Cour d'appel de Lyon, CHAMBRE SOCIALE A, 28 février 2024, n° 20/03284

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE



N° RG 20/03284 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NAJS



HAFDALLA

C/

Société SOGAS PREVENTION

Société MJ SYNERGIE



APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 05 Juin 2020

RG : 18/02778

COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE A



ARRÊT DU 28 FÉVRIER 2024





APPELANT :



[D] [C]

né le 24 Juillet 1972 à [Localité 9] (ALGERIE)

[Adresse 3]

[Localité 6]



représenté par Me Stéphane TEYSSIER de la SELARL TEYSSIER BARRIER AVOCATS, avocat au barreau de LYON substitué par Me Erika COUDOUR, avocat au barreau de LYON



(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 69123/2/2020/13053 du 27/08/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)





INTIMÉE :



Société SOGAS PREVENTION

[Adresse 2]

[Localité 7]



représentée par Me Jeanne CIUFFA, avocat au barreau de LYON





PARTIES ASSIGNÉES EN INTERVENTION FORCÉE : 



Société MJ SYNERGIE représentée par Me [O] [V], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SOGAS PREVENTION

[Adresse 1]

[Localité 5] 



non représentée



Association AGS CGEA DE [Localité 8]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 8]



non représentée





DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 05 Décembre 2023



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Catherine MAILHES, Présidente

Anne BRUNNER, Conseillère

Françoise CARRIER, Magistrate honoraire



Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière.





ARRÊT : RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 28 Février 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Catherine MAILHES, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



*************







FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES 





M. [D] [C] a été embauché le 1er Juin 2015 en contrat à durée déterminée pour la période du 1er juin au 31 août 2015 à temps partiel pour une durée mensuelle de 50 heures en qualité d'agent de sécurité polyvalent par la SARL Sogas Prévention dont l'activité était la prévention, la sécurité et le gardiennage. 



Le contrat à durée déterrninée a été transformé en contrat à durée indéterminée à temps partiel.



Par un courrier en date du 27 février 2017, la société Sogas Prévention a convoqué M. [C] à un entretien préalable «en vue d'une rupture conventionnelle» fixé au 13 mars 2017. Le salarié ne s'est pas présenté à l'entretien.



Par un courrier recommandé avec accusé de réception du 5 avril 2017, la société Sogas Prévention a notifié à M. [C] son licenciement pour faute grave dans les termes suivants :

' depuis octobre 2016, vous avez sollicité un entretien avec nous pour nous faire valoir votre désir de mettre fin à votre contrat de travail dans le cadre d'une rupture conventionnelle.

La semaine suivant cet entretien, nous vous avons indiqué que nous acceptions et nous vous avons alors demandé que vous nous fassiez un écrit pour confirmer votre demande.

Face à l'absence de votre écrit, nous vous avons sollicité par téléphone et vous nous avez dit ne pas bien savoir écrire en français et chercher quelqu'un pour faire ce mot.

Nous avons encore attendu plusieurs semaines et finalement, vous nous avez indiqué ne pas vouloir faire d'écrit prétextant que l'on vous avait déconseillé de le faire et que nous avions qu'à engager la procédure.

Entre temps, nous vous avions adressé tous les mois le planning de travail espérant que vous alliez revenir travailler et systématiquement vous nous informiez ne plus vouloir travailler et être toujours dans I'attente d'une rupture conventionnelle.

Finalement, après ces échanges, nous vous avons convoqué le 27 février 2017 à un entretien préalable en vue d'une rupture conventionnelle pour vous démontrer notre bonne foi à vouloir accéder à votre volonté de rupture.

Malheureusement et contre toute attente, vous ne vous êtes pas présenté à l'entretien préalable du 13 mars, nous privant ainsi de pouvoir poursuivre la rupture conventionnelle.

Vous n'avez toujours pas repris votre poste de travail depuis Octobre 2016, malgré l'envoi des plannings et dès lors, nous n'avons pas d'autre choix que de constater votre abandon de poste à ce jour.

