Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-8, 3 février 2023, n° 21/00915

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8



ARRÊT AU FOND 

DU 03 FEVRIER 2023



N°2023/.













Rôle N° RG 21/00915 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BGZ7N







S.A.S.U. [2]





C/



U.R.S.S.A.F PACA 



















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



- Me Jean-michel RENUCCI 



- U.R.S.S.A.F PACA , 

















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Pole social du TJ de NICE en date du 06 Janvier 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 17/00425.





APPELANTE



S.A.S.U. [2] La société [2], demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Jean-michel RENUCCI de la SELARL ACTANCE MEDITERRANEE, avocat au barreau de NICE substituée par Me Pascal BATHMANABANE, avocat au barreau de PARIS





INTIMEE





U.R.S.S.A.F PACA , demeurant [Adresse 1] 

CEDEX 20 



représentée par M. [J] [M] en vertu d'un pouvoir spécial









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Mars 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Catherine BREUIL, Conseillère, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :





Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Mme Catherine BREUIL, Conseillère







Greffier lors des débats : Mme Séverine HOUSSARD.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 juin 2022, prorogé au 25 novembre 2022, puis 3 Février 2023.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Février 2023



Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





















































EXPOSÉ DU LITIGE



A l'issue d'un contrôle portant sur l'application des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et de la garantie des salaires au sein de la société [2] et sur la période du 13 septembre 2013 au 31 décembre 2015, l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur lui a notifié une lettre d'observations en date du 25 juin 2016 comportant huit points examinés et un montant total de redressement envisagé de 300 684 euros.



Après échanges d'observations, portant sur le seul chef de redressement contesté (point 8, d'un montant de 297 451 euros) l'URSSAF lui a notifié une mise en demeure en date du 12 septembre 2016 portant sur un montant total de 333 321 euros dont 300 679 euros au titre des cotisations et contributions et 32 642 euros au titre des majorations de retard.



En l'état d'une décision implicite de rejet par la commission de recours amiable, la société a saisi le 14 février 2017 le tribunal des affaires de sécurité sociale, étant précisé que la décision explicite de rejet, qui est intervenue le 27 février 2017, a maintenu le redressement n°8 pour un montant de 297 451 euros.



Par jugement en date du 06 janvier 2021, le tribunal judiciaire de Nice, pôle social, a:

* déclaré le recours recevable,

* débouté la société [2] de ses demandes,

* condamné la société [2] à payer à l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 333 321 euros (soit 300 679 euros en principal et 32 642 euros au titre des majorations de retard) outre les majorations de retard restant à courir jusqu'à parfait paiement sur les cotisations dues en principal,

* dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

* condamné la société [2] aux dépens.

Ce jugement est assorti de l'exécution provisoire.



La société [2] a relevé régulièrement appel dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées.



En l'état de ses conclusions réceptionnées par le greffe le 09 mars 2022, reprises oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, la société [2] sollicite l'infirmation du jugement entrepris et demande à la cour de:

* annuler la mise en demeure du 12 septembre 2016 à hauteur de 297 451 euros outre les majorations de retard y afférentes,

* annuler la décision de la commission de recours amiable du 27 février 2017,

* ordonner à l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur de lui rembourser la somme de 297 451 euros outre les majorations de retard y afférentes,



* débouter l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur de ses demandes,

* condamner l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur au paiement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.



En l'état de ses conclusions visées par le greffier le 23 mars 2022, reprises oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur sollicite la confirmation du jugement entrepris.

A titre subsidiaire, elle demande à la cour de:

* dire que le chef de redressement n°8 de la lettre d'observations s'élève à 238 223 euros,

* constater que la société [2] a réglé le montant intégral de la mise en demeure du 12 septembre 2016, 

* condamner la société [2] à lui payer la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.







MOTIFS



Le litige est circonscrit comme en première instance au chef de redressement point 8 de la lettre d'observations 'pourboires versés aux salariés', portant sur les années 2013, 2014 et 2015 d'un montant total de 297 451 euros.



