Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-1, 24 mars 2023, n° 19/16245

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 24 MARS 2023



N° 2023/115 





Rôle N° RG 19/16245 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFBPJ







[H] [S]





C/





SAS LES MANDATAIRES

Association AGS CGEA DE [Localité 10]







Copie exécutoire délivrée 

le :



24 MARS 2023



à : 



Me Charles-andré PERRIN de l'ASSOCIATION PERRIN CHARLES ANDRE / CLEMENT STEPHANIE, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Sophie ROBERT, avocat au barreau de MARSEILLE 



Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE 

















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 30 Septembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00018.





APPELANT



Monsieur [H] [S], demeurant [Adresse 4]



représenté par Me Charles-andré PERRIN de l'ASSOCIATION PERRIN CHARLES ANDRE / CLEMENT STEPHANIE, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEES



SAS LES MANDATAIRES, mission conduite par Maître [V] [U], mandataire liquidateur de la SAS DI MICHELI, demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Sophie ROBERT, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Cindy FRIGERIO, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE



Association AGS CGEA DE [Localité 10], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Julie GRIMA, avocat au barreau de MARSEILLE









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Mars 2023.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Mars 2023



Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***































































Monsieur [H] [S] a été embauché en qualité en qualité de vendeur principal le 8 octobre 2010 par la société DI MICHELI.



À compter du 1er janvier 2012, Monsieur [S] a travaillé au sein du magasin situé [Adresse 6] à [Localité 10].



Il percevait en dernier lieu une rémunération mensuelle brute de 4001,81 euros en contrepartie de 40 heures hebdomadaires de travail.



Par courrier du 4 février 2014, Monsieur [H] [S] a été convoqué à un entretien préalable fixé le 14 février 2014, puis il a été licencié pour faute grave le 18 février 2014 en ces termes, exactement reproduits :

« Cette décision est motivée par les faits suivants :

En date du 28 janvier 2014, vers 14H00 lors de votre retour de pause déjeuner vous vous êtes présenté à votre poste de travail en ayant un comportement anormal.

Vous sentiez fortement l'alcool, vous titubiez et teniez des propos incohérents voire agressifs envers le personnel de la boutique.

Deux personnes d'[Localité 8] qui ont appelé par hasard cet après-midi là et qui vous ont eu au téléphone pour des raisons de service ont pu constater que vous n'étiez pas dans votre état normal.

Nous vous avons alors intimé la directive de quitter l'entreprise car vous sembliez dangereux pour vous-même et les personnes environnantes.

Nous vous avons adressé pour cela par fax, un courrier que vous avez reçu et déchiré devant le reste du personnel portant ainsi atteint à notre autorité.

Vous avez alors refusé de quitter la boutique et êtes resté jusqu'à la fermeture.

Vous avez alors, devant témoins, proféré des menaces envers l'entreprise, son personnel et nous-mêmes.

À partir du lendemain, vous avez quasiment cessé de travailler, passant votre temps à critiquer l'entreprise, à sortir de la boutique en permanence.

Après enquête, il s'avère que ce n'est pas la première fois que vous vous comportez de la sorte et que vous rentrez de votre pause déjeuner dans un état anormal.

Nous avons ainsi appris par Mme [K] que par deux fois, elle a insisté pour que vous rentriez chez vous car vous n'étiez plus en mesure de travailler.

Ces faits nous ont été rapportés dernièrement à l'occasion de notre enquête.

Plus grave encore, plusieurs clients se sont plaints de votre comportement, vous critiquez l'entreprise, les produits que vous vendez allant même jusqu'à dire qu'il faudrait mieux acheter ailleurs que chez nous.

Ces comportements ayant une incidence directe sur le chiffre d'affaires du magasin.

Nous ne pouvons accepter de tels comportements qui portent atteinte à la sécurité de nos salariés et à l'image de l'entreprise et qui, compte tenu du poste qui est le vôtre, constituent des manquements à vos obligations contractuelles.

Lors de l'entretien préalable, auquel vous vous êtes présenté avec plus d'une heure de retard, les personnes qui vous ont accueilli ont pu constater que vous n'étiez pas dans votre état normal et que vous dégagiez une forte odeur d'alcool.

Vous n'avez eu de cesse pendant l'entretien, qui s'est déroulé en présence de Mme [B], de dire que vous faisiez ce que vous vouliez, que vous étiez chez vous partout et que vous souhaitiez être licencié.

Vous avez même ajouté que vous souhaitiez « la guerre » et vous êtes parti rapidement sans vouloir donner d'explications à vos comportements.

En conséquence, votre contrat de travail prend fin à la date de la présente et nous vous adresserons par pli séparé tous documents vous concernant.

Nous vous libérons par la présente de votre clause de non-concurrence' ».



