 2018.



Mme [N] a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par courrier du 17 octobre 2018.



Par requête du 13 novembre 2018, Mme [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins d'obtenir la nullité de son licenciement pour harcèlement moral.



Par jugement en date du 21 novembre 2019, le tribunal de commerce de Toulouse a prononcé la liquidation judiciaire de la société BSH Diffusion et a nommé la SAS Rey, devenue la SAS BDR & associés, en qualité de liquidateur. 



Le 29 juillet 2021, la liquidation a été clôturée pour insuffisance d'actifs et la SAS Rey a été désignée mandataire ad hoc aux fins de poursuivre l'instance en cours. 





Par jugement du 25 février 2021, le conseil de prud'hommes de Toulouse a :



- débouté Mme [T] [N] de l'ensemble de ses demande, 

- mis hors de cause le CGEA venant en garantie de l'AGS, 

- débouté la SAS Rey et associés, ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL BSH Diffusion de sa demande reconventionnelle,

- condamné Mme [N] aux entiers dépens.



Mme [N] a relevé appel de ce jugement le 7 avril 2021, dans des conditions de forme et de délai non discutées, en énonçant dans sa déclaration d'appel les chefs critiqués.





Par conclusions notifiées par voie électronique le 22 septembre 2022, auxquelles il est expressément fait référence, Mme [N] demande à la cour de : 



- déclarer recevable en la forme l'appel interjeté contre la décision déférée, 

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse du 25 février 2021, section commerce, chambre 2, en ce qu'il a :

*débouté Mme [N] de sa demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée en ce qu'elle serait prescrite, 

*jugé que l'employeur avait respecté son obligation de sécurité et de résultat ainsi que son obligation de reclassement, 

*jugé que les faits de harcèlement moral n'étaient pas établis, 

*débouté Mme [N] de sa demande de modification de niveau de rémunération et de la régularisation des salaires y afférents, 

*débouté Mme [N] de l'ensemble de ses demandes indemnitaires (indemnité légale de licenciement, indemnité de préavis, congés payés y afférents et sur les demandes de rappels de primes notamment), 

*débouté Mme [N] de sa demande relative à l'article 700 du code de procédure civile,

*condamné Mme [N] aux entiers dépens de l'instance.



Et statuant à nouveau :

- requalifier les contrats à durée déterminée en un seul contrat à durée indéterminée, 

- juger que Mme [N] a été victime de harcèlement moral, 

- à titre principal, juger que le licenciement de Mme [N] est entaché de nullité ou à tout le moins sur une cause réelle et sérieuse (sic),

- à titre subsidiaire, juger que la société BSH Diffusion n'a pas respecté son obligation de reclassement, 

- juger que la société BSH Diffusion n'a pas respecté son obligation de sécurité,

En conséquence :

- ordonner à la SAS BDR & associés, précédemment dénommée SAS Rey et associés es qualités de mandataires judiciaires d'inscrire au passif de la société BSH diffusion la somme de 12 500 euros à titre de dommages et intérêts à titre principal pour licenciement nul ou titre subsidiairement, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



- ordonner à la société BDR & associés, précédemment dénommée société Rey et associés ès qualités de mandataires judiciaires d'inscrire au passif de la société BSH Diffusion avec intérêts de droit à compter du jour de la demande les sommes suivantes:



*3 515,78 euros à titre d'indemnité de préavis outre celle de 351,57 euros bruts au titre des congés payés y afférents, 

* 1 757, 89 euros à titre d'indemnité de requalification, 

* 427,14 euros au titre du complément de l'indemnité de licenciement,

* 4 730 euros au titre du rappel de salaire augmenté de la somme de 473 euros au titre des congés payés, 

* 2 673, 67 euros au titre des primes,

* 6 000 euros à titre dommages et intérêts pour harcèlement moral, 

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat, 

- rendre opposable la décision à intervenir aux AGS CGEA de [Localité 7], 

- ordonner à la SAS BDR & associés, précédemment dénommée société Rey et associés es qualités de mandataires judiciaires d'inscrire au passif de la société BSH Diffusion la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner aux entiers dépens.