Jusqu'au 13 mars 2017, nous n'avons pas voulu vous sanctionner pensant que finalement nous allions aboutir à la rupture conventionnelle amiable comme vous le souhaitiez.

Toutefois, vous avez démontré ne plus porter aucune attention à cette procédure en ne vous présentant pas à cet entretien et avez continué à ne pas honorer votre contrat de travail depuis plusieurs semaines, voir plusieurs mois.

Cette attitude constitue une faute grave puisque vos absences prolongées non justifiées nuisent gravement à l'organisation de l'entreprise.



En effet, systématiquement, nous vous prévoyons dans les effectifs opérationnels et tous les mois nous sommes contraints de trouver un remplaçant.

En conséquence, nous sommes obligés de procéder à votre licenciement pour faute grave.'.





Par requête reçue au greffe le 14 septembre 2018, M. [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon à l'effet de voir condamner la société Sogas Prévention à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, l'indemnité légale de licenciement, des dommages et intérêts pour procédure irrégulière, des rappels de salaires, notamment au titre de la requalification de son contrat de travail, et les congés payés afférents, une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, une indemnité de requalification du CDD en CDI, des dommages et intérêts pour non-respect des visites médicales obligatoires et exécution fautive du contrat de travail.



Par jugement du 5 juin 2020, le conseil de prud'hommes a :

- condamné la SARL Sogas Prévention à verser à M. [C] les sommes suivantes :

 1) avec intérêts au taux légal à compter du 18 septembre 2018, date de réception de la convocation par l'employeur devant le bureau de conciliation valant mise en demeure :

'' 729,12 euros d'indemnité compensatrice de préavis outre 72,91 euros au titre des congés payés afférents,

'' 262,48 euros d'indemnité de licenciement,

'' 96 10 euros au titre de rappels de salaire pour la période de noveembre 2015 outre 9,61 euros au titre des congés payés afférents,

 2) avec intérêts au taux légal à compter du jugement :

'' 1 500 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

'' 729,12 euros pour irrégularité de procédure,

- dit qu'il serait fait application des dispositions de 1'article l343-2 du code civil relatives à la capitalisation des intérêts échus, 

- dit que la SARL Sogas Prévention devrait transmettre à M. [C] dans le délai d'un mois suivant la notification de la décision une attestation Pôle Emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes aux condamnations, sans que l'astreinte soit nécessaire,

- débouté M. [C] du surplus de ses demandes,

- condamné la SARL Sogas Prévention à verser à Maître Stéphane Teyssier, la somme de 1 200 euros au titre des dispositions de l'article 700 alinéa 2 du code de procédure civile,

- donné acte à Maître [P] [J] de ce qu'il s'engageait à renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle si, dans les 12 mois du jour où la décision était passée en force de chose jugée, il parvenait à recouvrer auprès de la SARL Sogas Prévention la somme allouée et si cette somme était supérieure à l'indemnité qui aurait été versée au titre de l'aide juridictionnelle,

- débouté la SARL Sogas Prévention de sa demande au titre de 1'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SARL Sogas Prévention au dépens. 



M. [C] a interjeté appel dans les termes suivants :

Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués ayant débouté Monsieur [C] de ses demandes :

- REQUALFIIER le contrat de travail en temps plein,

- REQUALIFIER le contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

- DIRE ET JUGER que la Société SOGAS PREVENTION a commis les manquements suivants : - Non-paiement de l'intégralité des heures prévues dans le contrat de travail - Dissimulation du travail de Monsieur [C] - Non-respect du coefficient hiérarchique - Non-respect des visites médicales obligatoires - Exécution fautive du contrat de travail

- CONDAMNER la Société SOGAS PREVENTION à verser à Monsieur [C] les sommes suivantes : - 7 400 euros bruts à titre de rappels de salaire du mois de novembre 2016 à avril 2017 - 740 euros au titre des congés payés afférents - 12 382 euros bruts de rappel de salaire au titre de la requalification à temps plein - 1 238 euros au titre des congés payés afférents - 1 273 euros bruts de rappel de salaire au titre du temps de travail prévu contractuellement et de l'obligation de fourniture du travail - 127 euros au titre des congés payés afférents - 8 880 euros nets au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé - 1 318 euros bruts de rappel de salaire au titre du minimum conventionnel correspondant au coefficient applicable à ses fonctions - 131 euros au titre des congés payés afférents - 2 960 euros nets au titre de l'indemnité de requalification des CDD en CDI - 2 500 euros nets de dommages et intérêts pour non-respect du coefficient hiérarchique - 2 500 euros nets de dommages et intérêts pour non-respect des visites médicales obligatoires - 15 000 euros nets de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

 - REFORMER les chefs du jugement ayant limité les demandes de Monsieur [C] aux sommes suivantes : - 1 500 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 729 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis - 72 euros au titre des congés payés afférents - 262 euros nets au titre de l'indemnité légale de licenciement - 729 euros nets à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière.



Par jugement en date du 3 novembre 2021, le tribunal de commerce de Lyon a prononcé la liquidation judiciaire de la société Sogas Prévention et désigné en qualité de liquidateur judiciaire la Selarl MJ Synergie.



Par actes des 21 et 22 mars 2023, M. [C] a fait assigner les AGS CGEA de [Localité 8] et la Selarl MJ Synergie en intervention forcée.



Aux termes des conclusions signifiées respectivement les 21 et 22 mars 2023 aux parties appelées en intervention forcée, il demande à la cour de :

- réformer le jugement sur les montants alloués au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de licenciement, de rappels de salaire, à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il l'a débouté du surplus de ses demandes,

- requalifier le contrat de travail à temps partiel en temps plein et le contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indeterminée,

- condamner la société Sogas Prévention au paiement des sommes suivantes :

'' 20 620 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse '' 2 960 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 296 euros au titre des congés payés afférents,

'' 962 euros nets au titre de l'indemnité légale de licenciement,

'' 1 480 euros nets à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière,

'' 9 048 euros bruts à titre de rappels de salaire du mois de novembre 2016 à avril 2017 (obligation de fourniture du travail) outre 904 euros au titre des congés payés afférents,

'' 13 484 euros bruts de rappel de salaire au titre de la requalification à temps plein outre 1 348 euros au titre des congés payés afférents,

'' 252,26 euros bruts de rappel de salaire au titre du temps de travail prévu contractuellement outre 25,22 euros au titre des congés payés afférents,

'' 8 880 euros nets au titre de I'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

'' 2 960 euros nets au titre de I'indemnité de requalification des CDD en CDI,

'' 2 500 euros nets de dommages et intérêts pour non-respect des visites médicales obligatoires,

'' 15 000 euros nets de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

- ordonner la capitalisation des intérêts en vertu de l'article 1343-2 du code civil,

- condamner la société Sogas Prévention à lui remettre une attestation Pôle Emploi et des bulletins de salaire rectifiés conformes à la décision dans un délai d'unmois à compter du prononcé de la décision et, passé ce délai, sous astreinte de 150 euros par jour de retard,

- se réserver la liquidation de l'astreinte,

- condamner la société Sogas Prévention à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appe et aux dépens.



Les parties appelées en intervention forcée, régulièrement assignées à personne morale, n'ont pas constitué avocat.









MOTIFS DE LA DECISION



A titre liminaire, il est rappelé que les demandes tendant à voir "constater" ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour ; qu'il en est de même des demandes tendant à voir 'dire et juger" lorsque celles-ci développent en réalité des moyens.



Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à taux plein



Le salarié invoque l'irrégularité formelle de son contrat de travail qui ne prévoit pas la répartition du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois de sorte qu'il était à la disposition permanente de l'employeur et sans visibilité sur son emploi du temps.



Selon l'article L.3123-14 du code du travail :

"Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.".



L'article L. 3123-21 du code du travail dispose : « Toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu. ».



L'article L. 3123-17 du code du travail dispose :

« Le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L.3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2.[...] ».



Il se déduit de ces dispositions que le salarié à temps partiel doit connaître ses horaires de travail afin de ne pas être obligé de rester en permanence à la disposition de son employeur, l'objet du travail à temps partiel étant de dégager du temps libre pour le salarié ou lui permettre d'occuper un autre emploi à temps partiel.



Ainsi, le contrat est ainsi présumé avoir été conclu à temps complet si, notamment, fait défaut la mention de la répartition du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et si ne sont pas respectées les mentions contractuelles sur la durée et la répartition du temps de travail.



Il s'agit d'une présomption simple que l'employeur peut renverser en rapportant la preuve contraire par tout moyen.



En l'espèce, le contrat de travail ne fait état que d'un volume d'heures mensuelles sans précision quant à la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et ne comporte aucune précision sur les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ni sur la nature ou les modalités de modification de ces horaires.







En l'absence de mention dans le contrat de travail des jours travaillés dans la semaine, de la répartition entre les jours de la semaine et en l'absence de preuve par l'employeur que le salarié n'était pas à la disposition permanente de l'entreprise, le contrat doit être requalifié en contrat de travail à temps plein.



Il convient en conséquence de faire droit à la demande de rappel de salaire sur la base d'un complet à hauteur de la somme réclamée de 13 484,15 euros outre 1 348,41 euros au titre des congés payés afférents, ces sommes devant être inscrites au passif de la liquidation judiciaire de la société Sogas Prévention.



Sur le rappel de salaire



M. [C] fait valoir que l'employeur ne lui a pas fourni la charge de travail correspondant à la durée de travail prévue au contrat et qu'il est fondé à être payé de 10 heures manquantes en novembre 2015, de 14 heures manquantes en avril 2016 et de 2 heures manquantes en octobre 2016.



Il ressort des bulletins de paie produits aux débats que les heures manquantes aux mois d'avril et d'octobre 2016 correspondaient à des absences de M. [C]. C'est dès lors à bon droit que le conseil de prud'hommes n'a fait droit à la demande qu'à hauteur de la somme de 96,10 euros outre les congés payés afférents correspondant aux 10 heures manquantes au mois de novembre 2015.



Sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée



M. [C] fait valoir que la société Sogas Prévention l'a embauché en CDD au motif d'un surcroît d'activité en lien avec la ligne 83 de Kéolis Lyon mais qu'elle n'en rapporte pas la preuve et que le recours à un CDD n'avait pour objet que 'de palier à une période d'essai déguisée'.



Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve d'un accroissement temporaire de l'activité justifiant le recours à un CDD, à défaut il encourt la requalification du CDD en CDI.



Faute pour l'employeur de rapporter cette preuve, il convient de requalifier le contrat à durée déterminée du 1er juin 2015 en contrat à durée indéterminée.



Selon l'article L.1245-2, lorsque le conseil de prud'hommes fait droit à la demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, il accorde au salarié une indemnité, à la charge de l'employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire, ce sans préjudice des dispositions relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée.

 

Le préjudice subi par M. [C] du fait du recours indu à un CDD est justement réparé par l'allocation d'une indemnité de 1 480 euros correspondant à un mois de salaire.



Sur le non respect des visites médicales obligatoires



M. [C] fait valoir qu'il n'a pas bénéficié des visites médicales obligatoires en particulier de la visite médicale d'embauche.



C'est à celui qui prétend avoir été victime d'une faute lui ayant causé un préjudice de rapporter non seulement la preuve de la faute mais également de l'existence de son préjudice.



Le conseil de prud'hommes a justement débouté le salarié de ce chef de demande, faute pour celui-ci de rapporter la preuve du préjudice que lui a causé la carence de l'employeur en matière de visites médicales obligatoires.







Sur l'exécution déloyale du contrat de travail



Le salarié fait valoir que l'employeur n'a pas respecté le délai de prévenance de 7 jours en matière de transmission des emplois du temps, qu'il n'a pas pris en charge les frais d'entretien des tenues qui lui incombaient, qu'il ne l'a pas fait bénéficier des repos compensateurs sur heures de nuit alors qu'il était régulièrement affecté à un horaire de nuit, que les primes de panier ont été payées en brut et non en net, que les heures complémentaires accomplies n'étaient pas majorées, que l'employeur ne fournissait pas tous les mois un temps de travail correspondant à l'horaire contractuel, qu'il n'a pas mis en place des IRP alors que l'entreprise comportait plus d'une centaine de salariés.



Sur les heures complémentaires



Le préjudice de M. [C] s'agissant des heures complémentaires est réparé par la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein.



Sur les frais relatifs aux tenues de travail



Les articles L.4122-2 et R.4321-1 du code du travail disposent que « Les mesures prises en matière de santé et de sécurité au travail ne doivent entraîner aucune charge financière pour les travailleurs » et que « L'employeur est tenu de mettre à la disposition des travailleurs les équipements de travail nécessaires, appropriés au travail à réaliser ou convenablement adaptés à cet effet, en vue de préserver leur santé et leur sécurité ». 

 

L'article R.4321-4 prévoit : « L'employeur met à la disposition des travailleurs, en tant que de besoin, les équipements de protection individuelle appropriée et, lorsque le caractère particulièrement insalubre ou salissant des travaux l'exige, les vêtements de travail appropriés. Il veille à leur utilisation effective ». 

 

L'article R.4323-95 précise que « les équipements de protection individuelle et les vêtements de travail mentionnés à l'article R4321-4 sont fournis gratuitement par l'employeur, qui assure leur bon fonctionnement et leur maintien dans un état hygiénique satisfaisant pour les entretiens, réparations et remplacements nécessaires ». 



Il résulte de ces dispositions que les frais qu'un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être supportés par ce dernier, y compris s'agissant de l'entretien des tenues de travail. Il appartient à l'employeur de définir, dans l'exercice de son pouvoir de direction, les modalités de prise en charge de l'entretien des tenues de travail.



Le salarié ne produit aucun élément justifiant de ce qu'il aurait exposé des frais pour l'acquisition de sa tenue ni que celle-ci nécessitait un entretien spécifique.



Néanmoins, le port d'une tenue de travail étant inhérent à l'emploi, il appartenait à l'employeur de prendre en charge l'entretien de celle-ci peu important qu'il se soit agi d'un entretien ordinaire. Le manquement imputé à l'employeur de ce chef est donc avéré.



Sur les primes de panier



L'examen des bulletins de salaire fait apparaître que les primes de panier soumises à tort à cotisations n'ont été versées qu'aux mois de décembre 2015, janvier et février 2016, qu'il s'agit 12 primes à 3,40 euros l'une de sorte que de ce chef le préjudice de M. [C] est inférieur à 10 euros.



Sur les repos compensateurs pour heures de nuit



Le repos compensateur de nuit est la contrepartie légale du travail de nuit. Il est dû à tous les travailleurs de nuit, sans que l'employeur ne puisse décider de son existence ou non. En revanche, les modalités de mise en 'uvre et de calcul du repos compensateur de nuit sont laissées à la libre négociation collective.



Selon l'article 1.2 de l'avenant du 25 septembre 2001 relatif au travail de nuit attaché à la Convention collective nationale des entreprises de la prévention et de la sécurité, il n'est pas fixé de durée minimale hebdomadaire pour accéder au droit au repos compensateur de sorte qu'il est attribué dès la première heure de nuit et il est d'une durée égale à 1% par heure de travail comprise entre 21heures et 6 heures.



En l'espèce, les bulletins de salaire font apparaître que le salarié a essentiellement travaillé de nuit mais ne mentionnent pas ses droits à repos compensateurs. L'employeur ne justifie pas en avoir fait bénéficier le salarié alors qu'il s'agit d'une mesure destinée à préserver la santé du salarié dont le sommeil peut être atteint par un travail de nuit répété. Le manquement imputé à l'employeur de ce chef est donc avéré.



Sur le non respect du temps de travail contractuel



Ainsi qu'il l'a été dit précédemment, M. [C] n'a pas bénéficié de ses horaires contractuels à une seule reprise et le préjudice subi de ce chef a été réparé par la condamnation de l'employeur au paiement du salaire correspondant aux heures manquantes et aux congés payés afférents.



Sur le non respect du délai de prévenance 



Selon l'article L.3123-21 du code du travail, toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu. C'est à l'employeur de rapporter la preuve du respect du délai de prévenance.



En l'espèce, si l'employeur ne justifie pas avoir respecté le délai de prévenance de 7 jours en matière de transmission des emplois du temps, M. [C] ne justifie pas que son préjudice n'aurait pas été entièrement réparé par le rappel de salaires qui lui a été accordé au titre de la requalification de son contrat de travail en plein temps de sorte qu'il ne saurait prétendre à une seconde indemnisation au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail.



Sur la non mise en place d'institutions représentatives du personnel



Il appartient à l'employeur de justifier de l'exécution de ses obligations notamment par la production d'un procès-verbal de carence des élections de représentants du personnel. La non mise en place d'IRP cause nécessairement un préjudice au salarié.



Il résulte de ce qui précède que peuvent être retenus contre l'employeur des manquements relevant d'une exécution déloyale du contrat de travail mais, compte tenu de la nature de ces manquements et du fait que certains d'entre eux ont déjà été indemnisés à un autre titre, la cour limite l'indemnisation de M. [C] au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail à la somme de 500 Euros.



Sur le travail dissimulé



Selon l'article L. 8221-5 3° du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :[...]

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



Au terme de l'article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



M. [C] produit un courrier de l'URSSAF en date du 2 février 2017 duquel il ressort que la société Sogas Prévention n'a effectué aucune déclaration individualisée de ses salaires 2015 et 2016 à la Carsat de sorte que la dissimulation délibérée d'emploi est établie.



Il convient en conséquence de réformer le jugement et de faire droit à la demande d'indemnité à hauteur de la somme de 8 880 euros correspondant six mois de salaire.



Sur les dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure



L'article L.1232-2 du code du travail impose à l'employeur qui envisage de licencier un salarié de le convoquer, avant toute décision, à un entretien préalable. [...]. la lettre de convocation indique l'objet de la convocation.[...]



L'article L.1232-4 dispose que, lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise que lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative et que la lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.



Selon l'article L.1235-2 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 22 septembre 2017, si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. 



L'article L.1235-5 alinéa 2 dispose que le salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise a droit à une l'indemnité pour irrégularité de la procédure prévue par l'article L.1235-2 en cas de méconnaissance des dispositions des articles L.1232-4 et L.1233-13, relatives à l'assistance du salarié par un conseiller.



En l'espèce, la lettre de convocation de M. [C] mentionnait qu'il était convoqué pour aborder la possibilité d'une rupture conventionnelle de sorte que l'indication qu'il pouvait se faire assister dans les conditions prévues par les textes susvisés faute de mentionner que son licenciement était envisagé, ne saurait être considérée comme répondant aux dispositions impératives de l'article L.1232-4. 



En outre, les adresses des services dans lesquels il pouvait consulter la liste des conseillers du salarié mentionnées dans la convocation étaient inexactes. 



L'irrégularité de la procédure est dès lors avérée comme l'a justement retenu le conseil de prud'hommes.



L'indemnité pour irrégularité de la procédure se cumule avec les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de sorte qu'elle est due peu important que le licenciement soit considéré ou pas comme fondé.



Il convient en conséquence d'allouer à M. [C] une indemnité de 1 480 euros pour irrégularité de la procédure.



Sur le licenciement



La faute grave est la faute qui résulte d'un fait, ou d'un ensemble de faits, imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.



La lettre de licenciement fixe les limites du litige. L'employeur a la charge de la preuve de la faute grave et ce n'est pas au salarié de démontrer qu'il n'a pas commis les fautes reprochées.



M. [C] fait valoir qu'aucun planning ne lui a été adressé pendant plusieurs mois, qu'aucun travail ne lui a été fourni à compter de novembre 2016, qu'il n'a jamais été mis en demeure de justifier de son absence et qu'il n'a jamais sollicité de rupture conventionnelle.



Le conseil de prud'hommes a justement retenu que l'employeur ne fournissait aucune preuve d'avoir adressé des plannings au salarié ni de l'avoir mis en demeure de justifier de ses absences de sorte que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse.



M. [C] est dès lors fondé à obtenir le paiement de l'indemnité de préavis et de l'indemnité de licenciement.



 M. [C] ayant moins de deux ans d'ancienneté, la durée du préavis est de un mois en application de l'article L.1234-1 2° du code du travail de sorte que l'indemnité de préavis s'établit à 1 480 euros outre 148 euros au titre des congés payés afférents.



L'indemnité de licenciement est de 1/4 de salaire par année d'ancienneté soit pour les 12 premiers mois 1480/4 = 370 euros et pour les dix mois suivants 1480/4x10/12 = 308,33 euros d'où un total de 678,33 euros.



Au regard de l'ancienneté et de l'âge du salarié à la date du licenciement à savoir 45 ans, des circonstances ayant entouré la rupture des relations contractuelles et du délai nécessaire à l'intéressé pour retrouver un emploi, le préjudice subi par M. [C] du fait de la perte de son emploi sera justement réparé par l'allocation d'une indemnité de 4 400 euros à titre de dommages et intérêts.



Sur la demande de rappel de salaires



Le salarié est également fondé à obtenir le paiement des salaires courus du 1er novembre 2016 au 5 avril 2017 en l'absence de preuve que l'employeur lui avait fourni du travail au cours de cette période ou qu'il était en absence injustifiée. Sur la base d'un salaire mensuel de 1 480 euros, il convient de faire droit à la demande à hauteur de la somme de 7 643 euros outre 764,30 euros au titre des congés payés afférents.



Sur les demandes accessoires



L'ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts sur les créances de salaire conformément aux dispositions de l'article L. 622-28 du code de commerce de sorte que la capitalisation ne peut porter que sur les intérêts courus antérieurement à l'ouverture de la procédure collective sous réserve qu'ils soient dûs pour une année entière.



L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



LA COUR,



CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Sogas Prévention à payer à M. [D] [C] la somme de 96,10 euros à titre de rappel de salaire pour la période de novembre 2015, la somme de 9,61 euros au titre des congés payés afférents ;



Le réforme pour le surplus ;



Statuant à nouveau,



FIXE la créance de M. [D] [C] au passif de la liquidation judiciaire de la société Sogas Prévention aux sommes suivantes :

- 13 484,15 euros outre 1 348,41 euros à titre de rappel de salaire pour requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

- 1 480 euros à titre d'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

- 500 Euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- 8 880 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

-1 480 Euros à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure,

- 1 480 euros à titre d'indemnité de préavis outre 148 euros au titre des congés payés afférents,

- 678,33 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- 4 400 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 7 643 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er novembre 2016 au 5 avril 2017 outre 764,30 Euros au titre des congés payés afférents ;



RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;



DIT que seront inscrits au passif de la liquidation judiciaire de la société Sogas Prévention les intérêts capitalisés courus sur les créances salariales antérieurement à l'ouverture de la procédure collective sous réserve qu'ils soient dûs pour une année entière ;



ORDONNE à la Selarl MJ Synergie de remettre à M. [D] [C] une attestation Pôle Emploi et des bulletins de salaire rectifiés conformes à la décision ;



DIT n'y avoir lieu à astreinte ;



DÉCLARE le présent arrêt opposable à l'AGS CGEA de [Localité 8] ;



DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la SELARL MJ Synergie aux dépens.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE