Cour d'appel de Pau, 2ème CH - Section 1, 2 mars 2023, n° 21/00116

MM/ND



Numéro 23/822





COUR D'APPEL DE PAU 

2ème CH - Section 1 







ARRET DU 02/03/2023 







Dossier : N° RG 21/00116 - N° Portalis DBVV-V-B7F-HXTY 





Nature affaire :



Action en responsabilité exercée contre l'établissement de crédit pour octroi abusif de crédits ou brusque rupture de crédits















Affaire :



[E] [V]





C/



S.A. BANQUE [M]

S.A. BPIFRANCE FINANCEMENT







 

















Grosse délivrée le :

à :











RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R E T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 02 mars 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 03 Janvier 2023, devant :



Monsieur Marc MAGNON, magistrat chargé du rapport,



assisté de Madame SAYOUS, Greffière présente à l'appel des causes,





Marc MAGNON, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Jeanne PELLEFIGUES et en a rendu compte à la Cour composée de :



Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente

Monsieur Marc MAGNON, Conseiller

Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller 







qui en ont délibéré conformément à la loi.





















dans l'affaire opposant :









APPELANT :



Monsieur [E] [V]

né le [Date naissance 2] 1978 à [Localité 10] (65)

de nationalité française

[Adresse 7]

[Localité 6]



Représenté par Me Réjane CHAUMONT de la SELARL JUDICONSEIL AVOCATS, avocat au barreau de TARBES









INTIMEES :



S.A. BANQUE [M]

immatriculée au RCS de Pau sous le n° 096 080 577, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 1]

[Localité 5] 



Représentée par Me Julie JACQUOT de la SELARL AVOCADOUR, avocat au barreau de PAU



S.A. BPIFRANCE FINANCEMENT 

immatriculée au RCS de Créteil sous le n° 320 252 489

[Adresse 3]

[Localité 8]



Représentée par Me Sophie CREPIN de la SELARL LEXAVOUE PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de PAU

Assistée de Me Jean-François PUGET, avocat au barreau de PARIS

























sur appel de la décision 

en date du 01 DECEMBRE 2020

rendue par le TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE TARBES







EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE



[E] [V] et [T] [U] ont créé la SARL PV2M, en vue d'exploiter un complexe sportif avec restauration rapide à [Localité 9] (65).



La Banque [M] a prêté son concours à la société, en lui octroyant un prêt d'un montant de 190.000,00 euros, le 4 juin 2010, garanti par un nantissement du fonds, la caution personnelle de chacun des associés à hauteur de 50% du prêt et une garantie subsidiaire fournie par OSEO devenu BPI France Financement. 



[T] [U] a cédé ses parts à [B] [Z] le 28 septembre 2011.



Le 20 janvier 2012, [B] [Z] s'est substitué à l'engagement de caution du cédant.



A partir de juin 2012, la société PV2M n'a plus honoré les échéances de prêt et a été mise en demeure le 22 octobre 2012, ainsi que les cautions, d'avoir à régulariser 3 échéances impayées, sous peine de voir prononcer la déchéance du terme.



En date du 18 mars 2013 la Banque [M] a prononcé l'exigibilité immédiate du prêt par suite de la déchéance du terme, tout en informant, le même jour, les cautions, [E] [V] et [B] [Z]. 



Par Jugement en date du 18 mars 2013 le Tribunal de Commerce de Tarbes a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL PV2M, clôturée pour insuffisance d'actifs par Jugement du 9 décembre 2013.



Par jugement réputé contradictoire du 20 avril 2015, le Tribunal de Commerce de Tarbes a condamné [E] [V], es-qualité de caution, à payer à la Banque [M] une somme de 70.299,12 euros majorée des intérêts, outre 800 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens.



Le jugement a été signifié à personne le 18 mai 2015. [E] [V] n'en a pas relevé appel. La banque a été désintéressée, à la suite du paiement de la dette par [B] [Z], autre caution solidaire.



Par exploit en date du 17 mai 2018, [E] [V] a saisi le Tribunal de Grande Instance de Tarbes aux fins de voir engager la responsabilité contractuelle de la Banque [M] et quasi-contractuelle de la SA BPI France Financement, de les condamner in solidum à lui payer la somme de 70.299,12 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice matériel subi ainsi que la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.



En l'état de ses dernières conclusions, [E] [V] a réitéré ses demandes principales, sollicité le débouté des demandes de la Banque [M] et, à titre subsidiaire, demandé au Tribunal de prononcer la nullité de son engagement de caution pour dol.