Par conclusions notifiées par voie électronique le 7 octobre 2022, auxquelles il est expressément fait référence, la société BSH Diffusion, représentée par son mandataire ad hoc la société BDR et associés, demande à la cour de : 



- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse du 25 février 2021,

- débouter Mme [N] de la totalité de ses demandes, 

- à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait entrer en voie de condamnation, il lui est demandé de :

- fixer la créance au passif de la SARL BSH Diffusion représentée par son mandataire ad hoc à hauteur de 1 485 euros bruts au titre de l'indemnité de requalification ;

- fixer au passif de la SARL BSH Diffusion représentée par son mandataire ad hoc la créance de rappel de salaires dans la limite de 56,76 euros ;

- ramener à de plus justes proportions le quantum de l'ensemble des indemnités sollicitées par Mme [N],

En tout état de cause,

- condamner Mme [N] au paiement de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Me Rey, ès qualité de mandataire ad hoc de la SARL BSH Diffusion, ainsi qu'aux entiers dépens,

-rendre opposable la décision à intervenir aux AGS CGEA de [Localité 7].



Par conclusions notifiées par voie électronique le 20 septembre 2021, auxquelles il est expressément fait référence, l'association AGS CGEA [Localité 7] demande à la cour de : 

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, 

- juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-19, L3253-17 et D3253-5 du code du travail, étant précisé que le plafond applicable s'entend pour les salariés toutes sommes et créances avancées confondues et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale ou d'origine conventionnelle imposée par la loi.

En tout état de cause :

- juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, 

- juger que la somme de 2 500 euros réclamée au titre de l'article 700 du code de procédure civile est exclue de la garantie, les conditions spécifiques de celle-ci n'étant pas remplies, 

- statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens sans qu'ils puissent être mis à la charge de L'AGS.







MOTIFS :





Sur la demande de reclassification au poste de vendeuse catégorie 8 :



En cas de différend sur la catégorie professionnelle d'une convention collective qui doit être attribuée à un salarié, il convient de rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu'il requiert. Il appartient au salarié de faire preuve de la réalité des fonctions de classification supérieure qu'il indique occuper.



En l'espèce, il est rappelé que Mme [N] a été engagée sur le poste de vendeuse, catégorie 4, que la convention collective nationale du commerce de détail d'habillement et des articles textiles définit de la manière suivante :



'Catégorie 4 : Filière vente/étalagisme

Vendeur(se) de 3 ans à 5 ans de pratique professionnelle ou vendeur (se) titulaire du bac professionnel vente :

- maîtrise les techniques de vente ;

- assure l'implantation, l'animation et la mise en valeur des produits dans le rayon ou le magasin sur les indications de son supérieur hiérarchique.'





Mme [N] affirme qu'elle exerçait les fonctions d'une vendeuse catégorie 8, laquelle vendeuse est ainsi définie :

'-possède une maîtrise reconnue et une connaissance approfondie de l'ensemble des fonctions de son métier ;

- peut être associé(e) aux achats, à la réalisation de la vitrine, au réassort et former les vendeurs ;

- assure la coordination et l'animation d'une équipe de vente'.



Elle rappelle qu'elle avait 34 ans d'expérience dans la vente dont 23 comme responsable de magasin, ce qui n'est pas un critère d'attribution automatique de la classification qu'elle revendique, d'autant que la société souligne l'absence de maîtrise totale du métier par Mme [N] dans la mesure où ses erreurs de caisse en juin 2017 ont conduit à un courrier de rappel à l'ordre du 16 juin 2017, produit aux débats.



Mme [N] affirme qu'en l'absence fréquente de M. [C], le responsable de la boutique, elle en assumait les tâches (participation aux achats, à la réalisation des vitrines, au réassort, à la formation des salariés nouvellement recrutés, gestion des réclamations clients, encaissement des ventes) ; sur ce point elle produit les attestations de trois vendeuses, dont le caractère probant ne peut être raisonnablement retenu dans la mesure où Mme [B] est en contentieux avec l'employeur avec le même débat sur la classification, Mme [G] est une intérimaire restée un mois et témoigne en termes totalement imprécis sur les tâches qu'elle énumère, et dont certaines relèvent d'ailleurs de la catégorie 4, et Mme [L] est également une intérimaire restée moins d'un mois car sa mission a été interrompue dans la mesure où elle ne donnait pas satisfaction. 



Au delà de ces témoignages, Mme [N] ne verse aux débats aucun élément objectif sur la réalisation des tâches qu'elle estime relever de la catégorie 8 ; les seuls courriers de doléances de la salariée sont insuffisants à remplir la charge probatoire lui incombant.



Dans ces conditions, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de rappel de salaire fondée sur la classification en catégorie 8, ainsi que la demande de congés payés y afférents.