Contestant le bien fondé de la mesure ainsi prise à son encontre et réclamant le paiement d'heures supplémentaires, d'heures de dimanches travaillés, de congés payés, de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et défaut de respect des dispositions légales en matière de temps de travail et repos compensateurs et d'indemnités de rupture, Monsieur [H] [S] a saisi la juridiction prud'homale par requête du 12 mars 2014.



L'affaire a fait l'objet d'un retrait du rôle le 15 février 2017 et a été réenrôlée le 7 janvier 2019.



La SAS DI MICHELI a fait l'objet d'un redressement judiciaire le 4 juillet 2017, puis d'une liquidation judiciaire le 15 janvier 2019.



Par jugement du 30 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Marseille a pris acte de la fusion-absorption de la société DM [Localité 10] avec la société DI MICHELI, a dit le licenciement fondé, a débouté Monsieur [S] de toutes ses demandes, a débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires et a condamné le demandeur aux entiers dépens. 



Ayant relevé appel, Monsieur [H] [S] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 12 février 2020, de :

RÉFORMER le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 30 septembre 2019 en toutes ses dispositions,

VENIR Me [U] et le CGEA de [Localité 10] prendre telles conclusions qu'il appartiendra 

JUGER que le licenciement de Monsieur [S] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

CONDAMNER la Société DI MICHELI à verser à Monsieur [S] les sommes de :

- 8391,48 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- 839,14 euros à titre de congés payés sur préavis

- 2867,08 euros à titre d'indemnité de licenciement à compter du 6 octobre 2010 jusqu'au 28 février 2014

- 25'000 euros de dommages et intérêts

CONDAMNER la Société DI MICHELI à verser à Monsieur [S] les sommes de :

- À titre d'heures supplémentaires : 3693,36 euros plus congés afférents : 366,93 euros

- À titre de dimanches travaillés : 268,38 euros, congés afférents 26,86 euros.

CONDAMNER la Société DI MICHELI à verser à Monsieur [S] une somme de 10'000 euros de dommages et intérêts pour défaut de respect des dispositions légales en matière de temps de travail, paiement des heures supplémentaires, paiement des dimanches, repos compensateurs et défaut d'information du salarié au titre de son repos compensateur.

CONDAMNER la Société DI MICHELI sous astreinte de 150 euros par jour de retard, sous huitaine à compter de la décision à intervenir, une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail portant mention de la véritable ancienneté à compter du 8 octobre 2010.

Dire et juger les sommes allouées opposables au CGEA de [Localité 10].

CONDAMNER la Société DI MICHELI en tous les dépens.



La SAS LES MANDATAIRES prise en la personne de Maître [V] [U] ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS DI MICHELI demande à la Cour, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 16 mars 2020, de :

A TITRE PRINCIPAL

DIRE ET JUGER irrecevables les demandes de Monsieur [S] à l'encontre de la société DI MICHELI en l'état de la liquidation judiciaire en date du 15 janvier 2019.

A TITRE SUBSIDIAIRE

DÉBOUTER Monsieur [S] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE

RÉDUIRE à de plus justes proportions le montant des dommages et intérêts sollicités.

Le DÉBOUTER du surplus de ses demandes.



L'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 10] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 29 juillet 2022, de :

Vu la mise en cause du CGEA en application de l'article L.625-3 du code de commerce,

Vu les articles L.3253-6 à L.3253-21 du code du travail régissant le régime de garantie des salaires et les plafonds applicables,

Vu les articles 6 et 9 du code de procédure civile,

Vu l'article L.625-4 du code de commerce

Confirmer le jugement attaqué,

Débouter Monsieur [S] [H] [T] de l'ensemble de ses demandes comme étant infondées et injustifiées.

En tout état diminuer le montant des sommes réclamées à titre de dommages et intérêts en l'état des pièces produites.

Débouter Monsieur [S] [H] [T] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires.

Débouter Monsieur [S] [H] [T] de l'ensemble de ses demandes formulées à l'encontre du CGEA pour la demande relative à la condamnation sous astreinte.

Déclarer inopposable à l'AGS-CGEA la demande formulée par Monsieur [S] [H] [T] au titre de l'article 700 du CPC,

Dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du code de commerce.

En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Monsieur [S] [H] [T] selon les dispositions des articles L.3253-6 à L.3253-21 et D.3253-1 à D.3253-6 du code du travail.

Dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées à l'article L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L.3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L.3253-20 du code du travail.



La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée par ordonnance du 17 novembre 2022.





SUR CE :



Sur la recevabilité des demandes de Monsieur [S] :



La SAS LES MANDATAIRES ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS DI MICHELI demande, à titre principal, que Monsieur [S] soit débouté de ses demandes fondées sur la condamnation de la société DI MICHELI, faisant valoir qu'en l'état de la liquidation judiciaire de ladite société, le salarié ne peut que solliciter la fixation au passif des éventuelles condamnations et non la condamnation d'une société qui n'a plus d'existence légale.