A l'appui de ses prétentions [E] [V] a fait valoir les moyens suivants :



' la défaillance de la Banque [M] et de BPI France financement est à l'origine de son préjudice dont il demande réparation estimant son action recevable comme ne se heurtant ni à l'autorité de la chose jugée du jugement du Tribunal de Commerce de Tarbes du 20 avril 2015 qui a statué sur la demande de paiement à son encontre, en sa qualité de caution, ni à la prescription invoquée en défense. 

' la Banque Pouyane et BPI France ont manqué à leur devoir d'information sur le mécanisme de la garantie BPI France, en ne l'informant pas clairement que cette garantie, dont les conditions sont difficilement compréhensibles pour un profane, n'était que subsidiaire et n'avait pas vocation à se substituer à son cautionnement.

' la Banque [M] a manqué à son obligation de mise en garde, prétendant qu'elle n'a pas vérifié ses capacités financières, ni ne l'a informé des risques potentiels encourus.

' la Banque [M] a manqué à son obligation d'information de la caution fondant sa demande de déchéance des intérêts de retard échus et des pénalités.



A titre subsidiaire il a demandé au Tribunal de prononcer la nullité de son engagement de caution pour dol, car la garantie BPI France était une condition déterminante de son engagement personnel à titre de caution.



Par Jugement du 01 décembre 2020, le Tribunal judiciaire de Tarbes a : 



Rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée des demandes principales de [E] [V] à l'encontre de la SA BANQUE [M],



Accueilli la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes principales de [E] [V] à l'encontre de la SA BANQUE [M] et de BPI FRANCE FINANCEMENT,



Rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée de la demande subsidiaire de [E] [V] à l'encontre de la SA BANQUE [M],



Accueilli la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande subsidiaire de [E] [V] à l'encontre de la SA BANQUE [M],



En conséquence,



Déclaré irrecevables les demandes de [E] [V] à l'encontre de la SA BANQUE [M] et de BPI FRANCE FINANCEMENT



Condamné [E] [V] aux dépens.



L'a débouté de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens.



L'a condamné à payer la somme de 1500 euros sur ce même fondement à la SA Banque [M].



Par déclaration du 14 janvier 2021, M. [E] [V] a relevé appel de cette décision.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 décembre 2022, l'affaire étant fixée au 3 janvier 2023.



Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l'espèce des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour entend se référer pour l'exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessous.



PRETENTION ET MOYENS DES PARTIES



Vu les conclusions en date du 09 août 2021, notifiées par M. [E] [V], tendant à :



Vu l'article L 131-22 du code monétaire et financier, 

Vu les articles 341-1 et suivants du code de la consommation, 

Vu les articles 1241 et 1144 du code civil, 1104 du code civil 

Vu la jurisprudence citée et les pièces versées, 

 

Infirmer le Jugement querellé en ce qu'il : 



' a déclaré les demandes principales et la demande subsidiaire de Monsieur [V] irrecevables car prescrites 

' L'a débouté de ses demandes ; 

' L'a condamné au paiement de la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux entiers dépens ; 

 

Statuant de nouveau: 

 

A titre principal :

Déclarer Monsieur [V] recevable et bien fondé en ses demandes, fins et conclusions ; 

Dire que la Banque [M] a manqué à son obligation d'information spécifique et à son devoir de mise en garde ; 

Dire que la Banque [M] a manqué à son obligation d'information de la caution de la défaillance du débiteur principal ;

Dire que la Banque [M] a exécuté le contrat la liant à Monsieur [V], de mauvaise foi ; 

Dire et juger que la Banque [M] sera déchue des pénalités et intérêts de retard échus ; 

Constater la faute commise par la BPI France Financement (anciennement BPI France) ; 

Condamner in solidum la Banque [M] et BPI France Financement à payer à Monsieur [V] la somme de 70.299,12 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ; 

 

A titre subsidiaire : 

Prononcer la nullité de l'engagement de caution de Monsieur [V] pour dol ; 

Condamner in solidum la Banque [M] et BPI France Financement à payer à Monsieur [V] la somme de 70.299,12 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ; 



En toutes hypothèses : 

Condamner in solidum la Banque [M] et BPI France Financement à payer à Monsieur [V] la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 au titre de la première instance et de la procédure d'appel, ainsi qu'à supporter les entiers dépens.



