Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-1, 26 janvier 2024, n° 21/02981

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 26 JANVIER 2024



N° 2024/018 



Rôle N° RG 21/02981 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHAP4







Etablissement Public POLE EMPLOI





C/



[G] [D]











Copie exécutoire délivrée le :



26 JANVIER 2024



à :



Me Yves TALLENDIER de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE 



Me Cedric HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 21 Janvier 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F17/02621.





APPELANTE



Etablissement Public POLE EMPLOI pris en son établissement Provence Alpes Côte d'Azur, situé 3[Adresse 2] à [Localité 5], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit établissement régional, demeurant [Adresse 1] 07 JANVIER 2022



représentée par Me Yves TALLENDIER de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Virginie SAUVAT-BOURLAND, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIME



Monsieur [G] [D], demeurant [Adresse 3]



comparant en personne, assisté de Me Cedric HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 07 Décembre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Mme Véronique SOULIER, Présidente

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2024.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2024



Signé par Mme Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***































































M. [G] [D] a été embauché par l'ASSEDIC (association pour l'emploi dans l'industrie et le commerce) le 5 mai 1997, par contrat à durée déterminée, en qualité d'agent allocataire, au coefficient 160, puis par contrat de travail à durée indéterminée du 17 novembre 1997, en qualité d'agent qualifié allocataire, coefficient 170 échelon 1. 

 

M. [D] a été affecté à l'agence de Frais Vallon en qualité d'agent stagiaire pendant deux années. 



Le 7 décembre 1998, M. [D] a été promu au coefficient 190 en qualité de technicien qualifié allocataire.



Il a été promu le 1er novembre 1999 au coefficient 210 en qualité de technicien hautement qualifié allocataire et le 1er janvier 2003 au coefficient 220. 



A compter du 1er janvier 2008, M. [D] a bénéficié du coefficient 230, échelon 2. 



M. [D] a été élu délégué du personnel en 2010, 2011 et 2012, désigné délégué syndical en 2013 et membre du comité d'entreprise en 2014, 2015 et 2016.



Considérant être victime d'une discrimination syndicale dans l'avancement de sa carrière au sein de pôle emploi, M. [D] et le syndicat SEM CFDT ont saisi, le 16 novembre 2017, le conseil de prud'hommes de Marseille pour demander de voir reconnaître l'existence d'une discrimination syndicale, de positionner M. [D] au coefficient 260 de la classification antérieure du mois de janvier au mois de juin 2018 et au coefficient 675 échelon E2 de la nouvelle classification à compter de juillet 2018 et de condamner l'institution nationale publique pôle emploi à payer des dommages-intérêts en réparation des préjudices subis.



Par jugement de départage du 21 janvier 2021, le conseil de prud'hommes a :

- rejeté la fin de-recevoir soulevée par l'institution nationale publique pôle emploi tirée de la prescription des demandes indemnitaires formées par M. [D].

- condamné l'institution nationale publique pôle emploi à verser à M. [D] la somme de 22.164 euros nets de CSG/CRDS à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi pour discrimination syndicale. - condamné l'institution nationale publique pôle emploi à verser à M. [D] la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice moral. 

- ordonné à l'institution nationale publique pôle emploi de repositionner M. [D] au coefficient 260 de la classification antérieure de la convention collective à compter du mois de janvier 2018 et au coefficient 675 échelon E2 équivalent à la nouvelle classification de la convention collective à compter du mois de juillet 2018, avec rappel de rémunération correspondante. 

- ordonné à l'institution nationale publique pôle emploi de remettre à M. [D] un bulletin de paie récapitulatif conforme aux termes de la présente décision. 

- dit n'y avoir lieu d'adjoindre à ces obligations de faire une astreinte.

- condamné l'institution nationale publique pôle emploi à verser à M. [D] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



L'institution nationale publique pôle emploi a interjeté appel de ce jugement.



Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 24 novembre 2021, elle demande à la cour de :

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a :

Rejeté la fin de recevoir soulevée par l'institution nationale publique pôle emploi tirée de la prescription des demandes indemnitaires formées par M. [D]. 

 Condamné l'institution nationale publique pôle emploi à verser à M.[D] la somme de 22.164 euros nets de CSG/CRDS à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi pour discrimination syndicale. 

Condamné l'institution nationale publique pôle emploi à verser à M. [D] la somme de 5.000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour le préjudice moral. 

Ordonné à l'institution nationale publique pôle emploi de repositionner M. [D] au coefficient 260 de la classification antérieure de la convention collective à compter du mois de janvier 2018 et au coefficient 675 échelon E2 équivalent à la nouvelle classification de la convention collective à compter du mois de juillet 2018 avec rappel de rémunération correspondante. 

 Ordonné à l'institution nationale publique pôle emploi de remettre à M. [D] un bulletin de paie récapitulatif conforme aux termes de la présente décision. 

 Condamné l'institution nationale publique pôle emploi à verser à M. [D] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

 Condamné l'institution nationale publique pôle emploi aux entiers dépens de la présente procédure. 