Sur la demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée :



Mme [N] a été embauchée suivant contrat de travail à durée déterminée du 7 octobre 2015 au 29 février 2016 par la SARL BSH Diffusion en qualité de vendeuse, ce contrat a été prolongé par avenant pour la période du 1er mars 2016 au 30 juin 2016, pour une durée déterminée, un nouvel avenant au contrat de travail a prolongé la période du 1er juillet 2016 au 31 décembre 2016, toujours à durée déterminée ; tous ces contrats et avenants visent un accroissement temporaire d'activité.

Par un dernier avenant à son contrat, Mme [N] a été embauchée le 1er janvier 2017 pour une durée indéterminée.



Elle demande la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée dès l'origine, pour deux motifs différents :



-le motif de recours est illicite et en réalité il s'agissait de répondre aux besoins de l'activité normale et permanente de l'entreprise : en effet, la société invoquait le motif suivant : 

« En raison d'un accroissement temporaire suite au départ d'un collaborateur et à la réorganisation prochaine entre les équipes du magasin d'usine de [Localité 5] et de la boutique de Boulbonne ».Il s'agissait donc de remplacer le départ d'un collaborateur parti, donc de pourvoir un poste relevant de l'activité normale et permanente, de plus la 'réorganisation des équipes' n'est pas un motif valable de recours au contrat à durée déterminée,



-le contrat à durée déterminée et ses avenants n'ont pas été remis à la salariée dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche, comme le prévoit l'article L1242-13 du code du travail (contrat de travail à durée déterminée du 7 octobre 2015 remis le 21 octobre 2015 ; contrat de travail à durée déterminée du 10 février 2016 remis le 4 mars 2016; contrat de travail à durée déterminée du 1er juillet 2016 remis le 16 juillet 2016). 



A ces demandes, la société BSH Diffusion représentée par la SAS BDR&Associés ès qualités et le CGEA de [Localité 7] opposent la prescription biennale de l'article L. 1471-1 du code du travail dans les motifs de leurs conclusions mais ne soulèvent aucune irrecevabilité dans le dispositif de leurs conclusions puisqu'ils demandent simplement la confirmation du débouté prononcé par le conseil de prud'hommes.



S'il est exact que le conseil de prud'hommes a retenu la prescription puis a statué improprement au fond pour débouter la salariée au lieu de déclarer ses demandes irrecevables, il n'en demeure pas moins que la cour n'est saisie d'aucune fin de non recevoir au vu des dispositifs des conclusions des intimés, lesquels seuls saisissent la cour.



Il y a donc lieu d'examiner les motifs d'irrégularités de fond et de forme invoqués par la salariée pour conclure à la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, sans examiner la question de la prescription.



Il est rappelé que par application des articles L.1242-1 et L.1242-2 du code du travail, un contrat à durée déterminée quel qu'en soit son motif, ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale de l'entreprise.



Par ailleurs le contrat à durée déterminée est soumis à un certain formalisme, en ce que le motif de recours à ce type de contrat de travail, dérogatoire du droit commun, doit y être précisé.



Il ne peut y avoir de contrat à durée déterminée successifs que dans les conditions et circonstances limitativement énumérées par les articles L. 1244-1, L.1244-2, L.1244-3 et L.1244-4 du code du travail. L'accroissement temporaire d'activité ne fait donc pas partie des cas légaux de recours à des contrats à durée déterminée successifs.

Il existe par ailleurs un délai de carence entre les contrats à durée déterminée qui ne peuvent être successifs.







Par application de l'article L 1245 - 2 du code du travail, en cas de requalification, il est accordé au salarié une indemnité de requalification qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.



En l'espèce, c'est à juste titre que Mme [N] fait valoir que le motif de recours au contrat à durée déterminée invoqué par l'employeur et inscrit aux contrats, à savoir le départ d'un collaborateur et la réorganisation prochaine des équipes, ne constitue pas un accroissement temporaire d'activité, puisqu'il s'agit au contraire de pallier l'absence d'un collaborateur définitivement parti, de sorte qu'il s'agit de faire face au volume normal d'activité de l'entreprise et non à un surcroît temporaire d'activité. L'embauche de Mme [N] répond donc à un besoin de l'activité pérenne.

Au demeurant, l'employeur ne verse aux débats strictement aucune pièce chiffrée sur un prétendu accroissement temporaire d'activité à cette période, alors qu'il lui appartient de justifier de la réalité du motif du recours au contrat à durée déterminée.



Dans ces conditions, la relation contractuelle sera requalifiée en contrat à durée indéterminée dès l'origine, soit le 7 octobre 2015, par infirmation du jugement entrepris.



Il sera alloué à Mme [N] une indemnité de requalification égale à un mois de salaire soit 1663,31 €, en application des dispositions de l'article L.1245-2 du code du travail.