*



Vu les conclusions en date du 09 juillet 2021, notifiées par la SA BPI France Financement, tendant à :



Vu les articles 1103 et 2224 du code civil, 

Vu les articles 122, 480 et 700 du code de procédure civile, 

Vu la jurisprudence, 

Vu les pièces versées aux débats, 

 

Confirmer le jugement du Tribunal d'instance de Tarbes du 1er décembre 2020 en ce qu'il déclare irrecevables les demandes de Monsieur [V] à l'encontre de la Banque [M] et de BPI France Financement 

 

Y ajoutant, 

Débouter Monsieur [V] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions 

Condamner Monsieur [V] au paiement de la somme de 5.000 €, par application de l'article 700 du Code de procédure civile 



Condamner Monsieur [V] aux entiers dépens qui seront recouvrés par Maître François PIAULT, avocat au Barreau de PAU.



*



Vu les conclusions en date du 08 juillet 2021, notifiées par la SA Banque [M], tendant à :



I Sur les demandes principales de M [V] 



A sur le prétendu défaut au devoir de mise en garde 



A titre principal :

Vu l'article 122 de code de procédure civile

Vu l'article 2224 du code civil,



Constater le caractère prescrit de la demande de M. [V] ;



En conséquence ;



Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a accueilli la fin de non-recevoir tiré du caractère prescrit de la demande de M [V] portant sur le défaut au devoir de mise en garde et en ce qu'il a déclaré cette demande irrecevable ;

Débouter M [V] de l'ensemble de ses demandes et moyens.



A titre subsidiaire :

Vu l'article 122 du code de procédure civile,

Vu l'article 1355 du Code civil,



Constater l'autorité de chose jugée de la demande de M. [V];



En conséquence, 



Réformer le jugement de première instance en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée de la demande de M. [V] fondée sur le devoir de mise en garde ;



et statuant à nouveau ;



Déclarer la demande de M. [V] irrecevable ;

Débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes et moyens.



A titre infiniment subsidiaire :

Constater le caractère mal fondé de la demande de M. [V] ; 



En conséquence, 



Réformer le jugement de première instance en ce qu'il n'a pas statué sur le fond de la demande,



Et, statuant à nouveau :

Déclarer la demande présentée par M. [V] au titre du défaut au devoir de mise en garde mal fondée ;

Débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes et moyens.



B Sur le défaut d'information portant sur le caractère subsidiaire de la garantie BPI France



A titre principal

Vu l'article 122 du code de procédure civile ,

Vu l'article 2224 du code civil,



Constater le caractère prescrit de la demande de M. [V];



En conséquence ;



Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a accueilli la fin de non-recevoir tirée du caractère prescrit de la demande de M [V] portant sur le défaut d'information du caractère subsidiaire de la garantie BPI France et en ce qu'il a déclaré cette demande irrecevable ;

Débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes et moyens ;



A titre subsidiaire :

Vu l'article 122 du code de procédure civile,

Vu l'article 1355 du code civil,



Constater l'autorité de chose jugée de la demande de M [V] ;



En conséquence,



Réformer le jugement de première instance en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée de la demande de M. [V] fondée sur le défaut d'information du caractère subsidiaire de la garantie BPI France ;



et statuant à nouveau :



Déclarer la demande de M. [V] irrecevable ;

Débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes et moyens.



A titre infiniment subsidiaire :



Constater le caractère mal fondé de la demande de M. [V] ; 



En conséquence, 



Réformer le jugement de première instance en ce qu'il n'a pas statué au fond sur le défaut d'information du caractère subsidiaire de la garantie BPI France ;



et statuant à nouveau :



Déclarer la demande présentée par M. [V] sur le défaut d'information du caractère subsidiaire de la garantie BPI France mal fondée ;

Débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes et moyens.



C Sur le prétendu défaut d'information quant à la défaillance du débiteur principal et défaut d'information annuelle



A titre principal :

Vu l'article 122 du code de procédure civile ,

Vu l'article 2224 du code civil,



Constater le caractère prescrit des demandes de M. [V]



En conséquence ;



Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a accueilli la fin de non-recevoir tirée du caractère prescrit de la demande de M [V] portant sur le défaut d'information quant à la défaillance du débiteur principal et le défaut d'information annuelle et en ce qu'il a déclaré les demandes de M [V] irrecevables ;

Débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes et moyens.



