Cour d'appel de Versailles, Chambre sociale 4-2, 29 février 2024, n° 21/03667

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



Chambre sociale 4-2 

(Anciennement 6e chambre)



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 29 FEVRIER 2024



N° RG 21/03667 - 

N° Portalis DBV3-V-B7F-U4PX



AFFAIRE :



[U] [M]





C/





S.E.L.A.R.L. MAÎTRE [R] [W] [E], SELARL [E]



Association AGS CGEA

IDF EST

 



Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 31 Août 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MONTMORENCY

N° Section : I

N° RG : 20/00482



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Charles SABBE



Me Sophie CORMARY







le : 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE VINGT NEUF FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [U] [M]

[Adresse 4]

[Localité 6]



Représentant: Me Charles SABBE, Plaidant/Constitué, avocat au barreaude PARIS, 





APPELANT



****************





S.E.L.A.R.L. Me [R] [W] [E] pris de sa qualité de mandataire liquidateur de la société MBH 

[Adresse 1] 

[Localité 7]





Association AGS CGEA IDF EST

[Adresse 3]

[Localité 5]



Représentant : Me Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE & ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98 substitué par Me Capucine BOYER CHAMMARD, avocate au barreau de Paris





INTIMEES



****************





Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 08 Décembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,





Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN,





La société MBH, dont le siège social était situé en dernier lieu [Adresse 2] à [Localité 8], dans le département du Val d'Oise, était spécialisée dans le secteur d'activité de la menuiserie générale. Elle employait plus de 10 salariés et appliquait la convention collective des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011. 



Par jugement du tribunal de commerce de Pontoise prononcé le 29 juin 2020, une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte à l'encontre de la société MBH. Me [R] [W] [E] a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire. 



M. [U] [M], né le 22 septembre 1989, a été engagé par la société MBH selon contrat de travail à durée indéterminée du et à effet au 1er février 2018 en qualité de menuisier. Ses bulletins de paie mentionnent en dernier lieu un salaire de 1 521,25 euros brut mensuel.



Par requête du 6 octobre 2020, M. [M], prétendant avoir fait l'objet d'un licenciement verbal, a saisi le conseil de prud'hommes de Montmorency des demandes suivantes :

- juger que la relation de travail a débuté le 21 novembre 2017,

- fixer le montant des créances de M. [M] au passif de la société MBH devant être prises en garantie par l'AGS aux sommes suivantes :

. dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le refus des sociétés ATB et MBH de laisser M. [M] prendre ses congés payés : 2 457,42 euros net, 

. rappel d'indemnité de congés payés pris et non rémunérés : 1 053,18 euros brut,

. rappel de salaire au titre des heures indiquées sur les bulletins de salaire et non payées : 16 373,81 euros brut, 

. congés payés afférents : 1 637,38 euros brut, 

. rappel de salaire au titre des sommes prélevées pour les prétendues heures d'absence injustifiées : 14 390,32 euros brut, 

. congés payés afférents : 1 439,03 euros brut, 

. rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : 17 376,98 euros brut, 

. congés payés afférents : 1 737,70 euros brut, 

. rappel de majorations au titre des jours fériés travaillés : 1 364,08 euros,

. congés payés afférents : 136,41 euros brut, 

- juger que la société MBH a commis le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié,

. indemnité pour travail dissimulé : 13 748,83 euros net, 

- fixer le salaire moyen à 2 291,47 euros brut, 

- juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

- indemnité légale de licenciement : 1 145,74 euros net, 

- indemnité compensatrice de préavis : 2 291,47 euros brut, 

- congés payés afférents : 229,15 euros brut,

- dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 8 020,15 euros net, 

- rappel d'indemnité compensatrice de congés payés : 2 018,59 euros brut, 

- remise de l'attestation Pôle emploi et des bulletins de salaire conformes au jugement à intervenir,

- exécution provisoire (article 515 du code de procédure civile),

- dépens. 



Me [R] [W] [E], en sa qualité de liquidateur de la société MBH, n'a pas comparu. 



L'Unedic délégation AGS CGEA Ile-de-France Est, partie intervenante, avait demandé au conseil de prud'hommes de constater la prescription de la demande du salarié et contesté le bien-fondé de l'ensemble de ses demandes. 