L'appelante expose que lorsque son client ne dispose pas d'argent liquide au moment où il veut régler un pourboire, il demande alors que la facture de la prestation y donnant lieu soit majorée du montant qu'il fixe, lequel est soit porté sur le compte de sa chambre, soit réglé immédiatement par carte bancaire, et que les pourboires ainsi collectés figurent sur un compte d'attente, puis sont soldés régulièrement par remises en espèces des sommes correspondantes auprès des différents chefs de services concernés, qui les répartissent ensuite entre les salariés de leurs services respectifs. Elle ajoute que ses salariés sont payés au fixe, que les pourboires payés par les clients ne sont nullement obligatoires et ne correspondent pas à un pourcentage de la note acquittée par le client et constituent une libéralité. Elle relève que sur le site de l'URSSAF, il est indiqué que de tels pourboires ne doivent pas être assujettis à cotisations sociales et soutient avoir appliqué la doctrine de l'organisme de recouvrement. Elle allègue être étrangère au mode de paiement du pourboire choisi par le client, offrant simplement une commodité de règlement par carte bancaire s'il ne dispose pas de liquide et affirme ne jouer aucun rôle dans le traitement comme la répartition de cette somme.

Elle soutient qu'en s'attachant aux modalités de la remise du pourboire par le client, les inspecteurs du recouvrement créent une rupture d'égalité de traitement entre le salarié rémunéré au fixe qui perçoit un pourboire en espèces et celui qui le reçoit via la carte bancaire du client, qui méconnaît le principe constitutionnel d'égalité devant les charges publiques, issu du principe général d'égalité devant la loi, lequel implique qu'à des situations similaires, il soit fait application de solutions similaires. 

Elle ajoute que la détermination de la masse salariale est une prérogative qui relève exclusivement du pouvoir de direction et de gestion de l'entreprise. Soutenant ne pas avoir connaissance du montant des pourboires versés à chaque salarié concerné pour être étrangère à leur répartition, elle conteste la légalité du redressement opéré, l'URSSAF ayant procédé à un redressement au réel des sommes en cause et non, comme retenu par les premiers juges, sur une base forfaitaire, alors qu'il appartenait à l'organisme de recouvrement de calculer le redressement au regard de la base forfaitaire applicable à chaque salarié bénéficiaire des pourboires reçus et non de l'enveloppe globale desdits pourboires.

Enfin, elle conteste la 'rebrutalisation' opérée par l'URSSAF, soutenant qu'une telle pratique est proscrite, les sommes et/ou avantages objets du redressement étant par nature exprimés en brut.



L'intimée réplique que l'inspecteur du recouvrement a relevé que le montant des pourboires encaissé par l'entreprise est redistribué par son intermédiaire aux salariés et que chaque responsable de service a pour mission de répartir ces sommes, dont le montant transite par la comptabilité de l'entreprise, aux différents salariés. Elle en tire la conséquence que l'employeur connaît les montants issus de sa comptabilité alors que ces pourboires, qui constituent des compléments de rémunération, n'ont pas été soumis à cotisations sociales au titre des exercices contrôlés et doivent être réintégrés dans l'assiette des cotisations et contributions sociales.

Elle souligne que pour les salariés totalement ou partiellement rémunérés avec des pourboires, ceux-ci sont un accessoire du salaire et à ce titre soumis à charges sociales, et que lorsqu'ils ne sont pas connus de l'employeur, la base de cotisations ne peut être inférieure au forfait prévu par arrêté ministériel, ce qui rend inopérant le grief de rupture d'égalité devant les charges publiques.



L'article L.242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable dispose que pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire.



Selon l'article L.242-1-4 du code de la sécurité sociale, toute somme ou avantage alloué à un salarié par une personne n'ayant pas la qualité d'employeur en contrepartie d'une activité accomplie dans l'intérêt de ladite personne est une rémunération assujettie aux cotisations de sécurité sociale et aux contributions mentionnées aux articles L.136-1 du présent code, L.14-10-4 du code de l'action sociale et des familles et 14 de l'ordonnance n°96-50 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale.

Dans les cas où le salarié concerné exerce une activité commerciale ou en lien direct avec la clientèle pour laquelle il est d'usage qu'une personne tierce à l'employeur alloue des sommes ou avantages au salarié au titre de cette activité, cette personne tierce verse à l'organisme de recouvrement dont elle dépend une contribution libératoire dont le montant est égal à 20 % de la part de ces rémunérations qui excède pour l'année considérée un montant égal à 15 % de la valeur du salaire minimum interprofessionnel de croissance calculée pour un mois sur la base de la durée légale du travail. Les cotisations et les contributions d'origine légale ou conventionnelle rendues obligatoires par la loi ne sont pas dues sur ces rémunérations (...)

