Cour d'appel de Versailles, Chambre sociale 4-2, 1 février 2024, n° 21/01558

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES



Code nac : 80C



Chambre sociale 4-2

(Anciennement 6e chambre)



ARRET N°



REPUTE CONTRADICTOIRE



DU 1er FEVRIER 2024



N° RG 21/01558 - 

N° Portalis DBV3-V-B7F-UQZ4



AFFAIRE :



[O] [K] 

C/

S.A.S. ASIATIDES IMPORT

S.E.L.A.R.L. BCM prise par Me [Z] [H], ès-qualités d'administrateur judiciaire de la société ASIATIDES IMPORT



S.A.S. ALLIANCE prise par Me [C] [Y], ès-qualités de mandataire judiciaire de la société ASIATIDES IMPORT



Association AGS CGEA IDF



Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 23 Avril 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : 18/02368



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Carole MESSECA



Me Pierre-François ROUSSEAU



le :



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE PREMIER FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [O] [K]

[Adresse 2]

[Localité 6]



Représentant : Me Carole MESSECA, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1157



APPELANT

****************



S.A.S. ASIATIDES IMPORT

[Adresse 1]

[Localité 8]



Représentant : Me Pierre-François ROUSSEAU de l'AARPI PHI AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0026



INTIMEE



****************



S.E.L.A.R.L. BCM prise par Me [Z] [H], ès-qualités d'administrateur judiciaire de la société ASIATIDES IMPORT

[Adresse 5]

[Localité 10]



S.A.S. ALLIANCE prise par Me [C] [Y], ès-qualités de mandataire judiciaire de la société ASIATIDES IMPORT

[Adresse 4] 

[Localité 7]



Association AGS CGEA IDF

[Adresse 3]

[Localité 9]



PARTIES INTERVENANTES



Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 23 Novembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN,





Rappel des faits constants



La SAS Asiatides Import, dont le siège social est situé à [Localité 11] dans les Hauts-de-Seine, a pour activité l'importation, l'exportation et le négoce de tous objets neufs ou anciens de provenance notamment d'Asie. Elle emploie plus de 10 salariés et applique la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation du 18'décembre 1952.



M. [O] [K], né le 7 septembre 1951, a fondé la société Asiatides Import avec son épouse, le'25 mars 1981. Après la vente de leurs actions le 31'juillet 2017 à la société de droit chinois Eternal Crafts Products Company Limited dirigée par M. [X] (ou [P]) [F], M. [K] a été engagé en tant que directeur des achats par la société Asiatides Import à cette même date, moyennant une rémunération mensuelle'de 8 307,01 euros brut.



Après un entretien préalable qui s'est tenu le 14'mai 2018, M. [K] s'est vu notifier son licenciement pour faute grave par lettre datée du 6'juin 2018'dans les termes suivants':

«'Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 30'avril 2018'(dont vous avez été avisé le 2'mai 2018), vous avez été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement, qui s'est tenu le 14'mai 2018'à 11h00. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 17'avril 2018'(reçu le 20'avril 2018), nous vous avons notifié votre mise à pied à titre conservatoire et ce jusqu'à prise de décision. Cet entretien s'est tenu le 14'mai 2018'à 11h00 durant lequel nous vous avons exposé des griefs et auxquels vous avez su répondre. Nous sommes aux regrets de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave, pour les raisons ci-après exposées. 

1. Insubordination et non-respect des consignes au détriment de l'intérêt de la société 

Vous n'avez pas respecté différentes demandes et ordres de votre hiérarchie et ce à plusieurs reprises. Vous avez notamment informé les fournisseurs et clients d'Asiatides du changement de propriétaire d'Asiatides alors même que la présidence vous avait demandé de ne pas le faire. La présidence vous avait demandé de lui envoyer la liste des contacts auxquels vous comptiez adresser cette notification. Vous ne vous êtes, là encore, pas exécuté. Lors de votre entretien, vous avez notamment reconnu avoir envoyé une notification concernant la vente d'Asiatides aux fournisseurs. Durant votre mise à pied à titre conservatoire, nous vous avons demandé de ne plus contacter de clients, fournisseurs et pourtant vous avez contacté les salariés d'Asiatides pour obtenir la liste des importations ("import list"). Ce type de comportement laisse à réfléchir alors que nous vous avions expressément demandé de ne plus contacter les fournisseurs et que vous étiez mis à pied à titre conservatoire. Nous vous avons également demandé de nous transférer l'ensemble des e-mails, ce que vous n'avez fait qu'en partie. 

2. Comportement non professionnel et contraire aux intérêts d'Asiatides

Il nous est apparu très récemment qu'au lieu de ne conserver qu'une commission de 7% sur les marchandises, pour lesquelles Asiatides est l'agence acheteuse, vous faisiez conserver par Asiatides une commission de 25%, en tant que directeur des achats. Par ailleurs nous avons récemment découvert un e-mail provenant de votre messagerie électronique professionnelle, en date du 3'avril 2018'et à destination de Paramount exports. Dans cet e-mail, vous demandiez à Paramount de ne pas envoyer des marchandises à [Localité 13] et à [Localité 14] (c'est-à-dire à Asiatides et à Eternal) sans demander un paiement préalable. Vous justifiez cette demande en expliquant que vous n'étiez plus responsable des paiements. Cet e-mail révèle une volonté de nuire à Asiatides en rendant sa situation financière plus difficile, et ce au bénéfice d'une société tierce, dans laquelle, sauf erreur, vous n'avez pas d'intérêt. 

3. Mauvaise gestion financière, dépenses excessives mettant en danger l'entreprise et insuffisance professionnelle 

Nous déplorons votre insuffisance professionnelle à remplir vos fonctions. Alors que la trésorerie n'était pas bonne et que le chiffre d'affaires d'Asiatides était en baisse, vous avez continué à acheter des marchandises de manière excessive, mettant ainsi en danger la société. Vous n'avez par exemple jamais reporté à la présidence la chute importante du chiffre d'affaires d'Anthropologie. Malgré la possibilité qui vous a été offerte de vous exprimer quant aux griefs, vos réponses ne nous ont pas convaincus. Nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise est impossible. Votre licenciement prend donc effet à compter de la date d'envoi de la présente, sans indemnité de préavis ni de licenciement. Vous avez fait par ailleurs l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire qui vous a été notifiée le 20'avril 2018. Dès lors, la période non travaillée du 21'avril 2018'au 6'juin 2018'ne sera pas rémunérée. Nous tiendrons à échéance normale de la paie, à votre disposition, votre solde de tout compte, une attestation Pôle emploi, ainsi que votre certificat de travail. Nous vous informons également qu'en application de l'article L. 911-8 du code de la sécurité sociale, vous pouvez bénéficier du maintien des garanties santé et prévoyance à compter de la date de cessation de votre contrat de travail et sous réserve de justifier d'une prise en charge par le régime d'assurance chômage. La durée de ce maintien est équivalente à la durée d'indemnisation par l'assurance chômage dans la limite de la durée de votre contrat de travail au sein de l'entreprise et en tout état de cause sans pouvoir excéder 12 mois. Vous trouverez, ci-joint, les modalités de ce maintien ainsi que les formulaires à compléter. Nous vous remercions de bien vouloir nous restituer tout document, badge, clé, ordinateur, téléphone portable professionnel et matériels mis à votre disposition dans le cadre de votre mission et encore en votre possession. Nous vous remercions de bien vouloir également nous adresser par courrier et par e-mail les identifiants et le(s) mot(s) de passe du compte Instagram d'Asiatides. »



M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre en contestation de son licenciement par requête reçue au greffe le 18'septembre 2018.



La décision contestée



Par jugement contradictoire rendu le 23 avril 2021, la section encadrement du conseil de prud'hommes de Nanterre a': 

- dit que le conseil de prud'hommes de Nanterre est compétent pour connaître du litige,

- dit que le licenciement pour faute grave de M. [K] par la société Asiatides Import est fondé,

- débouté M. [K] de l'intégralité de ses demandes,

- condamné M. [K] à rembourser à la société Asiatides Import la somme de 12'017,88'euros pour prime d'ancienneté indûment perçue,

- dit qu'en application de l'article R. 1454-28 et R. 1454-14 du code du travail la créance salariale ci-avant est exécutoire de plein droit dans la limite de neuf mois de salaire sachant que la moyenne des trois derniers mois de salaire est fixée à 6 676,61 euros,

- débouté la société Asiatides Import de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné M. [K] aux dépens.



M. [K] avait présenté les demandes suivantes :

à titre principal,

- constater que la mise à pied à titre conservatoire vaut mise à pied disciplinaire,

- constater que la personne qui a tenu l'entretien préalable n'avait pas qualité pour ce faire,

- constater que le licenciement intervenu doit être qualifié en un licenciement verbal,

- dire et juger en conséquence que la mesure de licenciement est dépourvue de toute cause réelle et sérieuse,

- condamner la société Asiatides Import à lui verser les sommes suivantes :

. indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 188 585,20 euros,

. rappel de salaire sur la période de la mise à pied : 12 965,78 euros brut,

. congés payés afférents : 1 296,57 euros,

. indemnité compensatrice de préavis : 28 377,78 euros brut,

. congés payés afférents : 2 837,77 euros,

. incidence sur le 13ème mois : 1 874,50 euros brut,

. congés payés afférents : 187,45 euros brut,

. indemnité de licenciement : 108 781,26 euros,

. rémunération de la période d'accompagnement : 472 963 euros brut,

. congés payés afférents : 47 295,30 euros,

. incidence sur le 13ème mois : 37 837,04 euros brut,

. congés payés afférents : 3 783,70 euros,

à titre subsidiaire,

- dire et juger que les griefs visés par la lettre de licenciement sont infondés,



- dire et juger en conséquence que la mesure de licenciement est dépourvue de toute cause réelle et sérieuse,

- condamner la société Asiatides Import à lui verser les sommes suivantes :

. indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 188 585,20 euros,

. rappel de salaire sur la période de la mise à pied : 12 965,78 euros brut,

. congés payés afférents : 1 296,57 euros,

. indemnité compensatrice de préavis : 28 377,78 euros brut,

. congés payés afférents : 2 837,77 euros,

. incidence sur le 13e mois : 1 874,50 euros brut,

. congés payés afférents : 187,45 euros brut,

. indemnité de licenciement : 108 781,26 euros,

. rémunération de la période d'accompagnement : 472 963 euros brut,

. congés payés afférents : 47 295,30 euros,

. incidence sur le 13e mois : 37 837,04 euros brut,

. congés payés afférents : 3 783,70 euros,

- capitalisation des intérêts (article 1252-4 du code civil),

- exécution provisoire sur le tout (article 515 du code de procédure civile),

- article 700 du code de procédure civile : 10 000 euros,

- entiers dépens d'instance.