Par jugement réputé contradictoire rendu le 31 août 2021, le conseil de prud'hommes de Montmorency, section industrie, a :

- dit que l'action de M. [M] au titre de ses demandes relatives à la rupture de son contrat de travail est prescrite, 

- débouté M. [M] de l'intégralité de ses demandes au titre de l'exécution de son contrat de travail et de ses demandes autres, plus amples ou contraires au présent dispositif, 

- laissé les éventuels dépens à la charge de chacune des parties. 



M. [M] a interjeté appel de la décision par déclaration du 16 décembre 2021.



L'intimé n'ayant pas constitué avocat, la déclaration d'appel a été signifiée à personne morale par acte de commissaire de justice du 25 janvier 2022 délivré à la Selarl [E] prise en la personne de Me [R] [W] [E] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société MBH. 



Les conclusions de l'appelant ont été signifiées à personne morale par acte de commissaire de justice du 10 février 2022 délivré à Me [E], en sa qualité de mandataire liquidateur de la société MBH. 



L'Unedic délégation AGS CGEA Rouen a fait signifier ses conclusions d'intimée à personne morale à Me [R] [W] [E], en sa qualité de mandataire liquidateur de la société MBH, par acte de commissaire de justice du 6 mai 2022. 



Conformément aux dispositions de l'article 473 du code de procédure civile, l'arrêt sera réputé contradictoire. 



Par conclusions notifiées par voie électronique le 10 février 2022 et aux parties, M. [M] demande à la cour de :

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris [sic] en ce qu'il dit que l'action de M. [M] au titre de ses demandes relatives à la rupture de son contrat de travail est prescrite,

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris [sic] en ce qu'il déboute M. [M] de l'intégralité de ses demandes au titre de l'exécution de son contrat de travail ses demandes et de ses demandes autres, plus amples ou contraires [sic],

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris [sic] en ce qu'il laisse les éventuels dépens à la charge de chacune des parties,

Et, statuant à nouveau, 

- juger que la relation de travail entre M. [M] et la société MBH a débuté le 21 novembre 2017,

- fixer le montant des créances de M. [M] au passif de la société MBH devant être prises en garantie par l'AGS d'Ile-de-France Est aux sommes suivantes : 

. dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le refus de la société MBH de laisser M. [M] prendre ses congés payés : 2 457,42 euros nets,

. rappel d'indemnité de congés payés pris et non rémunérés : 1 053,18 euros bruts,

. rappel de salaire au titre des heures indiquées sur les bulletins de salaire et non payées : 16 373,81 euros bruts,

. congés payés y afférents : 1 637,38 euros bruts,

. rappel de salaire au titre des sommes prélevées pour les prétendues heures d'absence injustifiées : 14 390,32 euros bruts,

. congés payés y afférents : 1 439,03 euros bruts,

. rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : 17 376,98 euros bruts,

. congés payés y afférents : 1 737,70 euros bruts,

. rappel de majorations au titre des jours fériés travaillés : 1 364,08 euros bruts,

. congés payés y afférents : 136,41 euros bruts,

- juger que la société MBH a commis le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié,

En conséquence, 

- fixer le montant de la créance de M. [M] au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé au passif de la société MBH devant être prise en garantie par l'AGS d'Ile-de-France-Est à la somme de 13 748,83 euros nets correspondant à 6 mois de salaire,

- fixer le salaire moyen de M. [M] à la somme de 2 291,47 euros bruts,

- juger que le licenciement de M. [M] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

En conséquence, 

- fixer le montant des créances de M. [M] au passif de la société MBH devant être prises en garantie par l'AGS d'Ile-de-France Est aux sommes suivantes : 

. indemnité légale de licenciement : 1 145,74 euros nets,

. indemnité compensatrice de préavis (1 mois) : 2 291,47 euros bruts,

. congés payés y afférents : 229,15 euros bruts,

. dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à 3,5 mois de salaire : 8 020,15 euros nets,

- fixer le montant de la créance de M. [M] au titre du rappel d'indemnité compensatrice de congés payés au passif de la société MBH devant être prises en garantie par l'AGS d'Ile-de-France Est à la somme de 2 018,59 euros bruts,

- ordonner à Me [E] de la SCP Ouizille - [E], mandataire liquidateur de la société MBH, de délivrer à M. [M] une attestation Pôle emploi et des bulletins de salaire conformes au jugement à intervenir.