Statuant à nouveau : 

- dire et juger partiellement irrecevables les demandes formulées par M. [D] en raison de la prescription de l'action prud'homale. 

- dire et juger que M. [D] n'a subi aucun frein dans son avancement de carrière en raison de ses activités syndicales. 

- dire et juger que l'institution nationale publique pôle emploi a parfaitement respecté ses engagements conventionnels. 

- dire et juger qu'il n'y a pas lieu d'ordonner une expertise aux fins de constater la discrimination alléguée. 

En conséquence, 

- débouter M. [D] de l'intégralité de ses demandes. 

- débouter M. [D] de son appel incident. 

- condamner M. [D] au paiement d'une somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. 

 

Suivant conclusions n°4 notifiées par voie électronique le 30 octobre 2023, M. [D] demande à la cour de :

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille le 21 janvier 2021 en ses dispositions qui lui sont favorables en ce qu'il a: 

Rejeté la fin de-recevoir soulevée par l'institution nationale publique pôle emploi tirée de la prescription des demandes indemnitaires formées par M. [D]. 

 Reconnu la discrimination syndicale à l'encontre de M. [D].

 Condamné l'institution nationale publique pôle emploi à lui verser la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice moral.

 Condamné l'institution nationale publique pôle emploi à verser à M. [D] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

- le réformer pour le surplus. 

A titre principal : 

- ordonner à l'institution nationale publique pôle emploi, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la notification de l'arrêt à intervenir, de repositionner M. [D] :

* à compter du 1er juillet 2018 : au coefficient E4-730 de la nouvelle classification conventionnelle. 

* à compter du 1er juillet 2021 : au coefficient F1-759. 

Et ce avec toutes les conséquences de droit en résultant en termes de régularisation de rappel de salaires sur les minima conventionnels, de relèvement de traitement prévu par l'article 19 C de la convention collective nationale, d'accessoires de rémunération et de cotisations aux organismes sociaux et retraite, à compter de cette date. 

- ordonner à l'institution nationale publique pôle emploi, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la notification de l'arrêt à intervenir, d'établir et de remettre à M. [D] les bulletins de paie modifiés. 

- dire que la cour se réservera le droit de liquider l'astreinte.

- condamner l'institution nationale publique pôle emploi à payer à M.[D] la somme de 67.654,21 euros nets de CSG/CRDS à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice financier subi pour la période du 1er janvier 2010 au 1er juillet 2021. 

- condamner l'institution nationale publique pôle emploi à payer à M. [D] la somme de 5.000 euros nets de CSG/CRDS à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral. 

- condamner l'institution nationale publique pôle emploi à payer à M. [D] la somme de 5.000 € nets à titre de dommages -intérêts pour violation du dispositif conventionnel (convention collective et accord GPEC). 

- condamner l'institution nationale publique pôle emploi à payer à M. [D] la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. 

- condamner l'institution nationale publique pôle emploi aux entiers dépens. 

A titre subsidiaire : 

- ordonner dans le cadre d'un arrêt avant dire droit, une expertise aux fins de : 

* confirmer que M. [D] a subi un déroulement anormal de carrière à compter de la prise de son mandat électif en 2010. 

* chiffrer l'intégralité du préjudice matériel et financier résultant de cette discrimination syndicale et établir le coefficient de repositionnement. 

- condamner l'institution nationale publique pôle emploi à payer à M. [D] la somme de 5.000 euros nets de CSG/CRDS à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral. 

- condamner l'institution nationale publique pôle emploi à payer à M. [D] la somme de 5.000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour violation du dispositif conventionnel (convention collective et accord GPEC). 

- dire et juger que les frais d'expertise seront à la charge de l'institution nationale publique pôle emploi. 

A titre infiniment subsidiaire : 

- confirmer le jugement du 21 janvier 2021 en toutes ses dispositions. 

- condamner l'institution nationale publique pôle emploi à payer à M. [D] la somme de 5.000 euros nets de CSG/CRDS à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral. 

- condamner l'institution nationale publique pôle emploi à payer à M. [D] la somme de 5.000 € nets à titre de dommages- intérêts pour violation du dispositif conventionnel (convention collective et accord GPEC). 

- condamner l'institution nationale publique pôle emploi à payer à M. [D] la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. 

- condamner l'institution nationale publique pôle emploi aux entiers dépens. 





MOTIFS DE LA DÉCISION



I. Sur la discrimination syndicale



Selon l'article L.1132-1 du code du travail aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison, notamment de ses activités syndicales ou mutualistes.



L'article L.2141-5 du code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail .



Selon l'article L.1134-1 du code du travail, 'lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. 

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.'



M. [D] présente les éléments de faits suivants :



- il a été victime de mesures discriminatoires indirectes.

* il présente, sur la base de la 'méthode CLERC', une comparaison de sa situation avec un panel de 46 salariés possédant une situation professionnelle comparable à la sienne (même date d'embauche, de statut et de coefficient). A hauteur de cour, il présente un nouveau panel de 60 salariés engagés dans les mêmes fonctions et au même niveau à l'assedic des Bouches-du-Rhône entre mai 1995et mai 1999.

