Cour d'appel de Poitiers, Chambre Sociale, 16 mars 2023, n° 20/01683

Exposé du litige

EXPOSÉ DU LITIGE :



Le 30 janvier 2012, l'URSSAF de la Gironde a notifié à la S.A. [13], entreprise de travaux publics ayant son siège à [Localité 11] (33) un avis de contrôle comptable d'assiette des cotisations sociales ; portant sur la période entre le 1er janvier 2010 et le 31 décembre 2011.



A l'issue de ce contrôle, l'URSSAF de la Gironde a adressé à la société [13] une lettre d'observations datée du 8 octobre 2012, commune aux trois établissements contrôlés ([Localité 9], [Localité 12] et [Localité 8]), tous situés en Charente-Maritime et notifiant un redressement d'un montant global de 193 562 €.



En réponse aux observations de la société [13] portant sur six chefs de redressement, le montant de celui-ci a été ramené à la somme de 193 046 € et trois mises en demeure ont été notifiées les 6 et 14 décembre 2012 pour des montants respectifs de 145 557 € ([Localité 9]), 32 088 € ([Localité 12]) et 30 050 € ([Localité 8]).



Par LRAR du 4 janvier 2013, la société [13] a saisi la commission de recours amiable de l'URSSAF de la Charente-Maritime de contestations de ces trois mises en demeure.



Par décision du 27 mars 2014, notifiée le 22 octobre 2015, la commission de recours amiable de l'URSSAF Poitou-Charentes a rejeté les contestations de la société [13] et validé l'intégralité des chefs de redressement notifiés.



Par acte du 22 décembre 2015, la S.A.S. [7], venant aux droits de la S.A. [13] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Charente-Maritime d'une action en annulation des mises en demeure et des redressements.



Par jugement du 7 juillet 2020, le pôle social du tribunal judiciaire de La Rochelle a :

- déclaré le recours de la S.A.S. [7] recevable,

- débouté la S.A.S. [7] de l'intégralité de ses demandes,

- dit que la procédure de contrôle conduite par l'URSSAF de la Gironde est régulière,

- confirmé la décision de la commission de recours amiable du 27 mars 2014 et l'intégralité des chefs de redressement concernant les établissements de [Localité 9], [Localité 8] et [Localité 12],

- maintenu le redressement des chefs suivants concernant les établissements de [Localité 9], [Localité 8] et [Localité 12] : primes de salissure, avantage en nature véhicule, frais professionnels, frais de restauration hors des locaux de l'entreprise, CSG/CRDS sur primes de panier repas supérieures à la limite d'exonération et loi TEPA, réduction salariale et déduction forfaitaire patronale - heures structurelles - absences non ou partiellement rémunérées,







- condamné la S.A.S. [7] à payer à l'URSSAF Poitou-Charentes la somme de 173 036 € au titre des cotisations et majorations de retard, outre les majorations de retard continuant à courir jusqu'au complet paiement, déduction faite d'un règlement partiel de 40 128 €,

- confirmé l'intégralité des observations pour l'avenir,

- condamné la S.A.S. [7] aux dépens et à payer à l'URSSAF Poitou-Charentes la somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du C.P.C. 



La S.A.S. [7] a interjeté appel de ce jugement par LRAR du 27 juillet 2020.



L'affaire, initialement fixée à l'audience du 20 septembre 2022, a été renvoyée à l'audience du 10 janvier 2023.



Au terme de ses conclusions du 09 janvier 2023, auxquelles il convient de se référer pour l'exposé détaillé des éléments de droit et de fait, la S.A.S. [7], venant aux droits de la S.A.S. [7], demande à la cour, infirmant le jugement entrepris statuant à nouveau :

1 - à titre principal: l'annulation du redressement en raison de l'irrégularité de l'avis de contrôle :

> de juger irrégulier, déloyal, erroné et même fallacieux l'avis de contrôle adressé à la société [13],

> d'annuler les mises en demeure du 20 décembre 2012 relatives aux établissements de [Localité 12], [Localité 8] et [Localité 9] et tous les chefs de redressement,

> de condamner l'URSSAF Poitou-Charentes à rembourser en compensation, deniers ou quittances, la somme de 40 128 € versée en règlement partiel du redressement opéré pour les trois établissements, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date dudit versement, avec capitalisation des intérêts, 

2 - à titre subsidiaire : sur le non-respect par les contrôleurs de leurs obligations et le caractère infondé des chefs de redressement retenus :

> au visa de l'article 6-1 de la CEDH, des lois 79-587 du 11 juillet 1979 et 2000-321 du 12 avril 2000, du code des relations entre le public et l'administration, des articles R243-59, R242-5 et L242-1 du code de la sécurité sociale,

> de juger que ces textes et le principe du contradictoire et des droits de la défense n'ont pas été respectés lors des opérations de contrôle et dans la lettre d'observations,

- > de juger que les chefs de redressement et/ou items retenus ne sont fondés ni en droit ni en fait et que tous les textes sur lesquels l'URSSAF prétend se fonder pour chiffrer le cotisations réclamées ne sont pas visés pour chaque chef de redressement, 

> d'annuler les mises en demeure litigieuses et tous les chefs de redressement et de condamner l'URSSAF Poitou-Charentes à rembourser en compensation, deniers ou quittances, la somme de 40 128 € versée en règlement partiel du redressement opéré pour les trois établissements, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date dudit versement, avec capitalisation des intérêts, 

3 - dans tous les cas :

> d'annuler les mises en demeure, tous les chefs de redressement ainsi que les confirmations d'observations pour l'avenir relatives aux trois établissements,

> de condamner l'URSSAF Poitou-Charentes à rembourser en compensation, deniers ou quittances, la somme de 40 128 € versée en règlement partiel du redressement opéré pour les trois établissements, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date dudit versement, avec capitalisation des intérêts, 

> de déduire en toute hypothèse du montant des mises en demeure les sommes versées sous réserve de l'issue de la procédure, 







> de débouter l'URSSAF Poitou-Charentes de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du C.P.C.



Au terme de ses dernières conclusions transmises le 15 décembre 2022, auxquelles il convient de se référer pour l'exposé détaillé des éléments de droit et de fait, l'URSSAF Poitou-Charentes demande à la cour de confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions et de condamner la S.A.S. [7] à lui payer la somme de 2 000 € en application de l'article 700 du C.P.C., outre les entiers dépens.

Motifs

MOTIFS





Sur la contestation de la régularité de la procédure de contrôle:





Sur le moyen tiré de l'irrégularité de la lettre d'observation :





Au soutien de sa contestation et au visa de l'article R243-59 alinéa 5 du code de la sécurité sociale, la société [7] soutient en substance :

- que la lettre d'observations doit être signée par l'ensemble des inspecteurs ayant procédé au contrôle et ne peut être établie et signée par des inspecteurs n'ayant pas participé au contrôle,

- qu'en l'espèce, la lettre d'observations a été établie et signée par trois inspecteurs ([M], [Z] et [B]) alors que l'avis de contrôle indiquait que seuls deux inspecteurs ([M] et [Z]) avaient été missionnés, 

- que M. [B] n'a jamais été habilité à diligenter le contrôle, qu'il n'est signataire d'aucun des courriers adressés au cours du contrôle, de sorte qu'il n'a pu participer régulièrement à la rédaction de la lettre d'observations dès lors qu'il n'avait pas lui-même contrôlé les établissements,

- que M. [B] n'est pas cité dans le P.V. de contrôle et qu'aucun élément versé aux débats n'établit que la troisième signature apposée sur ce document serait la sienne,

- que l'absence de réserves de ce chef dans sa réponse à la lettre d'observations ne peut s'analyser en une reconnaissance d'une habilitation régulière de ce troisième intervenant,

- qu'il est en effet essentiel que dès le début du contrôle, soit dès l'envoi de l'avis de contrôle, l'employeur soit clairement informé de l'identité des agents de contrôle avec lesquels il va correspondre au long de la procédure.



L'URSSAF conclut au rejet de ce chef de contestation en soutenant :

- que les correspondances auxquelles fait référence la société [7] ne concernent pas la procédure de contrôle et ne sont pas produites, 

-que M. [B] a effectivement participé aux opérations de contrôle avec MM. [Z] et [M], ce que la société [7] a reconnu dans sa correspondance du 4 décembre 2012 et dans sa réponse à la lettre d'observations du 8 novembre 2012, adressée nominativement aux trois inspecteurs, 

- que le P.V. de contrôle qui fait foi jusqu'à inscription de faux a été signé par les trois inspecteurs et qu'il existe une identité de signatures entre celui-ci et la lettre d'observations, 

- que la société [7] ne peut tirer argument du fait que l'avis de contrôle n'a pas été signé par l'ensemble des inspecteurs ayant participé aux opérations, dès lors que, si l'article R243-59 impose que l'avis de contrôle soit adressé à l'entité contrôlée avant le contrôle, il n'impose en aucune manière que ce courrier soit signé par le ou les agents chargés du contrôle,





- qu'en toute hypothèse, la lettre d'observations a été signée par les deux inspecteurs qui ont mené les opérations de contrôle, peu important qu'un troisième l'ait également signée, que ce dernier est nombre inférieur à ses deux collègues et qu'il n'existe aucun grief à cela.





Sur ce,





Au visa de l'article R243-59 du code de la sécurité sociale en sa rédaction applicable, issue du décret 2007-546 du 11 avril 2007, la société [7] invoque l'irrégularité substantielle affectant la lettre d'observations, signée par un inspecteur, M. [B] dont elle soutient qu'il n'aurait pas participé au contrôle et, en toute hypothèse, qu'il n'avait pas été missionné pour ce faire par l'URSSAF, ainsi que l'établit l'absence de mention le concernant tant sur l'avis de contrôle que sur le P.V. des opérations de contrôle.



Il est constant que M. [B], inspecteur du recouvrement, dont il doit être constaté, sans qu'il soit nécessaire de recourir à une vérification de signature, que la signature figure sur le P.V. des opérations de contrôle, la lettre d'observations et la réponse au courrier en réplique à la lettre d'observations (pièces 19, 2 et 3 de l'intimée) n'est mentionné nominativement ni dans l'avis de contrôle du 30 janvier 2012 (qu'il n'a pas signé) ni dans le P.V. de contrôle.



Il doit cependant être considéré :

- qu'aucun texte et en particulier l'article R243-59 du code de la sécurité sociale en sa version applicable en l'espèce, n'exige que l'avis de contrôle soit signé par l'ensemble des inspecteurs chargés du contrôle et mentionne l'identité de tous ceux-ci ni n'impose que soit annexé aux actes de la procédure un acte formel de désignation des inspecteurs du recouvrement affecté au contrôle.

- que le procès-verbal des opérations de contrôle a été signé par les trois inspecteurs du recouvrement et que la société [7] elle-même a, dans sa réponse du 8 novembre 2012 à la lettre d'observations (pièce 3 de l'appelante) fait mention de MM [M], [Z] et [B] comme étant les inspecteurs ayant procédé à la vérification litigieuse,

- qu'aucun vice de nature à affecter la régularité des opérations de contrôle n'est caractérisé de ce chef.



Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a rejeté le moyen de nullité soulevé de ce chef par l'appelante.





Sur le moyen tiré des irrégularités affectant l'avis de contrôle :





La S.A.S. [7] soutient en substance, au visa de l'article R243-59 du code de la sécurité sociale :

- que l'avis de contrôle doit être adressé au cotisant par l'organisme en charge du recouvrement des cotisations, soit par l'URSSAF dans le ressort géographique de laquelle se trouve l'établissement contrôlé et à laquelle l'entreprise verse habituellement ses cotisations, en l'espèce, l'URSSAF de Charente-Maritime (devenue URSSAF Poitou-Charentes),

- qu'en l'espèce, l'avis de contrôle a été adressé par l'URSSAF de Gironde,

- que cependant, si l'URSSAF de [Localité 10] a délégué sa compétence en matière de contrôle, elle ne pouvait la déléguer en matière de recouvrement et de contentieux, de sorte que l'avis de contrôle ne pouvait être adressé que par la seule URSSAF de [Localité 10], en charge du recouvrement, que le décret 2016-941 du 8 juillet 2016 modifiant la règle relative à l'envoi de l'avis de contrôle (devant être désormais adressé par l'organisme effectuant le contrôle et non plus l'organisme chargé du recouvrement) ne peut se voir reconnaître un effet rétroactif,



- qu'il convient dès lors d'appliquer l'article R243-59 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable à l'espèce, disposant que l'avis de contrôle doit être adressé par l'URSSAF en charge du recouvrement des cotisations,

- qu'en l'absence de convention de réciprocité spécifique, l'URSSAF de Gironde ne disposait pas d'une délégation de compétence valable pour notifier un avis de contrôle et procéder aux opérations de contrôle, 

- que l'avis de contrôle n'informait pas la société de ce que le contrôle était un contrôle concerté, qu'il est déloyal, irrégulier et erroné, pour ne pas dire fallacieux,

- qu'en outre, l'avis de contrôle n'était pas suffisamment informatif pour le cotisant qui ne disposait d'aucune indication pratique lui permettant d'accéder de façon effective aux documents prévus par les textes, carence constitutive d'un vice substantiel de nature à entraîner l'annulation du contrôle, que la seule mention sur le courrier d'une adresse électronique incomplète n'est pas de nature à établir la preuve de l'effectivité de l'information. 