Monsieur [H] [S] ne présente aucun moyen en réponse, pas plus que l'AGS-CGEA de [Localité 10].



 *



Dès lors que le liquidateur judiciaire est dans la cause, il appartient au juge de se prononcer d'office sur l'existence et le montant des créances alléguées en vue de leur fixation au passif, peu important que les conclusions du salarié aient tendu à une condamnation au paiement de la société DI MICHELI.



En conséquence, la Cour rejette la demande du mandataire liquidateur de la SAS DI MICHELI de voir déclarer irrecevables les demandes de condamnation présentées par Monsieur [H] [S].



Sur les heures supplémentaires :



Monsieur [H] [S], qui était rémunéré au titre de 40 heures hebdomadaires de travail, soutient qu'il en effectuait 45 ; qu'il démontre par les attestations qu'il verse aux débats qu'il fermait très souvent la boutique, non pas à 19 heures, mais à 19h30 ; qu'il effectuait 45 heures par semaine compte tenu notamment des horaires d'ouverture ; qu'en tenant compte des périodes de maladie ou de congés, soit 44 jours de mars 2012 à novembre 2013, il lui est dû la somme de 3693,36 euros à titre d'heures supplémentaires majorées (167,88 euros par mois sur 22 mois), outre les congés payés afférents.



La SAS LES MANDATAIRES relève que la seule argumentation de Monsieur [S] réside dans le fait que les horaires d'ouverture et de fermeture de la boutique démontreraient la véracité de ses dires, et dans la production de 3 attestations émanant de clients et/ou de voisins ; que ces dernières ne peuvent être prises en considération dans la mesure où il s'agit de personnes qui n'étaient pas dans la boutique avec Monsieur [S] et qui ne peuvent donc témoigner jour par jour de la réalité de ses horaires ; qu'en outre, il apparaît que le décompte de Monsieur [S] démontre qu'il ne tient même pas compte des jours fériés dans son calcul ; que les trois attestations produites par les AGS établissent qu'un roulement s'effectuait entre les salariés dans la journée et que des pauses étaient prévues ; que dès lors, aucune heure supplémentaire n'était effectuée et que Monsieur [S], totalement défaillant à la preuve, ne fournissant aucun décompte précis, sera donc débouté de sa demande.



L'AGS CGEA de [Localité 10] soutient que Monsieur [S] était payé 40 heures de travail par semaine ; qu'il ne produit aucun décompte détaillé ni aucune pièce de nature à rapporter la preuve ou un commencement de preuve sur les horaires de travail qu'il invoque ; que les attestations produites par le salarié émanent de prétendus clients ou voisins, qui n'ont pas pu constater à chaque instant et chaque jour de la relation contractuelle (notamment lorsque Monsieur [S] était affecté à [Localité 8]) les horaires de début et de fin de journée de ce dernier ; que ces attestations se contentent d'exposer que Monsieur [S] pouvait travailler au-delà de 19 heures voire jusqu'à 19h30, sans pour autant connaître les horaires de début de fonctions du salarié, de sorte qu'il est impossible d'apprécier la réalité des horaires de travail de Monsieur [S] ; que la concluante produit les attestations de trois salariés dont il résulte que Monsieur [S] n'a effectué aucune heure supplémentaire et que celui-ci doit être débouté de sa demande.



 ***



À l'appui de sa réclamation, Monsieur [H] [S] produit les pièces suivantes :

-son courrier du 7 mars 2014 de contestation du licenciement, dans lequel Monsieur [S] revendique l'exécution d'heures supplémentaires et déclare : « J'ai souhaité également noter les heures supplémentaires effectuées sur les plannings remis à [F] [Y]. Ceux-ci étaient établis au téléphone par Madame [K] et nous n'avons jamais pu les vérifier et les valider par signature. Or, j'ai effectué 45 heures hebdomadaires au lieu des 35H + 5 heures supplémentaires contractuellement prévues, travaillant du : Lundi 14 à 19H, Mardi, Mercredi, Jeudi, Vendredi, Samedi de 10 à 19H avec 1 heure de pause déjeuner journalière. Il n'était pas rare d'ailleurs que nous ayons été obligés de fermer vers 19h30, voire plus. Lorsqu'un client pénétrait dans le magasin vers 18h55, il est évident que nous le mettions pas dehors et toujours, vente ou pas, nous ne fermions qu'à son départ' Mes réclamations sur l'ensemble de ces points ont été mal perçues, elles sont restées sans réponse » ;