Il en ressort, selon lui, une évolution anormale de sa carrière par rapport aux autres comparants en ce qu'il a le coefficient le plus bas (avec M. [H] qui est également investi de nombreux mandats et qui a obtenu une décision du conseil de prud'hommes du 27 septembre 2023 reconnaissant une discrimination syndical à son encontre et lui octroyant un repositionnement rétroactif), comparativement aux salariés ayant la même base métier, embauchés à la même période avec un diplôme équivalent. D'autres salariés, avec des anciennetés moindres , avaient, en juin 2018, des coefficients plus élevés. Selon, M. [D], l'institution nationale publique pôle emploi ne présente aucune critique pertinente à ces deux panels.



* il invoque le rapport d'expertise du cabinet DEGEST, commandé par le comité d'entreprise dans le cadre de l'« analyse de la politique sociale, des conditions de travail et de l'emploi 2017 au sein de pôle emploi PACA », qui comporte une analyse des promotions au sein de l'institution et qui permet également de considérer qu'il a subi une inégalité de traitement du fait d'un blocage anormalement long au même coefficient et d'une absence d'augmentation individuelle. Ainsi, il aurait dû être positionné au niveau E4 de la nouvelle classification depuis le 1er juillet 2018, avec une perspective de promotion au coefficient F1 en 2021, qui correspond au niveau moyen estimé dans le panel, compte tenu des éléments statistiques figurant dans le rapport. 

* il invoque l'absence d'augmentation individuelle depuis 2008 en dehors d'un relèvement de traitement de 1,15% rendu obligatoire par les dispositions conventionnelles.



* il relève la concomitance entre la connaissance par l'employeur de son appartenance syndicale et son activité syndicale et la stagnation dans son évolution de carrière et soutient qu'aucune explication objective n'est valablement fournie par l'employeur sur ce point. 



- il a été victime d'une discrimination directe.

* il invoque notamment la mention et la prise en compte de son activité syndicale dans ses évaluations de 2005, 2011 et 2016, la tenue de ses entretiens professionnels par la directrice des ressources humaines et non par son supérieur hiérarchique et l'absence d'adaptation de sa charge de travail à son temps de travail diminué de ses mandats puisque son portefeuille de demandeurs d'emploi est équivalent à celui d'un salarié à temps plein.

*il invoque la violation de dispositions conventionnelles impératives en ce qu'il n'a pas bénéficié d'entretiens professionnels tous les ans (notamment en 2010 et 2014) en méconnaissance de l'article 21 de la convention collective de pôle emploi, il n'a pas reçu copie du compte rendu de l'entretien d'évaluation de 2012, il n'a bénéficié d'aucun bilan de compétences en méconnaissance de l'article 23 de la convention collective de pôle emploi, aucun plan de progrès ne lui a été proposé en méconnaissance de l'article 20§4 de la convention collective, la direction a systématiquement refusé de prendre en considération ses compétences spécifiques développées dans la validation des acquis professionnels, et ce en méconnaissance de l'article 41 de la convention collective, sa situation professionnelle n'a pas été examinée tous les trois ans en violation de l'article 20§4 de la convention collective, il s'est vu refuser des formations en méconnaissance de l'article 22§ 1 et 41§5 de la convention collective et de l'accord sur la gestion prévisionnelle des emplois (GPEC), aucune suite n'a été donnée à ses demandes de mobilité fonctionnelle formulées tous les ans depuis 2019, ses candidatures étant rejetées sans aucune motivation ou justification objective.



M. [D] produit les éléments suivants :

- le trombinoscope des salariés embauchés en 1997 par les ASSEDIC sur un emploi équivalent au sien.

- un panel de comparaison et un graphique de comparaison (pièce 46 et 70).

- un second panel de comparaison arrêté au 1er juillet 2018 et un graphique de comparaison (pièce 86 et 87).

- la grille de classification des emplois depuis le 1er juillet 2018.

- sa courbe de carrière.

- un extrait du rapport d'expertise DEGEST de 2017.

- une comparaison des durées moyennes dans les coefficients par catégories socio-professionnelles.

- la convention collective pôle emploi.

- un extrait du procès-verbal du comité d'entreprise du 26 novembre 2015 dans lequel M. [D] posait la question de la légalité des entretiens professionnels annuels délégués de fait à la 'DRH' pour certains représentants du personnel n'ayant « pas d'activité professionnelle » et les notes de services des ressources humaines de 2014 à 2019 qui indiquent 'les représentants du personnel, à partir du moment où ils exercent une activité professionnelle, qu'elle qu'en soit l'intensité, dans l'unité, sont reçus par leur supérieur hiérarchique (...). Dans le cas contraire, ils sont reçus par le Direction régionale adjointe en charge de la Performance Sociale'.

- les instructions de la direction générale de 2014 à 2019 selon lesquelles 'l'entretien porte exclusivement sur le domaine des activités professionnelles et ne doit pas prendre en compte les questions concernant la vie privée, les opinions religieuses, politiques ou syndicales, les informations liées à la santé ou tout autre domaine relevant de la définition légale de la discrimination'.

- son entretien activité carrière 2011 qui indique de la part du responsable de l'entretien 'en mandat syndical à temps partiel sur le premier semestre de l'année 2011 et à temps plein sur le deuxième semestre (...) Point sur l'évolution professionnelle pour l'année 2012, poursuit son mandat syndical au moins jusqu'aux élections' et les remarques de M. [D] 'je constate que cette synthèse d'EPA met davantage en avant ma mandature syndicale plus que mon profil et fonctions professionnelles d'agent polyvalent de la fonction indemnisation, ce qui est à mon avis réducteur'.

- son courriel à la Direction régionale de [Localité 4] du 12 juin 2017, son courriel au directeur territorial et président du CHSCT du 15 mai 2017 et un échange de courriel avec M. [U] du 30 juin 2017.

- une copie écran de son tableau de bord concernant le nombre de dossiers « en portefeuille » et un comparatif des portefeuilles des autres agents. 

- son entretien professionnel 2015 menée par la directrice des ressources humaines dans lequel il est indiqué: 'Ace jour, compte tenu des fonctions exercées dans la mandature, M. [D] n'a pas formalisé de souhait d'évolution dans son emploi ou dans un autre emploi'.

- son entretien professionnel 2016 mené par la directrice des ressources humaines qui indique 'exerce des activités de représentation du personnel à temps plein depuis 2012".

- ses entretiens professionnels annuels 2019, 2020, 2021, 2023. 

- ses souhaits de mobilité fonctionnelle 2019 et 2022, des courriels de 'SIRHUS recrutement et mobilité' d'octobre 2022 portant trois rejets de candidatures de sa part. 



Il ressort des ces éléments :

- une concomitance entre le début de l'activité syndicale de M. [D] et la stagnation dans l'évolution de sa carrière en ce que depuis 2008, M. [D] n'a bénéficié d'aucune augmentation de coefficient alors que sur une période de onze ans (de 1997 à 2008) il avait bénéficié d'une augmentation de 60 points (passant du coefficient 170 à celui de 230). M. [D] est ainsi resté bloqué au coefficient 220 pendant 5 ans et stagne au coefficient 230 depuis plus de 10 ans.

- selon la méthode CLERC : de la comparaison de la situation de M. [D] avec celles des salariés qu'il désigne, il en ressort que M. [D] a le coefficient le plus bas, avec M. [H] dont il n'est pas discuté qu'il est également investi de mandats syndicaux ; que seuls cinq salariés, sur les 60, ont stagné au niveau employé lors de la transposition dans la nouvelle classification le 1er juillet 2018 ; que le coefficient moyen du panel en juin 2018 est de 287,06 et en juillet 2018 de 730 après transposition dans la nouvelle classification ; que la comparaison des courbes de carrière (pièce 70-1) indique que celle de M. [D] est au plus bas dans le graphique.

- selon le rapport d'expertise du cabinet DEGEST : en moyenne, un agent met quatre ans et neuf mois pour obtenir un changement de coefficient ou un relèvement de traitement, les salariés de la catégorie employés (à laquelle appartient M. [D]), situés entre la 11ème et la 20ème année de carrière ont obtenu « en moyenne» 2,5 coefficients en 10 ans, la durée moyenne entre deux changements de coefficient est d'un peu moins de trois ans pour les hommes de la catégorie employés et d'un peu plus de quatre ans pour les hommes de la catégorie agent de maîtrise.

- la courbe de carrière de M. [D] (pièce 44) indique une stagnation de la courbe à compter de 2008. 

- au 11 avril 2019, M. [D], en 3/4 temps, gérait 349 dossiers dont 218 en portefeuilles (actifs) soit autant que certains autres salariés figurant dans la liste en pièce 76.

- ses entretiens professionnels 2015 et 2016 ont été menés par Mme [L] et Mme [Z] du service de la direction des ressources humaines et comportent des indications sur ses activités syndicales.



Il en résulte que M. [D] présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale directe ou indirecte.



Il incombe donc à l'institution nationale publique pôle emploi de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 



L'institution nationale publique pôle emploi invoque :

- à titre liminaire : le fait que, se plaignant de son positionnement depuis 2006, M. [D] n'a saisi le conseil de prud'hommes qu'en novembre 2017 et n'a pas, dans l'intervalle, saisi l'inspecteur du travail ou les délégués du personnel (article 20§4 de la convention collective). La commission nationale paritaire de conciliation qui a été saisie par M. [D] ne s'est pas prononcée et l'a renvoyé vers la direction des ressources humaines. 

- la carence probatoire de M. [D] et critique les panels de comparaison produits par le salarié notamment en ce qu'ils n'établissent pas des situations identiques (et non seulement similaires ou comparables) entre les salariés. Tout au plus, ces panels de comparaison permettent-ils de confirmer que ces salariés ont été embauchés en 1997 et d'indiquer leur coefficient actuel mais ne précisent pas leur métier ni leur niveau de diplôme. La cour ne saurait ainsi juger, sur la base de ces seuls éléments, que M. [D] aurait connu un ralentissement dans son évolution de carrière en raison de son engagement syndical. 

