Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-4, 2 février 2023, n° 19/13815

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 02 FEVRIER 2023



N° 2023/ 

CM/FP-D











Rôle N° RG 19/13815 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BE2AP







SARL AUX DELICES DE CAGNES





C/



[S] [M]

[Z] [V]

Association L'UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 5]

















Copie exécutoire délivrée 

le :

02 FEVRIER 2023 

à : 

Me Philippe- laurent SIDER, avocat au barreau D'AIX-EN-

PROVENCE



Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE



Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE



















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de GRASSE en date du 02 Août 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° .





APPELANTE



SARL AUX DELICES DE CAGNES Prise en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Philippe- laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et par Me Robin EVRARD, avocat au barreau de NICE





INTIMES



Madame [S] [M], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

et par Me Hélène GOSSELIN, avocat au barreau de MARSEILLE



Monsieur [Z] [V] de la SELARL BG & ASSOCIES en sa qualité de commissaire à l'exécution du Plan de la SARL AUX DELICES DE CAGNES, demeurant [Adresse 3]



non représenté



Association UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 5], demeurant [Adresse 4]



représentée par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Février 2023.







ARRÊT



réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Février 2023



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



















EXPOSE DU LITIGE



Mme [M] (la salariée) a été embauchée par la société Aux délices de Cagnes à compter du 1er juillet 2007 en qualité d'apprentie. La relation contractuelle s'est poursuivie selon contrat à durée indéterminée à compter du 19 juillet 2010 en qualité de pâtissière.



La salariée a été en arrêt de travail du 26 février 2016 renouvelé jusqu'au 18 septembre 2016.



Le 23 mars 2016, Mme [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Grasse aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail, de dire que la rupture du contrat produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de voir condamner la société Aux délices de Cagnes à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (33 225,48 euros), une indemnité de préavis (5 537,58 euros) et l'indemnité compensatrice de congés payés afférente (553,76 euros), l'indemnité de licenciement (3 645,48 euros), des dommages et intérêts pour travail dissimulé (16 612,74 euros), des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail (5 000 euros), des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité (5000 euros), le paiement d'heures supplémentaires (non chiffré), une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, les intérêts de droit à compter de la saisine, les entiers dépens outre de voir ordonner l'exécution provisoire. 



La société Aux délices de Cagnes a été convoquée à l'audience devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé qui lui a été notifié le 26 mars 2016.



Par jugement du 19 avril 2016, la société Aux délices de Cagnes a été placée en redressement judiciaire. M. [T] a été désigné en qualité de mandataire judiciaire. 



Le 1er septembre 2016, la salariée a été reçue par le médecin du travail dans le cadre d'une visite de reprise. Il a procédé à l'étude de poste le 12 septembre 2016. 



Le 19 septembre 2016, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte à son poste de travail en indiquant : 'Inapte au poste. L'état de santé actuel de la salariée ne permet pas de formuler de reclassement professionnel au sein de l'entreprise'.



L'affaire pendante devant le conseil de prud'hommes a été radiée le 27 septembre 2016.



La salariée a été convoquée à un entretien préalable à licenciement pour le 7 octobre 2016. 



Par courrier recommandé avec accusé de réception du 11 octobre 2016, la société a licencié la salariée pour impossibilité de reclassement suite à une inaptitude d'origine non-professionnelle. 



Sur ré-enrôlement après radiation selon acte du 30 mai 2017, la salariée a repris ses demandes et a sollicité en outre à titre subsidiaire de déclarer sans cause réelle et sérieuse son licenciement outre le paiement de 43 701,64 euros au titre du salaire d'heures supplémentaires non réglé.



Par jugement du 7 juillet 2017, un plan de continuation a été ordonné et M. [V] a été désigné en qualité de commissaire à l'exécution du plan. 



La société Aux délices de Cagnes s'est opposée aux demandes de la salariée.



Par jugement du 2 août 2019, le conseil de prud'hommes de Grasse, pris en sa composition de départage a :


prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail passé entre Mme [M] et la société Aux délices de Cagnes,

constaté que la rupture du contrat de travail est un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

fixé la date de la rupture au 12 octobre 2016,

fixé au passif du redressement judiciaire de la société Aux délices de Cagnes les sommes suivantes :

3.645,58 euros à titre d'indemnité de licenciement, 

5.537,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 553,76 euros à titre de congés payés afférents ,

5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

27.438,56 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires impayées,

16.612,74 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé,

30.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

condamné la société Aux délices de Cagnes à remettre à Mme [M] le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte, les bulletins de salaire d'avril, 2013 à février 2016 et l'attestation Pôle Emploi rectifiés,

mis hors de cause la selarl BG et associés agissant en qualité de commissaire à l'exécution du plan, 

condamné la société Aux délices de Cagnes à payer à Mme [M] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

condamné la société Aux délices de Cagnes aux dépens de l'instance, 

constaté l'intervention forcée de l'Unédic délégation Ags cgea de [Localité 5] lui rendant le jugement commun et opposable, 

déclaré commun et opposable le jugement à la Sarl JSA, ex-mandataire judiciaire de la société Aux délices de Cagnes,

constaté que le Cgea fera l'avance des créances garantie qu'à défaut de fonds disponibles permettent leur règlement par la société Aux délices de Cagnes,

prononcé l'exécution provisoire du jugement,

rejeté toutes les autres demandes. 




Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 27 août 2019, la société Aux délices de Cagnes a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement, en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail passé entre Mme [M] et la société Aux délices de Cagnes, dit que la rupture du contrat de travail est un licenciement sans cause réelle et sérieuse, fixé la date de la rupture au 12 octobre 2016, fixé au passif du redressement judiciaire de la société Aux délices de Cagnes les sommes suivantes : 3.645,58 euros à titre d'indemnité de licenciement, 5.537,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 553,76 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente , 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, 27.438,56 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires impayées, 16.612,74 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé, 30.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; en ce qu'il l'a condamnée à remettre à Mme [M] le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte, les bulletins de salaire d'avril 2013 à février 2016 et l'attestation Pôle Emploi rectifiés, à payer à Mme [M] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, aux dépens de l'instance et en ce qu'il l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes. L'appel a été formé à l'encontre de Mme [M], l'AGS ' CGEA du sud-est, Maître [V] pris en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Aux délices de Cagnes.



Par ordonnance du 23 septembre 2021, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de radiation de l'affaire du rôle de la cour et débouté les parties de toutes autres demandes, condamnant la société Aux délices de Cagnes aux entiers dépens de l'incident.



Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 14 novembre 2019, la société Aux délices de Cagnes demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ces dispositions ci-dessus indiquées et statuant à nouveau de :


débouter Mme [M] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

déclarer que les créances invoquées postérieures au jugement d'ouverture ne peuvent que faire l'objet d'une fixation au passif de la société en redressement judiciaire ;

condamner Mme [M] à payer la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. 






Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 17 novembre 2022, Mme [M] demande à la cour de :


confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail passé entre Mme [M] et la société Aux délices de Cagnes, constaté que la rupture du contrat de travail est un licenciement sans cause réelle et sérieuse, fixé la date de la rupture au 12 octobre 2016, fixé au passif du redressement judiciaire de la société Aux délices de Cagnes les sommes suivantes :


3.645,58 euros à titre d'indemnité de licenciement, 5.537,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 553,76 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente ,5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, 16.612,74 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé, en ce qu'il a condamné la société Aux délices de Cagnes à remettre à Mme [M] le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte, les bulletins de salaire d'avril, 2013 à février 2016 et l'attestation Pôle Emploi rectifiés ;


infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé au passif du redressement judiciaire de la société Aux délices de Cagnes les sommes suivantes : 30.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 27.438,56 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires impayées ; en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de 5000 euros à titre de dommages-intérêt pour exécution déloyale du contrat de travail ;

débouter l'AGS CGEA de [Localité 5] de sa demande tendant au rejet de l'ensemble des demandes de Mme [M] et sollicitant à titre subsidiaire la limitation de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 6 mois de salaire si la cour venait à faire droit à la demande de résiliation judiciaire ;


statuant à nouveau,


constater au besoin dire et juger que le salaire mensuel brut moyen de Mme [M] est de 2768,79 euros,

constater, au besoin dire et juger, que l'ancienneté de Mme [M] remonte au 1er juillet 2007 et non au 5 août 2009, et que cette date du 1er juillet 2013 sera prise en compte sur les documents sociaux rectifiés ainsi que pour ses droits à retraite,

prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Aux délices de Cagnes,

dire que la résiliation judiciaire du contrat de travail produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

fixer la date de la rupture des relations contractuelles au 11 octobre 2016, soit la date d'envoi de la lettre de licenciement pour inaptitude physique définitive de Mme [M] à son poste de travail,

condamner la société Aux délices de Cagnes à lui verser les sommes suivantes :

33'225,48 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

5537,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 553,76 euros à titre de congés payés sur préavis,

3645,58 euros à titre d'indemnité de licenciement,

16'612,74 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

5000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

5000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat,

43'701,64 euros au titre des heures supplémentaires,


en tout état de cause,


fixer au passif de la société Aux délices de Cagnes toutes les sommes auxquelles elle sera condamnée,


à titre subsidiaire,


constater au besoin dire et juger que l'inaptitude physique de Mme [M] est d'origine professionnelle,

constater, au besoin dire et juger que l'inapte de Mme [M] est la conséquence des agissements fautifs de la société Aux délices de Cagnes,

constater, au besoin dire et juger que la société Aux délices de Cagnes n'a pas respecté son obligation de reclassement et à son obligation de sécurité de reclassement,

dire que le licenciement pour inaptitude physique et définitive et impossibilité de reclassement est dénuée de cause réelle et sérieuse,

dire que la société Aux délices de Cagnes n'a pas respecté les dispositions des articles L. 1226 ' 10 et suivants du code du travail portant sur le reclassement du salarié déclaré inapte,

constater, au besoin dire et juger qu'elle doit bénéficier de l'indemnité d'un montant au moins égal à celui prévu par l'article L. 1226 ' 15 du code du travail,

condamner la société Aux délices de Cagnes à lui verser les sommes suivantes :

33'225,48 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

5537,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 553,76 euros à titre de congés payés sur préavis,

3645,58 euros à titre d'indemnité de licenciement,

16'612,74 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

5000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

5000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat,

43'701,64 euros au titre des heures supplémentaires,


en tout état de cause,


fixer au passif de la société Aux délices de Cagnes toutes les sommes auxquelles elle sera condamnée,


en tout état de cause,


condamner la société Aux délices de Cagnes à lui verser les sommes suivantes :

33'225,48 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

5537,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 553,76 euros à titre de congés payés sur préavis,

3645,58 euros à titre d'indemnité de licenciement,

16'612,74 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

5000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

5000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat,

43'701,64 euros au titre des heures supplémentaires,


en tout état de cause,


fixer au passif de la société Aux délices de Cagnes toutes les sommes auxquelles elle sera condamnée,

assortir toutes ces sommes des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes de Grasse outre la capitalisation des intérêts à chaque échéance annuelle conformément aux dispositions de l'article 1343 ' 2 du code civil,

débouter l'AGS ' CGEA de [Localité 5] de sa demande de rejet de l'ensemble des demandes de Mme [M] et de sa demande de limitation de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui lui serait due à 6 mois de salaire, si la cour venait à faire droit à la demande de résiliation judiciaire,

dire et juger que la décision à intervenir sera opposable à l'AGS ' CGEA, qui devra garantir les condamnations prononcées,

ordonner à la société Aux délices de Cagnes d'avoir à lui remettre l'ensemble des documents sociaux rectifiés (certificat travail, attestation pôle emploi, bulletins de salaire, reçu pour solde de tout compte) dans les 8 jours suivant la notification de la décision sous astreinte de 100 euros par jour de retard, la cour de céans se réservant la liquidation de ladite astreinte ;

condamner la société Aux délices de Cagnes au paiement de la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamner la société Aux délices de Cagnes aux entiers dépens de première instance et d'appel, ceux d'appel distrait au profit de Maître Romain Cherfils, membre de la Selarl Lexavoué Aix-en-Provence, avocats associés, aux offres de droit;

dire que les sommes retenues par un huissier de justice en application du décret n° 2007 ' 774 du 10 mai 2007 portant modification du décret n° 96 ' 1080 du 12 décembre 1996 relatif au tarif des huissiers, devront être supportées par la société Aux délices de Cagnes, en sus de l'application de l'article 700 du code de procédure civile, dans l'hypothèse où les condamnations prononcées au profit de la concluante ne seraient pas réglées spontanément et/ou l'exécution forcée seraient confiées à un huissier de justice.




Par les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 24 janvier 2020, l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 5] demande à la cour de :


constater son intervention forcée et l'y dire bien fondée,

constater qu'un plan de redressement a été homologué et qu'en l'état, la société est redevenue in bonis et la subsidiarité de la garantie du CGEA est renforcée ;

constater qu'en l'état du plan de redressement, l'employeur est en possession des fonds disponibles permettant le règlement des créances ;

débouter Mme [M] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et indemnité pour travail dissimulé, des indemnités pour manquement à l'obligation de loyauté et pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat ;

débouter Mme [M] de sa demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur;

dire et juger bien fondé le licenciement pour inaptitude non professionnelle et impossibilité de reclassement ;

débouter Mme [M] de ses demandes au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, indemnité compensatrice de préavis et indemnité de licenciement;


subsidiairement, si la cour devait soit faire droit à la demande de résiliation judiciaire, soit dire le licenciement non fondé,


vu l'article L. 1235 ' 3 du code du travail,

débouter Mme [M] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse correspondant à 12 mois de salaire limiter l'indemnité due à la somme de 16'612,74 euros correspondant aux salaires des 6 derniers mois ;


en tout état de cause,


vu le plan de redressement arrêté,

dire et juger que la décision à intervenir ne sera opposable à l'AGS et au CGEA qu'à défaut de fonds disponibles permettant de le règlement des créances par l'employeur ;

dire et juger que la somme réclamée au titre de l'article 700 du code de procédure civile n'entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA ;

dire et juger qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation de créance en deniers ou quittances ;

dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évaluée le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ;

dire et juger que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253 ' 6 et L. 3253 ' 8 et suivants du code du travail, que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253 ' 15, L. 3253 '18, L. 3253 ' 19, L. 3253 ' 20, L. 3253 ' 21 et L. 3253 ' 17 et D. 3253 ' 5 du code du travail ;

statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens.




M. [V] en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan n'a pas constitué avocat malgré signification de la déclaration d'appel le 20 novembre 2019 à personne présente au domicile habilitée à recevoir l'acte, mentionnant qu'à défaut de constitution dans le délai de 15 jours, il s'expose à ce qu'un arrêt soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire. 



Par acte d' huissier délivré à domicile le 26 novembre 2019, Mme [M] a fait signifier à Me [V] en sa qualité de mandataire judiciaire, la déclaration d'appel de la société Aux délices de Cagnes le 27 août 2019, ses premières conclusions au fond du 14 novembre 2019 et bordereau de pièces annexées.



Par acte d'huissier du 20 octobre 2022, Mme [M] a fait signifier à la selarl BG & associés en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan, les conclusions récapitulatives au fond déposées le 19 septembre 2022 et les pièces supplémentaires n°54 à 60. 



L'arrêt sera réputé contradictoire. 



La clôture des débats a été ordonnée le 21 novembre 2022 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 28 novembre 2022.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

 



MOTIFS DE LA DECISION



Sur l'exécution du contrat de travail



1- Sur la demande de salaire pour heures supplémentaires impayées



Pour contester le jugement entrepris en ce qu'il a fixé au passif de la société, un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires impayées, la société Aux délices de Cagnes soutient que la salariée ne justifie d'aucune demande de l'employeur visant à l'accomplissement d'heures supplémentaires, qu'il verse aux débats des bulletins de salaire qui comportent la signature de Mme [M], que certains portent mention d'heures supplémentaires payées, en sorte que la salariée qui a validé chaque mois son bulletin de salaire, ne peut venir soutenir que des heures supplémentaires n'auraient pas été payées, précisant qu'elle bénéficiait d'une promesse de cession de parts sociales et que les éléments qu'elle apporte ne présentent pas de valeur probante suffisante pour remettre en cause les heures figurant sur les bulletins de salaire, qu'elle n'a pas contesté précédemment.