En défense, l'URSSAF de Poitou-Charentes expose :

- que l'URSSAF de Gironde a, comme l'URSSAF de Poitou-Charentes, adhéré à la convention générale de réciprocité conférant délégation de compétence en matière de contrôle et dont l'article 3 dispose que la délégation de compétences prévues à l'article 1er de la convention s'applique à toutes les opérations de contrôle dans les conditions prévues à l'article R243-59,

- que les opérations de contrôle ont été engagées par l'URSSAF de Gironde par l'envoi de l'avis de contrôle sur le fondement de cette délégation, que l'avis d'ouverture des opérations de contrôle s'intègre bien dans les opérations de contrôle pour figurer dans le corps même de l'article R243-59 du code de la sécurité sociale en ce qu'il a pour objet d'informer le cotisant de la date de la première visite de l'inspecteur du recouvrement,

- qu'il n'y a pas de distinction à faire entre l'URSSAF en charge du recouvrement et l'URSSAF en charge des contrôles, 

- qu'en toute hypothèse, l'URSSAF de la Gironde était territorialement compétente pour adresser l'avis de contrôle à la société [7] dont le siège social est situé en Gironde, en sa qualité d'unique employeur, dès lors que les établissements contrôlés n'avaient pas de personnalité juridique propre, 

- qu'en l'espèce, l'avis de contrôle porte mention du SIREN de l'entreprise, commun aux trois établissements contrôlés, outre l'information selon laquelle tous les établissements de l'entreprise étaient susceptibles d'être contrôlés par l'URSSAF de la Gironde, du fait de la convention générale de réciprocité portant délégation de compétence en matière de contrôle à tous les autres organismes de recouvrement, que le fait que chaque établissement verse ses cotisations aux URSSAF territorialement compétentes ne leur confère pas pour autant la qualité d'employeur, redevable du paiement des cotisations, 

- que l'appelante n'est pas fondée à soutenir que l'avis de contrôle viserait de manière trompeuse une délégation générale de compétence réciproquement consentie entre plusieurs URSSAF alors qu'il aurait dû l'informer qu'elle faisait l'objet d'un contrôle.





Sur ce, 





L'article L.243-7 du code la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable en l'espèce, dispose :

- que les organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général sont habilités dans le cadre de leurs contrôles à vérifier l'assiette, le taux et le calcul des cotisations destinées au financement des régimes de retraites complémentaires obligatoires mentionnés au chapitre Ier du titre II du livre IX pour le compte des institutions gestionnaires de ces régimes, des cotisations et contributions recouvrées pour le compte de l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage par les organismes mentionnés aux c et e de l'article L. 5427-1 du code du travail et des cotisations destinées au financement des régimes mentionnés au titre Ier du livre VII du présent code,

- que le résultat de ces vérifications est transmis aux dites institutions aux fins de recouvrement,







- que pour la mise en ouvre de l'alinéa précédent, des conventions conclues entre, d'une part, l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale et, d'autre part, les organismes nationaux qui fédèrent les institutions relevant du chapitre Ier du titre II du livre IX du présent code, les organismes mentionnés aux c et e de l'article L. 5427-1 du code du travail, l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage et les organismes nationaux chargés de la gestion des régimes prévus au titre Ier du livre VII du présent code qui en font la demande fixent notamment les modalités de transmission du résultat des vérifications et la rémunération du service rendu par les organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général.



Par ailleurs, le dernier alinéa de l'article 213-1 du code de la sécurité sociale prévoit qu'en matière de recouvrement, de contrôle et de contentieux, une union de recouvrement peut déléguer à une autre union ses compétences dans des conditions fixées par le décret n°2001-978 du 25 octobre 2001 (articles D.213-1-1 et D.213-1-2 du code de la sécurité sociale), lesquelles précisent que :

- la délégation de compétences en matière de contrôle entre unions de recouvrement prend la forme d'une convention générale de réciprocité ouverte à l'adhésion de l'ensemble des unions, pour une période d'adhésion minimale d'un an, renouvelable par tacite reconduction,

- le directeur de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale est chargé d'établir cette convention et de recevoir les adhésions,

- que pour des missions de contrôle spécifiques, le directeur de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale peut, à son initiative ou sur demande émise par une union, demander à une union de recouvrement de déléguer ses compétences en matière de contrôle à une autre union de recouvrement, que la délégation prend la forme d'une convention de réciprocité spécifique, que le directeur de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale est chargé d'établir cette convention et de recevoir l'accord des unions concernées.



Enfin, il est constant, en droit, que la régularité d'un contrôle concerté n'est pas subordonnée à l'existence préalable d'une convention spécifique de réciprocité si l'organisme compétent territorialement et l'organisme ayant procédé au contrôle bénéficient d'une délégation de compétence issue d'une convention générale de réciprocité telle que prévue par les textes cités supra.



En l'espèce, l'URSSAF Poitou-Charentes verse aux débats les conventions générales de réciprocité établies par l'URSSAF de la Gironde et par l'URSSAF de la Charente-Maritime les 12 avril 2002 et 12 mars 2002 (pièces 8 et 9), qui stipulent l'une et l'autre :

« Article 1er - Délégation

L'organisme du recouvrement de [la Gironde / la Charente-Maritime] représenté par son directeur donne délégation de ses compétences à toutes les unions pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales ainsi qu'aux caisses générales de sécurité sociale visées à l'article L.752-4 6° en matière de contrôle des employeurs et des travailleurs indépendants prévu à l'article L.213-l 4° du code de la sécurité sociale, pour une durée d'un an renouvelable par tacite reconduction, 

Article 2 - Acceptation des délégations

Réciproquement, l'organisme du recouvrement accepte les délégations de compétences en matière de contrôle données par les autres unions de recouvrement.

Article 3 - Champ de la délégation

La délégation de compétences prévue à l'article 1er de la convention s'applique à toutes les opérations de contrôle des employeurs et des travailleurs indépendants visées à l'article L.243-7 du code de la sécurité sociale dans les conditions prévues à l'article R.243-59.















Article 4 - Date d'effet

La convention générale de réciprocité prend effet au jour de sa signature par le directeur de l'organisme du recouvrement concerné.»



Il en résulte qu'à la date d'émission de l'avis de contrôle, l'URSSAF de la Gironde et l'URSSAF de la Charente-Maritime avaient consenti une délégation de leurs compétences à toutes les autres URSSAF et en acceptaient les compétences en retour, qu'il s'agisse de missions spécifiques ou non, les missions de contrôle spécifiques visées à l'article D.213-1-2 du code de la sécurité sociale - soit les contrôles coordonnés - relevant d'une possibilité de convention réciproque à l'initiative du directeur de l'Acoss ou sur demande d'une union, ainsi que l'énonce ce texte issu de l'article 1er du décret du 25 octobre 2001.



Dès lors, est inopérant le moyen soutenu par l'appelante tiré de l'incompétence de l'URSSAF de la Gironde pour émettre un avis de contrôle, diligenter les opérations de contrôle, établir la lettre d'observations et répondre, au cours de la période contradictoire, aux remarques de la société cotisante relativement à des établissements situés en Charente-Maritime.



Par ailleurs, la S.A.S. [7] soutient, au visa de l'article R234-59 du code de la sécurité sociale, en sa version applicable en l'espèce (aux termes de laquelle tout contrôle effectué en application de l'article L243-7 est précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations, d'un avis adressé à l'employeur ..., par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 8221-1 du code du travail) :

- que l'avis de contrôle que lui a adressé l'URSSAF de Gironde est irrégulier dans la mesure où seule l'URSSAF de Charente-Maritime, chargée du recouvrement des cotisations sociales avait qualité et pouvoir pour le lui adresser,

- qu'il ne peut être procédé à une application rétroactive du décret 2016-941 du 8 juillet 2016 qui a modifié la règle relative à l'envoi de l'avis de contrôle et qui a prévu à compter de son entrée en vigueur, l'envoi de l'avis de contrôle, par l'organisme effectuant le contrôle.



Cependant, il était acquis - avant même l'entrée en vigueur du décret du 8 juillet 2016 - lequel n'est venu que confirmer l'état de droit existant - que la délégation aux fins de contrôle régulièrement consentie par une union de recouvrement au profit d'une autre en application des dispositions des articles L. 213-1, dernier alinéa, et D. 213-1-1 du code de la sécurité sociale emporte tant pour l'organisme déléguant que pour l'organisme délégataire la faculté d'émettre l'avis de contrôle prévu par l'article R. 243-59 du même code (Cass II 17 mars 2011, n°10 30501).



Enfin, s'agissant de la régularité de l'avis de contrôle au regard des exigences de l'article R243-59 du code de la sécurité sociale en sa rédaction issue du décret 2007-546 du 11 avril 2007, il y a lieu de constater que l'avis de contrôle du 30 janvier 2021 comprend l'intégralité des mentions informatives exigées par ce texte et notamment l'adresse électronique où est consultable la charte des droits du cotisant contrôlé.



En définitive, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté les moyens de nullité du contrôle soulevés par la S.A.S. [7].





















Sur la contestation de divers chefs de redressement :





1 - chef n°3 : primes de salissure - absence de justification :





Lors des opérations de contrôle, les inspecteurs ont constaté que l'employeur versait une prime de salissure forfaitaire à ses salariés, non soumise à cotisations sociales, dont il ne justifiait pas de l'utilisation conformément à son objet, de sorte que l'URSSAF les a réintégrées dans l'assiette des cotisations sociales.



La S.A.S. [7] conteste cette réintégration en exposant en substance :

- que, s'agissant d'une activité de travaux publics, les tenues de ses salariés sont des vêtements de protection et de sécurité, équipés de logos et de bandes réfléchissantes, qui doivent toujours être en état de propreté, 

- que pour des raisons pratiques, elle ne prend pas en charge leur lavage mais indemnise les salariés qui l'assurent eux-mêmes, 

- que ces frais sont impossibles à individualiser et qu'elle est tenue au paiement de cette indemnité en vertu des accords de branche dont elle relève,

- qu'il est justifié de l'effectivité de cette situation par divers éléments annexés à la réponse à la lettre d'observations : 

> attestations de salariés,

> devis de pressings traditionnels et étude sur le coût d'un lavage assuré par les salariés eux-mêmes, desquels il résulte que le coût d'un nettoyage 'externe' est bien supérieur au maximum d'indemnités de salissures versées en 2010 et 2011,

> un listing des salariés et des feuilles de paie démontrant que seuls les salariés affectés à des travaux salissants bénéficient de la prime et que, lorsqu'un salarié est en congés ou en formation, l'indemnité ne lui est pas versée.



L'URSSAF de Poitou-Charentes conclut à la confirmation du jugement déféré ayant rejeté la contestation de la société [7] en exposant :

- que l'exclusion d'une prime de salissure de l'assiette des cotisations, même si cette prime est imposée par des dispositions réglementaires ou collectives, est subordonnée à la preuve que les dépenses de nettoyage exposées en raison de travaux salissants sont de nature à constituer une charge de caractère spécial inhérente à l'emploi et qu'elle soit utilisée conformément à son objet, 

- qu'en l'espèce, la société [13] versait des indemnités de salissure sur la base d'un forfait par heure de travail salissant, représentant pour chaque salarié entre quelques euros et 2 300 € par an, que les salariés ne faisant pas nettoyer leurs habits de travail en pressing mais à leur domicile, les frais engagés ne peuvent être individualisés, que de très nombreux salariés perçoivent l'indemnité sans qu'il soit possible de vérifier s'ils peuvent en être effectivement bénéficiaires, 

- que l'employeur n'a pu présenter le moindre justificatif des dépenses de nettoyage réellement engagées puisqu'il n'en demande pas aux salariés, que la communication d'attestations ou d'une étude sur le coût théorique du nettoyage d'une tenue n'est pas suffisante pour démontrer la réalité de la dépense et sa conformité à l'utilisation de la prime,

- que l'employeur ne peut pas cumuler la déduction des primes de salissure avec la déduction forfaitaire spécifique de 10 % sur les salaires à titre de frais professionnels qu'il pratique déjà.



Sur ce, 



En application de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale, sont soumises à cotisations toutes les sommes versées et tous les avantages accordés à un salarié en contrepartie ou à l'occasion du travail à l'exception des sommes revêtant le caractère de frais professionnels, c'est-à-dire les charges inhérentes à la fonction ou à l'emploi que le salarié supporte dans l'accomplissement de ses missions.





L'indemnisation de ces frais s'effectue, soit sur la base du remboursement des dépenses réellement engagées par le salarié et qui doivent être justifiées, soit sur la base d'allocations forfaitaires que l'employeur est autorisé à déduire dans les conditions fixées par l'arrêté du 20 décembre 2002.



Conformément aux dispositions de l'article 2 de cet arrêté relatif aux frais professionnels, il incombe à l'employeur de prouver l'utilisation effective de l'indemnité litigieuse.



En l'espèce, il n'est pas contesté que les travaux effectués par certains salariés sont salissants et nécessitent le lavage fréquent des tenues professionnelles qui constituent également des équipements de sécurité, étant précisé que le versement de la prime de salissure est prévu par les accords de branche dont relevait la société [13].



Celle-ci a fait le choix de laisser à ses salariés le soin de procéder au lavage des tenues en échange du versement d'une prime de salissure destinée à en couvrir les frais et il lui appartient de rapporter la preuve de l'engagement par les salariés d'une dépense effective conforme à l'objet de la prime versée.



Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que certains salariés bénéficient d'une prime de salissure versée sur la base d'un forfait par heure de travail salissant, que les salariés ne produisent aucun justificatif prouvant la réalité d'engagement des frais de nettoyage alors que le seul fait pour l'entreprise d'être spécialisée dans des travaux salissants ne suffit pas à établir l'utilisation effective des primes de salissure conformément à leur objet.