- au contraire, il en ressort que 35% des salariés embauchés à une date voisine de la date d'embauche de M. [D] et exerçant le même métier, avaient un coefficient égal ou inférieur au sien. 

- des refus de relèvements professionnels justifiées par les carences professionnelles de M. [D] et celui-ci a manifestement une trop haute appréciation de lui-même puisqu'il a revendiqué des positionnements qui ne relevaient pas de ses compétences professionnelles.

- le bénéfice par le salarié de formations professionnelles de son choix et de congés formation, même sans lien ni plus-value avec ses activités, et ce de façon régulière, de sorte qu'il lui a été donné la possibilité d'évoluer professionnellement. En dépit des marges de progrès clairement identifiées depuis 2005, M. [D] a préféré consacrer son temps de formation à des activités profitant à son activité de professionnel indépendant propre, plutôt que de s'orienter vers des formations qui lui auraient permis de s'améliorer au plan professionnel. 



- un maintien au coefficient 230 échelon 2 qui est étranger à toute discrimination et une parfaite application des dispositions de l'article 20§4 - qui ne prévoient pas une promotion automatique à l'ancienneté mais une progression en fonction des qualités professionnelles et des activités du salarié - dès lors que les entretiens professionnels de M. [D] ne faisaient pas état de qualités professionnelles croissantes. M. [D] ne justifie pas de l'acquisition de compétences en lien avec son emploi qui auraient pu justifier une évolution professionnelle.

- l'application conforme de l'article 20§4 de la convention collective qui impose uniquement à l'employeur de procéder à l'examen de la situation de l'agent. Aucune des demandes présentées par M. [D] en ce sens n'a été laissée sans réponse et chacune des réponses a été motivée. 

- les comptes rendus de ces entretiens qui établissent de manière très explicite que M. [D] ne donnait pas entièrement satisfaction, justifiant ainsi que sa promotion dans un emploi générique supérieur soit exclue. 

- l'application de l'article 41§5 de la convention collective en ce que les attributions syndicales de M. [D] ont été évoquées lors des entretiens annuels d'évaluation afin d'évaluer les possibilités de faire bénéficier l'agent d'une évolution professionnelle et elle devait constater qu'aucune compétence supplémentaire acquise dans le cadre du mandat syndical ne pouvait justifier un relèvement de son positionnement conventionnel. Il appartenait au juge de première instance et à M. [D] de retenir qu'elles étaient les compétences qu'aurait acquises M. [D] et qui auraient pu justifier une évolution professionnelle.

- l'orientation, le 27 mars 2018, de M. [D] vers des activités d'accompagnement et de suivi dans le cadre d'un 'EPA' à l'occasion duquel il lui a été soumis un plan de progrès et le bénéfice d'un tutorat pour lui permettre d'atteindre les marges de progression identifiées. 

- le nombre de demandeurs d'emploi constituant le portefeuille confié à M. [D] qui est inférieur au nombre moyen de demandeurs d'emploi suivis par la majorité de ses collègues de travail et son périmètre d'intervention nettement plus limité que ses collègues de travail. 



L'institution nationale publique pôle emploi produit les éléments suivants :

- un extrait du site 'société.com' portant sur la société de M. [D], son profil 'Viadeo', les prestations offertes et des articles écrits par M. [D].

- des courriers adressés à M. [D] : les courrier du 29 mai 2007: 'De plus, comme il vous l'a été précisé à plusieurs reprises par votre encadrement, votre niveau de production et vos résultats demeurent insuffisants par rapport aux exigences de votre poste de travail et de votre qualification actuelle. Une amélioration significative dans ces domaines est attendue. En conséquence je ne peux répondre favorablement à votre demande', courrier du 27 août 2010 : 'Des marges de progrès ont été identifiées par votre encadrement relatives notamment à votre niveau de production. En conséquence, je ne peux donner une suite favorable à votre demande', courrier du 18 avril 2011: 'conformément à l'article 20§4 de la Convention Collective Nationale relatif au déroulement de carrière, j'ai procédé à un examen de votre situation en lien avec votre responsable hiérarchique. Cet examen n'a pas justifié l'attribution d'une promotion dans le cadre de l'article 19 de la CCN. En effet, votre classification actuelle est en adéquation avec les activités mises en 'uvre et les responsabilités exercées. Votre niveau de production demeure insuffisant au regard de votre qualification actuelle. Un plus grand investissement dans votre activité est attendu', courrier du 14 juin 2011: 'Votre situation a fait l'objet d'un examen dans le cadre de votre déroulement de carrière Article 20§4 de la CCN (cf courrier DRH/GPElCLBC/AM/110171 du 18 avril 2011). Je ne peux que confirmer les termes de ce courrier, à savoir qu'une amélioration de votre niveau de production et un plus grand investissement dans votre activité sont attendus. En conséquence, je ne peux donner une suite favorable à votre demande d'attribution d'échelon. Votre situation sera donc réexaminée dans le cadre de la prochaine campagne de promotions au vu des résultats obtenus' et les courriers des 11 juillet 2013, 11 février 2016 et 30 juin 2017 refusant de donner une suite favorable aux réclamations du salarié relatives à sa situation professionnelle.