Par conclusions adressées par voie électronique le 26 avril 2022, l'Unedic délégation AGS CGEA de Rouen demande à la cour de :

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions, 

- juger prescrites les demandes afférentes à la rupture du contrat de travail, 

- débouter M. [M] de ses demandes, 

A titre subsidiaire, ramener à 2 569,05 euros l'indemnité pour licenciement sans cause [sic], 

En tout état de cause :

- mettre hors de cause l'AGS s'agissant des frais irrépétibles de la procédure,

- juger que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l'ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l'article L. 622-28 du code de commerce,

- juger que le CGEA, en sa qualité de représentant de l'AGS, ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6, L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-19 à 21 et L.3253-17 du code du travail, selon les plafonds légaux et sur justificatif d'absence de fonds disponibles. 



En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.



Par ordonnance rendue le 8 novembre 2023, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 8 décembre 2023.



MOTIFS DE L'ARRET



Sur la date de début des relations contractuelles 



M. [M] fait valoir qu'il a été engagé par la société MBH à compter du 21 novembre 2017 sans contrat de travail écrit ni bulletin de salaire ; que sur son insistance alors qu'il devait déposer un dossier à la préfecture pour régulariser sa situation, son employeur a fini par consentir à la signature d'un contrat de travail, qui fait débuter la relation de travail le 1er février 2018, les fiches de paye mentionnant une entrée le 12 février 2018.



L'Unedic réplique qu'aucune pièce ne corrobore les dires du salarié qui sont contredits par l'attestation de M. [F] et que la seule carte BTP ne peut justifier d'une relation de travail.



Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération.

Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.



En l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d'en rapporter la preuve, par tous moyens.



En l'espèce, le contrat de travail écrit de M. [M] a été signé le 1er février 2018 pour un effet le jour-même. Il appartient à M. [M] de rapporter la preuve que les relations contractuelles de travail ont débuté avant cette date, le 21 novembre 2017.





M. [N] [F] indique que lui-même et non M. [M] a été employé par la société MBH à compter du 5 mars 2018 (pièce 9 du salarié).



La seule production de la carte d'identification professionnelle BTP délivrée le 21 novembre 2017 à M. [M], portant mention de la société MBH, ne suffit pas à prouver l'existence d'une relation salariée de l'intéressé avec la société MBH à compter de cette date, l'appelant ne justifiant pas que la société lui a fourni un travail et une rémunération avant le 1er février 2018.



M. [M] sera débouté de sa prétention, par confirmation de la décision entreprise. 



Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail



1 - concernant les congés payés



M. [M] forme plusieurs demandes relatives aux congés payés. Il prétend que son employeur refusait qu'il prenne ses congés payés, qu'il ne lui a pas payé la période de congés prise à l'été 2019 ni son solde de congés au moment du licenciement.



- sur le refus de prise des congés payés 



M. [M] expose que durant quasiment toute la relation de travail son employeur lui a refusé le bénéfice de son droit à congés payés ; qu'entre le 21 novembre 2017 et le 29 juillet 2019, il n'a pu prendre d'autre journée de repos que le dimanche. Il précise qu'il a été en congés payés du 29 juillet au 19 août 2019. Il demande paiement de 42 jours de congés payés non pris à titre de dommages et intérêts pour refus de son droit à congés payés.



L'Unedic conteste la force probante de l'attestation de M. [F] produite par le salarié, dont elle relève l'incohérence et fait valoir que M. [M] ne justifie d'aucun refus de prise de congés de la part de son employeur.



L'article L. 3141-1 du code du travail dispose que 'tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l'employeur'.



En cas de contestation, il appartient à l'employeur de justifier qu'il a mis en 'uvre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé et qu'il a accompli les diligences à cette fin, le salarié n'ayant pas exclusivement à établir qu'il s'est trouvé dans l'impossibilité de poser ses congés du fait de l'employeur.



M. [M] produit en pièce 9 une attestation de M. [N] [F] qui écrit :

'J'ai travaillé pour le compte de la société MBH du 5 mars 2018 au 5 février 2020 en tant que chef de chantier.

J'avais notamment pour mission d'encadrer une équipe d'ouvriers des sociétés ATB et MBH sur un chantier Bouygues.

