Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-2, 23 mars 2023, n° 22/01390

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2



ARRÊT 

DU 23 MARS 2023



N° 2023/236 













Rôle N° RG 22/01390 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BIYYA







S.A.R.L. MCE





C/



CONSEIL DE L'ORDRE DES EXPERTS





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :

Me Fabrice GILETTA



Me Rachel SARAGA-BROSSAT











Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 17 janvier 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/03323.





APPELANTE



S.A.R.L. MCE

Prise en la personne de son représentant légal en exercice 

dont le siège social est situé [Adresse 3]



représentée par Me Fabrice GILETTA, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Angéla MANIQUET, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant





INTIME



CONSEIL DE L'ORDRE DES EXPERTS 

pris en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 1]



représenté par Me Rachel SARAGA-BROSSAT de la SELARL SARAGA-BROSSAT RACHEL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et assisté de Me Betty KHADIR-CHERBONEL, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant







*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 14 février 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, M. PACAUD, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





M. Gilles PACAUD, Président rapporteur

Mme Angélique NETO, Conseillère

Madame Myriam GINOUX, Conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 mars 2023.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 mars 2023,



Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





EXPOSÉ DU LITIGE



Par application des dispositions de l'article 31 de l'ordonnance statutaire du 19 septembre 1945, le Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA assure, entre autres missions, celle de défendre les intérêts de la profession, prévenir et concilier toute contestation, surveiller dans sa circonscription l'exercice en tout ou partie de la profession d'expert-comptable. 



A ce titre, il est charge de prévenir et mettre fin à tout exercice illégal de la profession, constitutif d'un délit défini par l'article 20 de la même ordonnance et réprimé par les articles 433-17 et 433-25 du code pénal. 



Ayant appris que M. [N] [G] était susceptible d'exercer illégalement cette profession, via la société à responsabilité limitée (SARL) MCE, sise [Adresse 3] à [Localité 4], il a confié à la société de détectives privés Investiga le soin d'investiguer sur le sujet. 



A réception de son rapport, il a, par requête en date du 29 décembre 2020, saisi le président du tribunal judiciaire de Marseille aux fins de voir désigner un huissier de justice ayant notamment pour mission de :

- se rendre sur les lieux et, le cas échéant dans tous établissements secondaires ou annexe, avec un membre de l'Ordre des experts comptables, un serrurier, un informaticien et, si besoin, l'assistance de la force publique ;

- procéder à toutes constatations utiles et au besoin par la consultation des programmes informatiques afin de déterminer :

' la nature des documents détenus, 

' l'identité de chacun des clients de 'l'illégal', 

' l'étendue du travail de comptabilité réalisé pour chacun d'eux, 

' l'intitulé des éventuelles lettres de mission, 

' la nature et le montant des facturations, 

' l'identité et les fonctions des éventuels salariés de 'l'illégal' ; 

' la réalité, dans chacun des dossiers, de l'éventuelle intervention d'un expert-comptable et, dans l'affirmative, préciser le nom de ce dernier, les modalités de son intervention et de sa rémunération ; 

- si le recours à un informaticien est nécessaire, autoriser celui-ci, notamment, ... à accéder aux support numériques et les dupliquer... poursuivre si nécessaires les opérations au-delà d'une journée et prévoir un séquestre de huit jours avant communication des pièces ; 

- établir un procès-verbal de toutes les constations. 



Par ordonnance sur requête en date du 30 décembre 2020, la première vice-présidente du tribunal judiciaire de Marseille, statuant sur délégation, a fait droit à la requête en autorisant que les investigations soient diligentées tant au [Adresse 3] à [Localité 4] qu'au [Adresse 2]. 



L'huissier a accompli sa mission le 23 juin 2021 après avoir signifié la requête et l'ordonnance précitées. 



Par acte d'huissier en date du 26 juillet 2021, la SARL MCE a fait assigner le Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA devant le président de tribunal judiciaire de Marseille aux fins d'entendre rétracter l'ordonnance sur requête du 30 décembre 2020 et de se voir allouer une somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Par ordonnance contradictoire en date du 17 janvier 2022l, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a :

- débouté la société MCE de toutes ses demandes ; 

- confirmé en son intégralité l'ordonnance sur requête susvisée ; 

- rejeté la demande de dommages et intérêts présentée par l'Ordre ; 

- condamné la société MCE aux dépens et à payer au Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Il a notamment considéré : 

- que le recours au service d'un détective privé n'était pas illicite dans le cadre d'une recherche de preuve d'une activité illégale ou d'un manquement à un devoir légalement prévu ;