La société Asiatides Import avait, quant à elle, avant toute défense au fond, conclu à l'incompétence du conseil de prud'hommes au profit du tribunal de commerce, et subsidiairement, demandé que M. [K] soit débouté de ses demandes et sollicité la somme de 12 017,88 euros au titre des primes d'ancienneté indûment perçues ainsi que la condamnation du salarié à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La procédure d'appel



M. [K] a interjeté appel du jugement par déclaration du 25 mai 2021 enregistrée sous le numéro de procédure 21/01558.



Par ordonnance du 9'décembre 2021, le magistrat chargé de la mise en état a déclaré irrecevables les conclusions déposées par l'intimée le 2'novembre 2021. 

'

Par ordonnance rendue le 24'mai 2023, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 29'juin 2023.



Par jugement du 22'juin 2023, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé le redressement judiciaire de la société Asiatides Import et a désigné la société BCM prise en la personne de Me [H] en qualité d'administrateur judiciaire et la société Alliance prise en la personne de Me [Y] en qualité de mandataire judiciaire.



Par un arrêt du 6'juillet 2023, la cour d'appel de Versailles a':

- révoqué l'ordonnance de clôture pour permettre la mise en cause des organes de la procédure collective,

- renvoyé l'affaire à la mise en état,

- informé les parties du nouveau calendrier de procédure ainsi fixé':

. nouvelle clôture le 11'octobre 2023,

. audience de plaidoiries le 23'novembre 2023,

- réservé les dépens.



M. [K] a assigné en intervention forcée la société BCM et la société Alliance par acte du 6'juillet 2023'remis à personne morale et l'Unedic par acte du 18 juillet 2023 remis à personne morale.



Par ordonnance du 15'novembre 2023, le magistrat chargé de la mise en état a déclaré irrecevables les conclusions déposés par l'intimée le 10'octobre 2023.



Par ordonnance rendue le 15 novembre 2023, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries le 23 novembre 2023.



Prétentions de M. [K], appelant



Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 10'octobre 2023'auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, M. [K] demande à la cour d'appel de':

- confirmer le jugement entrepris'en ce qu'il a jugé que le litige était soumis à la juridiction prud'homale,

- infirmer le jugement'pour le surplus et notamment en ce qu'il l'a débouté de toutes ses demandes et l'a condamné à rembourser la somme de 12 088,17 euros brut au titre de sa prime d'ancienneté indûment perçue,

en conséquence, statuant à nouveau,

à titre principal,

- décider que la mise à pied à titre conservatoire vaut mise à pied disciplinaire,

- juger en conséquence que la mesure de licenciement pour faute grave est donc dépourvue de toute cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences de droit,

à titre subsidiaire,

- juger qu'il a fait l'objet d'un licenciement verbal,

- juger en conséquence que la mesure de licenciement pour faute grave est donc dépourvue de toute cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences de droit,

à titre infiniment subsidiaire,

- juger que la personne qui a convoqué à l'entretien préalable et a tenu l'entretien préalable n'avait pas qualité pour ce faire,

- juger que les griefs articulés sont infondés,

- dire et juger que la mesure de licenciement pour faute grave est dépourvue de toute cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause,

- fixer sa créance au passif de la société Asiatides comme suit :

. 188 585,20 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 12 965,78 euros brut au titre du rappel de salaire sur la période de la mise à pied,

. 1 296,57 euros au titre des congés payés afférents,

. 28 377,78 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

. 2 837,77 euros au titre des congés payés afférents,

. 1 874,50 euros brut au titre de l'incidence sur le 13ème mois,

. 187,45 euros brut au titre des congés payés afférents,

. 108 781,26 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

. 472 953 euros brut au titre de la rémunération de la période d'accompagnement,

. 47 295,30 euros au titre des congés payés afférents,

. 37 837,04 euros brut au titre de l'incidence sur le 13ème mois,

. 3 783,70 euros au titre des congés payés afférents,

sur la prime d'ancienneté,

- ordonner la restitution de la somme de 12 017,88 euros versée au titre de la prime d'ancienneté, avec intérêt de droit à compter du versement jusqu'à la date d'ouverture de la procédure collective de redressement judiciaire,

pour le surplus,

- ordonner la capitalisation des intérêts dans les termes de l'article 1252-4 du code civil,

- condamner à verser (sic) la somme de 10 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner en tous les dépens d'instance (sic).



Prétentions de la société Asiatides Import



La société Asiatides Import a constitué avocat mais ses conclusions des 2'novembre 2021'et 10'octobre 2023 ont été déclarées irrecevables.





Prétentions de la société BCM prise en la personne de Me [H] en qualité d'administrateur judiciaire et de la société Alliance prise en la personne de Me [Y] en qualité de mandataire judiciaire de la société Asiatides Import 



Ces deux sociétés, bien que régulièrement assignées par actes du 6 juillet 2023 remis à personne morale, n'ont pas constitué avocat. 



Prétentions de l'Unedic



L'Unedic, bien que régulièrement assignée par acte du 18 juillet 2023 remis à personne morale, n'a pas constitué avocat. 



L'arrêt sera réputé contradictoire en application des dispositions de l'article 474 du code de procédure civile.



MOTIFS DE L'ARRÊT



A titre liminaire, il est rappelé qu'en application du dernier alinéa de l'article 954 du code de procédure civile, «'La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs'».



Sur le licenciement pour faute grave



M. [K] conteste son licenciement et fait valoir aux termes du dispositif de ses conclusions':

- à titre principal, que la mise à pied conservatoire dont il a fait l'objet doit s'analyser en une mise à pied disciplinaire et qu'en application de la règle non bis in idem, son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

- à titre subsidiaire, qu'il a fait l'objet d'un licenciement verbal,

- à titre infiniment subsidiaire, que la personne qui l'a convoqué et a tenu l'entretien préalable n'avait pas qualité pour ce faire et qu'en outre les griefs sont infondés.