- les entretiens d'évaluation professionnelles de M. [D] (l'EPA de l'année 2005 : 'Le souci du service rendu doit intégrer aussi bien la qualité que la quantité. Il ne doit pas être un obstacle à une bonne production', l'EPA de l'année 2006 : '[G] a une production linéaire qui doit pouvoir être améliorée de façon significative. Son taux de qualité ne justifie pas ce manque de productivité. [G] doit pouvoir améliorer sa production par une plus grande motivation. Son taux de polyvalence est de 63,89%', l'EPA de l'année 2007 : '[G] doit augmenter sa productivité. Il doit être attentif à son taux de qualité', l'EPA de l'année 2008 : '[G] doit augmenter sa productivité. [G] explique sa productivité par un souci de gestion global de compte. Ceci ne doit pas être la cause de la non-amélioration de sa productivité', l'EPA de l'année 2009 : 'Des axes de progrès restent à développer dans la fonction indemnisation en termes de production'). 

- l'entretien d'évaluation professionnelle de M. [D] de 2017 qui indique : '[G] a réintégré le réseau pour suivre la trajectoire GOD en octobre 2017. En parcours de formation initiale sur le placement, il suit le parcours proposé dans le cadre de sa prise de poste et bénéficie d'un tutorat sur site. Proposition d'un plan de progrès afin de favoriser la reprise d'un déroulement de carrière (immersion, bilan de compétences. formation .. )'.





* * *



M. [D] propose une comparaison de son évolution de carrière avec les évolutions d'autres salariés sur le fondement de la méthode CLERC. 



Ainsi, embauché en mai 1997 par contrat à durée déterminée, en qualité d'agent allocataire, au coefficient 160 puis par contrat de travail à durée indéterminée, le 17 novembre 1997, en qualité d'agent qualifié allocataire, coefficient 170 échelon 1, M. [D] se compare avec des salariés regroupés dans deux panels (pièces 46 et 86) engagés à une date concomitante à la sienne, aux mêmes fonctions d'allocataire, au même statut d'agent de maîtrise et à un coefficient similaire. 



Ces éléments sont suffisamment précis pour soutenir une comparaison pertinente des évolutions de carrière des salariés, laquelle comparaison ne constitue par ailleurs qu'un des éléments de fait invoqués par le salariés dans l'appréciation de la discrimination qu'il prétend avoir subie.



Il ressort des deux panels de comparaison de salariés placés dans une situation similaire ou comparable à celle de M. [D] que ce dernier a bien connu un déroulement de carrière anormal à compter au mois de 2010 en ce qu'il a le coefficient le plus bas et bien inférieur au coefficient moyen du panel.



Force est de constater que l'institution nationale publique pôle emploi ne produit aucun élément de nature à établir le bien fondé des critiques qu'elle allègue à la démonstration du salarié quant à son évolution professionnelle moins favorable par rapport à celles des salariés auxquels il se comparent.



De plus, alors que l'article 21 de la convention collective de pôle emploi instaure un entretien professionnel annuel, l'institution nationale publique pôle emploi ne justifie pas des raisons pour lesquelles M. [D] n'a pas bénéficié d'entretiens en 2010 et 2014. 



Par ailleurs, aux termes de l'article 20§4 de le convention collective nationale de pôle emploi, ' la situation d'un agent n'ayant pas vu sa situation professionnelle modifiée depuis trois ans fait l'objet d'un examen systématique par la hiérarchie, en vue de l'attribution d'un échelon supérieur sans exclure la possibilité d'un relèvement de traitement dans le cadre de l'article 19-2 de la convention collective si la première mesure s'avère épuisée. Ce relèvement de traitement ne peut avoir comme conséquence le report du délai visé ci-dessus. En cas de non attribution d'un échelon supérieur, celle-ci est justifiée par écrit à l'agent sur la base de critères objectifs relatifs à la qualité de son activité professionnelle. 

Les désaccords éventuels peuvent faire l'objet d'un recours par l'intermédiaire des délégués du personnel et la réponse de l'établissement doit être argumentée'.



Or, les éléments produits par l'institution nationale publique pôle emploi ne démontrent la réalisation d'un entretien dans le cadre de l'article 20§4 de la convention collective uniquement le 18 avril 2011.



De même, alors que les entretiens d'évaluation de M. [D] produits au dossier mettent en évidence, non pas des lacunes, mais des marges de progression du salarié, l'institution nationale publique pôle emploi a mis en place un plan de progrès prévu à l'article 20§4 de la convention collective et un tutorat au bénéficie du salarié que très tardivement, soit en mars 2018.