A titre subsidiaire :

Vu l'article 122 du code de procédure civile ,

Vu l'article 1355 du code civil,



Constater l'autorité de chose jugée empêchant la demande de M. [V] ;



En conséquence 



Réformer le jugement de première instance en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée portant sur les demandes portant sur le défaut d'information quant à la défaillance du débiteur principal et le défaut d'information annuelle ;



et statuant à nouveau :



Déclarer les demandes de M. [V] irrecevables ;

Débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes et moyens.



A titre infiniment subsidiaire :



Constater le caractère mal fondé de la demande de M. [V]; 



En conséquence, 



Réformer le jugement de première instance en ce qu'il n'a pas statué sur le fond de la demande de [V];



et statuant à nouveau :



Déclarer les demandes présentées par M. [V] portant sur le défaut d'information quant à la défaillance du débiteur principal et le défaut d'information annuelle mal fondées ;

Débouter M [V] de l'ensemble de ses demandes et moyens.



D Sur le prétendu manquement de la banque a son obligation de bonne foi dans l'exécution du contrat :



Constater le caractère mal fondé de la demande formée par M. [V] sur le manquement à l'obligation de bonne foi de la Banque [M] dans l'exécution du contrat ;

Constater l'absence de faute de la Banque [M] dans l'exécution du contrat ;

Constater l'absence de préjudice subi par M [V] ;



En conséquence,

Déclarer la demande présentée par M [V] à l'encontre de la Banque [M] non fondée ;

Débouter M [V] de sa demande fondée sur le manquement à l'obligation de bonne foi de la Banque [M] dans l'exécution du contrat.



II. Sur les demandes subsidiaires de M [V] portant sur le dol 



A titre principal

Vu les articles 122 et 462 du code de procédure civile ,

Vu l'article 1355 du code civil,



Constater l'erreur matérielle contenue dans le jugement rendu par le Tribunal judiciaire de Tarbes le 1er décembre 2020 ;

Constater l'autorité de la chose jugée des demandes subsidiaires de M. [V] ;



En conséquence,



Rectifier le jugement rendu par le Tribunal judiciaire de Tarbes le 1er décembre 2020 en indiquant que le Tribunal judiciaire a fait droit à la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée et a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription ;

Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a accueilli la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée concernant les demandes subsidiaires de M. [V] portant sur le dol et a déclaré ses demandes irrecevables ;

Débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes et moyens.



A titre subsidiaire :

Vu l'article 122 du code de procédure civile ,

Vu l'article 2224 du code civil,



Constater le caractère prescrit des demandes formées par M. [V];



En conséquence, 



Réformer le jugement de première instance en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes de nullité et indemnitaire pour dol formées par M [V] ;

 

et statuant à nouveau :



Déclarer les demandes présentées par M [V] à l'encontre de la Banque [M] sur le terrain du dol irrecevables ;

Débouter M [V] de l'ensemble de ses demandes et moyens.



A titre infiniment subsidiaire :



Constater le caractère mal fondé des demandes formées par M. [V] sur le dol ;



En conséquence, 



Réformer le jugement de première instance en ce qu'il n'a pas statué au fond ; 



et statuant à nouveau :



Déclarer les demandes présentées par M. [V] à l'encontre de la Banque [M] mal fondées ;

Débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes et moyens.



III. En tout état de cause



Débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes et moyens.

Confirmer le jugement de première instance sur les demandes formées au titre des articles 699 et 700 du code de procédure civile , 



Et y ajoutant :



Condamner M. [V] à payer à la Banque [M] la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais non compris dans les dépens d'appel ;



Condamner M. [V] aux entiers dépens d'appel dont distraction au profit de la SELARL Avocadour s'agissant des frais dont elle a fait l'avance.



MOTIVATION :



Sur les demandes principales de [E] [V] :



A titre principal, [E] [V] recherche la responsabilité de la Banque [M], pour manquements à son devoir de mise en garde et d'information sur la portée de la garantie OSEO, et à son obligation de bonne foi, dans la négociation, la formation et l'exécution du contrat.



Il reproche également au prêteur d'avoir omis de l'informer de la défaillance du débiteur principal.



Il recherche enfin la responsabilité de la société BPI France Financement, ex OSEO, pour manquement à son obligation d'information sur le caractère subsidiaire de la garantie donnée par OSEO au prêteur.