S'agissant de la mise à pied conservatoire



M. [K] soutient, en premier lieu, que la mise à pied à titre conservatoire dont il a fait l'objet vaut mise à pied disciplinaire, sanction dont la réitération par la mesure de licenciement s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



L'article L. 1332-3 du code du travail dispose': «'Lorsque les faits reprochés au salarié ont rendu indispensable une mesure conservatoire de mise à pied à effet immédiat, aucune sanction définitive relative à ces faits ne peut être prise sans que la procédure prévue à l'article L. 1332-2 ait été respectée'».



Il est rappelé qu'une mise à pied conservatoire permet à l'employeur d'écarter le salarié de son poste au sein de l'entreprise pendant la durée de la procédure de licenciement disciplinaire, dont elle est indissociable.



Dès lors, si aucun motif ne justifie la durée excessive d'une mise à pied conservatoire, celle-ci doit être requalifiée en mise à pied disciplinaire.



En l'espèce, la lettre de notification de la mise à pied à titre conservatoire, datée du 17 avril 2018, est ainsi rédigée':

«'Objet': Lettre de notification de mise à pied à titre conservatoire

Par remise en mains propres contre décharge, par courrier recommandé avec accusé de réception et par e-mail ([Courriel 12])

Monsieur, 

Compte tenu de la gravité des faits portés à notre connaissance et conformément à l'article L.'1332-3 du code du travail, nous avons décidé de procéder à une mise à pied à titre conservatoire.

Nous vous demandons donc de ne plus vous présenter à votre travail jusqu'à la notification de notre décision.

Par un courrier distinct, nous vous convierons à un entretien préalable à une mesure pouvant aller jusqu'au licenciement.

Par ailleurs, pour des raisons de confidentialité, nous vous demandons de bien vouloir vous abstenir de tous contacts avec nos clients, fournisseurs ainsi que toute entreprise avec laquelle la société Asiatides collabore, le temps de la procédure. 

Ainsi, tout e-mail reçu sur votre adresse e-mail professionnelle devra être redirigé directement et sans commentaire sur l'adresse mail [Courriel 15] qui est l'adresse professionnelle de M. [L] [F].

Veuillez agréer, Monsieur, l'expression de mes salutations distinguées.

[F] [X], président'» (pièce 25 du salarié).



M. [K] indique que l'employeur a tenté de lui remettre cette lettre le 19 avril 2018 et la lui a adressée, par la suite, plusieurs jours après, par pli postal. Il ne justifie pas de la date de réception de cette lettre mais produit un courriel daté du 20 avril 2018 aux termes duquel il s'étonne de ne pas avoir encore reçu cette lettre tout en reconnaissant avoir connaissance de son contenu (pièce 26 du salarié).



M. [K] produit par ailleurs la lettre de convocation à entretien préalable datée du 27 avril 2018 et signée par M. [X] [F] (pièce 33 du salarié). Il prétend n'avoir pris connaissance de cette lettre que le 2 mai 2018 mais ne justifie pas de cette allégation.



Au vu des ces éléments de fait, M. [K] soutient d'abord que le délai entre la mise à pied conservatoire et l'engagement de la procédure de licenciement a été trop long.



Cependant, il sera relevé qu'en l'espèce, la lettre fait explicitement référence à l'engagement d'une procédure de licenciement pour faute grave, ce dont le salarié avait donc connaissance, et que le délai qui s'est écoulé entre les deux lettres, n'apparaît pas manifestement excessif au regard des aléas de notification de ces lettres, tels qu'ils résultent des circonstances précédemment décrites.



M. [K] soutient également que la durée de cette mise à pied a été totalement arbitraire, injustifiée, excessive et de nature à nuire à ses intérêts, dès lors qu'il s'est vu brusquement évincé de la société, sans percevoir aucune rémunération.



Il est rappelé que la mise à pied conservatoire n'est enfermée dans aucune limite de durée et est en principe calée sur la durée de la procédure disciplinaire engagée concomitamment.



M. [K], qui se limite à invoquer comme préjudice subi, les effets même d'une mise à pied conservatoire, qui par nature nuit à ses intérêts et le prive de sa rémunération, ne rapporte pas la preuve que la mise à pied conservatoire dont il a fait l'objet aurait été d'une durée excessive.



Il sera débouté de son argumentation à ce sujet.



S'agissant du licenciement verbal



M. [K] soutient que la suppression de ses attributions professionnelles hors toute procédure de licenciement par Asiatides Import s'analyse en un licenciement verbal.



Il est rappelé qu'aux termes de l'article L. 1232-6 du code du travail, l'employeur est tenu d'énoncer les motifs du licenciement dans la lettre le notifiant au salarié. Dès lors, si l'employeur a manifesté la volonté de mettre fin au contrat de travail, sans avoir envoyé de lettre de licenciement, le licenciement est nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse.



La preuve d'un licenciement verbal pèse sur le salarié.



A l'appui de sa demande tendant à voir reconnaître l'existence d'un licenciement verbal, M. [K] fait valoir que, dès le 10 avril 2018, avant même toute procédure de rupture de son contrat de travail, il a dénoncé par courriel le fait qu'il était empêché d'exécuter ses missions, que le même jour, il a été écarté d'une réunion, très importante, avec les personnes réalisant les agencements du stand d'un salon crucial pour la société, que le 11 avril 2018, sans réponse à ses précédents courriels, il a demandé des explications et a rappelé la liste de ses attributions professionnelles dont il était écarté, à savoir qu'il ne s'occupe plus des achats, ni des réunions avec les designers, qu'il est exclu de la Foire de Canton, qu'il ne s'occupe plus des règlements des fournisseurs et qu'il a été insulté en présence des autres salariés de l'entreprise, que le 12 avril, il a eu confirmation qu'il était écarté de la Foire de Canton, que le 13 avril 2018, il a reçu une réponse méprisante de [L] [F], fils de [P] [F], président de la société, que le 16 avril 2018, il a rappelé le mépris dont il estimait faire l'objet, notamment le fait qu'Asiatides Import remettait en cause des décisions qu'il avait prises et qui avaient été validées.