La cour note que M. [D] a contesté les appréciations de son évaluation de 2005 et que l'institution nationale publique pôle emploi , qui invoque les appréciations contenues dans les entretiens d'évaluation, ne produit pas ces pièces et notamment les entretiens des années 2010, 2011, 2012, 2013, 2014.



L'article 20 de la convention collective dispose également que : 'le déroulement de carrière s'opère par progression de coefficient qui traduit et reconnaît la montée en qualification de l'agent dans sa fonction. 

 L'attribution d'un échelon dans le niveau de qualification détenu, traduit et reconnaît la maîtrise des compétences et l'expérience acquise dans le poste. 

Ainsi, il est légitime, dans le cadre du maintien dans un même emploi, de reconnaître l'expérience acquise du fait de la pratique courante et continue des activités professionnelles'.





Ainsi, si l'institution nationale publique pôle emploi fait état des appréciations consignées dans les entretiens d'évaluation du salarié pour expliquer la stagnation du salarié au coefficient 230 échelon 2depuis le 1er janvier 2008, elle ne justifie pas des raisons pour lesquelles elle n'a pas pris en considération la reconnaissance de l'expérience acquise de M. [D] du fait de la pratique courante et continue des activités professionnelles comme l'y invite l'article 20 de la convention collective.



Alors que l'article 21§2 de la convention collective dispose que l'agent bénéficie d'un entretien professionnel annuel avec son supérieur hiérarchique, l'institution nationale publique pôle emploi ne présente pas de raisons objectives justifiant que les entretiens de M. [D] ont été menés, non pas par le supérieur hiérarchique de M. [D], mais par des salariés de la direction des ressources humaines.



De plus, l'article 41§5 de la convention collective dispose que : 'les compétences spécifiques développées dans l'exercice des activités syndicales par les agents de droit privé sont prises en compte lors de leur entretien professionnel annuel afin d'examiner les possibilités de leur faire bénéficier d'une évolution professionnelle'. 



Il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a correctement appliqué lesdites dispositions conventionnelles et non au salarié ou au juge de rechercher si M. [D] avait ou non acquis les compétences spécifiques mentionnées dans ledit article.



Or, contrairement à ce que conclut l'institution nationale publique pôle emploi , il ressort du compte rendu de l'entretien d'activités/carrière 2011 que les indications relatives au mandat syndical de M. [D] ne correspondent en rien aux exigences de la convention collective puisqu'il n'en ressort aucune analyse de l'existence - ou non - de compétences spécifiques qui auraient été - ou non - développées par le salarié dans l'exercice des activités syndicales et ce dans le but d'examiner les possibilités de le faire bénéficier d'une évolution professionnelle. 



Il en résulte que l'institution nationale publique pôle emploi a pris en compte l'activité syndicale de M. [D] en dehors du cadre posé par la convention collective, ce dont M. [D] s'est d'ailleurs plaint dans le compte rendu lui-même ('je constate que cette synthèse d'EPA met davantage en avant ma mandature syndicale plus que mon profil et fonctions professionnelles d'agent polyvalent de la fonction indemnisation, ce qui est à mon avis réducteur').



Enfin, alors que la charge de travail d'un salarié titulaire d'un mandat de représentation doit être adaptée au volume de crédit d'heures qui lui est octroyé dans le cadre de son ou ses mandats, il ressort des éléments de comparaison produit par M. [D] qu'au 11 avril 2019, celui-ci, en 3/4 temps, gérait 349 dossiers dont 218 en portefeuilles (actifs), soit autant que certains autres salariés travaillant à temps plein figurant dans la liste en pièce 76.



Il en résulte que l'institution nationale publique pôle emploi échoue à démontrer que les éléments de faits présentés par M. [D] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La discrimination syndicale est donc établie.



Le jugement sera donc confirmé sur ce point.





II. Sur l'indemnisation des préjudices subis par le salarié



1. Sur la prescription de l'action



L'institution nationale publique pôle emploi invoque la prescription biennale de l'action du salarié sur le fondement de l'article L.1471-1 du code du travail en ce qu'il s'agit d'une situation dont se plaint M.[D] depuis 2005 et dont il avait parfaitement connaissance depuis cette date au regard des réclamations qu'il a formulées. La demande de M. [D] porte sur une évolution de coefficient différenciée et par conséquent, le rendez-vous qui aurait eu lieu en 2016 avec l'inspection du travail et qui aurait permis d'aborder le registre des salaires est sans impact sur l'acquisition de la prescription.





M. [D] réplique qu'il est en droit de solliciter la réparation de l'entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée dès lors qu'il a subi une perte de rémunération depuis son premier mandat du fait de ladite discrimination et que le préjudice matériel qu'il réclame est augmenté d'un coefficient multiplicateur de 30% correspondant à la perte de rémunération, à la perte de cotisations sociales et de cotisations de retraites et à la perte d'une chance de n'avoir pu bénéficier d'un salaire plus élevé que celui que les salariés discriminés ont réellement perçus. 



* * * 



Selon l'article L.1134-5 du code du travail, 'l'action en réparation résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination. 

Ce délai n'est pas susceptible d'aménagement conventionnel. 