En réponse à la lettre d'observations, la société [13] a produit un listing identifiant les salariés ayant bénéficié de la prime de salissure en 2010-2011, huit attestations de salariés, trois devis de nettoyage et une étude de coût d'un lavage effectué à domicile, un listing des salariés et des feuilles de paie démontrant selon elle que seuls les salariés affectés à des travaux salissants bénéficient de la prime et que, lorsqu'un salarié est en congés ou en formation, l'indemnité ne lui est pas versée, étant constaté qu'il n'est pas établi que les pièces 14-1 à 14-4 (feuilles de paie à titre d'exemple pour l'absence de prime de salissures en période de congés) ont été annexées à la réponse à la lettre d'observations qui n'en fait pas état.



Ces éléments ne permettent cependant pas d'établir de façon objective et vérifiable la réalité d'engagement de frais de nettoyage et une utilisation de la prime versée conformément à son objet, les premiers juges ayant exactement retenu :

- que le listing ne mentionne que l'identité des salariés et le montant de la prime versée mais ne permet pas de vérifier, en l'absence d'indication sur la nature de la fonction et le poste occupé, que ces salariés font partie de ceux qui peuvent bénéficier de la prime litigieuse, 

- que les attestations de salariés ne sont pas circonstanciées et que seules quatre d'entre elles permettent de déduire qu'en raison de la nature des travaux exécutés (salarié chauffeur d'épandeuse à goudron, salariés intégrés dans une équipe d'enrobés) ces salariés sont éligibles à la prime de salissure, 

- que les devis de lavage et l'étude sur le coût du lavage d'une tenue de travail sont insuffisants à rapporter la réalité de la dépense engagée et la conformité de l'utilisation de la prime à son objet.



Il convient dès lors de confirmer de ce chef le jugement entrepris qui a justement validé sur ce point le redressement opéré.

















2 - chef de redressement n° 4 : avantage en nature véhicule : principe et évaluation.





Sur le principe même du redressement : 





Il est indiqué de ce chef dans la lettre d'observations :

- que la société [13] paie chaque mois à l'[6] des factures dont le montant correspond à des indemnités kilométriques versées au profit de l'association en contrepartie de l'utilisation professionnelle de véhicules de tourisme que cette dernière met à disposition de certains salariés de l'entreprise, les factures mentionnant l'identité du collaborateur, son numéro d'adhérent, l'immatriculation du véhicule, sa marque et son type, le nombre de kilomètres professionnels retenu, la valeur unitaire de l'indemnité kilométrique et le décompte TTC,

- que les salariés qui adhèrent à l'[6] (essentiellement des cadres et des ETAM) bénéficient de la mise à disposition à titre permanent du véhicule puisqu'ils peuvent l'utiliser tant à des fins professionnelles que personnelles sans aucune limitation et qu'en contrepartie, ces salariés règlent une cotisation annuelle, dont le montant est fonction de la catégorie du véhicule, entre 810 € et 1 656 € par an,

- que l'unique activité de l'[6] consiste à faire bénéficier ses adhérents de l'avantage constitué par la mise à disposition d'un véhicule de tourisme de façon permanente, leur permettant de faire ainsi l'économie de dépenses qu'ils auraient dû normalement supporter, ce qui constitue un avantage que l'employeur aurait dû intégrer dans l'assiette des cotisations sociales.



La société [7] soutient en substance qu'aucun avantage en nature n'est caractérisé :

- que cette caractérisation suppose la preuve que l'employeur met des véhicules lui appartenant ou dont il est locataire à disposition de ses salariés lesquels bénéficient d'un avantage résultant de la prise en charge par l'employeur du coût lié à l'usage privé des véhicules qu'il met à leur disposition, 

- qu'en l'espèce, les véhicules sont mis directement à disposition par l'[6] et que l'employeur ne règle que les factures dont le montant correspond à des indemnités kilométriques versées à l'association, en contrepartie de l'utilisation professionnelle des véhicules telle que déclarée par les salariés, les kilomètres parcourus par les sociétaires de l'association pour leur usage personnel ne faisant l'objet d'aucune facturation à l'employeur, 

- que cette situation est établie par les barèmes fiscaux (produits en annexe à la réponse à la lettre d'observations), les factures [6] remises aux inspecteurs lors du contrôle, un échantillon des déclarations mensuelles des sociétaires, les reportings de l'association (pièce 13), dont, à titre d'exemple, la situation de deux salariés (Mme [L] et M. [Y]).



L'URSSAF conclut à la confirmation du jugement en soutenant :

- que le seul fait pour le salarié de disposer d'un véhicule de manière permanente, y compris pour ses déplacements personnels, constitue un avantage en nature, peu important qu'il soit servi directement par l'employeur ou par un tiers, en considération de la relation de travail, 

- qu'en l'absence de justificatif établissant que le véhicule a un usage exclusivement professionnel, l'économie de frais réalisée par le salarié doit donner lieu à l'intégration d'un avantage pour son usage à titre personnel,

- qu'à l'exception de la cotisation annuelle dont le montant est fonction de la catégorie du véhicule mis à disposition, indépendamment de l'importance du kilométrage parcouru à titre privé, les salariés concernés ne supportent aucune autre charge (carburant, entretien, assurance),







- que les notes de débit pour remboursement des kilomètres professionnels pour les années 2010 et 2011 et la simple facturation de l'[6] identifiant le salarié et le véhicule et mentionnant globalement le nombre de kilomètres professionnels déclarés par les salariés à l'[6] sont insuffisantes à démontrer que les sommes versées à l'association par l'employeur correspondent uniquement à des kilomètres professionnels, à l'exclusion de tout utilisation privée, 

- qu'il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'y a pas pour ses salariés d'économie au titre de leurs déplacements privés, économie résultant notamment d'une cotisation d'adhésion à l'[6] d'un montant inférieur à celui correspondant au coût afférent à leur utilisation personnelle effective du véhicule, qu'ainsi aucune pièce ne démontre que le montant de redevance suffit à couvrir intégralement les déplacements personnels et réciproquement que les montants versés par l'employeur à l'[6] couvrent exclusivement les frais professionnels, en raison notamment de l'absence de tout contrôle sur la réalité des déclarations des salariés.





Sur ce, 





Il doit être rappelé :

- que pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire ; que la compensation salariale d'une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu'elle prenne la forme, notamment, d'un complément différentiel de salaire ou d'une hausse du taux de salaire horaire (article L241-1 al. 1er du code de la sécurité sociale),

- que sous réserve des dispositions de l'article 5 ci-dessous, lorsque l'employeur met à la disposition permanente du travailleur salarié ou assimilé un véhicule, l'avantage en nature constitué par l'utilisation privée du véhicule est évalué, sur option de l'employeur, sur la base des dépenses réellement engagées ou sur la base d'un forfait annuel estimé en pourcentage du coût d'achat du véhicule ou du coût global annuel comprenant la location, l'entretien et l'assurance du véhicule en location ou en location avec option d'achat, toutes taxes comprises ... (article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale).



En l'espèce, il a été créé par d'anciens salariés de la société [7] une association régie par la loi du 1er juillet 1901, dénommée [6] ([6]) dont l'objet est ainsi défini aux termes des statuts versés aux débats : 'L'association a un but non lucratif à caractère social. Elle a pour objet dans un but de solidarité, de défendre les intérêts de ses adhérents dans les rapports qu'ils entretiennent avec leurs employeurs ou avec quelconque tiers et concernant l'utilisation professionnelle des véhicules qu'ils possèdent ou dont ils se sont assurés la disposition.'



Dans ce cadre, les salariés adhérents à l'association, qui relèvent pour l'essentiel des catégories professionnelles des cadres et ETAM, bénéficient de la mise à disposition à titre permanent d'un véhicule qu'ils peuvent utiliser, tant à titre professionnel que privé, sans limitation en termes de kilométrage ou de dépenses, notamment de carburant, moyennant le paiement d'une redevance annuelle qui, en 2010 et 2011, a varié entre 810 € et 1 656 € par an.





La société [7] soutient qu'elle se limite à régler des factures correspondant à la seule utilisation professionnelle des véhicules et qu'en aucun cas, les kilomètres parcourus par les sociétaires pour leur usage personnel ne lui sont facturés.



Elle produit à cet égard de multiples factures de l'[6], datant des années 2010 et 2011, intitulées 'Note de débit pour le remboursement de kilomètres professionnels' auxquelles sont annexées des 'notes de frais' qui mentionnent un nombre de kilomètres dont la nature professionnelle et/ou personnelle n'est pas expressément indiquée, éléments en soi insuffisants à établir que les sommes versées à l'[6] par la société [13] correspondaient exclusivement aux kilomètres réalisés par les salariés au titre de leurs déplacements professionnels, à l'exclusion de toute utilisation privée.



La société [7] invoque les cas de Mme [L] et M. [Y] à titre d'exemple de la fiabilité du système appliqué, au regard de la concordance entre les reportings, les factures [6] et les déclarations mensuelles des sociétaires.



Il doit cependant être constaté :

- que, s'ils mentionnent les rubriques 'compteur début', 'compteur fin', 'km remboursés', 'km privés' et 'total km', les reportings sont établis à partir de 'notes de frais' censées refléter les déclarations du salarié en termes de kilomètres parcourus à titre professionnel et privé, 

- que ces notes ne sont pas signées des intéressés et sont établies sur un même modèle dactylographié pour l'ensemble des salariés adhérents de l'[6], de telle sorte que ces éléments sont insuffisants pour permettre à la cour de considérer qu'est rapportée la preuve de la réalité des kilomètres parcourus à titre professionnel durant la période considérée.



Dès lors, l'affirmation de la société [7] selon laquelle le kilométrage privé n'est pas remboursé ne peut être vérifiée à l'examen des éléments produits, la société appelante ne justifiant d'aucun contrôle concret du système déclaratif par elle ainsi institué.



A défaut pour l'employeur de démontrer que les sommes versées à l'[6] correspondent à des kilomètres parcourus dans un cadre exclusivement professionnel, l'URSSAF a exactement retenu l'existence d'un avantage en nature de ce chef , devant être réintégré dans l'assiette de calcul des cotisations et contributions sociales.





Sur le montant du redressement :





La S.A.S. [7] conteste l'évaluation de ce chef de redressement pratiquée par l'URSSAF en soutenant :

- que celle-ci a procédé par voie de taxation forfaitaire alors que cette méthode ne peut être appliquée que dans les hypothèses d'absence de comptabilité, de comptabilité incomplète ou non sincère ou d'obstacle à contrôle,

- qu'en l'espèce, ont été communiqués aux inspecteurs tous les documents et toutes les informations demandés (détail des véhicules, utilisateurs, valeur TTC de chaque véhicule, montant de la participation acquittée par chaque utilisateur auprès de l'[6], factures adressées par l'[6] à l'employeur, déclarations TVS sur lesquelles figure la mention des kilomètres professionnels et personnels),

- qu'il ne peut lui être reproché de n'avoir pas fourni des informations et des pièces justificatives concernant le coût global annuel des véhicules (loyer, assurance, entretien, carburant) qui ne lui avaient pas été demandés et qu'elle n'était pas en mesure de fournir, n'étant ni propriétaire ni locataires des véhicules.





L'URSSAF conclut à la confirmation du jugement déféré, en soutenant, au visa de l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002 :

- que l'employeur a le choix entre deux modes d'évaluation de l'avantage véhicule : évaluation forfaitaire ou évaluation réelle,

- que nonobstant les demandes des inspecteurs, l'employeur n'a pas communiqué les éléments permettant d'évaluer le coût annuel de la location (location, assurance, entretien) afin d'évaluer l'avantage en nature, 

- que dès lors, une évaluation de l'avantage sur la base des dépenses réellement engagées ou au forfait dans le cadre de la location des véhicules sur la base du coût global annuel ne pouvant être pratiquée, l'avantage en nature a été calculé sur la base de 12 % du coût d'achat des véhicules utilisés prévue par l'arrêt précité, déduction faite du montant de la cotisation annuelle versée par chaque salarié concerné, 

- que compte-tenu des rémunérations des salariés concernés par la régularisation, les cotisations dues sur la base plafonnée n'ont pas été appelées et l'intégralité de l'assiette des contributions CSG/CRDS a bénéficié de l'abattement de 3 % au titre de frais professionnels, 

- que le redressement ne résulte pas d'une taxation forfaitaire mais que l'évaluation de l'avantage a été effectuée forfaitairement sur la base du taux de 12 % prévu par l'arrêté du 10 décembre 2002, à défaut pour l'employeur d'avoir fourni les éléments permettant de valoriser au réel ou forfaitairement en pourcentage du coût annuel global de location.





Sur ce,





L'évaluation de cet avantage en nature a été opérée non sur le fondement de la taxation forfaitaire prévue par l'article R242-5 du code de la sécurité sociale, mais sur celui de l'article 3 de l'arrêté du 3 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale, retranscrit dans la lettre d'observations.



L'URSSAF expose justement qu'à défaut d'exercice par l'employeur du droit d'option qui lui est reconnu par l'alinéa 1er de ce texte, il a été procédé, demeurant l'impossibilité de procéder à l'évaluation des dépenses réellement engagées et conformément aux dispositions de l'alinéa 3 in fine, à une évaluation sur la base d'un forfait global de 12 % du coût d'achat des véhicules de moins de cinq ans.



Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a déclaré ce chef de redressement justifié.