M. [K] produit un courriel qu'il a adressé à [L] [F] le vendredi 13 avril 2018 en ces termes': «'Objet': aucune nécessité d'être malpoli

Aimable copie à [P] [F], président d'Asiatides

Aimable copie à [R] [W], directeur général d'Asiatides

Cher [L], 

En tant que représentant de votre père, puis-je vous demander de cesser d'être aussi impoli à mon égard, notamment devant mes collègues qui sont choqués par votre attitude négative. Je vous demande seulement de me donner un rendez-vous et de me tenir informé concernant ma situation future... je suis laissé sans travail dès lors que vous refusez de me laisser exercer ma fonction de directeur des achats et j'ai besoin d'instructions.

Ceci étant rappelé, cela ne vous autorise pas à me traiter de façon impolie et enfantine.

Salutations.

JC'» (pièce 19 du salarié).



Le salarié produit encore un courriel du 16 avril 2018 adressé à [L] [F] en ces termes':

«'Objet': Re pas nécessaire d'être malpoli

Aimable copie à [P] [F], président d'Asiatides

Aimable copie à [R] [W], directeur général d'Asiatides

Cher [L], 

Merci beaucoup pour ce long e-mail dans lequel j'aurais particulièrement apprécié que tu ajoutes mon titre -[O] [K] directeur des achats en charge du style et de l'image du stand. Je pense qu'il est important dès lors que c'est ma fonction tant que tu ne me signifies pas le contraire formellement. 

Je regrette les remarques désobligeantes et irrespectueuses de ton e-mail. Rien ne t'autorise à m'écrire de cette façon. Rien ne t'autorise à me traiter comme tu le fais devant les personnes avec lesquelles je travaille depuis de nombreuses années.

Ceci étant, c'est terrible pour cette société que vous êtes consciencieusement en train de ruiner jour après jour, car au lieu de travailler pour son futur, vous semblez utiliser votre temps à chercher, je ne sais quoi contre [R] et moi.

(...)

Rencontrons-nous, en adultes, afin d'évoquer le devenir de la société que j'ai construite avec mon épouse pendant des années et si vous pensez que nous ne devrions plus nous impliquer dans une discussion concernant ce futur, discutons de notre propre futur dans la société.

Salutations

JC'» (pièce 23 du salarié)



Il ne se déduit pas de ces éléments, ni d'aucun autre élément produit, que l'employeur a, par les faits mis en exergue par le salarié, manifesté la volonté de mettre fin au contrat de travail, mais davantage qu'il existait un désaccord majeur entre les parties sur la gouvernance de la société et sur la place du cédant.



Faute pour M. [K] de rapporter la preuve que la société Asiatides Import a manifesté la volonté de mettre fin au contrat de travail, l'argumentation qu'il a développée à ce titre sera écartée.



S'agissant de la qualité de la personne ayant tenu l'entretien préalable



M. [K] soutient que [L] [F], fils de [P] [F], nouveau dirigeant de droit de la société Asiatides Import, n'avait pas qualité pour lui notifier sa mise à pied conservatoire, le convoquer à un entretien préalable et tenir cet entretien préalable, ce qui rend le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Contrairement à ce qu'avance M. [K], la notification de la mise à pied conservatoire est signée par [X] [F], président, (sa pièce 25) et il en est de même de la convocation à l'entretien préalable (sa pièce 30), de sorte que son argumentation manque en fait sur ces deux points. 



En ce qui concerne la tenue de l'entretien préalable, il est rappelé que c'est en principe l'employeur lui-même qui est titulaire du pouvoir disciplinaire mais qu'il peut se faire représenter en vertu d'une délégation de pouvoirs. 



Il n'est pas remis en cause qu'en l'espèce, c'est M. [L] [F] qui a tenu l'entretien préalable.



Pour écarter l'argumentation du salarié, le conseil de prud'hommes a retenu que l'employeur avait produit en première instance une pièce n°34 aux termes de laquelle M. [L] [F] avait reçu une délégation de pouvoirs générale de son père en date du 3 mars 2016.



M. [K] soutient qu'au vu de la fiche société.com (sa pièce 42), M. [L] [F] n'est devenu directeur général de la société qu'à compter du mois de juillet 2018, soit postérieurement au licenciement.



Ce moyen n'est toutefois pas de nature à faire échec à la délégation de pouvoirs sur laquelle s'est appuyé le conseil de prud'hommes pour écarter l'argumentation du salarié.



Ce moyen sera écarté.



S'agissant du bien-fondé du licenciement



L'article L. 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité d'un licenciement pour motif personnel à l'existence d'une cause réelle et sérieuse.



La faute grave se définit comme la faute qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.



Il appartient à l'employeur qui entend se prévaloir d'une faute grave du salarié d'en apporter seul la preuve. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



Aux termes de la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, il est reproché trois griefs au salarié':

- une insubordination et le non-respect des consignes au détriment de l'intérêt de la société,

- un comportement non-professionnel et contraire aux intérêts d'Asiatides,

- une mauvaise gestion financière, des dépenses excessives mettant en danger l'entreprise et une insuffisance professionnelle.