' Sur la fin de non recevoir soulevée à titre principal par la Banque [M] et BPI France Financement, tirée de la prescription, [E] [V] fait valoir que son action n'est pas prescrite, aux motifs :



Qu'il n'a pas été précisément informé de l'exigibilité du prêt ; qu'en effet, un courrier lui a été envoyé le 18/03/2013, alors qu'il avait déménagé en 2012 et la banque n'a pu produire l'accusé de réception de cette lettre recommandée ;



Qu'à supposer que ce courrier ait bien été reçu par le concluant, il ne saurait faire courir le délai de l'article 2224 du Code civil de par sa formulation «  à défaut pour le débiteur de s'acquitter de sa dette, ['] nous pourrons être amenés à vous en demander le paiement complet  », formulation trop hypothétique pour avoir été comprise par ce dernier. 



Que le délai de prescription a été interrompu par l'action en paiement engagée le 2 juillet 2014 par la Banque [M] à son encontre, devant le tribunal de commerce de Tarbes. 



La Banque [M] et la société BPI France Financement soutiennent au contraire qu'aux termes de l'article 2224 du Code civil, l'action en responsabilité contractuelle est prescrite, le délai de prescription ayant commencé à courir le 18/03/2013, date à laquelle Monsieur [V] a été informé par courrier recommandé que la Banque [M] procédait à l'exigibilité du prêt ; 





Que Monsieur [V] ne produit aucun justificatif de son déménagement et qu'il n'en a, en tout cas, pas informé la banque et ne peut en conséquence venir lui reprocher d'avoir fait parvenir les différents courriers à une ancienne adresse.



Que le délai de prescription court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime ; que le dommage dont Monsieur [V] sollicite l'indemnisation résulterait d'un manquement à l'obligation de mise en garde et d'information, sa réalisation survenant à la date à laquelle la Banque [M] a exigé de la caution le règlement de l'emprunt ; qu'ainsi, l'assignation en responsabilité délivrée à la Banque [M] et à BPI France Financement étant du 17/05/2018, l'action est prescrite. 



Que de surcroît, une mise en demeure de régler la somme due a été délivrée à M [V] par courrier recommandé du 3 avril 2013. L'accusé de réception étant revenu avec la mention «  pli avisé et non réclamé ».



Que s'agissant de l'interruption du délai de prescription, l'action en paiement du prêteur et l'action en responsabilité de la caution sont deux actions distinctes qui ne comportent pas les mêmes demandes. Or, la Cour de cassation a été amenée à préciser que l'interruption de la prescription ne s'étend pas d'une action à une autre. En l'espèce, Monsieur [V], défaillant, n'a formé aucune demande reconventionnelle. 



Par conséquent, aucune interruption de prescription n'est intervenue.



Sur ce :



Aux termes de l'article 1139 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le débiteur est constitué en demeure soit par une sommation, soit par un autre acte équivalent, telle une lettre missive lorsqu'il ressort de ses termes une interpellation suffisante[...].



Selon l'article 2224 du même code les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Il en résulte que l'action en responsabilité de la caution contre la banque se prescrit par cinq ans à compter du jour où la mise en demeure de payer les sommes dues par l'emprunteur défaillant a permis à la caution d'appréhender l'existence éventuelle d'une disproportion de ses engagements ou de manquements de la banque à ses obligations d'information et de mise en garde.



Il découle de la combinaison de ces textes que le défaut de réception effective par la caution de la mise en demeure, adressée par lettre recommandée, n'affecte pas sa validité et que le point de départ de son action en responsabilité à l'encontre de la banque est fixé, au jour où elle a su que les obligations résultant de son engagement allaient être mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal, soit à compter de la mise en demeure qui lui a été adressée, le retour de l'avis de réception avec la mention «  non réclamée » n'ayant pas pour effet de différer le point de départ du délai de prescription (cassation 1ère Civ., 11 janvier 2023, pourvoi n° 21-23.957).



En l'espèce, il ressort des pièces versées aux débats par la Banque [M] que par lettre recommandée du 18 mars 2013 dont [E] [V] a accusé réception le 30 mars 2013, celle-ci a informé la caution que la non régularisation de l'échéance impayée du 19 mars 2013 a entraîné l'exigibilité anticipée du prêt pour lequel il avait apporté sa garantie et, qu'à défaut pour le débiteur principal de s'acquitter de sa dette, d'un montant de 138 164,40 euros au titre du capital restant dû, à parfaire des intérêts à compter de la date de déchéance du terme jusqu'à complet paiement, elle pourrait être amenée à lui demander le complet paiement, conformément à son engagement.