Parmi les ouvriers il y avait [U] [M]. J'arrivais à la même heure que lui sur le chantier à 8 heures. Notre pause déjeuner était à la même heure de midi à 13 h 00 puis M. [M] terminait sa journée à 17 heures. Je travaillais encore jusqu'à 18 h 00 pour fermer le chantier. 

Je confirme donc que M. [M] travaillait 8 h 00 par jour. 

Je confirme également que M. [M] travaillait comme moi du lundi au samedi selon les horaires décrits ci-avant.

J'ai cessé de travailler avec M. [M] le 17 juillet 2020. Avant cette date, j'atteste ne l'avoir jamais vu partir en vacances'. 



Cette attestation n'est pas probante en ce qu'elle comporte des affirmations contradictoires sur la date de fin de collaboration de M. [F] avec la société MBH (5 février 2020 ou 17 juillet 2020) et qu'elle va à l'encontre des propres affirmations de M. [M] qui indique que sa relation salariée avec la société MBH a pris fin le 31 octobre 2019 et qu'il est parti en vacances du 29 juillet au 19 août 2019.



Au surplus, M. [F] ne relate pas que M. [M] se voyait refuser par son employeur la prise des congés payés qu'il sollicitait.



Il ressort des fiches de paye de M. [M] (pièce 7) qu'il a acquis des congés payés en 2018 et 2019 qui étaient au 31 août 2019 de 40 au titre de l'année N-1 et de 7,5 au titre de l'année N soit 47,5 jours au total. La seule déduction de congés payés qui figure sur les fiches de paie sur toute la durée des relations contractuelles concerne la période du 29 juillet au 19 août 2019 (18 jours). Le solde des congés payés était donc au 31 août 2019 de 29,5 jours.



Pour autant, il n'est pas établi que M. [M] a sollicité de son employeur la prise de jours de congés payés et s'est heurté à un refus, de sorte qu'il devra être débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts motivée par le refus de son droit à congés payés, par confirmation de la décision entreprise. 



- sur le rappel d'indemnité de congés payés



M. [M] demande paiement de deux périodes de congés payés.



S'agissant de l'été 2019



M. [M] expose que les 18 jours de congés payés qu'il a pris à l'été 2019 ont fait l'objet d'une déduction de salaire mais non du versement d'une indemnité compensatrice. Il réclame le paiement de cette indemnité, d'un montant de 1 053,18 euros bruts. 



Il ressort des bulletins de salaire des mois de juillet et août 2019 que les jours de congés payés ont été déduits du salaire de M. [M] et non payés par la société MBH. 



Cependant, les bulletins de salaire mentionnent que M. [M] relevait de la convention collective régionale des ouvriers du bâtiment de la région parisienne, de sorte que l'indemnité pour congés payés devait lui être payée par la caisse des congés payés du bâtiment et non par la société MBH. M. [M] ne démontre pas qu'il n'a pas été payé de ses congés payés par ladite caisse.



Il sera débouté de sa demande, par confirmation de la décision entreprise.



S'agissant du solde des congés payés



M. [M] demande paiement de 34,5 jours de congés payés non pris.



Or lorsqu'un salarié relevant de la convention collective régionale des ouvriers du bâtiment de la région parisienne quitte une entreprise, y compris par un licenciement, son employeur lui fournit un certificat de droits qui lui permet de justifier de ses droits à congés auprès de la caisse des congés payés du bâtiment. Il peut bénéficier de ces congés auprès de son nouvel employeur ou les récupérer auprès de la caisse. Ces congés payés ne sont pas pris en compte dans le solde de tout compte.



En conséquence, M. [M] sera débouté de sa demande, par confirmation de la décision entreprise.



2 - sur les heures de travail non payées



M. [M] demande paiement de l'intégralité des salaires figurant au titre du net à payer sur ses fiches de paye en faisant valoir qu'ils ne lui ont jamais été versés, outre les congés payés afférents.



L'Unedic estime que la demande n'est pas sérieuse dès lors que M. [M] serait resté un an et demi sans salaire, sans justifier de la moindre demande de paiement ni produire ses relevés de compte sur la période considérée.



M. [M] n'explique pas comment il a pu vivre entre février 2018 et août 2019 sans percevoir le moindre salaire et ne justifie d'aucune demande en paiement de salaire formée auprès de son employeur, alors qu'il recevait chaque mois ses bulletins de paie.



En conséquence, il sera débouté de sa demande, par confirmation de la décision entreprise. 