Sur la demande de rappel de primes :



Mme [N] rappelle qu'elle doit bénéficier d'une prime mensuelle de 1% du chiffre d'affaires réalisé par elle, telle que contractualisée ; elle demande un rappel de prime à compter du mois d'octobre 2015 en raison de la requalification de la relation contractuelle dès l'origine.



Or, la rémunération sous forme de primes n'a été convenue entre les parties que par avenant du 5 septembre 2016, lequel ne saurait avoir d'effet rétroactif nonobstant la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée dès l'origine.

Et Mme [N] a bien perçu ses primes à compter de cet avenant, de sorte qu'elle a été remplie de ses droits. 

La demande sera donc rejetée par confirmation du jugement entrepris.





Sur le harcèlement moral :



Aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Aux termes de l'article L 1152-2, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.



L'article L 1152-3 dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces textes est nulle.



En application de l'article L 1154-1, il appartient au salarié qui se prétend victime d'agissements répétés de harcèlement moral de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un tel harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Mme [N] soutient avoir été victime d'un harcèlement moral à compter du départ du responsable de la boutique 'usine de [Localité 5]', M. [K], en septembre 2016, consistant en :



1/ une surcharge de travail au sein de la boutique 'vitrine' de la rue Boulbonne car son responsable M. [C] devait partager désormais son temps avec la boutique 'usine' de [Localité 5], elle devait donc accomplir une partie des tâches de celui-ci,



pour en justifier elle produit les témoignages de Mmes [L], [B] et [G], dont le caractère probant n'a pas été retenu par la cour pour les motifs déjà exposés ; ce fait ne peut donc être considéré comme établi ;



2/ le refus injustifié qui lui a été opposé par l'employeur de lui attribuer la qualification de 'vendeuse catégorie 8" au vu des fonctions occupées ; or il a été jugé que Mme [N] ne relevait pas de cette catégorie de sorte que le refus de l'employeur était justifié ;



3/ sa mutation sans explication vers le magasin de [Localité 5], apprise le 15 septembre 2017 par la consultation de son planning d'octobre 2017, mutation décidée en représailles par l'employeur :



A ce sujet la salariée produit un mail du 15 septembre 2017, non pas adressé à elle mais à son supérieur M. [C] ; il s'agit d'un mail de Mme [M] (responsable ressources humaines) envoyant aux responsables les nouveaux plannings d'octobre 2017, avec la mention que Mme [N] serait affectée à plein temps au magasin de [Localité 5].



Mme [N] produit également son courrier du 21 septembre 2017 protestant contre cette mutation ; ce courrier fait référence à un échange téléphonique avec le service des ressources humaines au sujet de la mutation qu'elle n'a donc pas 'apprise par la consultation de son planning' comme elle le soutient. Le courrier de réponse de l'employeur du 19 septembre 2017, maintenant cette mutation et l'avertissant qu'en cas de refus elle s'exposait à un licenciement pour faute, fait d'ailleurs état des échanges intervenus entre la salariée et la direction des ressources humaines le 14 septembre 2017.

Mme [N] ne peut donc soutenir avoir été mutée brutalement et 'sans explication'.







Par ailleurs, la salariée soutient qu'il s'agirait d'une 'mesure de représailles' à sa demande de revalorisation salariale, or la société justifie d'une part de la réorganisation entre les deux boutiques nécessitée par le départ d'un collaborateur, d'autre part de l'existence d'une clause de mobilité rendant licite la mutation à [Localité 5] (à seulement 5km de distance du lieu de travail), et enfin, de son intention de muter la salariée sur un magasin au chiffre d'affaires plus important afin de lui assurer une augmentation de sa rémunération variable, et donc de répondre à son souhait, ainsi qu'elle le lui expliquait dans ses courriers des 19 septembre et 10 octobre 2017.

Le grief tiré du caractère brutal et illégitime de la mutation n'est donc pas davantage établi.



Enfin, Mme [N] produit son dossier tenu par le médecin du travail, ses arrêts de travail et ses prescriptions médicales (psychotropes) qui ne sauraient à eux seuls, même pris dans leur ensemble, caractériser l'existence d'agissement répétés laissant supposer un harcèlement moral, étant rappelé surabondamment que l'avis d'inaptitude visait le non-port de charges et non une cause psychologique.



En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a écarté tout harcèlement moral, et débouté Mme [N] de ses demandes afférentes à ce harcèlement moral et à la nullité du licenciement.