3 - chef de redressement n° 7 : frais professionnels - frais de restauration hors des locaux de l'entreprise - dépassement des limites d'exonération :



La société [7] soutient :

- qu'il est d'usage que les salariés relevant de son secteur d'activité, soit la construction routière, ne prennent pas leur repas sur les chantiers, mais au restaurant, cet usage tenant à la particularité du processus de production routière effectué sur des chantiers mobiles itinérants et de courte durée, où le nombre de salariés est restreint et la mise en place de structures fixes de restauration impossible, au regard des obligations d'hygiène et de sécurité pesant sur l'employeur, 

- que ses salariés doivent pouvoir bénéficier de l'allocation forfaitaire prévue au 1° de l'article 3 de l'arrêté du 20 décembre 2002.













L'URSSAF expose en substance que les inspecteurs ont réintégré à juste titre dans l'assiette des cotisations la différence entre le montant de l'indemnité de repas ou de restauration hors des locaux de l'entreprise prévue au 3° de l'article 3 de l'arrêté du 20 décembre 2002, d'un montant de 8,20 € en 2010 et de 8,30 € en 2011, et celui de l'indemnité effectivement versée aux salariés concernés, dès lors que la société ne rapporte pas la preuve que ces salariés étaient contraints de prendre leurs repas au restaurant en raison de circonstances ou de conditions particulières de travail ou d'usages de la profession.





Sur ce,





Il résulte de l'article 3 de l'arrêté du 20 décembre 2002 modifié, relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations sociales, que l'indemnité forfaitaire allouée au travailleur salarié en déplacement hors des locaux de l'entreprise ou sur un chantier, lorsque ses conditions de travail lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas, prévue par le 3°, est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas le montant fixé au 1°, s'il est démontré que les circonstances ou les usages de la profession l'obligent à prendre ces repas au restaurant.



En application de l'article 10 de ce même texte, le montant pour lequel l'indemnité prévue au 1° de l'article 3 est réputée utilisée conformément à son objet, a été fixé pour 2010 à la somme de 16,80 € et pour 2011 à la somme de 17,10 €.



En l'espèce, en considération tant de la nature de son activité et des usages constants de la profession, tenant aux conditions de travail des salariés sur des chantiers mobiles de construction de routes et d'ouvrages d'art que des éléments de preuve produits par la société [7] (attestations de salariés, cartographies), l'appelante est fondée à considérer que ses salariés travaillant sur des chantiers qui rendent difficile la possibilité de se restaurer dans des conditions satisfaisantes, doivent pouvoir prendre leur repas au restaurant, afin de leur permettre de déjeuner dans des conditions d'hygiène, de sécurité et de confort minimales, et ce alors qu'ils se trouvent sur des chantiers, éloignés de leur domicile et du siège de l'entreprise.



La prime de panier accordée aux salariés de la société (13,40 € pour 2010 et 13,50 € pour 2011) étant inférieure aux plafonds de 16,80 € et 17,10 € fixés pour 2010 et 2011, est présumée être utilisée conformément à son objet, de sorte que la société n'avait pas, contrairement aux affirmations de l'URSSAF, à justifier de la prise de repas effective au restaurant par les salariés.



Le jugement déféré sera en conséquence infirmé et le redressement notifié de ce chef à concurrence de la somme globale de 213 595 € sera annulé.





4 - chef de redressement n° 8 : CSG/CRDS sur primes de panier supérieures à la limite d'exonération :





La cour ayant jugé qu'il n'y avait pas lieu à réintégration dans l'assiette des cotisations des indemnités de panier versées aux salariés, il convient d'infirmer le jugement attaqué en ce qu'il a jugé que le redressement de l'URSSAF opéré au titre de la CSG et de la CRDS est justifié tant dans son principe que dans son montant et a condamné la société à payer à l'URSSAF la somme globale de 49 624 €.





5 - chef de redressement 11 : loi TEPA - réduction salariale - heures structurelles - absences non ou partiellement justifiées :



Les inspecteurs de l'URSSAF ont relevé qu'en ce qui concerne les salariés relevant de la catégorie ETAM, bénéficiaires de conventions de forfait en heures de 162,50 ou 166,67 heures par mois, la société n'a pas appliqué, en cas d'absence du salarié, de prorata aux heures supplémentaires dites structurelles pour déterminer le montant de la réduction des cotisations salariales régies par les articles L. 241-18 et D 241-24 et suivants du code de la sécurité sociale.



La société [7] conteste ce chef de redressement en soutenant :

- que les périodes de congés payés, même dans le secteur du bâtiment et des travaux publics, ne constituent pas des absences non rémunérées ; que même si les indemnités de congés payés sont versées directement au salarié par la caisse nationale des entrepreneurs de travaux publics, les congés payés sont à la charge de l'employeur au sens de l'article D. 3141-31 du code du travail ; que les salariés en congés payés qui perçoivent des indemnités de congés payés financées par l'employeur se trouvent en situation de maintien de salaire de sorte que l'exonération prévue par la circulaire DSS/5B/2997/422 du 27 novembre 2007 doit s'appliquer intégralement,

- qu'en outre l'examen des annexes à la lettre d'observations révèle que des redressements ont été opérés dans certains cas alors même que les salariés concernés n'étaient pas absents, ni pour congé ni pour autre motif, que si les inspecteurs ont admis un dégrèvement pour 2010 et 2011, c'est cependant la totalité de ce chef de redressement qui doit être annulée.



L'URSSAF soutient en substance :

- que le dispositif d'exonération est subordonné au maintien intégral du salaire par l'employeur pendant les périodes d'absence, 

- qu'en l'espèce, compte-tenu de l'adhésion de l'employeur à la CNETP, cette dernière verse directement les indemnités de congés payés au nom et pour le compte de l'employeur ou donne procuration pour le faire à celui-ci, lequel est alors remboursé par la caisse,

- que malgré la procuration, les cotisations sociales afférentes à ces indemnités sont payées directement à l'URSSAF par la caisse et que le salaire brut soumis à cotisations est minoré de cette absence, de sorte que l'absence pour congés payés n'est pas rémunérée par l'employeur mais par la caisse, pour le compte de celui-ci, 

- que faute de maintien du salaire brut pendant les congés payés, le nombre d'heures supplémentaires éligibles au dispositif TEPA doit être réduit du rapport entre la rémunération soumise à cotisations chez l'employeur et la rémunération habituelle, 

- qu'en toute hypothèse, les heures supplémentaires ouvrant droit à réduction sont celles effectivement accomplies (article 81-quater du C.G.I. ; article 3121-22 du code du travail, articles L241-17 et L241-18 du code de la sécurité sociale), ce qui exclut l'application du dispositif TEPA à la rémunération des périodes d'absence telles que les congés payés, 

- que les inspecteurs ont procédé à l'annulation partielle des redressements pour tenir compte des erreurs mises en évidence par la société [13].





Sur ce, 





Il résulte des dispositions des articles L.241-17 et L. 241-18 du code de la sécurité sociale dans leur rédaction applicable au contrôle litigieux que toute heure supplémentaire ou complémentaire ou toute autre durée de travail effectuée, lorsque la rémunération du salarié entre dans le champ d'application du I de l'article 81 quater du code général des impôts, ouvre droit, dans les conditions et limites fixées par cet article, à une réduction de cotisations salariales et patronales de sécurité sociale.





En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté qu'en cas d'absence des salariés relevant de la catégorie des ETAM et bénéficiant d'une convention de forfait en heures fixée soit à 162,50 heures soit à 166,67 heures, les heures supplémentaires dites 'structurelles' ne faisaient pas l'objet d'un prorata pour déterminer le montant de la réduction de cotisations salariales.



Or il est constant en droit que les heures supplémentaires ouvrant droit à réduction ne peuvent être que les heures supplémentaires effectivement accomplies, de sorte que le dispositif TEPA n'est pas applicable en cas d'absence du salarié soumis à des heures supplémentaires contractualisées par l'effet d'une convention de forfait heures.



De surcroît, la circonstance que l'exonération bénéficie également aux cotisations patronales commande que ce soit l'employeur qui règle les congés payés des salariés ; or en l'espèce, il est établi que la caisse nationale des entrepreneurs de travaux publics (CNETP) verse les indemnités de congés payés au nom et pour le compte de l'employeur et, au demeurant, assume le paiement des cotisations sociales afférentes.



Ainsi, dès lors que l'employeur lui-même ne maintient pas intégralement le salaire durant les périodes d'absence des salariés, les indemnités de congés payés versées par la caisse de congés payés du bâtiment calculées sur les heures supplémentaires structurelles, qui ne rémunèrent pas des heures de travail accomplies par les salariés, n'ouvrent pas droit à la réduction et à la déduction forfaitaire litigieuses.



Par ailleurs, les erreurs de calcul dénoncées par l'employeur dans sa réponse à la lettre d'observations ont été rectifiées par l'annulation partielle du redressement (à concurrence de 450 €) et ne justifient pas l'annulation de ce chef de redressement dans son intégralité.



Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la société [7] de sa demande d'annulation de ce chef de redressement. 



6 - chef de redressement n° 12 : loi TEPA - déduction forfaitaire patronale - heures structurelles - absences non ou partiellement justifiées :



Le régime des déductions forfaitaires patronales étant identique à celui des réductions salariales, pour les mêmes motifs que retenues au titre de ces dernières, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la société [7] de ce chef de demande d'annulation, étant constaté que les erreurs de calcul dénoncées par l'employeur dans sa réponse à la lettre d'observations ont été rectifiées par l'annulation partielle du redressement (à concurrence de 66 €) et ne justifient pas l'annulation de ce chef de redressement dans son intégralité.





Sur les demandes accessoires : 



L'Urssaf Poitou-Charentes et la société [7], qui succombent chacune pour partie, seront condamnées chacune pour moitié aux dépens de première instance et d'appel.



L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du C.P.C. en faveur de l'une quelconque de parties, s'agissant tant des frais irrépétibles exposés en première instance que de ceux exposés en cause d'appel.











Récapitulatif :





En définitive, la cour :



- confirmera le jugement déféré en ce qu'il a :

> déclaré le recours de la S.A.S. [7] recevable,

> dit que la procédure de contrôle conduite par l'URSSAF de la Gironde est régulière,

> maintenu les chefs de redressement suivants : 

* chef n° 3 : primes de salissure - absence de justificatifs, 

* chef n° 4 : avantage en nature véhicule: principe et évaluation, 

* chef n°11 : loi TEPA : réduction salariale, heures structurelles, absences non ou partiellement rémunérées, 

* chef n° 12 : loi TEPA : déduction forfaitaire patronale - heures structurelle - absences non ou partiellement rémunérées,



- infirmera la décision entreprise pour le surplus et statuant à nouveau :

> annulera les chefs de redressement n° 7 : frais professionnels - frais de restauration hors des locaux de l'entreprise - dépassement des limites d'exonération et n° 8 : CSG et CRDS sur primes de panier supérieures à la limite d'exonération,

 > condamnera la S.A.S. [7] (venant aux droits de la S.A.S. [7]) à payer à l'URSSAF Poitou-Charentes la somme de 59 175 € au titre des cotisations et majorations de retard jusqu'à complet paiement, dont à déduire le règlement partiel de 40 128 €, 

> dira n'y avoir lieu à application de l'article 700 du C.P.C. en faveur de l'une quelconque des parties, s'agissant tant des frais irrépétibles exposés en première instance que de ceux exposés en cause d'appel,

> condamnera la S.A.S. [7] et l'URSSAF Poitou-Charentes, chacune pour moitié, aux dépens de première instance et d'appel.

Dispositif

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :



Vu le jugement du pôle social du tribunal judiciaire de La Rochelle en date du 7 juillet 2020,



Déclare l'appel de la S.A.S. [7] recevable,



Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :

- déclaré le recours de la S.A.S. [7] recevable,

- dit que la procédure de contrôle conduite par l'URSSAF de la Gironde est régulière,

- maintenu les chefs de redressement suivants : 

> chef n° 3 : primes de salissure - absence de justificatifs, 

> chef n° 4 : avantage en nature véhicule: principe et évaluation, 

> chef n° 11 : loi TEPA : réduction salariale, heures structurelles, absences non ou partiellement rémunérées, 

> chef n° 12 : loi TEPA : déduction forfaitaire patronale - heures structurelle - absences non ou partiellement rémunérées,



Infirme la décision entreprise pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant :



- Annule les chefs de redressement n° 7 : frais professionnels - frais de restauration hors des locaux de l'entreprise - dépassement des limites d'exonération et n° 8 : CSG et CRDS sur primes de panier supérieures à la limite d'exonération,



 

- Condamne la S.A.S. [7] (venant aux droits de la S.A.S. [7]) à payer à l'URSSAF Poitou-Charentes la somme de 59 175 € au titre des cotisations et majorations de retard jusqu'à complet paiement, dont à déduire le règlement partiel de 40 128 €, 



- Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du C.P.C. en faveur de l'une quelconque des parties, s'agissant tant des frais irrépétibles exposés en première instance que de ceux exposés en cause d'appel,



- Condamne la S.A.S. [7] et l'URSSAF Poitou-Charentes, chacune pour moitié, aux dépens de première instance et d'appel.



LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

PC/LD































ARRET N° 121



N° RG 20/01683 

N° Portalis DBV5-V-B7E-GBVS















S.A.S. [7] venant aux droits de la S.A.S. [7], elle-même venue aux droits de la S.A.S. [13]

C/



URSSAF POITOU-CHARENTES

























RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale



ARRÊT DU 16 MARS 2023









Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 juillet 2020 rendu par le pôle social du tribunal judiciaire de LA ROCHELLE 





APPELANTE :



S.A.S. [7] venant aux droits de la S.A.S. [7], elle-même venue aux droits de la S.A.S. [13]

N° SIRET : [N° SIREN/SIRET 3]

[Adresse 1]

[Localité 4]



Représentée par Me Franck DREMAUX, substitué par Me Benjamin GEVAERT, tous deux de la SELARL PRK & Associés, avocats au barreau de PARIS





INTIMÉE :



URSSAF POITOU-CHARENTES

[Adresse 2]

[Localité 5]



adresse de correspondance :



[Adresse 14]



Représentée par Me Laurent BENETEAU de la SCPA BENETEAU, avocat au barreau de la CHARENTE





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, les parties ou leurs conseils ne s'y étant pas opposés, l'affaire a été débattue le 10 Janvier 2023, en audience publique, devant : 



Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président qui a présenté son rapport



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Valérie COLLET, Conseiller



GREFFIER, lors des débats : Monsieur Lionel DUCASSE



ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE 



- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,



- Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Monsieur Lionel DUCASSE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



EXPOSÉ DU LITIGE :



Le 30 janvier 2012, l'URSSAF de la Gironde a notifié à la S.A. [13], entreprise de travaux publics ayant son siège à [Localité 11] (33) un avis de contrôle comptable d'assiette des cotisations sociales ; portant sur la période entre le 1er janvier 2010 et le 31 décembre 2011.



A l'issue de ce contrôle, l'URSSAF de la Gironde a adressé à la société [13] une lettre d'observations datée du 8 octobre 2012, commune aux trois établissements contrôlés ([Localité 9], [Localité 12] et [Localité 8]), tous situés en Charente-Maritime et notifiant un redressement d'un montant global de 193 562 €.



En réponse aux observations de la société [13] portant sur six chefs de redressement, le montant de celui-ci a été ramené à la somme de 193 046 € et trois mises en demeure ont été notifiées les 6 et 14 décembre 2012 pour des montants respectifs de 145 557 € ([Localité 9]), 32 088 € ([Localité 12]) et 30 050 € ([Localité 8]).



Par LRAR du 4 janvier 2013, la société [13] a saisi la commission de recours amiable de l'URSSAF de la Charente-Maritime de contestations de ces trois mises en demeure.



Par décision du 27 mars 2014, notifiée le 22 octobre 2015, la commission de recours amiable de l'URSSAF Poitou-Charentes a rejeté les contestations de la société [13] et validé l'intégralité des chefs de redressement notifiés.



Par acte du 22 décembre 2015, la S.A.S. [7], venant aux droits de la S.A. [13] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Charente-Maritime d'une action en annulation des mises en demeure et des redressements.



Par jugement du 7 juillet 2020, le pôle social du tribunal judiciaire de La Rochelle a :

- déclaré le recours de la S.A.S. [7] recevable,

- débouté la S.A.S. [7] de l'intégralité de ses demandes,

- dit que la procédure de contrôle conduite par l'URSSAF de la Gironde est régulière,

- confirmé la décision de la commission de recours amiable du 27 mars 2014 et l'intégralité des chefs de redressement concernant les établissements de [Localité 9], [Localité 8] et [Localité 12],

- maintenu le redressement des chefs suivants concernant les établissements de [Localité 9], [Localité 8] et [Localité 12] : primes de salissure, avantage en nature véhicule, frais professionnels, frais de restauration hors des locaux de l'entreprise, CSG/CRDS sur primes de panier repas supérieures à la limite d'exonération et loi TEPA, réduction salariale et déduction forfaitaire patronale - heures structurelles - absences non ou partiellement rémunérées,







- condamné la S.A.S. [7] à payer à l'URSSAF Poitou-Charentes la somme de 173 036 € au titre des cotisations et majorations de retard, outre les majorations de retard continuant à courir jusqu'au complet paiement, déduction faite d'un règlement partiel de 40 128 €,

- confirmé l'intégralité des observations pour l'avenir,

- condamné la S.A.S. [7] aux dépens et à payer à l'URSSAF Poitou-Charentes la somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du C.P.C. 



La S.A.S. [7] a interjeté appel de ce jugement par LRAR du 27 juillet 2020.



L'affaire, initialement fixée à l'audience du 20 septembre 2022, a été renvoyée à l'audience du 10 janvier 2023.



Au terme de ses conclusions du 09 janvier 2023, auxquelles il convient de se référer pour l'exposé détaillé des éléments de droit et de fait, la S.A.S. [7], venant aux droits de la S.A.S. [7], demande à la cour, infirmant le jugement entrepris statuant à nouveau :

1 - à titre principal: l'annulation du redressement en raison de l'irrégularité de l'avis de contrôle :

> de juger irrégulier, déloyal, erroné et même fallacieux l'avis de contrôle adressé à la société [13],

> d'annuler les mises en demeure du 20 décembre 2012 relatives aux établissements de [Localité 12], [Localité 8] et [Localité 9] et tous les chefs de redressement,

> de condamner l'URSSAF Poitou-Charentes à rembourser en compensation, deniers ou quittances, la somme de 40 128 € versée en règlement partiel du redressement opéré pour les trois établissements, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date dudit versement, avec capitalisation des intérêts, 

2 - à titre subsidiaire : sur le non-respect par les contrôleurs de leurs obligations et le caractère infondé des chefs de redressement retenus :

> au visa de l'article 6-1 de la CEDH, des lois 79-587 du 11 juillet 1979 et 2000-321 du 12 avril 2000, du code des relations entre le public et l'administration, des articles R243-59, R242-5 et L242-1 du code de la sécurité sociale,

> de juger que ces textes et le principe du contradictoire et des droits de la défense n'ont pas été respectés lors des opérations de contrôle et dans la lettre d'observations,

- > de juger que les chefs de redressement et/ou items retenus ne sont fondés ni en droit ni en fait et que tous les textes sur lesquels l'URSSAF prétend se fonder pour chiffrer le cotisations réclamées ne sont pas visés pour chaque chef de redressement, 

> d'annuler les mises en demeure litigieuses et tous les chefs de redressement et de condamner l'URSSAF Poitou-Charentes à rembourser en compensation, deniers ou quittances, la somme de 40 128 € versée en règlement partiel du redressement opéré pour les trois établissements, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date dudit versement, avec capitalisation des intérêts, 

3 - dans tous les cas :

> d'annuler les mises en demeure, tous les chefs de redressement ainsi que les confirmations d'observations pour l'avenir relatives aux trois établissements,

> de condamner l'URSSAF Poitou-Charentes à rembourser en compensation, deniers ou quittances, la somme de 40 128 € versée en règlement partiel du redressement opéré pour les trois établissements, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date dudit versement, avec capitalisation des intérêts, 

> de déduire en toute hypothèse du montant des mises en demeure les sommes versées sous réserve de l'issue de la procédure, 







> de débouter l'URSSAF Poitou-Charentes de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du C.P.C.



Au terme de ses dernières conclusions transmises le 15 décembre 2022, auxquelles il convient de se référer pour l'exposé détaillé des éléments de droit et de fait, l'URSSAF Poitou-Charentes demande à la cour de confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions et de condamner la S.A.S. [7] à lui payer la somme de 2 000 € en application de l'article 700 du C.P.C., outre les entiers dépens.





MOTIFS





Sur la contestation de la régularité de la procédure de contrôle:





Sur le moyen tiré de l'irrégularité de la lettre d'observation :





Au soutien de sa contestation et au visa de l'article R243-59 alinéa 5 du code de la sécurité sociale, la société [7] soutient en substance :

- que la lettre d'observations doit être signée par l'ensemble des inspecteurs ayant procédé au contrôle et ne peut être établie et signée par des inspecteurs n'ayant pas participé au contrôle,

- qu'en l'espèce, la lettre d'observations a été établie et signée par trois inspecteurs ([M], [Z] et [B]) alors que l'avis de contrôle indiquait que seuls deux inspecteurs ([M] et [Z]) avaient été missionnés, 

- que M. [B] n'a jamais été habilité à diligenter le contrôle, qu'il n'est signataire d'aucun des courriers adressés au cours du contrôle, de sorte qu'il n'a pu participer régulièrement à la rédaction de la lettre d'observations dès lors qu'il n'avait pas lui-même contrôlé les établissements,

- que M. [B] n'est pas cité dans le P.V. de contrôle et qu'aucun élément versé aux débats n'établit que la troisième signature apposée sur ce document serait la sienne,

- que l'absence de réserves de ce chef dans sa réponse à la lettre d'observations ne peut s'analyser en une reconnaissance d'une habilitation régulière de ce troisième intervenant,

- qu'il est en effet essentiel que dès le début du contrôle, soit dès l'envoi de l'avis de contrôle, l'employeur soit clairement informé de l'identité des agents de contrôle avec lesquels il va correspondre au long de la procédure.



L'URSSAF conclut au rejet de ce chef de contestation en soutenant :

- que les correspondances auxquelles fait référence la société [7] ne concernent pas la procédure de contrôle et ne sont pas produites, 

-que M. [B] a effectivement participé aux opérations de contrôle avec MM. [Z] et [M], ce que la société [7] a reconnu dans sa correspondance du 4 décembre 2012 et dans sa réponse à la lettre d'observations du 8 novembre 2012, adressée nominativement aux trois inspecteurs, 

- que le P.V. de contrôle qui fait foi jusqu'à inscription de faux a été signé par les trois inspecteurs et qu'il existe une identité de signatures entre celui-ci et la lettre d'observations, 

- que la société [7] ne peut tirer argument du fait que l'avis de contrôle n'a pas été signé par l'ensemble des inspecteurs ayant participé aux opérations, dès lors que, si l'article R243-59 impose que l'avis de contrôle soit adressé à l'entité contrôlée avant le contrôle, il n'impose en aucune manière que ce courrier soit signé par le ou les agents chargés du contrôle,





- qu'en toute hypothèse, la lettre d'observations a été signée par les deux inspecteurs qui ont mené les opérations de contrôle, peu important qu'un troisième l'ait également signée, que ce dernier est nombre inférieur à ses deux collègues et qu'il n'existe aucun grief à cela.





Sur ce,





Au visa de l'article R243-59 du code de la sécurité sociale en sa rédaction applicable, issue du décret 2007-546 du 11 avril 2007, la société [7] invoque l'irrégularité substantielle affectant la lettre d'observations, signée par un inspecteur, M. [B] dont elle soutient qu'il n'aurait pas participé au contrôle et, en toute hypothèse, qu'il n'avait pas été missionné pour ce faire par l'URSSAF, ainsi que l'établit l'absence de mention le concernant tant sur l'avis de contrôle que sur le P.V. des opérations de contrôle.



Il est constant que M. [B], inspecteur du recouvrement, dont il doit être constaté, sans qu'il soit nécessaire de recourir à une vérification de signature, que la signature figure sur le P.V. des opérations de contrôle, la lettre d'observations et la réponse au courrier en réplique à la lettre d'observations (pièces 19, 2 et 3 de l'intimée) n'est mentionné nominativement ni dans l'avis de contrôle du 30 janvier 2012 (qu'il n'a pas signé) ni dans le P.V. de contrôle.



Il doit cependant être considéré :

- qu'aucun texte et en particulier l'article R243-59 du code de la sécurité sociale en sa version applicable en l'espèce, n'exige que l'avis de contrôle soit signé par l'ensemble des inspecteurs chargés du contrôle et mentionne l'identité de tous ceux-ci ni n'impose que soit annexé aux actes de la procédure un acte formel de désignation des inspecteurs du recouvrement affecté au contrôle.

- que le procès-verbal des opérations de contrôle a été signé par les trois inspecteurs du recouvrement et que la société [7] elle-même a, dans sa réponse du 8 novembre 2012 à la lettre d'observations (pièce 3 de l'appelante) fait mention de MM [M], [Z] et [B] comme étant les inspecteurs ayant procédé à la vérification litigieuse,

- qu'aucun vice de nature à affecter la régularité des opérations de contrôle n'est caractérisé de ce chef.



Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a rejeté le moyen de nullité soulevé de ce chef par l'appelante.





Sur le moyen tiré des irrégularités affectant l'avis de contrôle :





La S.A.S. [7] soutient en substance, au visa de l'article R243-59 du code de la sécurité sociale :

- que l'avis de contrôle doit être adressé au cotisant par l'organisme en charge du recouvrement des cotisations, soit par l'URSSAF dans le ressort géographique de laquelle se trouve l'établissement contrôlé et à laquelle l'entreprise verse habituellement ses cotisations, en l'espèce, l'URSSAF de Charente-Maritime (devenue URSSAF Poitou-Charentes),

- qu'en l'espèce, l'avis de contrôle a été adressé par l'URSSAF de Gironde,

- que cependant, si l'URSSAF de [Localité 10] a délégué sa compétence en matière de contrôle, elle ne pouvait la déléguer en matière de recouvrement et de contentieux, de sorte que l'avis de contrôle ne pouvait être adressé que par la seule URSSAF de [Localité 10], en charge du recouvrement, que le décret 2016-941 du 8 juillet 2016 modifiant la règle relative à l'envoi de l'avis de contrôle (devant être désormais adressé par l'organisme effectuant le contrôle et non plus l'organisme chargé du recouvrement) ne peut se voir reconnaître un effet rétroactif,



- qu'il convient dès lors d'appliquer l'article R243-59 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable à l'espèce, disposant que l'avis de contrôle doit être adressé par l'URSSAF en charge du recouvrement des cotisations,

- qu'en l'absence de convention de réciprocité spécifique, l'URSSAF de Gironde ne disposait pas d'une délégation de compétence valable pour notifier un avis de contrôle et procéder aux opérations de contrôle, 

- que l'avis de contrôle n'informait pas la société de ce que le contrôle était un contrôle concerté, qu'il est déloyal, irrégulier et erroné, pour ne pas dire fallacieux,

- qu'en outre, l'avis de contrôle n'était pas suffisamment informatif pour le cotisant qui ne disposait d'aucune indication pratique lui permettant d'accéder de façon effective aux documents prévus par les textes, carence constitutive d'un vice substantiel de nature à entraîner l'annulation du contrôle, que la seule mention sur le courrier d'une adresse électronique incomplète n'est pas de nature à établir la preuve de l'effectivité de l'information. 