- que l'enquête a précisément mis en évidence un exercice illégal de la profession d'expert-comptable par la société MCE, ce qui justifie la requête aux fins de désignation d'un huissier de justice ;

- qu'il ressortait par ailleurs du procès-verbal établi par Me [P], huissier de justice désigné, que le représentant de la société MCE a spontanément remis à ce dernier les documents et informations qu'il demandait de sorte que la circonstance que l'ordonnance attaquée ne prévoyait pas la condition préalable, pour l'huissier, d'interroger la personne suspectée d'exercice illégal de la profession d'expert-comptable, était inopérante et ne saurait conduire à son annulation. 

 

Selon déclaration reçue au greffe le 31 janvier 2022, la SARL MCE a interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises. 

 

Par dernières conclusions transmises le 17 mai 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, elle sollicite de la cour qu'elle infirme l'ordonnance entreprise et : 

- ordonne la rétractation de l'ordonnance rendue par le président du tribunal judiciaire de Marseille le 30 décembre 2020, sur requête du Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA ; 

- constate la nullité des opérations de constat d'huissier réalisées sur la base de cette ordonnance ; 

- déboute le Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA de toutes ses demandes ;

- condamne le Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamne le Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA aux entiers dépens.



Par dernières conclusions transmises le 21 mars 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, le Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA sollicite de la cour qu'elle confirme l'ordonnance entreprise et condamne la société MCE à lui verser la somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts ainsi que 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. 



L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 31 janvier 2023. 





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la rétractation de l'ordonnance sur requête 



Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. 



La demande doit reposer sur des faits précis, objectifs et vérifiables qui permettent de projeter le litige futur, qui peut n'être qu'éventuel, comme plausible et crédible. Il appartient donc aux requérants de rapporter la preuve d'éléments suffisants à rendre crédibles leurs allégations et à démontrer que le résultat de la mesure à ordonner présente un intérêt probatoire. 

 

Aux termes de l'article 493 du code de procédure civile, l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie. Les articles 494 et 495 du même code précisent qu'elle doit être motivée, qu'elle est exécutoire au vu de la minute et qu'une copie en est laissée, avec celle de la requête, à la personne à laquelle elle est opposée. 



Aux termes de l'article 496 alinéa 2 du même code, s'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance. L'article 497 précise que ce dernier a la faculté de modifier ou rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l'affaire.



Sur le fondement de ces textes, le juge saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure d'instruction doit s'assurer de l'existence d'un motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale à ordonner la mesure probatoire ainsi que des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement et de la nature légalement admissible de la mesure sollicitée. 



L'ordonnance sur requête, rendue non contradictoirement, doit être motivée de façon précise, le cas échéant par l'adoption des motifs de la requête, s'agissant des circonstances qui exigent que la mesure d'instruction ne soit pas prise contradictoirement. Il y va de la régularité de la saisine du juge, laquelle constitue une condition préalable à l'examen de la recevabilité et du bien fondé de la mesure probatoire sollicitée. 



Enfin, si le juge de la rétractation doit apprécier l'existence du motif légitime de la mesure sollicitée au jour du dépôt de la requête initiale ainsi qu'à la lumière des éléments de preuve produits ultérieurement devant lui, il est tenu, en revanche, s'agissant de la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire, d'apprécier les seuls éléments figurant dans la requête ou l'ordonnance, sans qu'il puisse en suppléer la carence en recherchant les circonstances justifiant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction dans les pièces produites ou les déduire du contexte de l'affaire.



Il est admis qu'en matière civile, doit être considérée comme illicite et, comme telle écartée des débats, une preuve obtenue au moyen d'un stratagème, entendu comme un moyen artificieux d'arriver à ses fins. 



En l'espèce, au soutien de la requête qu'il a présenté le 29 décembre 2020 au président du tribunal judiciaire de Marseille, le Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA a produit quatre pièces, à savoir : 

- Rapport d'enquête Investiga ; 

- Extrait du régistre du commerce et des sociétés de M.C.E où M. [G] apparaît comme gérant ; 

- Renseignements émanant d'info greffe ; 

- Publicité par M. [G] sur les réseaux sociaux. 



L'essentiel de la motivation de ladite requête repose sur le 'rapport complet d'enquête préliminaire' rédigé par le Cabinet Investiga, dont l'enquêteur s'est présenté, au siège de la société M.C.E, comme un client potentiel, cherchant à créer une société, et auquel M. [G] aurait textuellement répondu : nous ce qu'on pourra faire, c'est la tenue de la comptabilité ; par contre, pour le bilan, on vous enverra vers un expert comptable avec qui on travaille. 