Concernant l'insubordination et le non-respect des consignes au détriment de l'intérêt de la société



Pour considérer que le grief était établi, le conseil de prud'hommes a retenu'que par courriel du 1er avril 2018 à 11h52, M. [K] a fait savoir à M. [L] [F], qui était représentant légal de la société par mandat de son président du 8 mars 2018, qu'il voulait informer les vendeurs du changement de propriétaire et lui a demandé d'approuver le message qui était joint, que par courriel du même jour à 20h31, M. [L] [F] a répondu «'non approuvé'», que le 2 avril 2018 à 7h44, M. [K] a écrit': «'je ne peux accepter ton refus puisque je dois informer nos vendeurs du changement. S'il te plaît, dis ce que je dois modifier si nécessaire. Ce message partira dans les deux prochaines heures.'», que le président de la société a écrit un courriel à M. [K] le 2 avril 2018 à 9h20 en ces termes': «'Cher JC, donc premièrement, produis s'il te plaît une liste complète des destinataires de cette notification pour approbation et ce avant que je regarde le contenu de cette notification. Cela serait considéré comme ignorer les ordres du président si tu informes les vendeurs sans mon accord'», que le 2 avril à 10h39, M. [K] a répondu': «'J'informerais tous nos vendeurs dans tous les pays avec qui j'ai eu à faire. Je te donnerais la liste après l'avoir envoyée.'», que le 2 avril 2018 à 13h36, M. [P] [F] lui a répondu': «'Tu dois fournir la liste complète des destinataires de la notification en premier. Seulement après avoir approuvé la liste complète, je validerais le contenu de la notification», qu'il s'avère que M. [K] a contrevenu aux ordres de son président car le 2 avril 2018 à 16h37, il a adressé à la société Hitest Manadjan la notification refusée par son président, qu'il y a là un acte manifeste d'insubordination, M. [K] ayant adressé un courriel à un vendeur, malgré l'interdiction formelle de son président.



Pour remettre en cause cette appréciation, M. [K] fait valoir que son courriel d'information était profondément positif et sa présentation de la nouvelle direction sincèrement enthousiaste, son insistance à présenter les nouveaux acheteurs d'Asiatides Import comme des professionnels compétents et brillants ne pouvant être considérée comme une atteinte quelconque à qui que ce soit mais bien au contraire comme une volonté délibérée d'aider à la mise en 'uvre de la politique commerciale globale de la société.



Le salarié précise les termes de son courriel : « objet : annonce officielle aux clients d'Asiatides : Asiatides a été cédée à une société chinoise prestigieuse Eternal Crafts- Haining-Zheniang

Chers clients, chers amis,

C'est avec un grand plaisir que nous, [O], [R], [A], souhaitons vous annoncer que la société Asiatides a été cédée à une société chinoise prestigieuse dénommée Eternal Crafts, établie à Haining, à quelques kilomètres de Hangehou.

Détenue par des propriétaires visionnaires, [P] et [D] [F], Eternal Crafts est un exposant majeur de la très fermée Foire de Jinhan qui se déroule pendant la Foire de Canton'; leur collection très haut de gamme de miroirs délicats et de meubles raffinés sont de renommée internationale pour le commerce.

M. [L] [F], qui a reçu une éducation anglaise accomplie, devient le président d'Asiatides et aura la charge de poursuivre la route du succès que nous avons pu offrir à Asiatides qui a été, depuis sa création en 1981, notre bébé, notre amour, notre préoccupation quotidienne, notre obsession.

Veuillez, s'il vous plaît, offrir à [L] [F] ([Courriel 15]) et sa famille toute l'aide nécessaire et, à l'avenir, lui transmettre toutes vos demandes.

Meilleures salutations,

JC »



Le fait que le courriel soit rédigé en des termes positifs n'est toutefois pas de nature à justifier que le salarié passe outre les ordres de son employeur, des enjeux stratégiques pour la société, par exemple, pouvant légitimement commander la position de l'employeur, ce dont le salarié n'est pas juge.



M. [K] fait également valoir que ce courriel ne peut être relié au contrat de travail dans la mesure où il est l'ancien dirigeant de la société, également son fondateur et qu'à ce titre, il avait la liberté de faire la passation de clientèle comme il l'entendait.



Le salarié n'a toutefois entrepris cette démarche qu'après avoir cédé ses parts et avoir perdu sa qualité de dirigeant, qu'en sa seule qualité de salarié, l'envoi de ce courriel était subordonné à l'accord de son employeur, ce qu'il ne pouvait ignorer et ce qui l'a d'ailleurs conduit à solliciter cet accord. Cet argument n'est donc pas plus de nature à justifier l'insubordination qui lui est reprochée.



Le grief est en conséquence établi.



Concernant le comportement non-professionnel et contraire aux intérêts d'Asiatides du salarié



Dans cette catégorie, l'employeur reproche aux termes de la lettre de licenciement, deux comportements fautifs au salarié, l'un relatif à la Paramount Export, l'autre relatif au taux de commission.



Pour considérer que le grief relatif à la Paramount Export était établi, le conseil de prud'hommes a retenu'que par courriel du 3 avril 2018, M. [K] a écrit à cette société partenaire de ne pas envoyer de marchandises à Paris et à [Localité 14] sans demander un prépaiement total, qu'il a ajouté auprès de la même société le 3 avril 2018 à 19h24': «'je ne peux pas parler au travail s'il vous plaît appelez-moi chez moi en utilisant mon portable'», que ces courriels induisent une méfiance et un risque de non-paiement des marchandises adressées par Paramount Export à Asiatides, pouvant installer un doute sur la solvabilité de l'entreprise, qu'il s'agit là d'une exécution déloyale de la part de M. [K] vis à vis de son employeur car il instille chez son interlocuteur un doute sur la capacité de paiement et la fiabilité de l'employeur, qu'il met ainsi le doute sur l'honnêteté des acheteurs de sa société, qu'il tient de plus à ce que ceci reste secret.