La salariée fait grief au jugement de ne pas avoir retenu l'intégralité des sommes qu'elle réclamait, et soutient qu'elle demeurait contrainte à une présence de 8 heures par jour, six jours par semaine, soit a minima 48 heures par semaine et qu'en période de fête, elle pouvait travailler sept jours sur sept. Elle indique apporter des attestations et décompte des heures supplémentaires qu'elle a effectuées d'octobre 2011 à février 2016. Elle rétorque à l'employeur que le fait de ne pas avoir fait valoir ses droits pendant l'exécution du contrat de travail ne vaut pas renonciation de sa part au paiement des heures supplémentaires, que l'argument selon lequel elle signait les bulletins de salaire est inopérant, prétendant que l'employeur exigeait cette signature pour lui remettre ses bulletins de salaire. 



L'Ags qui invoque la prescription de la demande d'heures supplémentaires pour les périodes antérieures au 23 mars 2013, ne reprend pas au dispositif de ses conclusions la prétention tendant à déclarer prescrites ou irrecevables des demandes salariales à raison de la prescription. La cour n'est donc pas saisie de ce chef.

Elle estime que les éléments apportés par la salariée ne constituent pas des indices sérieux d'heures supplémentaires. 



La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.

La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.



Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. 



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



Les heures supplémentaires s'accomplissent dans le cadre d'un contingent annuel et ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos.



En l'espèce, Mme [M] était soumise à la durée légale du travail.



Elle affirme avoir accompli au moins 8 heures par jour, six jours par semaine et verse aux débats:




l'attestation de son compagnon, M. [H] qui indique que depuis juin 2015, Mme [M] partait du domicile vers 3h30 le matin et rentrait aux alentours de 13h30, et cela six jours sur sept, que son état de fatigue était présent et qu'elle se démoralisait lorsqu'à la fin du mois toutes ses heures supplémentaires n'étaient pas payées ;

l'attestation de sa mère Mme [F] qui précise que pendant l'arrêt maladie de sa fille de février à septembre 2016, elle est allée récupérer à la société Aux délices de Cagnes les fiches de paie de celle-ci qui ne lui ont été remises que contre signature ;

l'attestation de Mme [O], apprentie à la société Aux délices de Cagnes pendant deux ans de septembre 2014 à février 2016, qui a travaillé avec Mme [M] qui était alors sa responsable, mentionnant que : en semaine lorsque d'autres employés étaient en repos, elle commençait avec Mme [M] à 4 heures du matin et finissait sa journée à 12 heures et pendant les périodes de fêtes de 3h à 11h du matin ; elle a pu constater que Mme [M] travaillait six jours sur sept par semaine, 8 heures par jours, voir plus suivant la charge de travail à effectuer ; elle a perçu sa prime mensuelle de 150 euros de septembre 2014 à mars 2015 soit pendant une période de 7 mois en espèces et que celle-ci n'était jamais notifiée sur sa fiche de paye ;

un décompte des heures travaillées par semaine avec le total mensuel, pour chacun des mois depuis le mois d'octobre 2011 jusqu'au mois de février 2016, mentionnant les semaines de congés ;

un décompte des heures travaillées par semaine et par mois précisant le montant de heures supplémentaires hebdomadaires et le total mensuel outre les salaires dus au titre de ces heures supplémentaires par semaine et par mois, précisant les périodes de vacances ;

ses bulletins de salaire d'octobre 2011 à septembre 2016.




A ces éléments qui sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre, l'employeur oppose l'absence d'autorisation de sa part pour accomplir des heures supplémentaires et la signature par la salariée des bulletins de salaire. 



Non seulement, le fait que la salariée n'ait pas demandé pendant l'exécution du contrat de travail le paiement d'heures supplémentaires ne vaut pas renonciation de sa part au paiement d'éventuelles heures supplémentaires, mais encore, il ressort des bulletins de salaire mentionnant régulièrement des heures supplémentaires à compter du mois de juin 2014 outre de l'attestation de Mme [O] pré-citée qu'elle bénéficiait au moins de l'autorisation implicite d'en réaliser.

 

L'employeur ne produit aucun relevé des horaires de sa salariée alors qu'il en a l'obligation en application des dispositions précitées, étant précisé que les bulletins de salaire ne sont pas assimilables aux documents nécessaires au décompte de la durée de travail exigés par la loi. Par ailleurs, le fait pour la salariée d'avoir signé les bulletins de salaire gardés par l'employeur est inopérant, et ne saurait en tout état de cause, valoir quitus des heures de travail qui y sont mentionnées.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'employeur ne justifie pas d'éléments contraires à ceux apportés par la salariée. Il y a donc lieu de retenir l'intégralité des heures supplémentaires invoquées. Néanmoins, en fonction des heures supplémentaires déjà réglées, c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a considéré que sur la somme sollicitée de 43.701,64 euros réclamée restait due la somme de 27.438,56 euros bruts .

 

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a fixé au passif du redressement judiciaire de la société Aux délices de Cagnes la créance de Mme [M] au titre d'heures supplémentaires impayées à la somme de 27.438,56 euros bruts. 





2- Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé



La société reproche au jugement d'avoir fixé une somme au titre du travail dissimulé, contestant avoir cherché à échapper à ses obligations ou à se soustraire aux formalités imposées par l'article L.1221 du code du travail, alléguant la possibilité d'une erreur dans la comptabilisation des horaires.



L'Ags soutient que la preuve de l'intention de l'employeur de dissimuler les heures accomplies par la salariée n'est pas rapportée.



La salariée fait valoir que la preuve de l'élément matériel et de l'élément intentionnel de la dissimulation des heures de travail accomplies est établie par le non-paiement des heures supplémentaires, le témoignage de Mme [O] et celui de M. [H], son compagnon. Elle invoque le paiement en espèces d'éléments salariaux non mentionné dans les bulletins de salaire. 



Il résulte de l'article L. 8221-5 du code du travail que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur, de manière intentionnelle, soit s'est soustrait à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit s'est soustrait à la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou a mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heure de travail inférieur à celui réellement effectué. 



En l'occurrence, l'attestation de Mme [O] aux termes de laquelle elle indique avoir perçu sa prime mensuelle de 150 euros de septembre 2014 à mars 2015 soit pendant une période de 7 mois en espèces et que celle-ci n'était jamais indiquée sur sa fiche de paye, corrobore les assertions de la salariée portant sur le paiement de sommes en espèces non mentionnées sur les bulletins de salaire, caractérisant l'élément intentionnel de la dissimulation des heures de travail accomplies sur les bulletins de salaire. 

Il s'ensuit que la salariée est bien fondée à solliciter le paiement de l'indemnité de travail dissimulé issue de l'article L.8223-1 du code du travail, dont le montant n'est pas contesté dans ses modalités de calcul. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a fixé la créance de Mme [M] au passif de la société Aux délices de Cagnes à la somme de 16.612,74 euros. 



3- Sur le manquement de l'employeur à obligation d'exécution loyale du contrat de travail et la demande de dommages et intérêts afférente



Le jugement entrepris qui a prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, a débouté la salariée de sa demande dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail en considérant que cette demande se 'cumulait' avec l'indemnisation au titre du manquement à l'obligation de sécurité qui faisait l'objet d'une réparation à hauteur de 5000 euros de dommages et intérêts.



La société fait grief au jugement de considérer que l'employeur a exécuté de façon déloyale le contrat de travail, soutenant que la preuve n'est pas apportée des manquements invoqués, que l'existence de désaccords ne caractérise pas un comportement déloyal de sa part et que son mal-être n'est pas lié au travail mais au décès d'un proche. 



La salariée conteste le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour manquements de l'employeur à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail et avance à cet égard que ceux-ci sont constitués par :

- l'infraction de travail dissimulé,

- le défaut de rémunération de l'intégralité des heures supplémentaires,

- l'importance des heures de travail ayant entraîné son épuisement et ayant dégradé son état de santé, ayant dû être en arrêt de travail à plusieurs reprises,

- le non respect, de mauvaise foi,de du maintien de salaire pendant la période de 180 jours pendant ses arrêts de travail, ce qui a été reconnu par la société.

Elle ajoute que la promesse de cession de parts qui lui a été proposée et qu'elle a signée faisait partie d'un stratagème pour la duper, puisque la société qui était en difficultés financières se trouvait dans l'impossibilité de payer l'ensemble de ses heures de travail.

Elle estime que cette demande est fondée sur des faits distincts de ceux allégués au soutien de la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et que les indemnités sollicitées ne réparent pas le même préjudice. 



L'Ags qui conclut à la confirmation du jugement sur ce chef, soutient que la salariée ne justifie pas du préjudice subi.



Il a été examiné ci-dessus que l'employeur avait commis l'infraction de travail dissimulé et n'avait pas rémunéré la salariée à hauteur des heures supplémentaires effectuées caractérisant un manquement de celui-ci à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail. 



Il résulte du sms envoyé par l'employeur à la salariée (pièce 30) que l'employeur a indiqué que le maintien de salaire à régulariser pour l'intégralité de la période de maladie s'élevait à la somme de 184,62 euros bruts et demandait alors à la salariée son avis. Il est constant que cette somme a été régularisée. Si l'employeur a reconnu effectivement devoir cette somme à la salariée, c'est après que celle-ci lui a communiqué l'intégralité de ses relevés d'indemnités journalières de sécurité sociale. Il s'ensuit que la déloyauté de l'employeur n'est pas caractérisée à ce titre.



La salariée n'invoque pas de préjudice financier mais seulement un préjudice lié à la dégradation de son état de santé à raison des manquements invoqués.

La dégradation de son état de santé, caractérisée par l'état anxio-dépressif réactionnel constaté par le médecin psychiatre dès le mois d'août 2016, n'est pas distincte de celle résultant des faits allégués au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité (absence de document unique d'évaluation des risques professionnels, durée maximale de travail hebdomadaire dépassée, non-respect de la durée minimale de repos hebdomadaire, absence de contrepartie obligatoire en repos) et qui fait l'objet d'une indemnisation, ci-après développée. En conséquence, la salariée sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts au titre des manquements de l'employeur à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail. 



Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de toute demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'exécution déloyale du contrat de travail. 





4- Sur le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et la demande de dommages et intérêts afférente



La société fait grief au jugement d'avoir alloué la somme de 5000 euros à la salariée en réparation du préjudice causé par le manquement à l'obligation de sécurité, en faisant valoir que les pièces versées aux débats contredisent cette thèse puisque la salariée n'a pas été victime d'accident du travail ou de maladie professionnelle, qu'elle n'a pas contesté la décision de l'AMETRA et qu'elle n'a déposé aucune demande de classement en maladie professionnelle.