3 - sur les absences non rémunérées



M. [M] demande paiement des heures de travail indûment retenues chaque mois sur ses bulletins de salaire, alors qu'il travaillait 48 heures par semaine de façon continue.



L'Unedic répond que M. [M] ne justifie pas de ses dires et que si ses bulletins de salaire de septembre et octobre 2019 mentionnent des heures d'absence, c'est en raison du départ du salarié, embauché par une autre société.



Les fiches de paie produites par M. [M] décomptent systématiquement, à part au mois de février 2018, des heures d'absence du salarié représentant 45,67 à 65,17 heures par mois, pour 151,67 heures de travail mensuelles théoriques. 



Il ressort des pièces versées au débat qu'en première instance M. [M] réclamait des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le refus 'des sociétés ATB et MBH' de lui laisser prendre ses congés payés, ce qui signifie qu'il avait deux employeurs. Par ailleurs, le document présenté comme étant le badge du salarié comporte la mention 'société : MBH JMF' qui correspond à deux sociétés différentes (pièce 5).



Les heures non rémunérées correspondant de toute évidence à un travail accompli pour une autre société que la société MBH, M. [M] devra être débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des sommes prélevées pour des prétendues absences injustifiées et des congés payés afférents, par confirmation de la décision entreprise.



4 - sur les heures supplémentaires



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences légales ainsi rappelées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



Au soutien de sa demande de rappel de salaire, M. [M] expose qu'il travaillait du lundi au samedi de 8h à 12h et de 13h à 17h soit durant 48 heures par semaine ; qu'il n'était cependant rémunéré que sur la base de 35 heures de travail hebdomadaire. Il produit le tableau de ses heures de travail qu'il a établi, du 20 novembre 2017 au 31 octobre 2019, et l'attestation de M. [F] susvisée. Il soutient que l'absence de production de ses relevés de badgeage par l'employeur qui les détient convainc de la réalité de ses horaires. 



Le salarié fournit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



L'Unedic fait valoir que l'attestation de M. [F] est dénuée de toute force probante, que les heures supplémentaires sont partiellement prescrites, qu'elles ne reposent que sur un tableau établi a posteriori et non sur un relevé d'heures, que ce tableau n'est pas corroboré par des éléments suffisamment précis et que les heures supplémentaires n'ont jamais été réclamées durant la relation de travail.





Le non-paiement d'heures d'absences, qui est justifié, contredit l'accomplissement d'heures supplémentaires.



Par ailleurs, des contradictions sont relevées dans l'attestation de M. [F] et il n'est pas établi que le document produit par M. [M] en pièce 5, qui est au format d'une carte de visite et intitulé 'autorisation accès chantier Exaltis', est la copie d'un badge permettant à la société d'enregistrer ses horaires de travail.



En outre, le tableau établi par le salarié n'est pas un relevé de badgeage, qui serait nécessairement à des heures irrégulières, mais il mentionne invariablement les mêmes horaires fixes (8 h - 12 h et 13 h - 17 h), la même durée de travail journalière (8 heures) et hebdomadaire (48 heures), du lundi au samedi, y compris tous les jours fériés tombant durant la semaine et en particulier les 25 décembre, 1er janvier et 1er mai qui sont traditionnellement des jours fériés et chômés. 



Enfin, le salarié ne justifie avoir formé aucune réclamation d'heures supplémentaires durant la relation contractuelle qui a duré un an et demi.



Il sera en conséquence débouté de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et des congés payés afférents, par confirmation de la décision entreprise.



5 - sur les jours fériés travaillés



M. [M] soutient avoir travaillé tous les jours fériés qui ne tombaient pas un dimanche et demande paiement de la majoration de 100 % prévue par l'article 13.2 de la convention collective pour le travail durant des jours fériés, outre les congés payés afférents.



Au regard des développements précédents concernant les heures de travail, il devra être débouté de sa demande, par confirmation de la décision entreprise.



6 - sur le travail dissimulé



L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. 



Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. 



L'article L. 8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. 



Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



M. [M] soutient que le délit de travail dissimulé est établi du fait de l'absence de remise de bulletins de salaire entre le 21 novembre 2017 et le 1er février 2018, de la minoration des charges salariales par l'inscription sur ses bulletins de salaire d'heures d'absence fictives et par le défaut de rémunération des heures supplémentaires qu'il a effectuées, alors que l'employeur avait connaissance des horaires de travail du salarié qui devait badger.



Cependant, les prétentions de M. [M] étant infondées tant sur la date de début de ses relations de travail avec la société MBH que sur le caractère injustifié des heures d'absence décomptées et la réalité des heures supplémentaires réalisées, et le salarié ne démontrant pas en outre le caractère intentionnel d'une quelconque dissimulation d'emploi, il devra être débouté de sa demande, par confirmation de la décision entreprise. 



Sur le licenciement 



M. [M] fait valoir que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Il soutient en page 24 de ses écritures avoir été licencié verbalement le 31 octobre 2020 mais il mentionne en page 3 des mêmes écritures que la date de rupture du contrat est le 31 octobre 2019, ce qui ressort également de l'attestation Pôle emploi établie le 11 novembre 2019 qui lui a été remise, à laquelle il se réfère et de son certificat de travail (pièce 8). Il convient donc de retenir que la date du licenciement est le 31 octobre 2019.



1 - sur la prescription des demandes



L'Unedic demande la confirmation de la décision de première instance qui a déclaré M. [M] prescrit uniquement en ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail mais non en ses demandes relatives à l'exécution de son contrat de travail.



Elle soutient que M. [M] est prescrit en ses demandes dès lors qu'il ressort d'une déclaration à l'embauche que ce dernier a été engagé par une autre société à compter du 10 septembre 2019, qu'il n'était donc plus salarié de MBH à compter de cette date et qu'il n'a saisi le conseil de prud'hommes que plus de douze mois après, le 6 octobre 2020.



M. [M] conteste la motivation du conseil de prud'hommes en faisant valoir que ce dernier s'est référé à une date de rupture du contrat de travail qu'il ne fixe pas mais qui est antérieure au 31 octobre 2019 ainsi qu'à un élément de preuve qui n'a pas été versé au débat, à savoir une déclaration préalable à l'embauche dans une autre société, qui n'aurait pas pour conséquence selon lui de rompre le contrat de travail avec son employeur. Il soutient en outre que ses demandes de rappel d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité compensatrice de congés payés sont des demandes salariales qui sont soumises à la prescription triennale.



L'article L. 1471-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017 dispose en ses alinéas 1 et 2 que :

"Toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.

Toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture. "



La demande en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents ne constitue pas une action en paiement du salaire au sens de l'article L. 3245-1 du code du travail et n'est donc pas soumise à la prescription triennale prévue par ce texte. 



Ces indemnités étant la conséquence de la rupture du contrat de travail, elles sont soumises à la prescription annale prévue par l'article L. 1471-1 du code du travail.



En l'espèce, M. [M] produit une attestation Pôle emploi établie par la société MBH le 11 novembre 2019 mentionnant une rupture du contrat de travail au 31 octobre 2019 motivée par un 'licenciement pour fin de chantier' et un certificat de travail portant les mêmes mentions. 



Le conseil de prud'hommes a retenu la prescription des demandes au motif que les bulletins de paie de M. [M] mentionnent une absence en septembre et octobre 2019, que le salarié ne s'est plus présenté à son poste de travail à compter du mois d'août 2019 et que dès le 10 septembre 2019, une demande préalable à l'embauche par une autre entreprise indique que M. [M] n'est plus salarié de la société MBH.



Or d'une part la déclaration préalable à l'embauche évoquée n'est pas versée au débat par l'Unedic. D'autre part, elle ne signifie pas nécessairement que le contrat de travail en cours avec un autre employeur est rompu.



L'absence du salarié à son poste de travail, telle qu'elle ressort des fiches de paie de M. [M] émises en septembre et octobre 2019, peut signifier, ainsi que le souligne le salarié, une période de congé sans solde et elle ne rompt pas le contrat de travail à défaut d'une démission du salarié, qui ne se présume pas, d'une prise d'acte de la rupture du contrat de travail ou d'un licenciement notamment pour abandon de poste.



En l'absence de tout élément permettant de fixer à une date antérieure la rupture du contrat de travail de M. [M], il sera retenu que cette dernière est intervenue le 31 octobre 2019.



Elle fait courir le délai de prescription. M. [M] ayant saisi le conseil de prud'hommes par requête du 6 octobre 2020, moins de douze mois après la rupture de son contrat de travail, les demandes relatives à cette dernière seront déclarées non prescrites, par infirmation de la décision entreprise.



2 - sur le caractère fondé du licenciement



M. [M] conteste la mention de l'attestation Pôle emploi selon laquelle la rupture du contrat de travail est intervenue suite à un 'licenciement pour fin de chantier' et fait valoir que le contrat a été rompu verbalement, sans qu'aucune procédure de licenciement ne soit initiée à son encontre et sans notification d'un quelconque motif.



L'Unedic soutient à titre subsidiaire que faute de justifier de la rupture très antérieure à la liquidation judiciaire de la société et donc d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, M. [M] doit être débouté de ses demandes.



L'attestation Pôle emploi et le certificat de travail mentionnent que M. [M] est licencié pour fin de chantier.



L'article L. 1223-8 du code du travail permet le recours à un contrat de travail conclu pour la durée d'un chantier ou d'une opération. Le contrat est conclu pour une durée indéterminée.



M. [M] ne produit, dans un dossier relié qui comporte des pages photocopiées en recto/verso, que trois pages de son contrat de travail :

- la première page qui mentionne que le contrat est à durée indéterminée, qu'il prend effet le 1er février 2018 et qu'une période d'essai de 30 jours est fixée,

- une page qui comporte les articles 7 à 10 relatifs à la tenue vestimentaire, aux obligations du salarié, à la rupture du contrat et à la durée du préavis, une rubrique 'divers',

- la dernière page qui comporte en article 11 les 'formalités' soit la date et la signature du contrat.



Ne sont pas versées au débat les autres pages du contrat qui mentionnent notamment les fonctions exercées, la rémunération ou qui pourraient révéler qu'il s'agit bien d'un contrat de chantier à durée indéterminée, conformément à l'indication des documents de fin de contrat.



En tout état de cause, l'article L. 1236-8 du code du travail dispose que 'la rupture du contrat de chantier ou d'opération qui intervient à la fin du chantier ou une fois l'opération réalisée repose sur une cause réelle et sérieuse.

Cette rupture est soumise aux dispositions des articles L. 1232-2 à L. 1232-6, du chapitre IV, de la section I du chapitre V et du chapitre VIII du présent titre.'



Le licenciement pour fin de chantier doit donc donner lieu à un entretien préalable et à la notification d'une lettre de licenciement. A défaut de respect de la procédure, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.



Le liquidateur de la société n'a pas justifié du respect de la procédure de licenciement.



En outre, l'attestation Pôle emploi mentionne :

- au titre de la durée d'emploi du salarié : du 12 février 2018 au 31 octobre 2019,



- à titre de 'date d'engagement procédure de licenciement ou notification démission ou signature convention rupture conventionnelle' : 31 octobre 2019,

- aucune mention relative au préavis n'est inscrite (dates, préavis effectué ou non), alors que le contrat de travail prévoyait un préavis d'un mois en cas de licenciement pour un salarié ayant une ancienneté comprise entre 6 mois et 2 ans,

- aucune somme n'est inscrite à titre de salaire pour les mois de septembre et octobre 2019 et aucune indemnité n'a été versée au titre du licenciement.



Il apparaît ainsi que la procédure de licenciement n'a pas été respectée, de sorte que le licenciement de M. [M] sera déclaré sans cause réelle et sérieuse.



3 - sur l'indemnisation du licenciement



- sur l'indemnité légale de licenciement



M. [M] réclame paiement d'une indemnité de 1 145,74 euros sur la base d'un salaire de 2 291,47 euros qu'il reconstitue en intégrant à son salaire de base à temps plein un rappel pour les heures supplémentaires accomplies et la majoration pour jours fériés travaillés et en tenant compte d'une ancienneté de 2 ans, préavis compris.



Or ses réclamations portant sur les heures d'absence non rémunérées, les heures supplémentaires et les jours fériés travaillés ne sont pas fondées et l'ancienneté à prendre en compte, du 1er février 2018 au 31 novembre 2019, préavis d'un mois compris, est de 21 mois.



Par application de l'article R. 1234-4 du code du travail, au regard des salaires des 12 derniers mois inscrits sur l'attestation Pôle emploi, le salaire à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement s'élève à la somme de 736,78 euros.



En application des articles L. 1234-9, R. 1234-1 et R. 1234-2 du code du travail, l'indemnité est d'un montant de 322,34 euros. 



- sur l'indemnité compensatrice de préavis



L'article 50 de la convention collective applicable prévoit que 'En cas de licenciement autre que pour faute grave, la durée du préavis est fixée à 1 mois si l'ETAM a moins de 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise et à 2 mois à partir de 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise.'



Compte tenu de son ancienneté, M. [M] a droit à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à un mois de salaire, soit 736,78 euros, outre 73,68 euros au titre des congés payés afférents.



- sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



L'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l'ordonnance n°2017-1987 du 22 septembre 2017, prévoit que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, selon un barème fixé par le texte.



M. [M] réclame paiement d'une indemnité équivalente à 3,5 mois de salaire au regard de son ancienneté de 2 ans.



Son ancienneté étant supérieure à un an mais inférieure à deux ans, il peut se voir allouer une indemnité de 1 mois de salaire minimum et 2 mois maximum, le juge ne pouvant pas accorder une indemnisation supérieure au plafond ainsi fixé.



Compte tenu des faits de l'espèce, de l'âge de M. [M] au moment de son licenciement (29 ans), de l'absence de toute indication ou pièce sur sa situation postérieure au licenciement, une indemnité de 736,78 euros lui sera allouée, correspondant à 1 mois de salaire.

En application des dispositions des articles L. 622-22 et L. 625-1 du code de commerce, les créances du salarié ne pourront faire l'objet que d'une fixation au passif de la liquidation judiciaire de la société employeur.



Sur la remise des documents de fin de contrat



M. [M] est bien fondé à se voir remettre par le liquidateur de la société MBH un bulletin de paye récapitulatif, un certificat de travail, un solde de tout compte et une attestation France travail [anciennement Pôle emploi] conformes à la décision, les circonstances de l'espèce ne nécessitant pas d'assortir cette obligation d'une astreinte.



Sur la garantie de l'Unedic



Aux termes de l'article L. 3253-8 du code du travail, l'assurance mentionnée à l'article L. 3253-6 couvre les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ainsi que les créances résultant de la rupture du contrat de travail intervenant pendant la période d'observation.



Compte tenu de la nature des sommes allouées, l'Unedic délégation AGS CGEA d'Île-de-France Est doit sa garantie dans les termes, conditions et plafonds prévus par les articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, sur justificatif d'absence de fonds disponibles.



Le présent arrêt sera déclaré opposable à l'Unedic délégation AGS CGEA d'Île-de-France Est.



Sur les demandes accessoires 



La décision de première instance sera infirmée en ce qu'elle laisse les éventuels dépens à la charge des parties.



Les dépens de première instance et d'appel seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la société MBH.



PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, réputé contradictoire et en dernier ressort, 



Infirme le jugement rendu le 31 août 2021 par le conseil de prud'hommes de Montmorency en ce qu'il a :

- déclaré prescrite l'action de M. [U] [M] au titre des demandes relatives à la rupture de son contrat de travail,

- laissé les éventuels dépens à la charge de chacune des parties,



Le confirme pour le surplus,



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,



Dit non prescrite l'action de M. [U] [M] concernant la rupture de son contrat de travail,



Dit que le licenciement de M. [U] [M] du 31 octobre 2019 est sans cause réelle et sérieuse,



Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société MBH, au profit de M. [U] [M], les sommes suivantes :

- 322,34 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 736,78 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 73,68 euros au titre des congés payés afférents,

- 736,78 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne Me [W] [E] en sa qualité de liquidateur de la société MBH à remettre à M. [U] [M] un bulletin de paye récapitulatif, un certificat de travail, un solde de tout compte et une attestation France travail [anciennement Pôle emploi] conformes au présent arrêt,



Dit n'y avoir lieu d'assortir cette condamnation d'une astreinte,



Déclare le present arrêt opposable à l'Unedic délégation AGS CGEA d'Île-de-France Est,



Dit que l'Unedic délégation AGS CGEA d'Île-de-France Est doit sa garantie dans les termes, conditions et plafonds prévus par les articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, sur justificatif d'absence de fonds disponibles,



Fixe les dépens de première instance et d'appel au passif de la liquidation judiciaire de la société MBH.



Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine Bolteau-Serre, président, et par Mme Domitille Gosselin, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



 Le greffier, Le président,