La personne tierce remplit les obligations relatives aux déclarations et aux versements de la contribution libératoire ou des cotisations et contributions sociales relatifs à ces rémunérations selon les règles et sous les garanties et sanctions applicables au recouvrement des cotisations du régime général assises sur les salaires. Elle informe l'employeur des sommes ou avantages versés à son salarié.



L'ensemble de ces dispositions pose donc le principe d'assujettissement à cotisations et contributions des pourboires versés aux salariés à l'occasion de leur travail, qu'ils soient versés directement par l'intermédiaire de l'employeur ou par un tiers.



Aux termes de l'article L.3244-1 du code du travail, dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites "pour le service" par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement, et l'article L.3244-2 du même code stipule que les sommes mentionnées à l'article L. 3244-1 s'ajoutent au salaire fixe, sauf dans le cas où un salaire minimum a été garanti par l'employeur.



En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté à l'étude des grands livres comptables que les pourboires laissés par les clients transitent sur un compte d'attente américain libellé poste 227009 'AP MAITERS TIPS' dont l'examen montre que les pourboires sont enregistrés par service (bar l'Amiral, bar Plage, restaurant, la Palme d'or, Room service, Relais) de manière quotidienne, puis reversés à fréquence régulière (7 à 10 jours) aux salariés.

Ils ont précisé que lors du contrôle, il a été expliqué que les caisses des différents services sont paramétrées de manière à permettre l'enregistrement des pourboires indépendamment de la facturation et qu'à période régulière, chaque responsable de service reverse aux différents salariés la part des pourboires qui leur revient.

Enfin ils ont constaté que ces sommes n'ont pas été soumises à cotisations et contributions sociales.



Il ne peut être considéré que l'assujettissement à cotisations et contributions des pourboires, lesquels constituent en application des dispositions des articles L.3244-1 et L.3244-2 du code du travail, dans tous les établissements commerciaux où existe cette pratique, un complément de salaire, caractérise une atteinte au droit de propriété de l'employeur relatif à la libre fixation du salaire, alors qu'il est libre d'en accepter ou pas le versement pour ensuite le reverser à son personnel.



La société reconnaît que:

* les sommes ayant transité sur un compte spécialement dédié, ont été versées par des clients et correspondent aux montants des pourboires qu'ils ont fait choix de verser, 

* elle a ensuite reversées ces sommes, par l'intermédiaire de ses responsables de services, mais demeure taisante sur les identités des bénéficiaires, les modalités exactes de répartition, et les montants effectivement répartis entre les différents salariés, 



Elle n'est donc pas fondée à alléguer une rupture d'égalité devant les charges publiques, qu'elle n'étaye pas autrement que par des considérations générales, alors qu'il s'agit de sommes qui lui ont été remises par des tiers, à l'occasion du travail de ces salariés, qu'elle a reversées à ces derniers, en sa qualité d'employeur, en organisant leur répartition par les responsables de service.



Elle devait assujettir ces sommes à cotisations et contributions. Ne l'ayant pas fait le redressement est justifié en son principe.



Pour permettre l'application d'une taxation au regard de la base forfaitaire applicable à chaque salarié bénéficiaire des pourboires reçus, il eût fallu qu'elle communique lors du contrôle, aux inspecteurs du recouvrement, les éléments relatifs aux répartitions opérées.



Retenant que les pourboires ont été versés aux salariés à l'occasion du travail et en contrepartie de leur travail, et que la société avait connaissance du montant de ces sommes non seulement par le fait qu'elles transitent par sa comptabilité (compte 467 en comptabilité française ou compte 227009 en comptabilité aux normes IFRS) mais aussi par le fait que chaque responsable de service a pour mission de répartir ces sommes aux différents salariés, et qu'en conséquence la société ne pouvait ignorer ni ces sommes, ni leur répartition, les inspecteurs du recouvrement ont réintégré dans l'assiette des cotisations les montants des pourboires chiffrés en net dans la comptabilité soit:

* pour octobre à décembre 2013: 20 066 euros,

* pour l'année 2014: 196 595 euros, 

* pour l'année 2015: 213 765 euros,

mais reconstitués en base brute, en retenant les sommes suivantes:

* pour octobre à décembre 2013: 25 073 euros,

* pour l'année 2014: 245 465 euros, 

* pour l'année 2015: 266 900 euros.



Il résulte de la combinaison des articles L. 242-1 et L. 243-1 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable au litige que, sauf dispositions particulières contraires, les cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales sont calculées sur le montant brut, avant précompte s'il y a lieu de la part des cotisations et contributions supportées par le salarié, des sommes et avantages compris dans l'assiette des cotisations.



En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont pour calculer le montant du redressement retenu des montants reconstitués en base brute, des sommes versées à titre de pourboire par les clients et réparties entre les salariés, alors que la société n'a pas procédé au précompte sur ces sommes, de la part des cotisations et contributions dues par les salariés.



Il s'ensuit que les montants des pourboires versés n'ont pas à être recalculés en brut pou calculer le montant des cotisations y afférentes.



L'intimée détaille dans ses conclusions un nouveau calcul du redressement en retenant les montants nets soit:

* pour 2013: la somme de 20 066 euros,

* pour 2014: la somme de 196 595 euros,

* pour 2015: la somme de 213 765 euros,

et chiffre total le montant du redressement à 238 223 euros.



Contrairement aux allégations de l'appelante, ce nouveau chiffrage, s'il n'est pas celui qui a été soumis à l'appréciation de la commission de recours amiable, ne constitue pas pour autant un autre redressement que celui objet du présent litige, puisqu'il repose sur la même omission d'assujettissement à cotisations des mêmes sommes.



La cour vient de juger que le redressement est justifié en son principe mais que les modalités retenues pour son calcul par l'organisme de recouvrement sont erronées uniquement en raison du 'rebrutage' appliqué. 



N'étant pas utilement critiqué, ce nouveau calcul il doit être retenu pour dresser les comptes entre les parties.



Par infirmation du jugement entrepris, la cour fixe à 238 223 euros en cotisations le montant du chef de redressement n°8.



Il est reconnu par l'intimée que l'appelante a intégralement payé la mise en demeure du 12 septembre 2016 laquelle porte sur un montant total en cotisations de 300 679 euros (dont 297 451 euros au titre du seul chef de redressement contesté) et 32 642 euros au titre des majorations.



Il s'ensuit que l'appelante, en réalité redevable en cotisations et contributions, de la somme de 241 451 euros, a trop payé en cotisations celle de 59 228 euros.



Il n'y a pas lieu d'annuler la mise en demeure dont le montant doit être ramené en ce qui concerne le principal à 241 451 euros.



La juridiction du contentieux de sécurité sociale n'est pas juge d'appel des décisions de la commission de recours amiable d'un organisme social.



Il s'ensuit qu'elle n'a ni à infirmer, ni à confirmer une telle décision, l'objet du litige étant la décision initialement prise par cet organisme, soit en l'espèce la notification du redressement suivi de la mise en demeure subséquente. Le rejet par la commission de recours amiable de la contestation de celui-ci par la société a pour unique conséquence d'ouvrir la voie du recours judiciaire.



Les premiers juges ne pouvaient donc confirmer la décision de la commission de recours amiable de la caisse primaire d'assurance maladie, et la cour n'a pas davantage à l'infirmer cette décision devenue caduque du fait du recours judiciaire.



Par infirmation du jugement entrepris, compte tenu des demandes dont la cour est saisie, l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur doit être condamnée à rembourser à la société [2] la somme de 59 228 euros indûment payée sur les cotisations redressées. 



Succombant principalement en son argumentation la société [2] doit être condamnée aux dépens et ne peut utilement solliciter l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur les frais qu'elle a été contrainte d'exposer pour sa défense en cause d'appel, ce qui justifie de lui allouer la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



















































PAR CES MOTIFS,





- Infirme le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour,



Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,



- Ramène à la somme de 238 223 euros le montant total en cotisations du chef de redressement n°8,



- Constate que la société [2] a payé au titre des cotisations et contributions objets du redressement la somme de 300 679 euros alors qu'elle était redevable de celle de 241 451 euros,



- Condamne l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur à rembourser à la société [2] la somme de 59 228 euros,



- Déboute la société [2] du surplus et de ses autres chefs de demande,



- Condamne la société [2] à payer à l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



- Condamne la société [2] aux dépens.







Le Greffier Le Président