La salariée qui conclut à la confirmation du jugement sur ce chef, soutient que :

- l'employeur a manqué à son obligation de sécurité en ne respectant pas la durée maximale de travail hebdomadaire de 44 heures sur 12 semaines consécutives, la durée minimale de repos hebdomadaire de 24 heures consécutives, la durée minimale de repos quotidien de 11 heures, en ne lui faisant pas bénéficier de son droit à la contrepartie obligatoire en repos, ni de son droit à pauses en application de l'article L.3121-33 du code du travail, en ne respectant son obligation d'établir un document unique d'évaluation des risques professionnels ;

- ces manquements lui ont occasionné une importante fatigue tant physique que psychologique, souffrant d'un trouble anxio-dépressif réactionnel sévère consécutif à son environnement de travail. 



L'AGS qui conclut à l'infirmation du jugement sur ce chef, fait valoir qu'en l'absence d'heures supplémentaires, il ne peut y avoir de préjudice et que la salariée ne démontre pas le préjudice qu'elle aurait subi. 





4-1- Sur le non-respect des plafonds en matière de durée de travail



Selon les dispositions de l'article L.3121-36 du code du travail, la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de 12 semaines consécutives ne peut dépasser 44 heures. Un décret pris après conclusion d'une convention ou d'un accord collectif de branche peut prévoir que cette durée hebdomadaire calculée sur une période de douze semaines consécutives ne peut dépasser 46 heures. A titre exceptionnel dans certains secteurs, dans certaines régions ou dans certaines entreprises, des dérogations applicables à des périodes déterminées peuvent être apportées à la limite de 46 heures. 



L'employeur n'apporte aucun élément établissant qu'il a respecté ses obligations en matière de durée maximale de travail, alors même qu'il ressort des tableaux émanant de la salariée qu'elle a notamment travaillé plus de 46 heures durant quatre semaines consécutives en août 2015, deux semaines en septembre 2015, une semaine en octobre 2015, deux semaines en novembre 2015, trois semaines en décembre 2015 et deux semaines en janvier 2016 et qu'elle a travaillé 48 heures et plus par semaine pendant 33 semaines en 2015.



Le manquement de l'employeur à ses obligations en matière de plafond de la durée du travail est donc avéré. Ce manquement qui caractérise un non respect de l'obligation de sécurité a causé à la salariée un préjudice moral.



4-2- Sur le non-respect de la durée minimale de repos quotidien et hebdomadaire



Il résulte des dispositions de l'article L.3132-2 du code du travail reprises par la convention collective nationale de la boulangerie-pâtisserie que le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures de repos consécutives auxquelles s'ajoutent 11 heures de repos quotidien.



L'employeur n'apporte aucun élément justifiant qu'il a fait bénéficier à sa salariée du repos hebdomadaire minimal ou de repos quotidien minimal, alors même qu'il résulte des tableaux de la salariée que celle-ci a pu exécuter 70 heures hebdomadaires de travail deux semaines consécutives en janvier 2014. Le non-respect de la durée minimale de repos sera retenu. Ce manquement, qui caractérise un non-respect de l'obligation de sécurité, a causé à la salariée un préjudice moral. 



4-3- Sur le temps de pause



 En application des dispositions de l'article L.3121-33 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes. La charge de la preuve du respect par l'employeur de cette obligation appartient à ce dernier. 



En l'occurrence, l'employeur n'apporte aucun élément pour justifier qu'il a effectivement respecté le temps de pause issu de ces dispositions, en sorte que le manquement est avéré.

Le non-respect de la pause obligatoire légale caractérisant également un non-respect de l'obligation de sécurité a causé au salarié un préjudice moral.



4-4- Sur la contrepartie obligatoire en repos



Il résulte des éléments de la cause que la salariée a accompli:



- 742 heures supplémentaires en 2013,

- 626 heures supplémentaires en 2014,

- 508 heures supplémentaires en 2015, soit un nombre d'heures supplémentaires supérieur au contingent annuel de 220 heures.



Or la salariée n'a pas bénéficié de la contrepartie obligatoire en repos alors qu'elle pouvait y prétendre. Celle-ci ne sollicite pas le paiement de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos mais des dommages et intérêts. Il n'est pas discuté que l'employeur n'a jamais informé la salariée de son droit à contrepartie obligatoire en repos, caractérise également un non-respect par ce dernier de son obligation de préserver la santé et la sécurité de celle-là.



4-5- Sur le DUERP 



Il résulte des articles L.4121-2, L.4121-3 et R.4121-1 du code du travail que l'employeur a l'obligation d'établir un document unique d'évaluation des risques dès l'embauche du premier salarié. 

En l'occurrence, l'employeur ne justifie pas de l'établissement d'un tel document unique, en sorte que le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité est établi à ce titre. Pour autant, la salarié ne justifie pas d'un préjudice particulier résultant de ce manquement particulier à l'obligation de sécurité. 



En définitive, le préjudice moral subi par la salariée à raison du manquement de l'employeur à ses obligations portant sur les plafonds en matière de durée de travail, la durée minimale de repos, le temps de pause et l'absence de bénéficie de la contrepartie obligatoire en repos a causé à la salariée un préjudice moral, qui a été exactement indemnisé par la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts par les premiers juges, sans que les moyens et arguments avancés par la société soient opérants.



Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a fixé la créance de Mme [M] au passif de la société Aux délices de Cagnes à la somme de 5000 euros au titre de la réparation du préjudice résultant du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité.

 



Sur la rupture du contrat de travail



1- Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail



Sur le fondement de l'article 1184 devenu 1217 du code civil et de l'article L.1231-1 du code du travail, le salarié peut saisir le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire du contrat à raison des manquements de l'employeur aux obligations découlant du contrat de travail.

Les manquements doivent être suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Il appartient aux juges du fond d'apprécier les manquements imputés à l'employeur au jour de leur décision. Dans le cas où le salarié est licencié postérieurement à sa demande de résiliation, pour apprécier si les manquements de l'employeur sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, il peut tenir compte de la régularisation survenue jusqu'à la date du licenciement.

Si la résiliation judiciaire est prononcée, elle prend effet à la date de la décision judiciaire la prononçant, sauf si la rupture du contrat de travail est intervenue entre temps pour autre cause, auquel cas elle prend effet à la date de la rupture effective.



La société fait grief au jugement de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail alors qu'aucun des manquements invoqués et notamment le non paiement d'heures supplémentaires accomplies, n'est établi. 

La salariée qui conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur au 12 octobre 2016, soutient que l'employeur a manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail, invoquant les manquements précédemment exposés, à savoir : 

- l'infraction de travail dissimulé,

- le défaut de rémunération de l'intégralité des heures supplémentaires,

- le non respect de mauvaise foi de du maintien de salaire pendant la période de 180 jours pendant ses arrêts de travail, 

outre l'importance des heures de travail ayant entraîné son épuisement et ayant dégradé son état de santé.



L'Ags conteste également le jugement sur ce chef, sollicitant le rejet de cette demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, en faisant valoir que les manquement invoqués ne sont pas établis. 



Il a été ci-dessus considéré que la société s'était rendue coupable de travail dissimulé et qu'elle n'avait pas réglé l'intégralité des heures supplémentaires accomplies par la salariée, un rappel de salaire de 27.438,56 euros bruts lui était dû.



Au regard de l'importance des sommes impayées par la société au mépris de son obligation essentielle de paiement du travail accompli et du non respect de lois de police, les manquements de l'employeur à ses obligations sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs à compter du licenciement qui lui a été notifié le12 octobre 2016. 



Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 



2- Sur les conséquences de la rupture



La résiliation judiciaire aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



2-1- Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents



La société conclut au rejet de la demande d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents sans faire valoir de moyen particulier.



L'Ags soutient que la salariée ne peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis puisqu'elle a été dans l'impossibilité d'effectuer son préavis en raison de son inaptitude non professionnelle.



La salariée conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il lui a accordé une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité compensatrice de congés payés afférente. 



Le salarié, dont le contrat de travail est rompu par la résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ne peut pas prétendre à l'indemnité compensatrice de préavis lorsqu'il n'a pas été en mesure d'exécuter le préavis en raison de son inaptitude. 



La salariée n'a pas exécuté son préavis en raison de son inaptitude, en sorte qu'elle ne peut prétendre au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents. Elle sera déboutée de sa demande à ce titre et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il lui a accordé une somme de 5.537,58 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 553,76 euros au titre des congés payés afférents. 



2-2- Sur l'indemnité de licenciement



La société ne fait valoir aucun moyen pour contester le droit de la salariée à indemnité de licenciement.



L'Ags qui sollicite également le rejet de la demande d'indemnité de licenciement soutient que le doublement de l'indemnité de licenciement ne lui est pas du puisque l'inaptitude n'est pas professionnelle. 



La salariée conclut à la confirmation du jugement qui lui a allouée une somme de 3.645,58 euros à ce titre.



La somme de 3.645,58 euros allouée par les premiers juges correspond à la somme réclamée par la salariée pour un reliquat d'indemnité de licenciement sur le fondement de l'article L.1226-14 du code du travail. Or, compte tenu de la résiliation judiciaire du contrat de travail, ces dispositions ne sont pas applicables et ce sont les dispositions conventionnelles de l'article 38 de la convention collective nationale de la boulangerie pâtisserie du 13 juillet 1993 qui s'appliquent, pas moins favorables que les dispositions légales de droit commun. 



Mme [M] qui a une ancienneté de 8 ans 7 mois et 26 jours au moment de la rupture compte tenu de la période de suspension du contrat de travail, est en droit de bénéficier d'une indemnité conventionnelle de licenciement.

Il n'est pas discuté que le salaire moyen de la salariée se monte à la somme de 2.768,79 euros, s'agissant de moyenne des douze derniers mois. Ce faisant, l'indemnité s'élève à la somme de 4.792,52 euros.

Il ressort du solde de tout compte, au sujet duquel il n'est pas discuté qu'il n'a pas fait l'objet de dénonciation, que la salariée a perçu une somme de 4070 euros au titre de l'indemnité de licenciement pour inaptitude, en sorte que la société reste lui devoir une somme de 722,25 euros au titre de l'indemnité de licenciement. La créance de la salariée au titre de l'indemnité de licenciement sera donc fixée à la somme de 722,25 euros. 



Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a fixé la créance de Mme [M] au passif de la société Aux délices de Cagnes à la somme de 3.645,58 euros au titre de l'indemnité de licenciement. 



2-3- Sur l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse 



La résiliation judiciaire a pris effet le 12 octobre 2016, en sorte que les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure aux ordonnances du 22 septembre 2017, sont applicables.