Si cette lettre recommandée n'est pas à proprement parler une mise en demeure de payer, en revanche, elle a été suivie le 3 avril 2013, d'une nouvelle lettre recommandée adressée à [E] [V], portant mise en demeure de payer la somme de 70539,14 euros soit 50 % des sommes dues au titre du prêt cautionné, à parfaire des intérêts de retard à compter du 3 avril 2013 jusqu'à parfait paiement.



Cette lettre constitue le point de départ du délai de prescription alors qu'il n'est pas établi que [E] [V] ait informé la Banque [M] d'un changement d'adresse antérieur à l'envoi de ce courrier, déménagement dont il ne justifie d'ailleurs toujours pas à hauteur d'appel.



Et ce délai n'a pas été interrompu par l'action en paiement introduite par la Banque [M], par assignation du 2 juillet 2014. En effet, seule une demande en justice signifiée par le créancier lui-même au débiteur se prévalant de la prescription peut en interrompre le délai, ce qui n'est pas le cas de la demande en paiement de la Banque [M] objet de l'assignation du 2 juillet 2014.



L'acte introductif d'instance ayant été délivré le 17 mai 2018, l'action en responsabilité de M [V] est prescrite, tant à l'égard de la Banque [M] qu' envers la SA BPI France Financement, sur le fondement du manquement au devoir d'information sur les conditions de la garantie OSEO.



Elle l'est également, envers la Banque [M], sur le fondement du manquement du prêteur au devoir de mise en garde et au manquement à l'obligation de bonne foi dans la négociation et la conclusion du contrat.



L'action en déchéance des intérêts pour défaut d'information de la caution sur la défaillance du débiteur principal est elle aussi prescrite, une information sur la défaillance de la société PV2M, pour trois échéances consécutives, ayant été délivrée à [E] [V] par lettres recommandées des 22 janvier et 18 février 2013, non réclamées par leur destinataire.



' sur la fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée, soulevée à titre subsidiaire par la Banque [M] :



L'action en responsabilité, pour manquements au devoir de mise en garde, à l'obligation d'information sur la garantie OSEO et à l'obligation de négocier et conclure le contrat de bonne foi, ainsi que l'action en déchéance des intérêts introduites par [E] [V], à l'encontre de la Banque [M], sont également irrecevables en raison de l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du 20 avril 2015, du Tribunal de Commerce de Tarbes, qui a condamné [E] [V], en qualité de caution, à payer à la banque une somme de 70.299,12 euros majorée des intérêts, outre 800 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens.



Ce jugement signifié à personne le 18 mai 2015 est aujourd'hui définitif, [E] [V] n'en ayant pas relevé appel.



Selon l'article 1355 du code civil, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet d'un jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité.



En vertu du principe de concentration des moyens destinés à écarter les prétentions adverses, en les traduisant au besoin en demandes reconventionnelles, il appartenait ainsi à [E] [V] de faire valoir ses prétentions tendant à voir engager la responsabilité de la Banque [M] et à obtenir la déchéance des intérêts, pour défaut d'information de la caution, dans le cadre de l'instance en paiement introduite par la Banque [M]. En effet, il existe bien une identité d'objet entre la défense à l'action en paiement de la banque et l'action en responsabilité contre celle-ci, de telle sorte que la caution qui n'a pas fait état d'une faute de la banque, dans le cadre de l'action en paiement engagée par elle, n'est plus recevable à agir par la suite en responsabilité (com 2 juillet 2013, pourvoi n° 12-16233 ; com 22 mars 2016 pourvoi 14-23167 ; civ 1 ère 1er juillet 2010, pourvoi N° 09-10364).



Au cas d'espèce, la demande de dommages et intérêts pour manquement au devoir de mise en garde et d'information, et en déchéance des intérêts, ne tend qu' à remettre en cause une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée, en dehors de l'exercice des voies de recours et par des moyens non soutenus devant le tribunal de commerce de Tarbes dans l'instance ayant abouti au jugement du 20 avril 2015.



' Sur l'action en responsabilité contre la Banque [M], pour manquement à l'obligation de bonne foi dans l'exécution du contrat :



A hauteur d'appel et au visa de l'article 1004 du code civil, [E] [V] prétend que la Banque [M] a manqué à son obligation de bonne foi « dans l'exécution du contrat » et sollicite sa condamnation au paiement de la somme de 70299,12 euros à titre de dommages et intérêts.