Sur le manquement à l'obligation de sécurité :



Dans le cadre de l'obligation de sécurité pesant sur l'employeur destinée notamment à prévenir les risques pour la santé et la sécurité des salariés, la loi lui fait obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. 



Et l'article L.4121-1 du code du travail lui fait obligation de mettre en place :

- des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, 

- des actions d'information et de formation, 

- une organisation et des moyens adaptés,

et de veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.



En l'espèce, Mme [N] indique que l'employeur est resté passif malgré la dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé ; elle reprend strictement les mêmes griefs que ceux évoqués au titre du harcèlement moral et que la cour a jugé non établis. Au demeurant la cour observe que Mme [N] s'est plainte de ses conditions de travail et de son état de santé alors qu'elle était déjà placée en arrêt maladie et qu'elle n'a plus repris son poste jusqu'à sa déclaration d'inaptitude, de sorte que l'employeur, saisi de ses doléances, n'a pu mettre en oeuvre ni aménagement, ni une quelconque mesure concrète quant au poste et aux conditions de travail de la salariée.







La cour confirmera donc le jugement entrepris ayant écarté tout manquement à l'obligation de sécurité, ainsi que la demande indemnitaire y afférente. 





Sur le licenciement pour inaptitude :



La cour, ayant écarté tout harcèlement moral, a rejeté par confirmation du jugement la demande de nullité du licenciement formulée à titre principal par Mme [N].



Il convient donc d'examiner la demande formulée par celle-ci à titre subsidiaire, tendant à voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse pour manquement de l'employeur à son obligation de reclassement.



Lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. 

Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. 

Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu'il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. 

L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.

En l'espèce, Mme [N] soutient que l'avis d'inaptitude du 2 juillet 2018 mentionne qu'un reclassement est possible à un poste ne comportant pas de manipulation répétée de charges, et que l'employeur est défaillant dans sa recherche de reclassement car il n'a proposé aucun poste à la salariée.



Toutefois, il s'évince des pièces produites que la SARL BSH Diffusion a fait toutes diligences pour remplir loyalement et sérieusement son obligation de reclassement :

-elle a interrogée Mme [N] sur ses compétences le 4 juillet 2018,

-elle a interrogé le médecin du travail sur la compatibilité des 6 postes de démonstrateurs ouverts au recrutement et sur les aménagements de postes envisageables, le 9 août 2018,

-le médecin s'est opposé au reclassement de Mme [N] sur ces postes par courrier circonstancié du 27 août 2018,



-la SARL BSH Diffusion justifie avoir interrogé les autres sociétés du groupe via la DRH du groupe le 5 septembre 2018, laquelle a répondu négativement sur l'existence de possibilités de reclassement le 12 septembre 2018.



Ainsi, la cour constate comme les premiers juges que l'employeur a satisfait à son obligation de reclassement, de sorte que le licenciement de Mme [N] repose sur une cause réelle et sérieuse.



Mme [N] sera donc déboutée de ses demandes afférentes à la rupture, par confirmation du jugement entrepris.





Sur le complément d'indemnité de licenciement :



Mme [N] sollicite un complément d'indemnité de licenciement de 427,14 € sans développer aucun moyen à l'appui de cette demande.



Ainsi, la demande ne peut qu'être rejetée par confirmation du jugement déféré.





Sur le surplus des demandes :



La société BSH Diffusion représentée par la SAS BDR&Associés ès qualités, succombant partiellement, sera condamnée aux dépens de première instance par infirmation du jugement entrepris ainsi qu'aux dépens d'appel, et à payer à Mme [N] la somme de 2500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles exposés en première instance et en appel.



Le présent arrêt est déclaré opposable à l'AGS- CGEA de [Localité 7].









PAR CES MOTIFS







Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a débouté Mme [N] de sa demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée et de sa demande d'indemnité de requalification, et en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles,



Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,



Requalifie la relation contractuelle entre Mme [N] [T] et la société BSH Diffusion en contrat à durée indéterminée dès le 7 octobre 2015,



Fixe la créance de Mme [N] [T] au passif de la société BSH Diffusion, représentée par la SAS BDR&Associés ès qualités, à la somme de 1663,31 € à titre d'indemnité de requalification,







Condamne la société BSH Diffusion, représentée par la SAS BDR&Associés ès qualités, à payer à Mme [N] la somme de 2500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles de première instance et d'appel,



Condamne la société BSH Diffusion, représentée par la SAS BDR&Associés ès qualités, aux entiers dépens,



Déclare la présente décision opposable à l'AGS-CGEA de [Localité 7].



Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière.





La greffière La présidente













A. Raveane C. Brisset.