Ce renseignement cardinal que constitue la 'tenue (d'une) comptabilité' a donc été recueilli par le truchement d'un mensonge, à savoir la déclaration d'une fausse qualité, voire d'une fausse entreprise. Ce procédé déloyal de recueil d'information entache la preuve ainsi recueillie d'illicéité en sorte qu'elle doit être écartée des débats. 



Il n'est néanmoins pas contestable qu'elle a fondé la décision du juge des requêtes dans la mesure où les autres éléments qui lui ont été présentés ne permettaient pas de suspecter, avec suffisamment d'évidence pour fonder une mesure d'instruction in futurum aussi invasive, l'exercice illégal de la profession d'expert comptable. En effet, les pièces produites à la cour, à savoir des informations sur la société MCE recueillies auprès du RCS et sur le site sociétés.com, tout comme sa fiche INSEE, ne font état que d'une activité principale 7022Z de 'Conseil pour les affaires et autres conseils de gestion'. 



Le détective privé y a ajouté dans son rapport, à la lecture du 'K-bis et des statuts' : 'Conseil en entreprises, Conseil en fiscalité, Conseil en gestion commercial et social, Mandataire privé et gestion en patrimoine'. 



Hors la production du 'rapport complet d'enquête préliminaire' rédigé par le Cabinet Investiga, qu'il convient d'écarter des débats, le Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA échouait donc, tant lors de la présentation de sa requête que devant le juge des référés saisi de la demande de rétraction de l'ordonnance subséquente, à rapporter la preuve d'éléments suffisants à rendre crédibles ses allégations d'exercice illégal de la profession d'expert comptable et à démontrer que le résultat de la mesure d'investigations à ordonner présentait un intérêt probatoire, dans la perspective d'un procès au fond susceptible d'être engagé ultérieurement. 



Il convient dès lors d'infirmer la décision entreprise, de rétracter l'ordonnance sur requête (n° 20/1820) rendue, le 30 décembre 2020, par la première vice-présidente du tribunal judiciaire de Marseille, statuant sur délégation, et de constater la nullité, pour perte de fondement juridique du procès-verbal de constat dressé, le 23 juin 2021, par Maître [Z] [P], huissier de justice. 



Ladite nullité entraîne l'obligation pour ce dernier de restituer à la société M.C.E les éléments appréhendés, au siège social de cette dernière, le 23 juin 2021. 



Sur la demande de dommages et intérêts



Aux termes de l'article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l'homme qui a causé à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. 

L'article 1241 du même code dispose que chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou son imprudence. 



Aux termes de l'article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés. 



En application des dispositions de ces textes, l'exercice d'une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette en dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol. 



En l'espèce, le Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA, qui succombe à la présente action en rétractation de l'ordonnance sur requête qu'il a sollicitée et obtenue, ne peut qu'être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive. 



L'ordonnance entreprise sera donc confirmée de ce chef. 





Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Il convient d'infirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné la société MCE aux dépens et à payer au Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Le Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA, qui succombe au litige, sera débouté de sa demande formulée sur le fondement de ce texte. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de l'appelante les frais non compris dans les dépens, qu'elle a exposés en première instance et appel. Il lui sera alloué, de ce chef, une somme de 3 000 euros. 



Le Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA supportera en outre les dépens de première instance et d'appel. 











PAR CES MOTIFS



La cour,



Infirme l'ordonnance entreprise sauf en ce qu'elle a débouté le Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA de sa demande de dommages et intérêts ; 



Statuant à nouveau et y ajoutant, 



Rétracte l'ordonnance rendue, le 30 décembre 2020, par la première vice-présidente du tribunal judiciaire de Marseille, statuant sur délégation ; 



Constate la perte de fondement juridique et donc la nullité du procès-verbal de constat dressé le 23 juin 2021 par Maître [Z] [P], huissier de justice, en exécution de ladite ordonnance ; 



Ordonne la restitution à la société M.C.E des éléments appréhendés, au siège social de cette dernière, le 23 juin 2021, sur le fondement de l'ordonnance précitée ; 



Condamne le Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA à payer à la SARL MCE la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Déboute le Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA de sa demande sur ce même fondement ; 



Condamne le Conseil régional de l'Ordre des experts comptables de [Localité 4]-PACA au paiement des dépens de première instance et d'appel. 



 La greffière Le président