Cour d'appel de Toulouse, 4eme Chambre Section 2, 16 février 2024, n° 23/01457

16/02/2024



ARRÊT N°2024/62



N° RG 23/01457 - N° Portalis DBVI-V-B7H-PMS6

FCC/AR



Décision déférée du 23 Septembre 2019 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AUCH ( F 18/00111)

Section encadrement - B. SERVENTI

















[S] [B]





C/



S.A.S. ABRISUD





























































infirmation partielle







Grosse délivrée



le 16 02 2024



à Me Emmanuelle DESSART 

Me Michel JOLLY 

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU SEIZE FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE

***



DEMANDERESSE SUR RENVOI APRES CASSATION



Madame [S] [B]

[Adresse 2]

[Localité 1]



Représentée par Me Emmanuelle DESSART de la SCP DESSART, avocat au barreau de TOULOUSE (postulant) et par Me Pauline GELBER de la SELARL QUARANTA, PEYROT, GELBER ET MONROZIES-MOREAU, avocat au barreau de TOULOUSE (plaidant)







DEFENDERESSE SUR RENVOI APRES CASSATION



S.A.S. ABRISUD 

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualité audit siège [Adresse 5]



Représentée par Me Michel JOLLY de la SELARL CAPSTAN SUD OUEST, avocat au barreau de TOULOUSE



















COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C.BRISSET Présidente, et F.CROISILLE-CABROL, conseillère chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

F. CROISILLE-CABROL conseillère

E. BILLOT, vice-présidente placée



Greffier, lors des débats : A. RAVEANE



 



ARRET : 



- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE greffière de chambre





EXPOSÉ DU LITIGE



Mme [I] [B] a été embauchée selon contrat à durée indéterminée à temps partiel (18 heures hebdomadaires) à compter du 1er juin 2002 par la SARL Abrisud Sccotm Chapus sise à [Localité 3] (32), en qualité de gestionnaire sociale, niveau III échelon 2 coefficient 225. La SAS Abrisud vient aujourd'hui aux droits de cette société.

 

Les parties ont ensuite régularisé plusieurs avenants :

- un avenant prévoyant une durée hebdomadaire de travail de 21 heures à compter du 1er octobre 2003 ;

- un avenant prévoyant une durée hebdomadaire de travail de 29 heures du 18 octobre au 14 novembre 2004 ;

- un avenant prévoyant une durée hebdomadaire de travail de 25 heures du 15 novembre au 12 décembre 2004 ;

- un avenant prévoyant une durée hebdomadaire de travail de 21 heures à compter du 1er mars 2005, la salariée étant agent de maîtrise, niveau III échelon 1 coefficient 215 ;

- un avenant prévoyant une durée hebdomadaire de travail de 31 heures 30 à compter du 1er octobre 2005 ;

- un avenant allouant à Mme [B] le statut cadre position II indice 100 à compter du 1er novembre 2005 et une rémunération forfaitaire de 2.634,08 € bruts mensuels pour une base de 174 jours par an.



Les accords collectifs de la métallurgie sont applicables. 



Mme [B] a été placée en arrêt maladie du 1er au 31 mars 2017 et du 24 avril au 8 mai 2017. 



Le 11 mai 2017, elle a été déclarée inapte définitivement à son poste de travail par le médecin du travail.



Elle a de nouveau été placée en arrêt maladie à compter du 12 mai 2017.



Par LRAR du 24 juillet 2017, Mme [B] a été convoquée à un entretien préalable au licenciement, fixé au 3 août 2017, puis licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par LRAR du 8 août 2017. Elle a perçu une indemnité de licenciement de 22.882,12 €.





Le 20 mars 2018, Mme [B] a saisi le conseil de prud'hommes d'Auch aux fins notamment de paiement d'heures complémentaires et d'heures supplémentaires, d'une indemnité pour travail dissimulé, d'une indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement injustifié. 





Après radiation du 12 novembre 2018 et réinscription du 20 novembre 2018, par jugement du 23 septembre 2019, le conseil de prud'hommes d'Auch a :

- rejeté toute autre demande et dit inutiles ou mal fondées, celles plus amples ou contraires, formées par les parties, 

- débouté Mme [B] de l'intégralité de ses demandes, 

- condamné Mme [B] à verser à la SAS Abrisud la somme de 500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- dit que Mme [B] qui succombe est condamnée aux dépens. 







Sur appel interjeté par Mme [B] le 16 octobre 2019, par arrêt du 13 avril 2021, la cour d'appel d'Agen a :

- confirmé la décision déférée dans toutes ses dispositions,

Y ajoutant :

- débouté Mme [B] de sa demande d'expertise, 

- débouté Mme [B] de sa demande en paiement pour travail dissimulé, 

- condamné Mme [B] aux dépens de première instance et d'appel, 

- débouté la SAS Abrisud de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





Sur pourvoi en cassation formé par Mme [B], par arrêt du 29 mars 2023, la Cour de cassation a :

- cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il a débouté Mme [B] de ses demandes en paiement au titre d'heures supplémentaires, d'indemnité pour travail dissimulé et d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens, l'arrêt rendu le 13 avril 2021, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen, 

- remis, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, 

- condamné la société Abrisud aux dépens, 

- en application de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande formée par la société Abrisud et l'a condamnée à payer à Mme [B] la somme de 3.000 €.



Par déclaration du 18 avril 2023, Mme [B] a saisi la cour d'appel de Toulouse désignée comme cour d'appel de renvoi. Le dossier a fait l'objet d'une fixation à bref délai à l'audience du 21 décembre 2023.





Par conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 5 décembre 2023, auxquelles il est expressément fait référence, Mme [B] demande à la cour de : 

- infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [B] de l'intégralité de ses demandes et en ce qu'il l'a condamnée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

Statuant à nouveau vu la cassation partielle :

A titre principal :

- juger que Mme [B] ne relève pas du statut de cadre dirigeant de l'article L 3111-2 du code du travail, 

- juger que la convention de forfait jours/an se trouve privée d'effet à l'égard de Mme [B], 

- condamner la SAS Abrisud au paiement des sommes suivantes :

* un rappel de salaires au titre des heures complémentaires et supplémentaires accomplies entre juillet 2014 et juin 2017 à hauteur de 19.827,73 € bruts correspondant à un total de 655,6 heures complémentaires et supplémentaires, outre 1.982,77 € bruts de congés payés afférents, 

* 22.512 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, 

A titre subsidiaire :

- ordonner, conformément aux dispositions des articles 144 et suivants du code de procédure civile, la désignation d'un expert judiciaire ou toute mesure d'instruction ayant pour objectif de déterminer les heures accomplies par Mme [B] relevant du régime des heures complémentaires et/ou des heures supplémentaires et le rappel de salaires en découlant, dans la limite de la prescription triennale, 

En toute hypothèse :

- juger n'y avoir lieu à article 700 à l'encontre de Mme [B], 

- débouter la société de l'ensemble de ses demandes, 

- condamner la SAS Abrisud à la somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens y intégrant les éventuels frais d'expertise. 





Par conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 8 décembre 2023, auxquelles il est expressément fait référence, la SAS Abrisud demande à la cour de :

- juger les demandes suivantes de Mme [B] irrecevables : 

* infirmer le jugement en ce qu'il a condamné Mme [B] au paiement de 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

* juger n'y avoir lieu à article 700 à l'encontre de Mme [B], 

* débouter la société de l'ensemble de ses demandes, 

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [B] de ses demandes, 

- juger irrecevables ou injustifiées les demandes de Mme [B], 

- débouter Mme [B] de l'ensemble de ses demandes, 

- condamner Mme [B] à verser à la SAS Abrisud la somme de 2.500 € au titre de ses frais irrépétible en appel, 

- condamner Mme [B] aux entiers dépens.





MOTIFS



1 - Sur la portée de la saisine :



La Cour de cassation a cassé l'arrêt de la cour d'appel d'Agen uniquement en ce qu'il a débouté Mme [B] de ses demandes en paiement au titre des heures supplémentaires, de l'indemnité pour travail dissimulé et de l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et l'a condamnée aux dépens. Ainsi, la cour de renvoi de [Localité 4] n'est pas saisie des questions relatives au licenciement.



La SA Abrisud conclut à ce que soient jugées irrecevables les demandes suivantes de Mme [B] : 

- infirmer le jugement en ce qu'il a condamné Mme [B] au paiement de la somme de 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- juger n'y avoir lieu à article 700 à l'encontre de Mme [B], 

- débouter la société Abrisud de l'ensemble de ses demandes, 

aux motifs que :

- la cour d'appel d'Agen a confirmé le jugement du conseil de prud'hommes d'Auch en toutes ses dispositions y compris en ce qu'il a condamné Mme [B] au paiement de la somme de 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, et la Cour de cassation n'a pas cassé l'arrêt sur ce point ;

- dans ses conclusions devant la cour d'appel d'Agen, Mme [B] ne demandait pas le débouté de la SAS Abrisud en ses demandes, et les demandes de Mme [B] formées dans ses conclusions du 5 décembre 2023, ne figurant pas dans les conclusions notifiées dans le délai de l'article 908 du code de procédure civile, sont nouvelles et contraires au principe de concentration des demandes.



Néanmoins, l'arrêt de cassation a cassé l'arrêt de la cour d'appel d'Agen en ce qu'il a débouté Mme [B] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens ; nécessairement, la condamnation de Mme [B] au paiement de la somme de 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile qui suit le sort des dépens, doit être examinée par la cour d'appel de Toulouse ; en outre, dans ses conclusions notifiées le 15 juin 2023, Mme [B] a bien conclu à l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes et au paiement de sommes au titre des heures complémentaires et supplémentaires, de l'indemnité pour travail dissimulé et de l'article 700 du code de procédure civile, ce qui impliquait le débouté de la SAS Abrisud en ses demandes, et les dernières conclusions notifiées le 5 décembre 2023 ne contenaient pas de demande nouvelle.



Ces demandes formées par Mme [B] sont donc recevables.

 



2 - Sur les heures complémentaires et heures supplémentaires :



Par jugement du 23 septembre 2019, le conseil de prud'hommes d'Auch a débouté Mme [B] de sa demande au titre des heures supplémentaires et par voie de conséquence de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé en considérant qu'elle était cadre dirigeant, donc non soumise aux règles relatives à la durée du travail.



Par arrêt du 13 avril 2021, la cour d'appel d'Agen a confirmé le débouté en considérant que Mme [B] n'était pas cadre dirigeant et que la convention de forfait-jours était privée d'effet en raison du non-respect par l'employeur des obligations conventionnelles, de sorte que les dispositions de droit commun trouvaient à s'appliquer, mais que les éléments fournis par Mme [B] relativement à ses heures de travail étaient insuffisamment précis et qu'elle n'étayait pas sa demande.

 

Par arrêt du 29 mars 2023, la Cour de cassation a dit que, pour débouter la salariée de ses demandes au titre des heures supplémentaires et de l'indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel d'Agen a relevé qu'à l'appui de sa demande, la salariée produisait trois décomptes indiquant uniquement le nombre d'heures effectuées chaque jour et ne comportant pas d'indication quant aux horaires d'embauche et de débauche et aux temps de pause, et en a déduit qu'ils ne suffisaient pas à étayer la demande de rappel de salaire en ce que ces éléments n'étaient pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé l'article L 3171-4 du code du travail.



Dans ses conclusions, Mme [B] dit réclamer un rappel de salaire de 19.827,73 € au titre d'heures complémentaires et d'heures supplémentaires accomplies de juillet 2014 à juin 2017 ; en réalité, les pièces qu'elle produit visent une période de juin 2014 à décembre 2016.



La SA Abrisud lui oppose les moyens suivants :



- quant au droit à réclamer des heures complémentaires et heures supplémentaires :



* l'existence d'une convention de forfait-jours :



La SAS Abrisud affirme que l'avenant à effet du 1er novembre 2005 contenait une clause de forfait-jours.



Cet avenant mentionnait que Mme [B] était rémunérée sur la base d'un forfait défini en fonction d'un certain nombre de jours de travail sur l'année et que sa rémunération était de 2.634,08 € bruts mensuels pour une base de 174 jours par an.



Mme [B] soutient que cette clause est privée d'effets et lui est inopposable car la SAS Abrisud n'a pas assuré le suivi de l'organisation du travail, en violation des articles L 3121-46 et D 3171-10 du code du travail et des exigences de l'accord national de la métallurgie : absence d'entretien annuel, absence de suivi des jours travaillés, absence de contrôle de la charge de travail et du respect du droit à la déconnexion...



La SAS Abrisud réplique que, dès lors que Mme [B] ne demande pas la nullité du forfait-jours, elle ne peut pas soutenir qu'il serait privé d'effets et elle ne pourrait prétendre qu'à des dommages et intérêts pour inexécution de la convention.



Toutefois, la nullité du forfait-jours ne sanctionne qu'un forfait-jours irrégulier, et la sanction du défaut de contrôle par l'employeur de la charge de travail de la salariée en application d'un forfait-jours régulier est bien la privation d'effets du forfait-jours ou son inopposabilité à la salariée. 



L'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie prévoit bien la nécessité d'un contrôle par l'employeur par le biais d'un document établi par lui-même ou par le salarié sous la responsabilité de l'employeur, mentionnant le nombre de jours travaillés, de jours de repos, congés payés, congés conventionnels et RTT, et d'un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique sur l'organisation du travail et la charge de travail. Or, en l'espèce, la SAS Abrisud ne justifie d'aucun moyen mis en oeuvre, notamment d'aucun document de contrôle et d'aucun entretien annuel.



La SAS Abrisud ne saurait soutenir qu'il existait un suivi des jours travaillés puisque la salariée produit ses décomptes à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires. En effet, il s'agit de décomptes établis par la seule salariée, sans contrôle de l'employeur, à une date inconnue.



La SAS Abrisud ne peut pas non plus utilement indiquer que Mme [B] rencontrait régulièrement le président de la société pour échanger avec lui sur ses missions et 'qu'il ne fait aucun doute' que, lors de ces rencontres, la charge de travail était abordée. En effet, il doit s'agir d'entretiens spécifiques et non de simples entretiens informels, et la société ne verse aucun compte-rendu d'entretien annuel recueillant les observations de la salariée sur sa charge de travail.



Enfin, c'est en vain que la SAS Abrisud invoque une déloyauté de la part de Mme [B] qui en qualité de gestionnaire sociale connaissait la législation relative au forfait-jours, était à même d'en faire assurer le respect, s'est abstenue d'attirer l'attention de la société sur d'éventuelles difficultés et ne peut pas se prévaloir de sa propre turpitude. En effet, l'employeur ne saurait déléguer au salarié la responsabilité de faire appliquer les dispositions légales et conventionnelles relatives à sa propre situation, et le fait que Mme [B] n'ait pas alerté la SAS Abrisud de difficultés quant au suivi de son forfait-jours ne traduit pas une déloyauté de sa part et ne la prive pas de son droit d'invoquer une inopposabilité.



Il en découle que la clause de forfait-jours de Mme [B] est privée d'effets.





* le statut de cadre dirigeant :



En application de l'article L 3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés ; sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.



Or, la conclusion d'une convention de forfait-jours, fût-elle ultérieurement déclarée illicite ou privée d'effets, ne permet pas l'employeur de soutenir que la salarié relèverait de la catégorie des cadres dirigeants. C'est donc en vain que la SAS Abrisud tente de démontrer que Mme [B] remplissait les conditions du cadre dirigeant.



De ce seul fait, le statut de cadre dirigeant sera écarté.





- quant à la prescription :



Aux termes de l'article L 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par 3 ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; la demande peut porter sur les sommes dues au titre des 3 dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture du contrat.



La SAS Abrisud oppose à Mme [B] la prescription prévue par ce texte, pour toute demande antérieure au 8 août 2014, compte tenu d'une rupture du contrat de travail au 8 août 2017.



Mme [B] est muette sur la question de la prescription.



Or, le licenciement ayant été prononcé au 8 août 2017, et les salaires étant dus en fin de mois, Mme [B] est prescrite pour ses demandes d'heures complémentaires et supplémentaires accomplies avant le 1er août 2014.





- quant à la réalité et au volume d'heures complémentaires et d'heures supplémentaires :



Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 

Mme [B] soutient que sa charge de travail ne lui permettait pas d'accomplir sa mission sur 4 jours par semaine, qu'elle travaillait aussi les mercredis après-midis et vendredis après-midis, outre les week ends, et que, le forfait-jours étant privé d'effets, il y a lieu de se baser sur les dernières stipulations contractuelles soit 28 heures par semaine ce qui correspond à 174 jours par an c'est à dire 4/5 d'un forfait-jours de 218 jours. Elle estime avoir été rémunérée sur la base de 28 heures hebdomadaires et réclame ainsi des heures complémentaires entre 29 et 35 heures et des heures supplémentaires au-delà de 35 heures.



Toutefois, aucun avenant n'a jamais stipulé une durée de travail de 28 heures, le dernier avenant antérieur au 1er novembre 2005 étant celui à effet du 1er octobre 2005 avec une durée de 31h30. En outre, ainsi que le souligne à juste titre la SAS Abrisud, le salarié ayant conclu une convention de forfait-jours dont le nombre est inférieur à 218 jours par an, ne peut pas être considéré comme étant à temps partiel ; il ne peut prétendre à aucune heure complémentaire mais seulement à des heures supplémentaires au-delà de 35 heures.



Mme [B] verse aux débats :

- des tableaux récapitulatifs annuels mentionnant le nombre d'heures effectuées jour par jour, entre juin 2014 et décembre 2016, avec le total hebdomadaire, le total mensuel et le total annuel des heures travaillées, ainsi que les heures effectuées chaque semaine au-delà de 28h ;

- un tableau récapitulatif sur les 3 années 2014, 2015 et 2016 ;

- des mails échangés des mercredis et vendredis après-midis ;

- une attestation de M. [F] [X], responsable de sites appartenant au groupe Abrisud de mars 2014 à juin 2017, disant qu'il échangeait avec Mme [B] le mercredis et vendredis après-midis, le soir et le week end.



Ainsi, ces éléments sont suffisamment précis pour que la SAS Abrisud puisse répondre, même si les horaires de début et fin de travail et temps de pause ne sont pas mentionnés dans les tableaux récapitulatifs, et même si la cour ignore à quelle date les tableaux ont été établis par la salariée. Mme [B] satisfaisant à sa part de charge probatoire et la cour étant en mesure d'apprécier le volume des heures supplémentaires au vu des éléments fournis de part et d'autre, il n'y a pas lieu d'ordonner une expertise.



La SAS Abrisud produit des attestations de Mme [L] (RRH), Mme [D] (responsable SAV), Mme [G] (assistante planning) et Mme [U] (secrétaire logistique) disant que Mme [B] ne travaillait pas les mercredis et vendredis après-midis. Ceci étant, dans ses tableaux Mme [B] n'allègue pas systématiquement des journées de travail complètes les mercredis et vendredis, les heures étant variables et correspondant parfois à de simples demi-journées. La SAS Abrisud souligne également des incohérences dans les pièces de Mme [B] :

- sur les semaines 2 et 3 de l'année 2015, Mme [B] alléguant dans sa pièce n° 14 37,60h et 12,70h (maladie), et dans sa pièce n° 15 42,70h et 44,60h (heures dont elle réclame le paiement), incohérence sur laquelle Mme [B] ne répond pas, de sorte que la cour ne pourra retenir que les heures mentionnées en pièce n° 14 ;

- la salariée ne comptabilise pas toujours ses heures sur la semaine ; lorsque la semaine est à cheval sur 2 mois, elle les comptabilise sur 2 semaines, ce qui effectivement n'est pas possible ;

- elle comptabilise des heures au-delà d'une durée normale des jours de maladie, repos ou congés payés (semaines 16 de 2015 et 34 de 2016, journées des 1er janvier, 4, 15 et 25 mai, 24 août, 23 septembre, 21 décembre 2015, 6 juin 2016) ; effectivement, les jours non travaillés doivent être comptabilisés à hauteur de 7 heures.

 

Compte tenu de la prescription antérieure au 1er août 2014 et des remarques ci-dessus, la cour retiendra un total de :

- pour 2014, 30,6 heures supplémentaires majorées à 25 % et 2,7 heures supplémentaires majorées à 50 % ;

- pour 2015, 88,15 heures supplémentaires majorées à 25 % et 14,85 heures supplémentaires majorées à 50 % ;

- pour 2016, 66,25 heures supplémentaires majorées à 25 % et 7,5 heures supplémentaires majorées à 50 %.



La SAS Abrisud estime qu'il n'y a pas lieu de tenir compte du salaire versé en application du forfait-jours car ce salaire est majoré de 30 % en application des dispositions conventionnelles et elle opère une comparaison entre le salaire annuel versé et le salaire conventionnel qui aurait été dû sur la base de 35 heures ; elle en déduit que Mme [B] a été remplie de ses droits même en tenant compte de toutes les heures complémentaires et heures supplémentaires qu'elle réclame. 



Toutefois, le salaire à prendre en considération pour le calcul du taux horaire est le salaire de base versé au titre du forfait-jours et l'employeur ne peut pas se baser sur le salaire minimum conventionnel des salariés aux 35 heures. 



Compte tenu d'un salaire de base versé de 3.000 € bruts, le salaire horaire est de 19,78 € brut soit un salaire majoré à 25 % de 24,72 € et un salaire majoré à 50 % de 29,67 €.



Le rappel de salaire s'élève donc à un total de 5.316,43 € bruts, outre congés payés de 531,64 € bruts. Le jugement sera infirmé.





3 - Sur l'indemnité pour travail dissimulé :



En vertu de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de déclaration préalable à l'embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales.

En application de l'article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. 



Mme [B] soutient que l'intention de dissimulation de l'employeur se déduit de l'absence de tout contrôle de la charge de travail, de la connaissance par celui-ci de l'inopposabilité du forfait-jours et de ce qu'elle travaillait plus de 174 jours par an, de ses responsabilités et temps de présence sur site, et des mails envoyés pendant les temps de repos.



Néanmoins, pendant la relation de travail, l'employeur se basait sur une convention de forfait-jours de sorte que la salariée n'était pas soumise à des horaires et que l'employeur n'avait pas à se soucier des temps de présence de la salariée sur le site et des mails qu'elle pouvait échanger les mercredis et vendredis après-midi ; l'octroi d'heures supplémentaires suite à l'absence de contrôle de la charge et des jours de travail par l'employeur entraînant l'inopposabilité du forfait-jours ne caractérise pas l'intention de dissimulation de l'employeur.



La salariée sera déboutée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé par confirmation du jugement.

 



4 - Sur les frais et dépens :



L'employeur qui perd au principal supportera les entiers exposés devant les juridictions du fond y compris ceux afférents à l'arrêt de la cour d'appel d'Agen, en application de l'article 639 du code de procédure civile, ainsi que ses propres frais irrépétibles et ceux exposés par la salariée soit 2.000 €.







PAR CES MOTIFS 



La cour, statuant dans les limites de la saisine,



Déclare recevables les demandes de Mme [I] [B],



Infirme le jugement en ce qu'il a débouté Mme [I] [B] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et de l'article 700 du code de procédure civile, l'a condamnée au paiement de la somme de 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens,



Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Mme [I] [B] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé,



Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant :



Déclare prescrite la demande de rappel de salaire pour la période antérieure au 1er août 2014,



Condamne la SAS Abrisud à payer à Mme [I] [B] les sommes suivantes :

- 5.316,43 € bruts au titre des heures supplémentaires, outre congés payés de 531,64 € bruts,

- 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute la SAS Abrisud de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne la SAS Abrisud aux dépens de première instance et d'appel,



Rejette toute autre demande. 



 

Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane.





La greffière La présidente









A. Raveane C. Brisset

 



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