En défense, l'URSSAF de Poitou-Charentes expose :

- que l'URSSAF de Gironde a, comme l'URSSAF de Poitou-Charentes, adhéré à la convention générale de réciprocité conférant délégation de compétence en matière de contrôle et dont l'article 3 dispose que la délégation de compétences prévues à l'article 1er de la convention s'applique à toutes les opérations de contrôle dans les conditions prévues à l'article R243-59,

- que les opérations de contrôle ont été engagées par l'URSSAF de Gironde par l'envoi de l'avis de contrôle sur le fondement de cette délégation, que l'avis d'ouverture des opérations de contrôle s'intègre bien dans les opérations de contrôle pour figurer dans le corps même de l'article R243-59 du code de la sécurité sociale en ce qu'il a pour objet d'informer le cotisant de la date de la première visite de l'inspecteur du recouvrement,

- qu'il n'y a pas de distinction à faire entre l'URSSAF en charge du recouvrement et l'URSSAF en charge des contrôles, 

- qu'en toute hypothèse, l'URSSAF de la Gironde était territorialement compétente pour adresser l'avis de contrôle à la société [7] dont le siège social est situé en Gironde, en sa qualité d'unique employeur, dès lors que les établissements contrôlés n'avaient pas de personnalité juridique propre, 

- qu'en l'espèce, l'avis de contrôle porte mention du SIREN de l'entreprise, commun aux trois établissements contrôlés, outre l'information selon laquelle tous les établissements de l'entreprise étaient susceptibles d'être contrôlés par l'URSSAF de la Gironde, du fait de la convention générale de réciprocité portant délégation de compétence en matière de contrôle à tous les autres organismes de recouvrement, que le fait que chaque établissement verse ses cotisations aux URSSAF territorialement compétentes ne leur confère pas pour autant la qualité d'employeur, redevable du paiement des cotisations, 

- que l'appelante n'est pas fondée à soutenir que l'avis de contrôle viserait de manière trompeuse une délégation générale de compétence réciproquement consentie entre plusieurs URSSAF alors qu'il aurait dû l'informer qu'elle faisait l'objet d'un contrôle.





Sur ce, 





L'article L.243-7 du code la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable en l'espèce, dispose :

- que les organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général sont habilités dans le cadre de leurs contrôles à vérifier l'assiette, le taux et le calcul des cotisations destinées au financement des régimes de retraites complémentaires obligatoires mentionnés au chapitre Ier du titre II du livre IX pour le compte des institutions gestionnaires de ces régimes, des cotisations et contributions recouvrées pour le compte de l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage par les organismes mentionnés aux c et e de l'article L. 5427-1 du code du travail et des cotisations destinées au financement des régimes mentionnés au titre Ier du livre VII du présent code,

- que le résultat de ces vérifications est transmis aux dites institutions aux fins de recouvrement,







- que pour la mise en ouvre de l'alinéa précédent, des conventions conclues entre, d'une part, l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale et, d'autre part, les organismes nationaux qui fédèrent les institutions relevant du chapitre Ier du titre II du livre IX du présent code, les organismes mentionnés aux c et e de l'article L. 5427-1 du code du travail, l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage et les organismes nationaux chargés de la gestion des régimes prévus au titre Ier du livre VII du présent code qui en font la demande fixent notamment les modalités de transmission du résultat des vérifications et la rémunération du service rendu par les organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général.



Par ailleurs, le dernier alinéa de l'article 213-1 du code de la sécurité sociale prévoit qu'en matière de recouvrement, de contrôle et de contentieux, une union de recouvrement peut déléguer à une autre union ses compétences dans des conditions fixées par le décret n°2001-978 du 25 octobre 2001 (articles D.213-1-1 et D.213-1-2 du code de la sécurité sociale), lesquelles précisent que :

- la délégation de compétences en matière de contrôle entre unions de recouvrement prend la forme d'une convention générale de réciprocité ouverte à l'adhésion de l'ensemble des unions, pour une période d'adhésion minimale d'un an, renouvelable par tacite reconduction,

- le directeur de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale est chargé d'établir cette convention et de recevoir les adhésions,

- que pour des missions de contrôle spécifiques, le directeur de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale peut, à son initiative ou sur demande émise par une union, demander à une union de recouvrement de déléguer ses compétences en matière de contrôle à une autre union de recouvrement, que la délégation prend la forme d'une convention de réciprocité spécifique, que le directeur de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale est chargé d'établir cette convention et de recevoir l'accord des unions concernées.



Enfin, il est constant, en droit, que la régularité d'un contrôle concerté n'est pas subordonnée à l'existence préalable d'une convention spécifique de réciprocité si l'organisme compétent territorialement et l'organisme ayant procédé au contrôle bénéficient d'une délégation de compétence issue d'une convention générale de réciprocité telle que prévue par les textes cités supra.



En l'espèce, l'URSSAF Poitou-Charentes verse aux débats les conventions générales de réciprocité établies par l'URSSAF de la Gironde et par l'URSSAF de la Charente-Maritime les 12 avril 2002 et 12 mars 2002 (pièces 8 et 9), qui stipulent l'une et l'autre :

« Article 1er - Délégation

L'organisme du recouvrement de [la Gironde / la Charente-Maritime] représenté par son directeur donne délégation de ses compétences à toutes les unions pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales ainsi qu'aux caisses générales de sécurité sociale visées à l'article L.752-4 6° en matière de contrôle des employeurs et des travailleurs indépendants prévu à l'article L.213-l 4° du code de la sécurité sociale, pour une durée d'un an renouvelable par tacite reconduction, 

Article 2 - Acceptation des délégations

Réciproquement, l'organisme du recouvrement accepte les délégations de compétences en matière de contrôle données par les autres unions de recouvrement.

Article 3 - Champ de la délégation

La délégation de compétences prévue à l'article 1er de la convention s'applique à toutes les opérations de contrôle des employeurs et des travailleurs indépendants visées à l'article L.243-7 du code de la sécurité sociale dans les conditions prévues à l'article R.243-59.















Article 4 - Date d'effet

La convention générale de réciprocité prend effet au jour de sa signature par le directeur de l'organisme du recouvrement concerné.»



Il en résulte qu'à la date d'émission de l'avis de contrôle, l'URSSAF de la Gironde et l'URSSAF de la Charente-Maritime avaient consenti une délégation de leurs compétences à toutes les autres URSSAF et en acceptaient les compétences en retour, qu'il s'agisse de missions spécifiques ou non, les missions de contrôle spécifiques visées à l'article D.213-1-2 du code de la sécurité sociale - soit les contrôles coordonnés - relevant d'une possibilité de convention réciproque à l'initiative du directeur de l'Acoss ou sur demande d'une union, ainsi que l'énonce ce texte issu de l'article 1er du décret du 25 octobre 2001.



Dès lors, est inopérant le moyen soutenu par l'appelante tiré de l'incompétence de l'URSSAF de la Gironde pour émettre un avis de contrôle, diligenter les opérations de contrôle, établir la lettre d'observations et répondre, au cours de la période contradictoire, aux remarques de la société cotisante relativement à des établissements situés en Charente-Maritime.



Par ailleurs, la S.A.S. [7] soutient, au visa de l'article R234-59 du code de la sécurité sociale, en sa version applicable en l'espèce (aux termes de laquelle tout contrôle effectué en application de l'article L243-7 est précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations, d'un avis adressé à l'employeur ..., par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 8221-1 du code du travail) :

- que l'avis de contrôle que lui a adressé l'URSSAF de Gironde est irrégulier dans la mesure où seule l'URSSAF de Charente-Maritime, chargée du recouvrement des cotisations sociales avait qualité et pouvoir pour le lui adresser,

- qu'il ne peut être procédé à une application rétroactive du décret 2016-941 du 8 juillet 2016 qui a modifié la règle relative à l'envoi de l'avis de contrôle et qui a prévu à compter de son entrée en vigueur, l'envoi de l'avis de contrôle, par l'organisme effectuant le contrôle.



Cependant, il était acquis - avant même l'entrée en vigueur du décret du 8 juillet 2016 - lequel n'est venu que confirmer l'état de droit existant - que la délégation aux fins de contrôle régulièrement consentie par une union de recouvrement au profit d'une autre en application des dispositions des articles L. 213-1, dernier alinéa, et D. 213-1-1 du code de la sécurité sociale emporte tant pour l'organisme déléguant que pour l'organisme délégataire la faculté d'émettre l'avis de contrôle prévu par l'article R. 243-59 du même code (Cass II 17 mars 2011, n°10 30501).



Enfin, s'agissant de la régularité de l'avis de contrôle au regard des exigences de l'article R243-59 du code de la sécurité sociale en sa rédaction issue du décret 2007-546 du 11 avril 2007, il y a lieu de constater que l'avis de contrôle du 30 janvier 2021 comprend l'intégralité des mentions informatives exigées par ce texte et notamment l'adresse électronique où est consultable la charte des droits du cotisant contrôlé.



En définitive, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté les moyens de nullité du contrôle soulevés par la S.A.S. [7].





















Sur la contestation de divers chefs de redressement :





1 - chef n°3 : primes de salissure - absence de justification :





Lors des opérations de contrôle, les inspecteurs ont constaté que l'employeur versait une prime de salissure forfaitaire à ses salariés, non soumise à cotisations sociales, dont il ne justifiait pas de l'utilisation conformément à son objet, de sorte que l'URSSAF les a réintégrées dans l'assiette des cotisations sociales.



La S.A.S. [7] conteste cette réintégration en exposant en substance :

- que, s'agissant d'une activité de travaux publics, les tenues de ses salariés sont des vêtements de protection et de sécurité, équipés de logos et de bandes réfléchissantes, qui doivent toujours être en état de propreté, 

- que pour des raisons pratiques, elle ne prend pas en charge leur lavage mais indemnise les salariés qui l'assurent eux-mêmes, 

- que ces frais sont impossibles à individualiser et qu'elle est tenue au paiement de cette indemnité en vertu des accords de branche dont elle relève,

- qu'il est justifié de l'effectivité de cette situation par divers éléments annexés à la réponse à la lettre d'observations : 

> attestations de salariés,

> devis de pressings traditionnels et étude sur le coût d'un lavage assuré par les salariés eux-mêmes, desquels il résulte que le coût d'un nettoyage 'externe' est bien supérieur au maximum d'indemnités de salissures versées en 2010 et 2011,

> un listing des salariés et des feuilles de paie démontrant que seuls les salariés affectés à des travaux salissants bénéficient de la prime et que, lorsqu'un salarié est en congés ou en formation, l'indemnité ne lui est pas versée.



L'URSSAF de Poitou-Charentes conclut à la confirmation du jugement déféré ayant rejeté la contestation de la société [7] en exposant :

- que l'exclusion d'une prime de salissure de l'assiette des cotisations, même si cette prime est imposée par des dispositions réglementaires ou collectives, est subordonnée à la preuve que les dépenses de nettoyage exposées en raison de travaux salissants sont de nature à constituer une charge de caractère spécial inhérente à l'emploi et qu'elle soit utilisée conformément à son objet, 

- qu'en l'espèce, la société [13] versait des indemnités de salissure sur la base d'un forfait par heure de travail salissant, représentant pour chaque salarié entre quelques euros et 2 300 € par an, que les salariés ne faisant pas nettoyer leurs habits de travail en pressing mais à leur domicile, les frais engagés ne peuvent être individualisés, que de très nombreux salariés perçoivent l'indemnité sans qu'il soit possible de vérifier s'ils peuvent en être effectivement bénéficiaires, 

- que l'employeur n'a pu présenter le moindre justificatif des dépenses de nettoyage réellement engagées puisqu'il n'en demande pas aux salariés, que la communication d'attestations ou d'une étude sur le coût théorique du nettoyage d'une tenue n'est pas suffisante pour démontrer la réalité de la dépense et sa conformité à l'utilisation de la prime,

- que l'employeur ne peut pas cumuler la déduction des primes de salissure avec la déduction forfaitaire spécifique de 10 % sur les salaires à titre de frais professionnels qu'il pratique déjà.



Sur ce, 



En application de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale, sont soumises à cotisations toutes les sommes versées et tous les avantages accordés à un salarié en contrepartie ou à l'occasion du travail à l'exception des sommes revêtant le caractère de frais professionnels, c'est-à-dire les charges inhérentes à la fonction ou à l'emploi que le salarié supporte dans l'accomplissement de ses missions.





L'indemnisation de ces frais s'effectue, soit sur la base du remboursement des dépenses réellement engagées par le salarié et qui doivent être justifiées, soit sur la base d'allocations forfaitaires que l'employeur est autorisé à déduire dans les conditions fixées par l'arrêté du 20 décembre 2002.



Conformément aux dispositions de l'article 2 de cet arrêté relatif aux frais professionnels, il incombe à l'employeur de prouver l'utilisation effective de l'indemnité litigieuse.



En l'espèce, il n'est pas contesté que les travaux effectués par certains salariés sont salissants et nécessitent le lavage fréquent des tenues professionnelles qui constituent également des équipements de sécurité, étant précisé que le versement de la prime de salissure est prévu par les accords de branche dont relevait la société [13].



Celle-ci a fait le choix de laisser à ses salariés le soin de procéder au lavage des tenues en échange du versement d'une prime de salissure destinée à en couvrir les frais et il lui appartient de rapporter la preuve de l'engagement par les salariés d'une dépense effective conforme à l'objet de la prime versée.



Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que certains salariés bénéficient d'une prime de salissure versée sur la base d'un forfait par heure de travail salissant, que les salariés ne produisent aucun justificatif prouvant la réalité d'engagement des frais de nettoyage alors que le seul fait pour l'entreprise d'être spécialisée dans des travaux salissants ne suffit pas à établir l'utilisation effective des primes de salissure conformément à leur objet.



En réponse à la lettre d'observations, la société [13] a produit un listing identifiant les salariés ayant bénéficié de la prime de salissure en 2010-2011, huit attestations de salariés, trois devis de nettoyage et une étude de coût d'un lavage effectué à domicile, un listing des salariés et des feuilles de paie démontrant selon elle que seuls les salariés affectés à des travaux salissants bénéficient de la prime et que, lorsqu'un salarié est en congés ou en formation, l'indemnité ne lui est pas versée, étant constaté qu'il n'est pas établi que les pièces 14-1 à 14-4 (feuilles de paie à titre d'exemple pour l'absence de prime de salissures en période de congés) ont été annexées à la réponse à la lettre d'observations qui n'en fait pas état.



Ces éléments ne permettent cependant pas d'établir de façon objective et vérifiable la réalité d'engagement de frais de nettoyage et une utilisation de la prime versée conformément à son objet, les premiers juges ayant exactement retenu :

- que le listing ne mentionne que l'identité des salariés et le montant de la prime versée mais ne permet pas de vérifier, en l'absence d'indication sur la nature de la fonction et le poste occupé, que ces salariés font partie de ceux qui peuvent bénéficier de la prime litigieuse, 

- que les attestations de salariés ne sont pas circonstanciées et que seules quatre d'entre elles permettent de déduire qu'en raison de la nature des travaux exécutés (salarié chauffeur d'épandeuse à goudron, salariés intégrés dans une équipe d'enrobés) ces salariés sont éligibles à la prime de salissure, 

- que les devis de lavage et l'étude sur le coût du lavage d'une tenue de travail sont insuffisants à rapporter la réalité de la dépense engagée et la conformité de l'utilisation de la prime à son objet.



Il convient dès lors de confirmer de ce chef le jugement entrepris qui a justement validé sur ce point le redressement opéré.

















2 - chef de redressement n° 4 : avantage en nature véhicule : principe et évaluation.





Sur le principe même du redressement : 





Il est indiqué de ce chef dans la lettre d'observations :

- que la société [13] paie chaque mois à l'[6] des factures dont le montant correspond à des indemnités kilométriques versées au profit de l'association en contrepartie de l'utilisation professionnelle de véhicules de tourisme que cette dernière met à disposition de certains salariés de l'entreprise, les factures mentionnant l'identité du collaborateur, son numéro d'adhérent, l'immatriculation du véhicule, sa marque et son type, le nombre de kilomètres professionnels retenu, la valeur unitaire de l'indemnité kilométrique et le décompte TTC,

- que les salariés qui adhèrent à l'[6] (essentiellement des cadres et des ETAM) bénéficient de la mise à disposition à titre permanent du véhicule puisqu'ils peuvent l'utiliser tant à des fins professionnelles que personnelles sans aucune limitation et qu'en contrepartie, ces salariés règlent une cotisation annuelle, dont le montant est fonction de la catégorie du véhicule, entre 810 € et 1 656 € par an,

- que l'unique activité de l'[6] consiste à faire bénéficier ses adhérents de l'avantage constitué par la mise à disposition d'un véhicule de tourisme de façon permanente, leur permettant de faire ainsi l'économie de dépenses qu'ils auraient dû normalement supporter, ce qui constitue un avantage que l'employeur aurait dû intégrer dans l'assiette des cotisations sociales.



La société [7] soutient en substance qu'aucun avantage en nature n'est caractérisé :

- que cette caractérisation suppose la preuve que l'employeur met des véhicules lui appartenant ou dont il est locataire à disposition de ses salariés lesquels bénéficient d'un avantage résultant de la prise en charge par l'employeur du coût lié à l'usage privé des véhicules qu'il met à leur disposition, 

- qu'en l'espèce, les véhicules sont mis directement à disposition par l'[6] et que l'employeur ne règle que les factures dont le montant correspond à des indemnités kilométriques versées à l'association, en contrepartie de l'utilisation professionnelle des véhicules telle que déclarée par les salariés, les kilomètres parcourus par les sociétaires de l'association pour leur usage personnel ne faisant l'objet d'aucune facturation à l'employeur, 

- que cette situation est établie par les barèmes fiscaux (produits en annexe à la réponse à la lettre d'observations), les factures [6] remises aux inspecteurs lors du contrôle, un échantillon des déclarations mensuelles des sociétaires, les reportings de l'association (pièce 13), dont, à titre d'exemple, la situation de deux salariés (Mme [L] et M. [Y]).



L'URSSAF conclut à la confirmation du jugement en soutenant :

- que le seul fait pour le salarié de disposer d'un véhicule de manière permanente, y compris pour ses déplacements personnels, constitue un avantage en nature, peu important qu'il soit servi directement par l'employeur ou par un tiers, en considération de la relation de travail, 

- qu'en l'absence de justificatif établissant que le véhicule a un usage exclusivement professionnel, l'économie de frais réalisée par le salarié doit donner lieu à l'intégration d'un avantage pour son usage à titre personnel,

- qu'à l'exception de la cotisation annuelle dont le montant est fonction de la catégorie du véhicule mis à disposition, indépendamment de l'importance du kilométrage parcouru à titre privé, les salariés concernés ne supportent aucune autre charge (carburant, entretien, assurance),







- que les notes de débit pour remboursement des kilomètres professionnels pour les années 2010 et 2011 et la simple facturation de l'[6] identifiant le salarié et le véhicule et mentionnant globalement le nombre de kilomètres professionnels déclarés par les salariés à l'[6] sont insuffisantes à démontrer que les sommes versées à l'association par l'employeur correspondent uniquement à des kilomètres professionnels, à l'exclusion de tout utilisation privée, 

- qu'il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'y a pas pour ses salariés d'économie au titre de leurs déplacements privés, économie résultant notamment d'une cotisation d'adhésion à l'[6] d'un montant inférieur à celui correspondant au coût afférent à leur utilisation personnelle effective du véhicule, qu'ainsi aucune pièce ne démontre que le montant de redevance suffit à couvrir intégralement les déplacements personnels et réciproquement que les montants versés par l'employeur à l'[6] couvrent exclusivement les frais professionnels, en raison notamment de l'absence de tout contrôle sur la réalité des déclarations des salariés.





Sur ce, 





Il doit être rappelé :

- que pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire ; que la compensation salariale d'une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu'elle prenne la forme, notamment, d'un complément différentiel de salaire ou d'une hausse du taux de salaire horaire (article L241-1 al. 1er du code de la sécurité sociale),

- que sous réserve des dispositions de l'article 5 ci-dessous, lorsque l'employeur met à la disposition permanente du travailleur salarié ou assimilé un véhicule, l'avantage en nature constitué par l'utilisation privée du véhicule est évalué, sur option de l'employeur, sur la base des dépenses réellement engagées ou sur la base d'un forfait annuel estimé en pourcentage du coût d'achat du véhicule ou du coût global annuel comprenant la location, l'entretien et l'assurance du véhicule en location ou en location avec option d'achat, toutes taxes comprises ... (article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale).



En l'espèce, il a été créé par d'anciens salariés de la société [7] une association régie par la loi du 1er juillet 1901, dénommée [6] ([6]) dont l'objet est ainsi défini aux termes des statuts versés aux débats : 'L'association a un but non lucratif à caractère social. Elle a pour objet dans un but de solidarité, de défendre les intérêts de ses adhérents dans les rapports qu'ils entretiennent avec leurs employeurs ou avec quelconque tiers et concernant l'utilisation professionnelle des véhicules qu'ils possèdent ou dont ils se sont assurés la disposition.'



Dans ce cadre, les salariés adhérents à l'association, qui relèvent pour l'essentiel des catégories professionnelles des cadres et ETAM, bénéficient de la mise à disposition à titre permanent d'un véhicule qu'ils peuvent utiliser, tant à titre professionnel que privé, sans limitation en termes de kilométrage ou de dépenses, notamment de carburant, moyennant le paiement d'une redevance annuelle qui, en 2010 et 2011, a varié entre 810 € et 1 656 € par an.





La société [7] soutient qu'elle se limite à régler des factures correspondant à la seule utilisation professionnelle des véhicules et qu'en aucun cas, les kilomètres parcourus par les sociétaires pour leur usage personnel ne lui sont facturés.



Elle produit à cet égard de multiples factures de l'[6], datant des années 2010 et 2011, intitulées 'Note de débit pour le remboursement de kilomètres professionnels' auxquelles sont annexées des 'notes de frais' qui mentionnent un nombre de kilomètres dont la nature professionnelle et/ou personnelle n'est pas expressément indiquée, éléments en soi insuffisants à établir que les sommes versées à l'[6] par la société [13] correspondaient exclusivement aux kilomètres réalisés par les salariés au titre de leurs déplacements professionnels, à l'exclusion de toute utilisation privée.



La société [7] invoque les cas de Mme [L] et M. [Y] à titre d'exemple de la fiabilité du système appliqué, au regard de la concordance entre les reportings, les factures [6] et les déclarations mensuelles des sociétaires.



Il doit cependant être constaté :

- que, s'ils mentionnent les rubriques 'compteur début', 'compteur fin', 'km remboursés', 'km privés' et 'total km', les reportings sont établis à partir de 'notes de frais' censées refléter les déclarations du salarié en termes de kilomètres parcourus à titre professionnel et privé, 

- que ces notes ne sont pas signées des intéressés et sont établies sur un même modèle dactylographié pour l'ensemble des salariés adhérents de l'[6], de telle sorte que ces éléments sont insuffisants pour permettre à la cour de considérer qu'est rapportée la preuve de la réalité des kilomètres parcourus à titre professionnel durant la période considérée.



Dès lors, l'affirmation de la société [7] selon laquelle le kilométrage privé n'est pas remboursé ne peut être vérifiée à l'examen des éléments produits, la société appelante ne justifiant d'aucun contrôle concret du système déclaratif par elle ainsi institué.



A défaut pour l'employeur de démontrer que les sommes versées à l'[6] correspondent à des kilomètres parcourus dans un cadre exclusivement professionnel, l'URSSAF a exactement retenu l'existence d'un avantage en nature de ce chef , devant être réintégré dans l'assiette de calcul des cotisations et contributions sociales.





Sur le montant du redressement :





La S.A.S. [7] conteste l'évaluation de ce chef de redressement pratiquée par l'URSSAF en soutenant :

- que celle-ci a procédé par voie de taxation forfaitaire alors que cette méthode ne peut être appliquée que dans les hypothèses d'absence de comptabilité, de comptabilité incomplète ou non sincère ou d'obstacle à contrôle,

- qu'en l'espèce, ont été communiqués aux inspecteurs tous les documents et toutes les informations demandés (détail des véhicules, utilisateurs, valeur TTC de chaque véhicule, montant de la participation acquittée par chaque utilisateur auprès de l'[6], factures adressées par l'[6] à l'employeur, déclarations TVS sur lesquelles figure la mention des kilomètres professionnels et personnels),

- qu'il ne peut lui être reproché de n'avoir pas fourni des informations et des pièces justificatives concernant le coût global annuel des véhicules (loyer, assurance, entretien, carburant) qui ne lui avaient pas été demandés et qu'elle n'était pas en mesure de fournir, n'étant ni propriétaire ni locataires des véhicules.





L'URSSAF conclut à la confirmation du jugement déféré, en soutenant, au visa de l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002 :

- que l'employeur a le choix entre deux modes d'évaluation de l'avantage véhicule : évaluation forfaitaire ou évaluation réelle,

- que nonobstant les demandes des inspecteurs, l'employeur n'a pas communiqué les éléments permettant d'évaluer le coût annuel de la location (location, assurance, entretien) afin d'évaluer l'avantage en nature, 

- que dès lors, une évaluation de l'avantage sur la base des dépenses réellement engagées ou au forfait dans le cadre de la location des véhicules sur la base du coût global annuel ne pouvant être pratiquée, l'avantage en nature a été calculé sur la base de 12 % du coût d'achat des véhicules utilisés prévue par l'arrêt précité, déduction faite du montant de la cotisation annuelle versée par chaque salarié concerné, 

- que compte-tenu des rémunérations des salariés concernés par la régularisation, les cotisations dues sur la base plafonnée n'ont pas été appelées et l'intégralité de l'assiette des contributions CSG/CRDS a bénéficié de l'abattement de 3 % au titre de frais professionnels, 

- que le redressement ne résulte pas d'une taxation forfaitaire mais que l'évaluation de l'avantage a été effectuée forfaitairement sur la base du taux de 12 % prévu par l'arrêté du 10 décembre 2002, à défaut pour l'employeur d'avoir fourni les éléments permettant de valoriser au réel ou forfaitairement en pourcentage du coût annuel global de location.





Sur ce,





L'évaluation de cet avantage en nature a été opérée non sur le fondement de la taxation forfaitaire prévue par l'article R242-5 du code de la sécurité sociale, mais sur celui de l'article 3 de l'arrêté du 3 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale, retranscrit dans la lettre d'observations.



L'URSSAF expose justement qu'à défaut d'exercice par l'employeur du droit d'option qui lui est reconnu par l'alinéa 1er de ce texte, il a été procédé, demeurant l'impossibilité de procéder à l'évaluation des dépenses réellement engagées et conformément aux dispositions de l'alinéa 3 in fine, à une évaluation sur la base d'un forfait global de 12 % du coût d'achat des véhicules de moins de cinq ans.



Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a déclaré ce chef de redressement justifié.



3 - chef de redressement n° 7 : frais professionnels - frais de restauration hors des locaux de l'entreprise - dépassement des limites d'exonération :



La société [7] soutient :

- qu'il est d'usage que les salariés relevant de son secteur d'activité, soit la construction routière, ne prennent pas leur repas sur les chantiers, mais au restaurant, cet usage tenant à la particularité du processus de production routière effectué sur des chantiers mobiles itinérants et de courte durée, où le nombre de salariés est restreint et la mise en place de structures fixes de restauration impossible, au regard des obligations d'hygiène et de sécurité pesant sur l'employeur, 

- que ses salariés doivent pouvoir bénéficier de l'allocation forfaitaire prévue au 1° de l'article 3 de l'arrêté du 20 décembre 2002.













L'URSSAF expose en substance que les inspecteurs ont réintégré à juste titre dans l'assiette des cotisations la différence entre le montant de l'indemnité de repas ou de restauration hors des locaux de l'entreprise prévue au 3° de l'article 3 de l'arrêté du 20 décembre 2002, d'un montant de 8,20 € en 2010 et de 8,30 € en 2011, et celui de l'indemnité effectivement versée aux salariés concernés, dès lors que la société ne rapporte pas la preuve que ces salariés étaient contraints de prendre leurs repas au restaurant en raison de circonstances ou de conditions particulières de travail ou d'usages de la profession.





Sur ce,





Il résulte de l'article 3 de l'arrêté du 20 décembre 2002 modifié, relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations sociales, que l'indemnité forfaitaire allouée au travailleur salarié en déplacement hors des locaux de l'entreprise ou sur un chantier, lorsque ses conditions de travail lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas, prévue par le 3°, est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas le montant fixé au 1°, s'il est démontré que les circonstances ou les usages de la profession l'obligent à prendre ces repas au restaurant.



En application de l'article 10 de ce même texte, le montant pour lequel l'indemnité prévue au 1° de l'article 3 est réputée utilisée conformément à son objet, a été fixé pour 2010 à la somme de 16,80 € et pour 2011 à la somme de 17,10 €.



En l'espèce, en considération tant de la nature de son activité et des usages constants de la profession, tenant aux conditions de travail des salariés sur des chantiers mobiles de construction de routes et d'ouvrages d'art que des éléments de preuve produits par la société [7] (attestations de salariés, cartographies), l'appelante est fondée à considérer que ses salariés travaillant sur des chantiers qui rendent difficile la possibilité de se restaurer dans des conditions satisfaisantes, doivent pouvoir prendre leur repas au restaurant, afin de leur permettre de déjeuner dans des conditions d'hygiène, de sécurité et de confort minimales, et ce alors qu'ils se trouvent sur des chantiers, éloignés de leur domicile et du siège de l'entreprise.



La prime de panier accordée aux salariés de la société (13,40 € pour 2010 et 13,50 € pour 2011) étant inférieure aux plafonds de 16,80 € et 17,10 € fixés pour 2010 et 2011, est présumée être utilisée conformément à son objet, de sorte que la société n'avait pas, contrairement aux affirmations de l'URSSAF, à justifier de la prise de repas effective au restaurant par les salariés.



Le jugement déféré sera en conséquence infirmé et le redressement notifié de ce chef à concurrence de la somme globale de 213 595 € sera annulé.





4 - chef de redressement n° 8 : CSG/CRDS sur primes de panier supérieures à la limite d'exonération :





La cour ayant jugé qu'il n'y avait pas lieu à réintégration dans l'assiette des cotisations des indemnités de panier versées aux salariés, il convient d'infirmer le jugement attaqué en ce qu'il a jugé que le redressement de l'URSSAF opéré au titre de la CSG et de la CRDS est justifié tant dans son principe que dans son montant et a condamné la société à payer à l'URSSAF la somme globale de 49 624 €.





5 - chef de redressement 11 : loi TEPA - réduction salariale - heures structurelles - absences non ou partiellement justifiées :



Les inspecteurs de l'URSSAF ont relevé qu'en ce qui concerne les salariés relevant de la catégorie ETAM, bénéficiaires de conventions de forfait en heures de 162,50 ou 166,67 heures par mois, la société n'a pas appliqué, en cas d'absence du salarié, de prorata aux heures supplémentaires dites structurelles pour déterminer le montant de la réduction des cotisations salariales régies par les articles L. 241-18 et D 241-24 et suivants du code de la sécurité sociale.



La société [7] conteste ce chef de redressement en soutenant :

- que les périodes de congés payés, même dans le secteur du bâtiment et des travaux publics, ne constituent pas des absences non rémunérées ; que même si les indemnités de congés payés sont versées directement au salarié par la caisse nationale des entrepreneurs de travaux publics, les congés payés sont à la charge de l'employeur au sens de l'article D. 3141-31 du code du travail ; que les salariés en congés payés qui perçoivent des indemnités de congés payés financées par l'employeur se trouvent en situation de maintien de salaire de sorte que l'exonération prévue par la circulaire DSS/5B/2997/422 du 27 novembre 2007 doit s'appliquer intégralement,

- qu'en outre l'examen des annexes à la lettre d'observations révèle que des redressements ont été opérés dans certains cas alors même que les salariés concernés n'étaient pas absents, ni pour congé ni pour autre motif, que si les inspecteurs ont admis un dégrèvement pour 2010 et 2011, c'est cependant la totalité de ce chef de redressement qui doit être annulée.



L'URSSAF soutient en substance :

- que le dispositif d'exonération est subordonné au maintien intégral du salaire par l'employeur pendant les périodes d'absence, 

- qu'en l'espèce, compte-tenu de l'adhésion de l'employeur à la CNETP, cette dernière verse directement les indemnités de congés payés au nom et pour le compte de l'employeur ou donne procuration pour le faire à celui-ci, lequel est alors remboursé par la caisse,

- que malgré la procuration, les cotisations sociales afférentes à ces indemnités sont payées directement à l'URSSAF par la caisse et que le salaire brut soumis à cotisations est minoré de cette absence, de sorte que l'absence pour congés payés n'est pas rémunérée par l'employeur mais par la caisse, pour le compte de celui-ci, 

- que faute de maintien du salaire brut pendant les congés payés, le nombre d'heures supplémentaires éligibles au dispositif TEPA doit être réduit du rapport entre la rémunération soumise à cotisations chez l'employeur et la rémunération habituelle, 

- qu'en toute hypothèse, les heures supplémentaires ouvrant droit à réduction sont celles effectivement accomplies (article 81-quater du C.G.I. ; article 3121-22 du code du travail, articles L241-17 et L241-18 du code de la sécurité sociale), ce qui exclut l'application du dispositif TEPA à la rémunération des périodes d'absence telles que les congés payés, 

- que les inspecteurs ont procédé à l'annulation partielle des redressements pour tenir compte des erreurs mises en évidence par la société [13].





Sur ce, 





Il résulte des dispositions des articles L.241-17 et L. 241-18 du code de la sécurité sociale dans leur rédaction applicable au contrôle litigieux que toute heure supplémentaire ou complémentaire ou toute autre durée de travail effectuée, lorsque la rémunération du salarié entre dans le champ d'application du I de l'article 81 quater du code général des impôts, ouvre droit, dans les conditions et limites fixées par cet article, à une réduction de cotisations salariales et patronales de sécurité sociale.





En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté qu'en cas d'absence des salariés relevant de la catégorie des ETAM et bénéficiant d'une convention de forfait en heures fixée soit à 162,50 heures soit à 166,67 heures, les heures supplémentaires dites 'structurelles' ne faisaient pas l'objet d'un prorata pour déterminer le montant de la réduction de cotisations salariales.



Or il est constant en droit que les heures supplémentaires ouvrant droit à réduction ne peuvent être que les heures supplémentaires effectivement accomplies, de sorte que le dispositif TEPA n'est pas applicable en cas d'absence du salarié soumis à des heures supplémentaires contractualisées par l'effet d'une convention de forfait heures.



De surcroît, la circonstance que l'exonération bénéficie également aux cotisations patronales commande que ce soit l'employeur qui règle les congés payés des salariés ; or en l'espèce, il est établi que la caisse nationale des entrepreneurs de travaux publics (CNETP) verse les indemnités de congés payés au nom et pour le compte de l'employeur et, au demeurant, assume le paiement des cotisations sociales afférentes.



Ainsi, dès lors que l'employeur lui-même ne maintient pas intégralement le salaire durant les périodes d'absence des salariés, les indemnités de congés payés versées par la caisse de congés payés du bâtiment calculées sur les heures supplémentaires structurelles, qui ne rémunèrent pas des heures de travail accomplies par les salariés, n'ouvrent pas droit à la réduction et à la déduction forfaitaire litigieuses.



Par ailleurs, les erreurs de calcul dénoncées par l'employeur dans sa réponse à la lettre d'observations ont été rectifiées par l'annulation partielle du redressement (à concurrence de 450 €) et ne justifient pas l'annulation de ce chef de redressement dans son intégralité.



Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la société [7] de sa demande d'annulation de ce chef de redressement. 



6 - chef de redressement n° 12 : loi TEPA - déduction forfaitaire patronale - heures structurelles - absences non ou partiellement justifiées :



Le régime des déductions forfaitaires patronales étant identique à celui des réductions salariales, pour les mêmes motifs que retenues au titre de ces dernières, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la société [7] de ce chef de demande d'annulation, étant constaté que les erreurs de calcul dénoncées par l'employeur dans sa réponse à la lettre d'observations ont été rectifiées par l'annulation partielle du redressement (à concurrence de 66 €) et ne justifient pas l'annulation de ce chef de redressement dans son intégralité.





Sur les demandes accessoires : 



L'Urssaf Poitou-Charentes et la société [7], qui succombent chacune pour partie, seront condamnées chacune pour moitié aux dépens de première instance et d'appel.



L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du C.P.C. en faveur de l'une quelconque de parties, s'agissant tant des frais irrépétibles exposés en première instance que de ceux exposés en cause d'appel.











Récapitulatif :





En définitive, la cour :



- confirmera le jugement déféré en ce qu'il a :

> déclaré le recours de la S.A.S. [7] recevable,

> dit que la procédure de contrôle conduite par l'URSSAF de la Gironde est régulière,

> maintenu les chefs de redressement suivants : 

* chef n° 3 : primes de salissure - absence de justificatifs, 

* chef n° 4 : avantage en nature véhicule: principe et évaluation, 

* chef n°11 : loi TEPA : réduction salariale, heures structurelles, absences non ou partiellement rémunérées, 

* chef n° 12 : loi TEPA : déduction forfaitaire patronale - heures structurelle - absences non ou partiellement rémunérées,



- infirmera la décision entreprise pour le surplus et statuant à nouveau :

> annulera les chefs de redressement n° 7 : frais professionnels - frais de restauration hors des locaux de l'entreprise - dépassement des limites d'exonération et n° 8 : CSG et CRDS sur primes de panier supérieures à la limite d'exonération,

 > condamnera la S.A.S. [7] (venant aux droits de la S.A.S. [7]) à payer à l'URSSAF Poitou-Charentes la somme de 59 175 € au titre des cotisations et majorations de retard jusqu'à complet paiement, dont à déduire le règlement partiel de 40 128 €, 

> dira n'y avoir lieu à application de l'article 700 du C.P.C. en faveur de l'une quelconque des parties, s'agissant tant des frais irrépétibles exposés en première instance que de ceux exposés en cause d'appel,

> condamnera la S.A.S. [7] et l'URSSAF Poitou-Charentes, chacune pour moitié, aux dépens de première instance et d'appel.





PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :



Vu le jugement du pôle social du tribunal judiciaire de La Rochelle en date du 7 juillet 2020,



Déclare l'appel de la S.A.S. [7] recevable,



Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :

- déclaré le recours de la S.A.S. [7] recevable,

- dit que la procédure de contrôle conduite par l'URSSAF de la Gironde est régulière,

- maintenu les chefs de redressement suivants : 

> chef n° 3 : primes de salissure - absence de justificatifs, 

> chef n° 4 : avantage en nature véhicule: principe et évaluation, 

> chef n° 11 : loi TEPA : réduction salariale, heures structurelles, absences non ou partiellement rémunérées, 

> chef n° 12 : loi TEPA : déduction forfaitaire patronale - heures structurelle - absences non ou partiellement rémunérées,



Infirme la décision entreprise pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant :



- Annule les chefs de redressement n° 7 : frais professionnels - frais de restauration hors des locaux de l'entreprise - dépassement des limites d'exonération et n° 8 : CSG et CRDS sur primes de panier supérieures à la limite d'exonération,



 

- Condamne la S.A.S. [7] (venant aux droits de la S.A.S. [7]) à payer à l'URSSAF Poitou-Charentes la somme de 59 175 € au titre des cotisations et majorations de retard jusqu'à complet paiement, dont à déduire le règlement partiel de 40 128 €, 



- Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du C.P.C. en faveur de l'une quelconque des parties, s'agissant tant des frais irrépétibles exposés en première instance que de ceux exposés en cause d'appel,



- Condamne la S.A.S. [7] et l'URSSAF Poitou-Charentes, chacune pour moitié, aux dépens de première instance et d'appel.



LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

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• 1 décembre 2022 · Cour d'appel de Dijon · Autre · n° 20/00027

  en commun : code de la securite sociale L241-18, code de la securite sociale L241-17, code de la securite sociale D213-1-2, code de la securite sociale D213-1-1

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