Mme [M] qui avait une ancienneté de 8 années et presque 8 mois dans une entreprise dont il n'est pas contesté qu'elle employait habituellement au moins onze salariés au moment de la rupture, a droit à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure aux salaires de six derniers mois.

En considération notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée (un salaire mensuel brut de 2.768,79 euros), de son âge au jour de son licenciement ( 25 ans), de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle (CAP pâtisserie ; chef pâtissière pendant 5 ans) et des conséquences du licenciement à son égard (sans emploi et indemnisée par le Pôle emploi du 2 novembre 2016 au 3 juillet 2017 - cessation d'inscription à compter du 4 juillet 2017 à raison d'un arrêt maladie ou congé maternité- réinscription au bénéficie de l'allocation de retour à l'emploi le 23 octobre 2017- retour à l'emploi en contrat à durée indéterminée à temps partiel de 20 heures par semaine en qualité de vendeuse à compter du 9 juillet 2018), tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient d'indemniser la salariée en lui allouant la somme de 30.000 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi. 



Les premiers juges ont exactement apprécié le montant du préjudice suivi par la salariée à raison de la perte de son emploi à la somme de 30.000 euros, en sorte que le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 



Sur les demandes accessoires



Compte tenu de la teneur de la décision, c'est à bon droit que les premiers juges ont ordonné la remise par la société à Mme [M] du certificat de travail, du reçu pour solde de tout compte et l'attestation Pôle emploi rectifiées sans qu'il y ait lieu à astreinte. Le Jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 

Il sera ordonné également la remise d'un bulletin de salaire rectificatif comprenant le paiement des heures supplémentaires éludées d'avril 2013 à février 2016, conformément au présent arrêt. Le jugement entrepris sera réformé en ce qu'il a ordonné la remise des bulletins de salaire d'avril 2013 à février 2016.

Il n'y a pas lieu à astreinte.



Il y a lieu de rappeler qu'en application de l'article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective, en sorte que la salariée sera déboutée de sa demande tendant à assortir les sommes allouées des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et d'ordonner la capitalisation des intérêts. 

Il sera ajouté à ce titre au jugement.



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



La société Aux délices de Cagnes succombant sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel. Le jugement entrepris sera confirmé sur le chef des dépens de première instance et il sera ajouté au jugement concernant les dépens d'appel.

La représentation par ministère d'avocat n'étant pas obligatoire devant la présente juridiction statuant en matière prud'homale, il n'y a pas lieu à distraction sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile. La demande de ce chef sera rejetée.



En conséquence, la société Aux délices de Cagnes sera déboutée de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile de la société.



L'équité commande de faire bénéficier la salariée des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner la société Aux délices de Cagnes au paiement de la somme de 1.500 euros au titre de l'ensemble des sommes exposées en première instance et en appel. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la salariée au paiement de la somme de 1.500 euros à ce titre. La demande d'indemnité complémentaire sera rejetée. 



Sur la garantie de l'Ags



Il convient de rappeler que l'AGS n'est redevable de sa garantie que dans les limites précises des dispositions légales des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, qu'au regard du principe de subsidiarité, elle ne doit sa garantie qu'autant qu'il n'existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective et qu'elle ne garantit pas les montants alloués au titre l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS, 



La cour, 



Statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ;

 

Dans la limite de la dévolution, 



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail passé entre Mme [M] et la société Aux délices de Cagnes, constaté que la rupture du contrat de travail est un licenciement sans cause réelle et sérieuse, fixé la date de la rupture au 12 octobre 2016, fixé au passif du redressement judiciaire de la société Aux délices de Cagnes les sommes suivantes : 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, 27.438,56 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires impayées,16.612,74 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé, 30.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné la société Aux délices de Cagnes à remettre à Mme [M] le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte et l'attestation Pôle Emploi rectifiés, en ce qu'il a condamné la société Aux délices de Cagnes à payer à Mme [M] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a condamné la société Aux délices de Cagnes aux dépens de l'instance, en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail présentée par Mme [M], en ce qu'il a débouté la société Aux délices de Cagnes de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a fixé au passif de la société Aux délices de Cagnes les sommes suivantes : 3.645,58 euros à titre d'indemnité de licenciement, 5.537,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 553,76 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente ; en ce qu'il a condamné la société Aux délices de Cagnes à remettre les bulletins de salaire d'avril 2013 à février 2016 ;



Statuant à nouveau dans cette limite, 



Fixe la créance de Mme [M] au passif de la société Aux délices de Cagnes à la somme de 722,25 au titre du reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement ;



Déboute Mme [M] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité de congés payés afférente ;



Ordonne à la société Aux délices de Cagnes de remettre à Mme [M] un bulletin de salaire rectificatif comprenant le paiement des heures supplémentaires d'avril 2013 à février 2016;



Y ajoutant, 



Rejette la demande de Mme [M] tendant à assortir les sommes allouées des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et à ordonner la capitalisation des intérêts ;



Rejette la demande d'indemnité complémentaire formulée par Mme [M] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



 Rappelle que l'AGS n'est redevable de sa garantie que dans les limites précises des dispositions légales des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, qu'au regard du principe de subsidiarité, elle ne doit sa garantie qu'autant qu'il n'existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective et qu'elle ne garantit pas les montants alloués au titre l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la société Aux délices de Cagnes aux entiers dépens de l'appel ;



Rejette la demande de distraction au titre de l'article 699 du code de procédure civile.





LE GREFFIER LE PRESIDENT