Il soutient notamment que le prêteur aurait fait preuve de mauvaise foi en agissant préalablement contre M [Z], puis contre lui sans information corrélative des juridictions saisies, assignant M [Z] devant le tribunal judiciaire et le concluant devant le tribunal de commerce, ce qu'il qualifie de man'uvres destinées à empêcher les juridictions saisies de faire le lien entre ces deux procédures.



Il reproche également à la banque de l'avoir assigné à une adresse qui n'était plus la bonne, ce qu'elle ne pouvait ignorer ayant dû avoir retour de courriers supportant la mention «  n'habite pas à l'adresse indiquée », également en se gardant manifestement de produire les accusés de réception des prétendues lettres recommandées, se contentant d'affirmer que la caution avait été valablement informée de la défaillance du débiteur principal et qu'elle avait été mise en demeure de régler l'emprunt dû.



Il considère également que la Banque [M] a fait preuve de mauvaise foi, en ne l'informant pas, ni le tribunal judiciaire saisi de l'instance, qu'elle avait perçu de Monsieur [Z] la somme de 93279,73 euros laquelle devait s'imputer en tout ou en partie sur celle exigée de Monsieur [V]. 



Étant rappelé que l'obligation de bonne foi dans l'exécution du contrat résulte ici de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance 2016-131 du 10 février 2016, compte tenu de la date du cautionnement, la Banque [M] était en droit d'agir séparément contre les cautions, en exécution de leur engagement respectif, sans être tenue d'informer le tribunal de commerce, saisi de la procédure dirigée contre l'appelant, du sort de l'action engagée par ailleurs contre Monsieur [Z] et inversement.



En effet, la banque, qui n'était pas tenue de diviser ses poursuites contre les cautions solidaires, était en droit de poursuivre l'une et l'autre en paiement du montant total de sa créance, dans la limite de l'engagement de chacune, et d'obtenir un titre exécutoire contre les deux, fût-ce au terme de deux instances distinctes devant des juridictions différentes.



Et M [V] ne démontre pas, comme il le laisse entendre, qu'en exécutant le titre exécutoire obtenu contre chacune des cautions, la Banque [M] aurait perçu plus 

que le montant des sommes devant lui revenir.

S'agissant de la saisine du tribunal de commerce de Tarbes, l'assignation en paiement du 2 juillet 2014 a été délivrée à la personne de Monsieur [V], l'acte de signification faisant figurer l'adresse du destinataire de l'acte que détenait la Banque [M] et dont l'appelant n'établit pas qu'elle aurait été obsolète, pas plus qu'il n'établit avoir informé le prêteur d'un hypothétique changement d'adresse.



Il ressort par ailleurs des pièces produites par la Banque [M] que la lettre du 18 mars 2013, adressée à [E] [V] [Adresse 4] à [Localité 10], pour l'informer de la déchéance du terme du prêt, a été réceptionnée par ce dernier le 30 mars 2013. De même, la lettre recommandée du 3 avril 2013 le mettant en demeure de régler la somme de 70539,14 euros en principal, en exécution de son engagement de caution, expédiée à cette même adresse, est revenue avec la mention « pli avisé et non réclamé », et non pas avec la mention «destinataire inconnu à l'adresse».



[E] [V] échoue par conséquent à établir que la banque a fait preuve de mauvaise foi dans l'exécution de l'acte de cautionnement. 



Sur la demande subsidiaire de [E] [V] en nullité de l'engagement de caution pour dol :



' sur la fin de non recevoir tirée de la prescription :



Le tribunal a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription, soulevée par la Banque [M], au motif que la prescription court, en matière de dol, non pas à compter de l'acte dont la nullité est soulevée, mais à compter du jour où le cocontractant s'aperçoit que son consentement a été obtenu par man'uvre, mensonge ou silence dolosif ; que ce délai court, en l'espèce, à compter de la condamnation prononcée par le tribunal de commerce, le 20 avril 2015.



La Banque [M] conteste cette analyse, au motif que le point de départ du délai de prescription se situe au jour de la conclusion du contrat de cautionnement, le 20 janvier 2012, alors qu'il n'est pas établi en quoi le jugement de condamnation du 20 avril 2015 aurait révélé un dol jusque là prétendument ignoré.



[E] [V] fonde l'action en nullité de son engagement de caution, pour dol , sur le défaut d'information concernant la garantie OSEO. Il fait valoir qu'il ignorait tout du fonctionnement de la garantie « BPI France Financement » et du caractère subsidiaire de son intervention, alors que cette garantie était une condition déterminante de son engagement. Il ajoute qu'il pensait à tort que cette garantie limiterait d'autant la somme qui pourrait lui être réclamée en vertu de son engagement de caution. Il considère que le dol est largement prouvé aux débats, la banque ayant sciemment entretenu le flou autour des véritables enjeux « d'un cautionnement OSEO ».



En droit, il ressort de l'article 1116 du Code civil, dans sa rédaction applicable à la date de l'acte de cautionnement que « Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les man'uvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces man'uvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé. »



Selon l'article 1304 du même code dans sa rédaction applicable à la date de l'engagement, « Dans tous les cas où l'action en nullité ou en rescision d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans. Ce temps ne court dans le cas de violence que du jour où elle a cessé ; dans le cas d'erreur ou de dol, du jour où ils ont été découverts. 





Le temps ne court, à l'égard des actes faits par un mineur, que du jour de la majorité ou de l'émancipation ; et à l'égard des actes faits par un majeur protégé, que du jour où il en a eu connaissance, alors qu'il était en situation de les refaire valablement. Il ne court contre les héritiers de la personne en tutelle ou en curatelle que du jour du décès, s'il n'a commencé à courir auparavant. »



En l'espèce , c'est bien au plus tard à la date de la lettre recommandée qui lui a été adressée par la Banque [M], le 3 avril 2013, portant mise en demeure de payer la somme de 70539,14 euros, soit 50 % des sommes dues au titre du prêt cautionné, à parfaire des intérêts de retard à compter du 3 avril 2013 jusqu'à parfait paiement, lettre non réclamée, que court le délai de prescription, cette mise en demeure marquant la date à laquelle la caution pouvait raisonnablement découvrir, par elle-même, le caractère illusoire de la garantie OSEO dont elle avait pu se persuader du fait de la réticence dolosive alléguée, imputée tant à la Banque [M] qu' à la société OSEO devenue BPI France Financement.



L'action fondée sur le dol, ayant été introduite par assignation du 17 mai 2018, est par conséquent prescrite, en l'absence de cause interruptive de prescription.



' Cette action, en ce qu'elle est dirigée contre la Banque [M], est en outre irrecevable compte tenu de l'autorité de la chose jugée qui s'attache au jugement rendu le 20 avril 2015 par le tribunal de commerce de Tarbes, ayant condamné la caution à payer certaines sommes au prêteur, en exécution de son engagement, l'action en nullité pour dol ne tendant qu'à remettre en cause cette condamnation, en dehors de l'exercice de voies de recours aujourd'hui fermées, par un moyen de nullité non soutenu dans le cadre de l'instance ayant abouti à ce jugement définitif.



Sur les demandes annexes :



Compte tenu de l'issue du litige, [E] [V] est condamné aux dépens de première instance et d'appel, avec distraction au bénéfice des avocats qui en ont fait la demande de ceux des dépens dont ils ont fait l'avance sans recevoir provision, en application de l'article 699 du code de procédure civile.



Compte tenu des circonstances de la cause et de la position respective des parties, l'équité justifie de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné [E] [V] à payer à la Banque [M] une somme de 1500,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et de le condamner à payer à la Banque [M] et à la SA BPI France Financement une somme de 1200,00 euros chacune, au titre des frais non compris dans les dépens d'appel.



PAR CES MOTIFS :



La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,



Infirme le jugement en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée des demandes principales de [E] [V] à l'encontre de la SA Banque [M] et rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée de la demande subsidiaire de [E] [V] à l'encontre de la SA Banque [M],



Statuant à nouveau des chefs infirmés,



Déclare irrecevables les demandes principales et subsidiaires de [E] [V] dirigées contre la SA Banque [M], en raison de l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du tribunal de commerce de Tarbes du 20 avril 2015 et du principe de concentration des moyens,

Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions,



Y ajoutant,



Déboute [E] [V] de sa demande de dommages et intérêts dirigée contre la Banque [M], pour exécution du contrat de mauvaise foi,



Le condamne aux dépens d'appel,



Autorise les avocats qui en ont fait la demande à recouvrer directement ceux des dépens dont ils ont fait l'avance sans recevoir provision, 



Vu l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne [E] [V] à payer à la SA Banque [M] et à la SA BPI France Financement, et à chacune, une somme de 1200,00 euros au titre des frais non compris dans les dépens d'appel.



Le présent arrêt a été signé par Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente, et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l'article 456 du Code de Procédure Civile.



La Greffière La Présidente