M. [K] avance à ce sujet d'abord que ce grief n'a pas été soulevé lors de l'entretien préalable et ne saurait dès lors être retenu contre lui, sans pour autant produire aucune pièce utile à l'appui de son allégation, qui sera en conséquence écartée et qui en tout état de cause ne constituerait qu'une irrégularité de forme, non visée dans les demandes.



Le salarié prétend également que ce grief consiste à lui reprocher ni plus ni moins d'avoir informé cette société qu'elle ne serait pas payée si elle ne demandait pas un règlement d'avance, ce que la nouvelle direction ne conteste pas, celle-ci ne soutenant même pas qu'elle avait l'intention de régler les causes de ces factures. Cet argument qui n'apparaît pas sérieux et qui est en toute hypothèse inopérant, sera écarté.



M. [K] discute le bien-fondé de l'autre reproche qui lui est fait au titre de cette deuxième catégorie de griefs, à savoir d'appliquer une commission de 25 % au lieu d'une commission de 7 % en fraude des intérêts commerciaux de la société.



Cependant, l'employeur qui est défaillant en cause d'appel, n'établit pas la réalité de ce grief qui n'a par ailleurs pas été analysé par le conseil de prud'hommes.



Dans ces conditions, celui-ci n'est pas matériellement établi et doit être de ce seul fait écarté.



Concernant la mauvaise gestion financière, les dépenses excessives mettant en danger l'entreprise et l'insuffisance professionnelle



A ce titre, le conseil de prud'hommes a indiqué qu'il n'était pas nécessaire d'analyser le troisième grief car les faits reprochés à M. [K], dont l'employeur apporte la preuve, sont suffisamment graves pour justifier le licenciement du salarié pour faute grave qui rendait impossible son maintien au sein de la société Asiatides Import.



Dès lors qu'il considérait que les griefs retenus constituaient des manquements suffisamment graves rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis, le conseil de prud'hommes pouvait décider de ne pas examiner le dernier grief, sans encourir le reproche de déni de justice qui lui est pourtant opposé par le salarié.



Là encore, l'employeur absent en cause d'appel, n'établit pas la réalité du grief, lequel n'a pas non plus été analysé par le conseil de prud'hommes.



M. [K] dénonce un grief fourre-tout et subjectif. 



Au sujet de l'insuffisance professionnelle, il rappelle qu'il a créé l'entreprise il y a 37 ans et qu'il a su en faire une des leaders du marché.



Au sujet de la baisse du chiffre d'affaires de la société Anthropologie dont l'employeur lui reproche de ne pas l'en avoir informé, M. [K] objecte que la société Asiatides Import, par ses nouveaux actionnaires depuis le 1er août 2017, voudrait faire croire qu'elle aurait tout ignoré de l'état des finances de la société depuis la date de son acquisition, qui a pris effet le 1er août 2017, ce alors que celle-ci affirme qu'elle avait un représentant sur place, en la personne de M. [L] [F].



Sans même examiner les moyens du salarié, il y a lieu d'écarter ce grief, dont la matérialité n'est pas établie par l'employeur.



Au regard de leur gravité, de l'insubordination et des actes contraires aux intérêts de l'entreprise qu'ils révèlent, les seuls griefs retenus, à savoir l'envoi d'un courriel au mépris de l'opposition claire de l'employeur et le courriel adressé à la Paramount Export pour lui recommander de demander un paiement total avant toute livraison à la société, constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rendait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.



Le licenciement pour faute grave prononcé par la société Asiatides Import à l'égard de M.'[K] apparaît dans ces conditions bien fondé. Le salarié sera en conséquence débouté de toutes ses demandes subséquentes, par confirmation du jugement entrepris.



Sur l'indemnité d'accompagnement



M. [K] sollicite la condamnation de la société Asiatides Import à lui payer les sommes de 472'953 euros brut outre les congés payés afférents, représentant la rémunération due selon lui au titre de l'accompagnement pour la durée restant à courir jusqu'à la cinquième année et celle de 37'837,04 euros au titre du 13ème mois outre les congés payés afférents.



Il fonde sa demande sur les dispositions du contrat de cession d'actions signé le 31 juillet 2017.



Pour débouter le salarié de cette demande, le conseil de prud'hommes a retenu qu'à la lecture de l'acte de cession, dont il fait une analyse et une lecture différente de celles de M. [K], ce ne sont pas les cessionnaires qui se sont engagés mais bien les cédants, M. [K] et son épouse, qu'il n'y a dans ce contrat de cession d'actions aucun engagement de l'employeur vis à vis de M. [K].



M. [K] ne formule aucune critique de cette motivation, sauf à s'en étonner. Il soutient uniquement qu'aux termes du contrat de cession, il s'est engagé à une mission d'accompagnement pendant une durée de 5 années, ce qui justifie sa demande.



Le contrat de cession prévoit':

« 10.1. En raison du caractère intuitu personæ de la relation existant entre les Cédants et la clientèle ainsi que les fournisseurs de la Société, le Cessionnaire estime qu'il est nécessaire, à compter de la Date de Réalisation des Actions, qu'il soit accompagné et que la nouvelle direction qui entrera en fonction soit informée par les Cédants qui lui présenteront convenablement ladite clientèle.

10.2. A l'effet ci-dessus, les Cédants s'engagent respectivement à apporter personnellement leur concours et leur assistance à la nouvelle équipe de direction qui leur succédera, à la demande du Cessionnaire, pour une durée respective de (') cinq (5) ans concernant M.'[O] [K] à compter de la Date de Réalisation.

Chaque période d'accompagnement fera l'objet d'une contrepartie pécuniaire qui correspondra à une rémunération normale au regard de l'activité exercée par chacun des Cédants. » (pièce 5 du salarié).



Comme l'a justement retenu le conseil de prud'hommes, ces dispositions renferment une obligation principale souscrite par M. [K] d'assurer un accompagnement, celui-ci devant faire l'objet d'une contrepartie financière dès lors que l'obligation est satisfaite, via la rémunération qui lui était versée.



La rupture du contrat de travail, qui remet nécessairement en cause cet accompagnement, rend mal fondée la demande du salarié, qui en sera dès lors débouté, par confirmation du jugement entrepris.



Sur la prime d'ancienneté 



Le conseil de prud'hommes a condamné M. [K] à rembourser à la société Asiatides Import la somme de 12'017,88'euros pour prime d'ancienneté indûment perçue, celle-ci ayant été versée sur la base d'une ancienneté erronée depuis juin 1981.



Pour prononcer cette condamnation, le conseil a retenu que la période de salariat au sein de la société Asiatides Import débutait en avril 2017, qu'il y avait donc lieu d'ordonner à M.'[K] de rembourser la somme de 12 017,88 euros au titre de la prime d'ancienneté indûment perçue.



M. [K] remet en cause cette appréciation qu'il juge justifiée ni en fait ni en droit. 



Il fait valoir que les bulletins de paie émis par la société Asiatides Import s'imposent, qu'il est avéré que, depuis la date du rachat de la société par la nouvelle direction, les bulletins de paie ont porté la mention du nombre d'années et de mois acquis au titre de l'ancienneté, augmentant ainsi mois par mois, année par année, que ces bulletins de paie étant émis par l'employeur unilatéralement, lui sont parfaitement opposables et qu'à aucun moment, l'employeur ne lui a indiqué que les mentions y figurant étaient erronées.



Il verse également au débat des bulletins de paie sur la période d'exécution du contrat de travail, à titre d'échantillonnage, confirmant la réalité de la fonction salariée et de l'ancienneté acquise à ce titre (sa pièce 43), ainsi que le relevé de la situation de l'AGIRC ARRCO qui selon lui confirme sa qualité de salarié sur l'ensemble de la période revendiquée (sa pièce 44).



L'ancienneté de M. [K] depuis avril 2017 n'est pas remise en cause. Le salarié revendique toutefois une ancienneté plus importante remontant à juin 1981, date de création de la société.



Il est constant que l'ancienneté ne peut se déduire des seules mentions portées sur les bulletins de salaire et qu'il appartient au salarié de démontrer qu'il était lié à la société par un lien de subordination sur la période antérieure au rachat.



A ce titre, l'effectivité du cumul des fonctions salariales et sociales suppose qu'elles soient dissociables, qu'il existe donc une subordination juridique et un salaire spécifique au titre du contrat de travail. 



Or ici, M. [K] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de l'existence d'un lien de subordination permettant de retenir une ancienneté depuis juin 1981, alors qu'il était à la fois le fondateur, le dirigeant et l'associé majoritaire de la société Asiatides import.



Par ailleurs, il est observé qu'en application des articles L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale, les dirigeants des sociétés par actions simplifiées ont le même régime social et fiscal que les salariés et c'est la raison pour laquelle ceux-ci reçoivent un bulletin de salaire, sans que cette remise vaille reconnaissance de l'existence d'un lien de subordination. Les relevés de retraite s'inscrivent dans cette même logique et n'ont donc pas plus de force probante.



Au regard de ces éléments, il sera retenu une ancienneté depuis avril 2017, ce qui induit une répétition des sommes indûment perçues sur la base d'une ancienneté depuis juin 1981, d'un montant total de 12'017,88'euros. En effet, au vu des bulletins de salaire, M. [K] a perçu chaque mois, d'avril 2017 à avril 2018, la somme de 1'001,49 euros due pour une ancienneté de plus de 15 ans, à laquelle il ne pouvait prétendre.



Le jugement sera confirmé de ce chef.



Sur les dépens et les frais irrépétibles de procédure



Compte tenu de la teneur de la décision rendue, le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a condamné M. [K] aux dépens de première instance et en ce qu'il a débouté la société Asiatides Import de sa demande au titre des frais irrépétibles, 



M. [K], qui succombe à nouveau dans ses prétentions en cause d'appel, supportera les dépens exposés devant cette juridiction, en application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile.



Il sera débouté de sa demande présentée sur le fondement de l'article'700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS



La COUR, statuant publiquement, en dernier ressort et par arrêt réputé contradictoire,



DONNE ACTE à M. [O] [K] qu'il a appelé à la cause la société BCM prise en la personne de Me [H] en qualité d'administrateur judiciaire, la société Alliance prise en la personne de Me [Y] en qualité de mandataire judiciaire et l'Unedic à la suite du placement de la société Asiatides Import en redressement judiciaire par jugement du 22'juin 2023,



CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre le 23 avril 2021, 



Y ajoutant, 



CONDAMNE M. [O] [K] aux dépens d'appel,



DÉBOUTE M. [O] [K] de sa demande présentée en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine Bolteau-Serre, président, et par Mme Domitille Gosselin, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



 Le greffier, Le président,