-l'attestation du 5 mai "201" de Monsieur [P] [D] qui déclare : « J'atteste par la présente avoir fait connaissance de M. [S] à la boutique Di Micheli [Localité 10] [Adresse 6] à [Localité 10]. A ce titre, M. [S] a toujours apporté le plus grand soin dans ses services ainsi que dans son accueil et ce jusqu'à la fin de son travail à la boutique. Il m'est souvent arrivé de rester au magasin au-delà de 19h lorsque j'effectuais mes achats, parfois même jusqu'à 19h30. Il m'est aussi arrivé de me rendre à la boutique certains dimanches de fête ou de soldes en été comme en hiver et parfois certains jours fériés. M. [S] était toujours présent lors de ses visites » ;

-l'attestation du 25 avril 2014 de Monsieur [E] [Z], qui déclare :

« J'ai fait la connaissance de Monsieur [H] [S], vendeur au magasin Di Michelli [Adresse 6] à [Localité 10]. J'ai apprécié la qualité de son accueil, sa disponibilité et son professionnalisme dans le choix si difficile de vêtements dont je suis amateur.

Je n'ai eu qu'à me louer de ses services et son dévouement tant il est vrai que je fréquentais cet établissement et que depuis son départ j'ai préféré m'habiller ailleurs » ;

-l'attestation du 17 mars 2014 de Monsieur [H] [C], qui témoigne :

« J'ai fait la connaissance de M. [H] [S] il y a près de 2 années habitant à une dizaine de mètres de la Boutique « DI MICHELI » au sein de laquelle il travaillait. Je m'y suis d'ailleurs rendu plusieurs fois, ainsi que des personnes de mon entourage, pour y effectuer des achats ou y confier des vêtements à retoucher.

Nous avons toujours été très bien reçus et parfaitement conseillés, M. [S] faisant preuve à la fois d'un véritable esprit commercial et d'une disponibilité sans faille. Avec le temps, nous avons sympathisé et entretenons des relations amicales, étant proches voisins.

Il nous est arrivé de déjeuner ensemble au restaurant « Le Vendôme » situé également [Adresse 6] et M. [S] faisait toujours preuve de la plus grande ponctualité pour reprendre son poste de travail et être à l'heure à la boutique.

Je peux attester la présence constante de M. [H] [S] au sein de la boutique à l'enseigne « DI MICHELI ». En effet, mon domicile est situé [Adresse 5] et mon cabinet est situé quant à lui au [Adresse 2]. De plus, les juridictions devant lesquelles il m'arrive de plaider sont très proches de la [Adresse 6] ainsi que de la Maison de l'Avocat.

De ce fait, je passais plusieurs fois par jour devant la boutique « DI MICHELI » et j'y voyais M. [S], soit parce qu'il sortait de sa boutique pour fumer et venir me saluer, soit parce que j'y pénétrais moi-même.

Le soir, en rejoignant mon domicile entre 19h et 19h30, j'apercevais également et fréquemment M. [S]. Enfin, il m'est arrivé de constater la présence de M. [S] de nombreux dimanche » ;

-l'attestation de Monsieur [I] [R], qui rapporte : « J'atteste par la présente avoir fait la connaissance de Monsieur [S] à la boutique studio d'[Localité 8]. Étant pleinement satisfait de ses services, j'ai continué à bénéficier de l'accueil et des services de Mr [S] lorsque celui-ci a été transféré à boutique "DI MICHELI [Localité 10]". Il m'est arrivé d'effectuer des achats parfois bien après l'heure de fermeture de la boutique, notamment pour des achats effectués à l'occasion de mariage. J'ai même récupéré ces achats un dimanche lorsque la boutique était ouverte lors de la période des soldes d'été. Mr [S] était bien sûr présent puisque c'est lui qui m'a conseillé du début à la fin ».



Monsieur [H] [S] présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectué, d'y répondre en produisant ses propres éléments.



La SAS LES MANDATAIRES ès qualités se réfère aux éléments versés par l'AGS CGEA de [Localité 10], laquelle produit les pièces suivantes :

-l'attestation du 1er février 2017 de Madame [G] [K], vendeuse directrice, qui déclare :

« Mr [H] [S] ne faisait pas d'heures supplémentaires à ma connaissance.

Il prolongeait quelquefois ses heures de table ce qui était considéré comme récupération'

Monsieur [H] [S] bénéficiait en outre de 4 semaines soit un mois de vacances pris en une seule fois ce qui est exceptionnel dans notre profession. Bien sûr validé par la direction et moi-même »; une deuxième attestation du 6 février 2017 de Madame [G] [K], qui témoigne : « [...] Les dimanches travaillés étaient récupérés. Dans tous les cas nous nous organisons en interne par roulement pour récupérer les heures supplémentaires » ;

-l'attestation du 10 février 2017 de Monsieur [F] [Y], responsable de magasin, qui témoigne : « J'atteste que les magasins n'ouvrent jamais avant 10H et il suffit qu'il y ait au moins un vendeur ce qui permet de faire des roulements pour récupération. La pause déjeuner est de 1h voir si besoin 2h. La direction n'a jamais été regardante dessus ainsi que pour les multiples pauses "cigarettes" ou pour des rendez-vous chez le médecin ou faire des courses personnelles.

Concernant les dimanches travaillés qui se limitent à 5 par an, la direction négociait directement avec les salariés pour les récupérations. Depuis 2 ans tous les salariés ont une rémunération supplémentaire ce qui démontre bien la volonté de la direction de prendre en considération l'avis des salariés dans les décisions diverses » ;

-l'attestation du 6 février 2017 de Monsieur [L] [M], vendeur, qui déclare : « [...] Les dimanches travaillés étaient récupérés. Dans tous les cas, on s'organisait en interne par roulement pour récupérer les heures supplémentaires ».



Les témoignages produits par l'AGS-CGEA sont imprécis quant aux dates et heures des récupérations d'heures supplémentaires "organisées en interne par roulement" ou par l'allongement de la pause déjeuner. Le témoignage de Madame [G] [K] selon laquelle "Mr [H] [S] ne faisait pas d'heures supplémentaires à (sa) connaissance" est tout aussi imprécis, étant observé que ce témoin ne conteste pas, comme indiqué par le salarié dans son courrier du 7 mars 2014, qu'elle établissait les plannings du personnel du magasin "Di Micheli".



Le mandataire liquidateur de la SAS DI MICHELI et l'AGS ne versent pas les plannings de travail ou des éléments relatifs à la durée du travail de Monsieur [S], alors même que ce dernier invoque des horaires de travail précis (le lundi de 14 à 19 heures, les mardi, mercredi, jeudi, vendredi et samedi de 10 à 19 heures avec 1 heure de pause déjeuner, soit 45 heures hebdomadaires de travail).



En conséquence, la Cour infirme le jugement de ce chef et reconnaît l'existence d'heures supplémentaires accomplies par Monsieur [S].



Sur la base du taux horaire de 22,390 euros et sur la période de mars 2012 à novembre 2013 (période revendiquée par le salarié, soit 21 mois), sous déduction de 56 jours non travaillés (24 jours de congés payés en mars 2012, 3 jours d'absence non rémunérée en septembre 2012, 23 jours de congés payés en avril 2013, 3 jours de congés payés en juillet 2013 et 3 jours de congés payés en novembre 2013 tels que mentionnés sur les bulletins de paie), la Cour fait droit à la réclamation du salarié et lui accorde la somme brute de 3693,36 euros au titre des heures supplémentaires impayées (5 heures par semaine), outre la somme brute de 366,93 euros de congés payés afférents correspondant à l'indemnité réclamée par l'appelant.



Sur les dimanches travaillés :



Monsieur [H] [S] soutient qu'il a été amené à travailler, à plusieurs reprises, le dimanche, sans pour autant avoir perçu d'indemnité ni de majoration de salaire, ni avoir récupéré ces dimanches travaillés ; que le nombre de dimanches travaillés au cours de l'année était d'environ, et à tout le moins, de 8 à 10 dimanches, soit au minimum 4 dimanches pendant les périodes de soldes ; qu'à défaut pour la société DI MICHELI de produire un accord collectif ou bien le constat d'un référendum effectué après consultation des représentants du personnel, il est acquis que le salarié aurait dû percevoir une rémunération au moins égale au double de celle normalement due pour une durée équivalente et un droit à un repos compensateur équivalent ; qu'il lui est dû la somme de 268,38 euros au titre des dimanches travaillés (heure non majorée : 22,39 euros ; heure doublée : 44,78 euros x 8 dimanches par an), outre les congés payés afférents.



La SAS LES MANDATAIRES fait valoir que la demande du salarié n'est absolument pas fondée ; que les attestations produites par les AGS démontrent que si des dimanches ont pu être travaillés, ils ont été récupérés ; que Monsieur [S] sera donc débouté de sa demande.



L'AGS CGEA de [Localité 10] fait valoir que Monsieur [S] affirme de façon péremptoire qu'il a travaillé les dimanches sans être rémunéré à ce titre ; que le requérant n'apporte aucune preuve à ses dires et n'est pas précis sur le quantum de dimanches travaillés ; qu'il se contente seulement d'affirmer qu'il a travaillé environ 8 à 10 dimanches sans prendre la peine de fournir le moindre élément de nature à étayer ses propos ; que contrairement aux dires de la partie adverse, le nombre de dimanches travaillés par an n'était pas de 8 mais de 5 ; qu'en outre, les dimanches travaillés faisaient l'objet d'une récupération dont Monsieur [S] a bénéficié et que ce dernier doit être débouté de sa demande de ce chef.



 ***



Monsieur [H] [S], qui réclame le paiement de 8 dimanches travaillés par an, produit, à l'appui de sa réclamation, les pièces suivantes :

-son courrier du 7 mars 2014 de contestation du licenciement, dans lequel il indique : "Il se trouve également qu'aucun des dimanches d'ouvertures (période de fêtes, soldes) n'étaient ni rémunérés, ni récupérés. D'autre part, il m'a été indiqué que certains de mes collègues ont bénéficié d'une rémunération supplémentaire pour certains dimanches, ce qui n'a jamais été mon cas' Mes réclamations sur l'ensemble de ces points ont été mal perçues, elles sont restées sans réponse » ;

-les attestations citées ci-dessus de Messieurs [P] [D], [H] [C] et [I] [R] qui témoignent avoir constaté la présence de Monsieur [H] [S] certains dimanches de fêtes ou de soldes.



Il résulte également des témoignages cités ci-dessus versés par l'AGS CGEA de [Localité 10] que le personnel était amené à travailler certains dimanches (5 dimanches par an selon l'attestation de Monsieur [F] [Y]) et que ceux-ci faisaient l'objet de récupération. Pour autant, le représentant de la SAS DI MICHELI ne verse pas de planning de travail ou d'élément relatif aux jours et heures de travail de Monsieur [S], ni ne justifie des récupérations accordées à ce dernier au titre des dimanches travaillés. De surcroît, dans les établissements de commerce de détail où le repos hebdomadaire a lieu normalement le dimanche et en cas de suppression de certains dimanches par décision du maire, le salarié privé de repos dominical doit percevoir une rémunération au moins égale au double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente, ainsi qu'un repos compensateur équivalent en temps, en vertu de l'article L.3132-27 du code du travail.



En l'espèce, il ressort des bulletins de paie que Monsieur [S] n'a pas perçu une rémunération au moins égale au double de la rémunération normalement due pour une journée de travail, les dimanches travaillés.



Ainsi, au titre d'une journée de 8 heures de travail le dimanche, le salarié aurait dû percevoir une majoration de salaire d'un montant brut de 179,12 euros (taux horaire de 22,39 euros x 8 heures).



En conséquence, la Cour fait droit à la réclamation de Monsieur [S] et lui accorde la somme brute de 268,38 euros à titre de majorations sur heures travaillées les dimanches, ainsi que la somme brute de 26,84 euros de congés payés y afférents.



Sur le défaut de respect des dispositions légales en matière de temps de travail et le défaut d'information du salarié au titre de son repos compensateur :



Monsieur [H] [S] fait valoir que, ayant travaillé les dimanches pendant les périodes de soldes et les périodes de fêtes et de fin d'année, il a donc travaillé plus de 15 jours en continu, sans repos, ni salaire majoré ; que l'absence de respect des dispositions légales en matière de paiement d'heures majorées et des dimanches, comme des repos compensateurs, a causé au salarié un préjudice distinct qui nécessite réparation et qu'il convient d'accorder à Monsieur [S] la somme de 10'000 euros de dommages et intérêts.



La SAS LES MANDATAIRES ès qualités soutient que, le salarié étant débouté de ses demandes au titre du paiement des heures supplémentaires et du travail le dimanche, il n'y a eu aucun manquement de la part de la société DI MICHELI ; qu'en tout état de cause, Monsieur [S] ne justifie d'aucun préjudice particulier et qu'il doit être débouté de sa demande.



L'AGS CGEA de [Localité 10] conclut au débouté de Monsieur [S] de sa demande, faisant valoir que celui-ci ne rapporte pas la preuve d'un manquement de la société DI MICHELI et, qu'en tout état de cause, le salarié ne fait état ni d'un préjudice, ni ne prouve l'existence d'un préjudice.



 ***



Si l'employeur n'établit pas que le salarié a pu effectivement bénéficier de son droit à repos compensateur équivalent au temps travaillé les dimanches et de son droit à repos hebdomadaire, Monsieur [S] ne verse pas cependant d'élément sur son préjudice.



En conséquence, la Cour le déboute de sa demande en paiement de dommages-intérêts de ce chef.



Sur le licenciement :



Il est versé aux débats par l'AGS CGEA de [Localité 10], à l'appui du bien-fondé du licenciement de Monsieur [S], les pièces suivantes :

-l'attestation du 21 février 2014 de Madame [A] [O], vendeuse, qui rapporte :

« Mardi 28 janvier 2014, j'ai remarqué l'état d'ébriété de Mr [S] [H]. A son retour de pause, aux environs de 14h30, Mr [S] ne pouvait pratiquement pas s'exprimer clairement, du fait de son état. Je lui ai proposé de rentrer chez lui et il a refusé, indiquant qu'il se sentait bien. Par téléphone, Mme [K] a constaté que tous les propos tenus par Mr [S] étaient incohérents, incompréhensibles. Mme [K] a confié le combiné à [F] (DM 24) qui ce dernier se doutait de l'état dans lequel se trouvait Mr [S]. J'ai confirmé par téléphone à Mme [K] qu'effectivement Mr [S] était ivre, elle m'a répondu par l'affirmatif (suite aux différents échanges par téléphone avec Mr [S]).

Il a tenu des propos en ma présence et en présence de Mr [M] (mon collègue de travail) qui paraissaient menaçants à l'encontre de Mme [B] et de Mr [J].

Il nous a adressé des paroles telles que : "Vous allez témoigner contre moi '!" sur un ton agressif, sous-entendu de mise en garde. Durant l'après-midi, il a insulté Mme [B], Mr [J] et cela, malgré la présence de clientèle.

Une odeur d'alcool était ressentie dans l'entrée du magasin et une bonne partie de la surface de vente.

Vu l'insistance de Mme [B] pour Mr [S] rentre chez lui, pour sa sécurité, il a choisi de rester jusqu'à la fermeture et a refusé de signer le fax en le déchirant envoyé par Mme [B] » ;

-l'attestation du 21 février 2014 de Monsieur [L] [M], vendeur, qui déclare :

« Le mardi 28/01/2014 vers 14h30, quand Mr [H] [S] est rentré de son heure de table, nous avons constaté ma collègue et moi que [H] n'était pas dans son état normal, il sentait l'alcool et parlait fort. Après le coup de fil de Mme [K] et Mr [Y], il s'est très mal conduit, parlant très fort et insultant la société, il a refusé de partir malgré le fax reçu de Mme [B].

J'en profite pour dire que cela n'était pas la première fois que Mme [K] lui avait demandé de rentrer chez lui car il revenait tard de sa pause de table et nous ne pouvions déjeuner, car il avait vraiment trop bu. L'autre fois après la réflexion de Mme [K], il est parti chez lui nous disant qu'il se mettrait en maladie.

Depuis plusieurs semaines, il ne voulait plus s'investir au sein du magasin et nous disait qu'il en avait marre et qu'il ne voulait plus travailler pour cette société » ; une deuxième attestation du 6 février 2017 de Monsieur [L] [M] qui « atteste par la présente que depuis le 28/01/2014, [H] [S] ne travaillait presque plus. Il n'avait de cesse de critiquer les marchandises devant les clients. Cela a été très compliqué pour nous' » ;

-l'attestation du 20 avril 2014 de Madame [G] [K], vendeuse responsable, qui témoigne :

« Je confirme les faits qui se sont passés le mardi 28/01/14 dans l'après-midi. J'étais à [Localité 7] dans la [Localité 9] 24 avec Monsieur [Y] pour des collections. Nous avons eu besoin d'appeler la [Localité 9] de [Localité 10] pour des raisons de travail concernant la marque Armani' J'ai demandé à parler à Mr [H] [S] pour des raisons de travail. Ces premières paroles étaient incohérentes. J'ai tout de suite pensé qu'il n'était pas dans son état normal. Je comprenais mal. Sa voix ses réponses, cela était très confus. J'ai donc passé le téléphone à Mr [Y] qui a confirmé ce que je pensais. Mr [Y] a tout de suite appelé la direction Mr [J] Mme [B].

Monsieur [H] [S] a déjà été plusieurs fois dans cet état. Cet état se reproduit souvent après son heure de table. Je lui ai même demandé de rentrer chez lui 2 fois le 10/05/13 et 22/11/13, il avait abusé vraiment de l'alcool, il ne tenait pas debout et bredouillait des paroles incompréhensibles.

Ces heures de table étaient souvent très prolongées voire 2heures - souvent [L] et moi-même ne pouvions plus aller déjeuner il était trop tard - à la suite de ces repas, il parlait fort, il menaçait toujours de partir. Impossible de dialoguer, il est parti le 22/11/2013 me disait qu'il se mettrait en maladie.

Quand je lui faisais des remarques, il disait qu'il s'en foutait - le vendredi 29/12 après-midi, il est parti me disant qu'il enverrait un arrêt de maladie (chose faite) dans l'après-midi il sentait l'alcool au point de gêner la clientèle et nous-mêmes dans cet état il critiquait tout le monde. La direction et nous aussi - et le personnel d'[Localité 8]. Bien sûr il utilisait des mots grossiers » ; une deuxième attestation du 6 février 2017 de Madame [G] [K] qui « atteste par la présente que depuis le 28/01/2014 Mr [H] [S] ne travaillait presque plus. Il n'avait de cesse de critiquer la marchandise devant les clients. Cette attitude était devenue très très compliquée pour nous' » ;

-un courrier du 5 avril 2011 de Madame [G] [K], Responsable du personnel, adressé à Monsieur [H] [S] pour lui demander des explications ou justificatifs d'absence à la suite de son départ de son poste de travail le 1er avril 2011 à 12 heures ;

-un courrier du 21 avril 2011 de convocation de Monsieur [H] [S] à un entretien préalable et le courrier du 5 mai 2011 remis en main propre au salarié suite à l'entretien du 26 avril 2011 « au cours duquel nous avons fait notre liste de griefs suivants :

-Vous êtes partis du magasin sans aucun motif le 01/04/11 à 12 h

-Vous reprochez à vos collègues d'être inefficaces

-Vous refusez de travailler avec certains de vos collègues

- Vous avez un caractère excessif.

Lors de cet entretien, vous avez reconnu les faits en nous indiquant que vous regrettiez ce comportement et que vous étiez prêts à respecter les règles de l'entreprise.

Nous avons donc décidé de vous donner une chance supplémentaire en ne vous sanctionnant pas.

Nous espérons que vous saurez saisir celle-ci et que désormais, vous effectuerez vos fonctions de façon constructive et efficace » ;

-l'attestation du 29 janvier 2014 de Monsieur [F] [Y], responsable de magasin, qui relate : 

« Je certifie que, dans l'après-midi du mardi 28 janvier 2014, j'étais avec ma collègue de boulot [G] [K] au magasin Di Micheli 24. Pour avoir des renseignements concernant un fournisseur, elle décide d'appeler le magasin Di Micheli [Localité 10], elle tombe sur [H] [S] et ne comprenant pas ce qu'il disait au téléphone, elle décide de me passer le combiné. À mon tour, je confirme que [H] [S] n'arrivait pas à tenir une conversation normale, il cherchait ses mots il semblait être dans un état d'ébriété certain ».



Si Monsieur [H] [S] a, dans son courrier de contestation du licenciement du 7 mars 2014, dénoncé les relations professionnelles dégradées qu'il entretenait avec Madame [K] et "la ranc'ur" de cette dernière à son égard, la Cour constate toutefois que le témoignage de Madame [G] [K] est corroboré par ceux des autres salariés qui ont assisté à la scène du 28 janvier 2014. Les témoignages des salariés présents le 28 janvier 2014 ne peuvent être écartés au seul motif que ceux-ci sont liés par un lien de subordination à la SAS DI MICHELI, alors que ces témoignages sont concordants et bénéficient de toutes les garanties de crédibilité en l'état de leur conformité avec les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile.



Les témoignages versés par l'appelant, cités ci-dessus, provenant de clients louant ses qualités professionnelles, ne sont pas susceptibles de remettre en cause la réalité et la gravité des événements du 28 janvier 2014.



En conséquence, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute grave de Monsieur [S] était justifié et en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes en paiement au titre du préavis, des congés payés sur préavis, de l'indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur la remise des documents sociaux :



Il convient d'ordonner la remise par la SAS LES MANDATAIRES ès qualités de liquidateur judiciaire exerçant pendant toute la durée de la liquidation judiciaire les droits et actions de la société DI MICHELI, dessaisie dans tous les actes concernant l'administration et les dispositions de ses biens, et devant répondre des obligations auxquelles la société était tenue, la remise d'un certificat de travail rectifié (avec mention de la date d'embauche au 8 octobre 2010) et de l'attestation Pôle emploi rectifiée en conformité avec le présent arrêt, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette condamnation d'une astreinte.













PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, 



Rejette la demande du mandataire liquidateur de la SAS DI MICHELI de voir déclarer irrecevables les demandes de condamnation présentées par Monsieur [H] [S],



Confirme le jugement en ce qu'il a déclaré fondé le licenciement pour faute grave de Monsieur [S] et en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis, d'une indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour défaut de respect des dispositions légales en matière de temps de travail et défaut d'information du salarié au titre de son repos compensateur,



L'infirme pour le surplus,



Statuant à nouveau sur les points infirmés,



Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SAS DI MICHELI les sommes suivantes :

-3693,36 euros au titre des heures supplémentaires impayées,

-366,93 euros de congés payés sur heures supplémentaires,

-268,38 euros de majorations au titre des dimanches travaillés,

-26,84 euros de congés payés sur majorations au titre des dimanches travaillés,



Ordonne la remise par la SAS LES MANDATAIRES d'un certificat de travail et de l'attestation Pôle emploi rectifiés en conformité avec le présent arrêt,



Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS CGEA de [Localité 10] dans les limites des plafonds de ses garanties légales et réglementaires,



Fixe les dépens de première instance et d'appel au passif de la liquidation judiciaire de la SAS DI MICHELI.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT 

 Ghislaine POIRINE faisant fonction