Les dommages et intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée'. 



En l'espèce, M. [D] a subi une discrimination qui s'est poursuivie tout au long de sa carrière en termes d'évolution professionnelle, tant salariale que personnelle, ce dont il résulte que la discrimination se fonde sur des faits qui n'avaient cessé de produire leur effets avant la période non atteinte par la prescription.



Ainsi, au 16 novembre 2017, date de la requête saisissant le conseil de prud'hommes, l'action de M. [D] n'était pas prescrite et il convient, en conséquence de réparer l'entier préjudice qu'il a subi pendant toute la durée de la discrimination.



Le jugement sera confirmé sur ce point.





2. Sur l'évaluation du préjudice



- sur le positionnement professionnel :



Selon les indications issues du panel produit par M. [D] et qui ne sont pas sérieusement contestées par l'institution nationale publique pôle emploi, il ressort que le coefficient moyen du panel en juin 2018 est de 287,06, le coefficient moyen après transposition dans la nouvelle classification, est de 732,81, ce qui correspond niveau E4 dans la nouvelle grille de classification de pôle emploi, en juillet 2018. 

M. [D] est donc fondé à solliciter un repositionnement au coefficient 730, échelon E4 à compter de juillet 2018. 

 

De plus, en application du dispositif prévu par l'article 20§4 de la convention collective et conformément aux durées moyennes dans chaque coefficient, M.[D] aurait bénéficié d'une promotion au bout de trois ans, soit en juillet 2021. 



M. [D] est donc fondé à solliciter le niveau/échelon/coefficient F1-759 à compter du 1er juillet 2021, et ce avec toutes les conséquences de droit en résultant en termes de régularisation de rappel de salaires sur les minima conventionnels, de relèvement de traitement prévu par l'article 19 C de la convention collective, d'accessoires de rémunération et de cotisations aux organismes sociaux et retraite, à compter de cette date. Le jugement sera infirmé sur les modalités du repositionnement.



Par contre, par confirmation du jugement, la remise des bulletins de salaire rectifiés sera ordonnée et il n'y a pas lieu, pour assurer l'exécution de ces obligations, de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de l'institution nationale publique pôle emploi n'étant versé au débat.





- sur le préjudice subi avant juillet 2021 :



Il ressort du décompte produit par M. [D], et non sérieusement contesté par l'institution nationale publique pôle emploi, qu'il convient d'accorder à M. [D] la somme de 67.654,21 euros à titre de dommages-intérêts, ladite somme réparant la perte de salaire (y compris la prime d'ancienneté) majorée de 30% afin d'indemniser également les préjudice liés à la perte de cotisations sociales et de cotisations de retraites et à la perte d'une chance de n'avoir pu bénéficier d'un salaire plus élevé que celui que les salariés discriminés ont réellement perçus. 



- sur le préjudice moral :



Les parties ne faisant que reprendre devant la cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance, la cour considère en l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle adopte, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties en retenant que M. [D] avait subi un préjudice moral du fait que son engagement syndical a eu un impact sur son évolution professionnelle qui justifiait l'octroi de la somme de 5.000 euros de dommages-intérêts.



- sur la demande de dommages-intérêts du fait de la violation du dispositif conventionnel:



S'agissant d'une demande nouvelle et s'il est établi que l'institution nationale publique pôle emploi a méconnu les dispositions conventionnelles s'agissant de l'évolution professionnelle de M. [D], ce dernier, qui invoque son nécessaire préjudice, n'explicite pas de préjudice ni ne justifie pas d'un préjudice précis et disctinct qui n'aurait pas été déjà indemnisé par les dommages-intérêts qui lui ont été alloués. La demande sera donc rejetée.



Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens



Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de condamner l'institution nationale publique pôle emploi à payer à M. [D] la somme de 1.500 euros au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a engagés en cause d'appel.



Les dépens d'appel seront à la charge de l'institution nationale publique pôle emploi, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, 



Déboute M. [G] [D] de sa demande nouvelle de dommages-intérêts pour violation du dispositif conventionnel,



Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions relatives au repositionnement de M. [G] [D], au montant des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination, 



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,



Ordonne à l'établissement public pôle emploi de repositionner M. [G] [D]:

* à compter du 1er juillet 2018 : au coefficient E4-730 de la nouvelle classification conventionnelle. 

* à compter du 1er juillet 2021 : au coefficient F1-759. 

Et ce avec toutes les conséquences de droit en résultant en termes de régularisation de rappel de salaires sur les minima conventionnels, de relèvement de traitement prévu par l'article 19 C de la convention collective nationale, d'accessoires de rémunération et de cotisations aux organismes sociaux et retraite, à compter de cette date. 



Condamne l'établissement public pôle emploi à payer à M. [G] [D] la somme de 67.654,21 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice financier subi pour la période du 1er janvier 2010 au 1er juillet 2021, 





Y ajoutant,



Condamne l'établissement public pôle emploi à payer à M. [G] [D] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,



Condamne l'établissement public pôle emploi aux dépens d'appel.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT