Cour d'appel de Grenoble, Ch. Sociale -Section B, 7 mars 2024, n° 22/03222

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N° RG 22/03222 



N° Portalis DBVM-V-B7G-LP5P



N° Minute :









































































Copie exécutoire délivrée le :





la SELARL CABINET SANNIER ET ASSOCIES



Me Emmanuelle PHILIPPOT

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 07 MARS 2024





Appel d'une décision (N° RG F20/00333)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOURGOIN JALLIEU

en date du 09 août 2022

suivant déclaration d'appel du 24 août 2022



APPELANTE :



S.A.R.L. ENR DEVELOPPEMENT (sous le nom commercial MJ ENERGIES), prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 

[Adresse 4]

[Localité 3]



représentée par Me Jean SANNIER de la SELARL CABINET SANNIER ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON





INTIME :



Monsieur [X] [O]

né le 04 Juillet 1993 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 2]



représenté par Me Emmanuelle PHILIPPOT, avocat postulant au barreau de GRENOBLE 

et par Me Magali BENOIT de l'AARPI ARCANNE, avocat plaidant au barreau de LYON, 





COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DU DÉLIBÉRÉ :



M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section,

M. Jean-Yves POURRET, Conseiller, 

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, 





DÉBATS :



A l'audience publique du 17 janvier 2024,

Frédéric BLANC, conseiller faisant fonction de président chargé du rapport, assisté de Mme Carole COLAS, Greffière, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s'y étant pas opposées conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile.



Puis l'affaire a été mise en délibéré au 07 mars 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.



L'arrêt a été rendu le 07 mars 2024.





EXPOSE DU LITIGE



La société à responsabilité limitée ENR Développement, exerçant sous le nom commercial MJ Energies, est spécialisée dans la fourniture et la pose de panneaux photovoltaïques et de pompes à chaleur.



M. [X] [O] a été embauché par la société ENR Développement suivant contrat de travail à durée indéterminée daté du 2 juillet 2018 en qualité de responsable commercial. 



Le contrat est soumis à l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975.



Au dernier état de la relation contractuelle, le salarié percevait un salaire brut moyen mensuel de 2 500 euros brut, outre primes pour résultats exceptionnels soit en moyenne sur douze mois 5 254 euros brut.



Par courrier recommandé avec accusé de réception daté du 12 juin 2020, que M. [O] a reçu le 17 juin 2020, il a été convoqué à l'entretien préalable à son licenciement fixé au 23 juin 2020.



Par courrier recommandé avec accusé de réception datée du 26 juin 2020, la société ENR Développement lui a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle. 



Ce courrier indiquait à M. [O] qu'il était dispensé d'effectuer son préavis d'un mois, qui lui a donc été payé. 



Par requête du 17 novembre 2020, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu aux fins de voir contester le bien-fondé de son licenciement pour insuffisance professionnelle, de voir reconnaitre une situation de travail dissimulé et une exécution déloyale de son contrat de travail, et obtenir la condamnation de la société ENR Développement à lui payer les indemnités afférentes. 



La société ENR Développement s'est opposée aux prétentions adverses.

 



Par jugement du 9 août 2022, le conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu a': 



- dit et jugé que les demandes de M. [O] sont recevables et bien-fondées ;

- dit et jugé que le licenciement de M. [O] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- dit et jugé que le contrat de travail de M. [O] a été exécuté de façon déloyale ; 

En conséquence,

- condamné la société ENR Développement à verser à M. [O] les sommes suivantes :

- 18'389 euros net d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 10'000 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- 596,74 euros à titre de remboursement de frais professionnels,

- 3'900 euros à titre de rappel de primes commerciales outre 390 euros de congés payés afférents,

- 2'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Débouté M. [O] du surplus de ses demandes,

- Débouté la société ENR Développement de l'intégralité de ses demandes reconventionnelles ;

- Laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens.



La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusées de réception distribuées le 02 septembre 2022 pour M. [O] et le 20 août 2022 pour la société ENR Développement.



Par déclaration en date du 24 août 2022, la société ENR Développement a interjeté appel. 



M. [O] a formé appel incident.



Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 4 avril 2023, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la société ENR Développement sollicite de la cour de': 



«'Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu en ce qu'il a':

- Jugé que les demandes de M. [O] sont recevables et bien-fondées ;

- Jugé que le licenciement de M. [O] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- Jugé que le contrat de travail de M. [O] a été exécuté de façon déloyale ;

- Condamné la société ENR Développement à verser à M. [O] les sommes suivantes :

- 18 380 euros net d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 10 000 euros au titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- 596,74 euros à titre de remboursement de frais professionnels,

- 3 900 euros à titre de rappel de prime commerciale outre 390 euros de congés payés afférents,

- 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bourgoin-Jallieu en ce qu'il a débouté M. [O] du surplus de ses demandes'; 

Statuant à nouveau : 

Débouter M. [O] de toutes ses demandes dirigées à l'encontre de la société ENR Développement';

Condamner M. [O] à verser à la société ENR Développement la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile';

Condamner M. [O] aux entiers dépens.'»





Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 6 février 2023, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [O] sollicite de la cour de': 

«' Confirmer en son principe le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Bourgoin-Jallieu le 9 août 2022, sauf en ce qu'il a dit et jugé que le salarié devait être débouté de sa demande au titre du travail dissimulé, 

Statuant à nouveau, 

A titre principal, il est demandé à la cour d'appel de Grenoble de :

Dire et juger recevables et bien-fondées les demandes de M. [O]';

Dire et juger que la société ENR Développement a exécuté le contrat de manière déloyale ;

Dire et juger que la société ENR Développement s'est rendue coupable de travail dissimulé ; 

Dire et juger que le licenciement est sans cause réelle ni sérieuse ; 

Condamner la société ENR Développement à verser à M. [O] les sommes suivantes :

- 31 524 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 10 000 euros net à titre de dommages et intérêts en raison de l'exécution déloyale de la relation de travail,

- 5 254 euros net à titre d'indemnité pour irrégularité de procédure, 

- 3 900 euros brut à titre de rappel de primes commerciales, outre 390 euros de congés payés afférents, 

- 596,74 euros au titre de remboursement de frais professionnels,

A titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

A titre principal hors application du barème : 31 524 euros net,

A titre subsidiaire, en application du barème : 18 389 euros net,

2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

Condamner la société ENR Développement aux entiers dépens';

Débouter la société ENR Développement de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

A titre subsidiaire, il est demandé à la cour d'appel de Grenoble de confirmer, en toutes ses dispositions, le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Bourgoin-Jallieu le 9 août 2022, dans son principe, et dans son quantum.'







Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 7 décembre 2023.



L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 17 janvier 2024, a été mise en délibéré au 07 mars 2024.





EXPOSE DES MOTIFS



Sur le travail dissimulé':



L'article L 8221-5 du code du travail énonce que':

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



L'article L 8223-1 du même code énonce que':

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



L'article L 5122-1 du code du travail dans sa version applicable au litige prévoit que':

I. - Les salariés sont placés en position d'activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l'autorité administrative, s'ils subissent une perte de rémunération imputable :

- soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d'établissement ;

- soit à la réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l'établissement ou partie d'établissement en deçà de la durée légale de travail.

En cas de réduction collective de l'horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d'activité partielle individuellement et alternativement.



II. - Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d'Etat. L'employeur perçoit une allocation financée conjointement par l'Etat et l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage. Une convention conclue entre l'Etat et cet organisme détermine les modalités de financement de cette allocation.

Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité.



III. - L'autorité administrative peut définir des engagements spécifiquement souscrits par l'employeur en contrepartie de l'allocation qui lui est versée, en tenant compte des stipulations de l'accord collectif d'entreprise relatif à l'activité partielle, lorsqu'un tel accord existe. Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités selon lesquelles sont souscrits ces engagements.



IV.-Sont prescrites, au profit de l'Etat et de l'organisme gestionnaire de l'assurance chômage, les créances constituées au titre de l'allocation mentionnée au II pour lesquelles l'employeur n'a pas déposé de demande de versement auprès de l'autorité administrative dans un délai d'un an à compter du terme de la période couverte par l'autorisation de recours à l'activité partielle.



L'article R 3243-1 du code du travail dans sa version applicable au litige énonce que':

Le bulletin de paie prévu à l'article L 3243-2 comporte :

(')

16° En cas d'activité partielle :

a) Le nombre d'heures indemnisées ;

b) Le taux appliqué pour le calcul de l'indemnité mentionnée à l'article R. 5122-18 ;

c) Les sommes versées au salarié au titre de la période considérée.



Conformément à l'article 2 du décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 :

I. - Les dispositions du présent décret s'appliquent aux demandes d'indemnisation adressées ou renouvelées à l'Agence de services et de paiement en application de l'article R. 5122-5 du code du travail à compter de la date d'entrée en vigueur du présent décret, au titre du placement en position d'activité partielle de salariés depuis le 1er mars 2020.

I

I. - Par dérogation au I, pendant une période de douze mois à compter de l'entrée en vigueur du présent décret, les employeurs peuvent continuer d'appliquer les dispositions de l'article R. 5122-17 du même code, dans leur réaction antérieure au présent décret, en lieu et place des dispositions du 16° de l'article R. 3243-1 du même code.



III. - Jusqu'au 31 décembre 2020, le délai mentionné aux premier et troisième alinéas de l'article R. 5122-4 du code du travail au terme duquel le silence vaut acceptation implicite de la demande préalable d'autorisation d'activité partielle est ramené à deux jours.

Le décret n°2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d'urgence en matière d'activité partielle prévoit que':

(')

3° Pour les salariés mentionnés au titre Ier du livre III de la septième partie du code du travail et qui ne relèvent pas d'un aménagement du temps de travail applicable dans l'entreprise, l'indemnité et l'allocation d'activité partielle sont calculées selon les modalités suivantes :

- la rémunération mensuelle de référence servant au calcul de l'indemnité et de l'allocation d'activité partielle correspond à la moyenne des rémunérations brutes perçues au cours des douze derniers mois civils, ou le cas échéant de la totalité des mois civils travaillés si le salarié a travaillé moins de douze mois, précédant le premier jour de placement en activité partielle de l'entreprise ou de l'établissement, à l'exclusion des frais professionnels et des éléments de salaire prévus à l'article 3 ;

- le montant horaire servant au calcul de l'indemnité et de l'allocation prévues aux articles D. 5122-13 et R. 5122-18 du code du travail est déterminé en rapportant le montant de la rémunération mensuelle de référence prévue à l'alinéa précédent à la durée légale du temps de travail ;

- la perte de rémunération mentionnée à l'article L. 5122-1 du code du travail correspond à la différence entre la rémunération mensuelle de référence prévue au deuxième alinéa du présent 3° et la rémunération mensuelle effectivement perçue au cours de la même période ;

- le nombre d'heures non travaillées indemnisables correspond, dans la limite de la durée légale du travail, à la différence de rémunération obtenue en application de l'alinéa précédent rapportée au montant horaire prévu au troisième alinéa.



En l'espèce, il ressort des bulletins de paie de mai et juin 2020 que M. [O] a été placé en absence pour activité partielle à hauteur de 50 % du 12 mai au 28 juin 2020, dès lors qu'il s'est vu notifier son licenciement par courrier daté du 26 juin 2020, avec une dispense d'exécution du préavis et que l'employeur a procédé à une régularisation sur juillet 2020 au titre du chômage partiel les 29 et 30 juin 2020, qu'il a annulés et payés en salaire à M. [O].



Outre que l'inspection du travail a écrit, par lettre du 05 février 2021, à la société ENR Développement qu'il n'avait été détecté aucune anomalie dans le cadre du contrôle qu'elle avait réalisé sur l'activité partielle pour la période de mars à juin 2020, il ressort des éléments produits aux débats par les parties sur le nombre de rendez-vous commandés par l'employeur à M. [O] pour son équipe au cours des mois de mai et juin 2020 que ce dernier ne rapporte pas la preuve suffisante qui lui incombe à la fois de l'élément matériel et a fortiori de l'élément intentionnel du travail dissimulé.



En effet, M. [O] développe des moyens en procédant à un amalgame entre les mois de mai et juin 2020 alors que l'activité partielle à 50 % s'apprécie pour chaque mois considéré.



L'une et l'autre des parties fournissent des éléments chiffrés en comparant à tout le moins le nombre de rendez-vous de l'équipe en mai 2019 et mai 2020, l'employeur s'abstenant de fournir les éléments pour le mois de juin 2020 mais ne supportant pas la charge de preuve.



Il ne peut qu'être observé que le nombre de commerciaux entre les deux périodes comparées a évolué et que les parties n'avancent pas même des chiffres similaires à ce titre sans pour autant que la cour d'appel ne dispose des éléments pour trancher de manière certaine ce point.



En outre et surtout, si le nombre de rendez-vous fixés par l'employeur à l'équipe de M. [O], qui a au demeurant évolué dans son périmètre entre les périodes comparées par les parties, est de nature à avoir un impact sur le volume d'activité des salariés, il n'en demeure pas moins que l'activité partielle n'est pas accordée au regard d'un volume d'activité mais selon une réduction horaire du temps de travail habituel du ou des salariés concernés.



Or, les parties, en particulier M. [O], qui supporte la charge de la preuve, n'ont aucunement envisagé l'élément matériel du travail dissimulé allégué au regard des modalités sus-rappelées de calcul de l'activité partielle d'un VRP exclusif qui ont fait l'objet d'un aménagement réglementaire eu égard aux particularités du statut des VRP quant à la durée du travail et ce d'autant, qu'il s'est agi de surcroît en l'espèce d'une activité partielle à hauteur de 50 %.



Il s'ensuit qu'il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.





Sur l'exécution déloyale du contrat de travail':



Premièrement, l'article L 1222-1 du code du travail énonce que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.



Deuxièmement, il appartient en principe au salarié qui se prévaut d'une exécution fautive du contrat de travail par son employeur d'en rapporter la preuve.



Sauf si l'employeur a volontairement accordé une qualification professionnelle supérieure à un salarié, la qualification professionnelle dépend des fonctions réellement exercées.



Les fonctions réellement exercées sont celles correspondant à l'activité principale et non aux activités accessoires du salarié.



Il appartient au salarié qui se prévaut d'une qualification supérieure à celle attribuée par l'employeur d'en rapporter la preuve.



Troisièmement, l'article R 2262-1 du code du travail dans sa version applicable au litige prévoit que':

A défaut d'autres modalités prévues par une convention ou un accord conclu en application de l'article L. 2262-5, l'employeur :

1° Donne au salarié au moment de l'embauche une notice l'informant des textes conventionnels applicables dans l'entreprise ou l'établissement ;

2° Tient un exemplaire à jour de ces textes à la disposition des salariés sur le lieu de travail ;

3° Met sur l'intranet, dans les entreprises dotées de ce dernier, un exemplaire à jour des textes.



Quatrièmement, les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC.



En l'espèce, premièrement, M. [O] a été embauché selon le contrat de travail et d'après les mentions figurant sur son bulletin de paie en qualité de responsable commercial et considère qu'il était en réalité directeur commercial. 



L'employeur admet avoir édité des cartes de visite au nom de M. [O] avec la qualité de directeur commercial, en soutenant qu'il ne s'agissait que d'un argument commercial, sur sollicitation de M. [O].



Pour autant, force est de constater que l'une et l'autre partie s'accordent sur le fait que M. [O] avait le statut de VRP de sorte que son contrat de travail était soumis à l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975.



Au-delà de la dénomination du poste, M. [O] n'explicite et encore moins ne prouve quelle autre classification professionnelle conventionnelle aurait dû lui être accordée au regard de ses fonctions principalement exercées alors même qu'il avait le statut VRP, ne prétendant notamment pas qu'il aurait dû lui être accordé le statut cadre.



Il développe également un moyen inopérant au titre de l'article R 3243-1 4° du code du travail en ce que là encore, il n'indique pas quelle autre qualification professionnelle aurait dû être mentionnée par l'employeur sur le bulletin de paie autre que celle relative à son statut de VRP exclusif, procédant à une confusion entre la dénomination du poste et la classification professionnelle.



Aucun manquement au titre de la classification n'est en conséquence établi.



Deuxièmement, alors que dans le cadre de la préparation de l'entretien préalable au licenciement, M. [O] a sollicité par courriel du 22 juin 2020 la convention collective applicable, il ne lui a en définitive été fourni que la convention collective des employés et agents de maitrise des commerces de quincaillerie, fournitures industrielles, fers, métaux et équipement de la maison. 



Or, les parties ont soumis M. [O] au statut de VRP de sorte qu'il aurait dû également lui être remis l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, l'employeur ne faisant qu'affirmer qu'il a transmis ce document par la suite.



Le manquement est en conséquence caractérisé.



Troisièmement, M. [O] ne saurait sous couvert d'une exécution déloyale alléguée, se prévaloir en réalité d'une irrégularité dans la procédure de licenciement suivie tenant au délai entre la convocation et l'entretien préalable en ce qu'il s'agit par application de l'article L 1235-2 du code du travail d'une prétention qui a trait à la rupture du contrat de travail, et ce d'autant plus, que M. [O] formule une demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement. 



Ce manquement n'est pas retenu au titre de l'exécution fautive et déloyale du contrat de travail.



Quatrièmement, M. [O] sollicite le remboursement de frais professionnels pour un montant de 596,74 euros net correspondant à des déplacements chez des clients les 13, 14, 15, 20 et 22 mai 2020.



L'employeur, sans inverser la charge de la preuve, ne prétend pas qu'il ne s'agit pas de clients ou de prospects de l'entreprise. 



Il indique que le salarié aurait menti et ne se serait pas rendu aux rendez-vous.



Si ce n'est le client [U] pour le 15 mai 2020, les moyens en défense développés par l'employeur sont inopérants puisqu'ils concernent des rendez-vous du mois de juin 2020. 



S'agissant de ce client, si la société ENR Développement produit un courriel du 04 décembre 2020 sur sollicitation du même jour de sa part du client [U] l'informant qu'un rendez-vous avait été pris mais que personne ne s'est présenté, il n'en demeure pas moins que M. [O] donne une explication tenant au fait qu'il s'est rendu sur place mais qu'il a téléphoné pour obtenir un complément d'adresse et que le client a en définitive indiqué ne pas être intéressé, de sorte qu'il n'y a pas eu de rencontre physique.



Eu égard au fait que M. [O] a effectué deux autres rendez-vous ce jour-là sur lesquels l'employeur reste taisant, ne prétendant pas qu'ils n'ont pas eu lieu, il n'est pas retenu que le salarié aurait fait un état de frais de complaisance et ce d'autant, qu'il n'est pas explicité quelle est la procédure mise en place en cas d'absence ou d'impossibilité de trouver les prospects ou clients nonobstant les rendez-vous'pris ; ce qui ne saurait empêcher le remboursement des frais professionnels exposés par le salarié. 



Le montant réclamé est inférieur au plafond contractuel de 1000 euros par mois et l'employeur ne prétend pas que le salarié n'aurait pas fourni les justificatifs habituels des frais exposés.



En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société ENR Développement à payer à M. [O] la somme de 596,74 euros à titre de remboursement de frais professionnels. 



Il est également retenu une exécution fautive du contrat de travail dès lors que l'employeur a refusé d'honorer le paiement de ces frais professionnels au moment où ils ont été exposés et n'a manifestement cherché à recontacter des prospects ou clients que plusieurs mois plus tard en décembre 2020 après que M. [O] a saisi la juridiction prud'homale. 



Au vu des manquements en définitive retenus, il est alloué, par réformation du jugement entrepris, à M. [O] la somme de 1000 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, le surplus de la demande étant rejeté. 





Sur le rappel de primes':



Il ressort de l'article 8 du contrat de travail que les primes ne sont acquises que si les ventes sont menées à leur terme puisqu'il est fait référence à des ventes installées et financées ainsi qu'à des ventes réalisées et validées.



Les parties s'accordent sur le fait que le solde de tout compte mentionne la déduction de 3900 euros de primes.



Le salarié prétend que l'employeur ne fournit pas le détail des commandes qui n'ont pas été menées à leur terme alors que la société ENR Développement a versé en pièce n°36 des bordereaux de rétractation clients sur lesquels M. [O] ne développe aucun moyen en défense.



Il s'ensuit qu'infirmant le jugement entrepris, il convient de débouter M. [O] de sa demande de rappel de primes commerciales.





Sur la régularité de la procédure de licenciement suivi':



L'article L 1232-2 du code du travail énonce que':

L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.



En l'espèce, les parties s'accordent sur le fait que la lettre de convocation à l'entretien préalable datée du 12 juin 2020 fixant un entretien préalable au 23 juin 2020 n'a été distribuée à M. [O] que le 17 juin 2020. 



Le jour de la remise de la lettre ne comptant pas et le 21 juin étant un dimanche, c'est-à-dire pas un jour ouvrable, M. [O] n'a pas bénéficié de 5 jours ouvrables pleins pour préparer sa défense. 



L'employeur développe un moyen inopérant tenant au fait qu'il n'est pas responsable des délais d'acheminement du courrier alors qu'il aurait dû d'initiative reporter l'entretien, le salarié ne pouvant renoncer au délai, et ce d'autant que le conseiller du salarié, M. [M], qui a assisté M. [O] lors de l'entretien, a témoigné avoir informé l'employeur de cette irrégularité.



Il s'ensuit que la procédure de licenciement suivie est irrégulière.



Pour autant, dès lors que le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse et que l'indemnité prévue à l'article L 1235-2 du code du travail ne se cumule pas avec celle énoncée à l'article L 1235-3, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande indemnitaire de ce chef.





Sur le bien-fondé du licenciement':



L'article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. 



L'article L 1235-1 du code du travail dispose notamment que le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 



Il justifie dans le jugement qu'il prononce le montant des indemnités qu'il octroie. 



Si un doute subsiste, il profite au salarié.



La lettre de licenciement fixe les termes du litige. 



Si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis, matériellement vérifiables, cette exigence est satisfaite lorsque la lettre de licenciement mentionne l'insuffisance professionnelle. 



Pour qu'ils puissent matérialiser une insuffisance professionnelle, les objectifs fixés non remplis doivent être réalistes et atteignables.



L'insuffisance professionnelle d'un salarié ne peut être retenue si un employeur n'a pas adapté le salarié à l'évolution de poste et/ou n'a pas mis à sa disposition les moyens nécessaires à la réalisation de ses missions.



Le salarié ne répondant pas aux attentes de son employeur doit en principe faire l'objet d'une mise en garde préalable. 



L'insuffisance professionnelle est exclusive de toute faute supposant une intention délibérée.



En l'espèce, tout d'abord, la lettre de licenciement indique expressément que la rupture à l'initiative de l'employeur est motivée par une insuffisance professionnelle'; ce que ce dernier confirme dans ses écritures.



Il s'ensuit que le droit disciplinaire invoqué par le salarié n'est pas applicable mais également que l'employeur ne peut sous couvert d'une insuffisance professionnelle alléguée reprocher au salarié un manquement intentionnel et délibéré qui s'analyserait nécessairement en une faute disciplinaire exclusive de toute insuffisance professionnelle.



En l'espèce, alors que l'entreprise avait fait l'objet d'une fermeture dans le cadre de la crise sanitaire liée à l'épidémie de covid 19 et qu'elle avait placé à compter du 12 mai 2020 le salarié en activité partielle à hauteur de 50 %, il n'est justifié d'aucune mise en garde utile sur les insuffisances alléguées de M. [O] par l'employeur au cours de la relation de travail, les premières remontrances n'étant en définitive mises en évidence que dans un courriel du 19 juin 2020 du dirigeant, M. [T], à M. [O], soit après l'envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable.



Cette absence de toute mise en garde préalable et le contexte dans lequel a été enclenchée la procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle permettent à eux seuls de considérer que la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur ne repose pas sur un motif réel et sérieux et ce d'autant plus, que le salarié a perçu diverses primes au cours de la relation de travail, la circonstance que cela puisse être à raison de ventes qu'il a réalisées directement ou résultant de l'action d'un membre de l'équipe commerciale dont il avait la responsabilité étant indifférente dès lors que l'employeur a prévu que certaines primes étaient liées aux résultats de l'équipe et que surtout, les parties ont contractuellement convenu à l'article 9 du contrat de travail que le salarié «'est tenu pour responsable des objectifs de son équipe'». 



De manière superfétatoire, au titre de la première insuffisance alléguée s'agissant de l'absence d'atteinte des objectifs fixés, force est de constater que le contrat de travail stipule que «'ces objectifs seront révisés annuellement. Ils seront indexés sur le nombre moyen des ventes annuelles de la société ou sur l'augmentation des tarifs compte tenu de l'évolution des prix, de la conjoncture économique, des objectifs de la société ou de sa stratégie générale. La non-atteinte de ces objectifs pourra constituer un motif de rupture du présent contrat.'».



Quoique ce point ne soit pas précisé dans le contrat, il s'évince de la lettre de licenciement que les objectifs sont manifestement entendus par année civile puisqu'il est visé les années 2019 et 2020. 



Or, l'employeur ne rapporte aucunement la preuve qui lui incombe qu'il avait, préalablement à chacun de ces nouveaux exercices, procédé dans les conditions contractuelles sus-visées à la fixation des objectifs annuels du salarié.



Il développe des moyens parfaitement inopérants en prétendant que M. [O] fixait lui-même les objectifs de son équipe en concertation avec la direction et ce de façon mensuelle, alors que le fait que certaines primes soient assises sur les résultats de l'équipe dont M. [O] était responsable ne dispensait aucunement l'employeur de définir les propres objectifs de M. [O] qui ne sauraient être confondus avec ceux que celui-ci devait fixer à chacun des commerciaux de son équipe. 



Faute pour l'employeur d'avoir révisé annuellement dans les conditions contractuelles convenues les objectifs du salarié, le manquement allégué ne peut être retenu.



S'agissant de la seconde insuffisance alléguée au titre du défaut de suivi des commerciaux et des relations commerciales, les parties s'opposent en produisant des tableaux pour partie contradictoires concernant le nombre de ventes conclues et celles annulées, sans que ni l'une ni l'autre ne verse aux débats l'ensemble des pièces justificatives permettant de confirmer les données y figurant, étant rappelé que le doute doit profiter au salarié. L'employeur développe au demeurant un moyen inopérant pour expliquer les raisons l'ayant conduit à verser au salarié des primes d'objectifs puisqu'il prétend qu'il s'agissait de périodes où M. [O] devait former des commerciaux'; ce qui l'empêchait d'effectuer des prospections. Or, il ne saurait être reproché au salarié des résultats décevants sur le plan commercial si des conditions objectives tenant à des consignes données par l'employeur sur la formation de commerciaux empêchaient M. [O] de concentrer toute son activité sur la recherche de nouveaux clients. L'employeur se réfère également à des objectifs individuels qui n'étaient, en définitive, valables que pour l'année 2018, faute d'avoir été réexaminés préalablement aux exercices 2019 et 2020. La comparaison avec un autre secteur en Savoie et Haute-Savoie n'a aucune pertinence dans la mesure où les pièces justificatives ayant alimenté le tableau produit ne sont là encore pas fournies alors que l'employeur est en principe seul à les détenir. Enfin, peu important en définitive l'interprétation qui doit être donnée à la notion de vente directe ou indirecte, s'agissant des objectifs, l'employeur, qui n'a pas procédé à leur redéfinition annuelle avant le début de chaque exercice, ne saurait reprocher au salarié de ne pas les atteindre. Au surplus, il est observé que l'employeur, à tout le moins pour l'exercice 2018 a manifestement attaché une importance significative aux résultats de l'équipe dont M. [O] avait la responsabilité dans la mesure où la structure de sa rémunération variable donne une importance toute particulière aux ventes réalisées par son équipe avec une prime d'équipe et une prime d'objectifs'; ce qui est de nature à fortement relativiser la critique émise par la société sur le fait que M. [O] réalisait très peu de ventes pouvant lui être attribuées personnellement sur lesquelles il était également commissionné.



Les attestations de deux clients insatisfaits des services de M. [O] et la production d'un nombre très restreint de justificatifs d'annulations de vente ne sauraient à elles seules permettre d'en conclure avec certitude que le salarié négligeait le suivi des clients.



S'agissant du litige [H] portant sur le montant des aides annoncées à ce client, le seul courrier du 25 janvier 2021 d'un assureur protection juridique ne saurait permettre d'en déduire des vérifications insuffisantes de M. [O] sur le contrat dès lors qu'il est avant tout question des démarches accomplies par M. [K], un commercial de l'entreprise, auprès de ce client et que certains reproches formulés datant de novembre 2020 sont postérieurs à la rupture du contrat de travail de M. [O]. Surtout, le contrat conclu en mars 2020 et les informations précontractuelles fournies au client ne sont pas même produits aux débats. 



Pour le litige [N], qui porte également sur le montant des aides, là encore, le seul courriel du 18 décembre 2020 du client à la société, datant de plusieurs mois après la rupture du contrat de travail, quoique mentionnant notamment comme commercial M. [O], mais également M. [G], ne saurait établir avec certitude un manquement du salarié dans la mesure où les éléments contractuels ne sont pas même versés aux débats empêchant à la cour d'appel d'effectuer les vérifications utiles.



L'employeur, qui s'est placé sur le terrain de l'insuffisance professionnelle, développe en outre des moyens inopérants tenant à des mensonges allégués comme délibérés de M. [O] à des clients, qui ne pourraient, s'ils étaient avérés, que revêtir une qualification fautive.



Concernant le suivi des commerciaux, tant les attestations produites par l'employeur que par le salarié ne révèlent aucunement de manière flagrante et évidente une insuffisance de M. [O] à ce titre, l'employeur procédant par extrapolation et dénaturant au demeurant certains propos des témoins en affirmant à la suite de M. [Y], commerciale, que M. [O] ne l'aurait accompagnée qu'une fois sur le terrain le 24 juin 2020 alors même que cette dernière précise que cela concerne la période postérieure au confinement à partir du 11 mai 2020. 



M. [O] soutient d'ailleurs à juste titre qu'il ne ressort pas des attestations des commerciaux, y compris de celles produites par l'employeur, de critiques à l'égard de M. [O] concernant son encadrement de l'équipe, les témoins se limitant à décrire l'organisation mise en place. 



S'agissant du dernier grief tenant à l'absence de démarches en matière de recrutement, le seul fait que M. [O] n'ait pas recontacté à la date du 22 juin 2020, Mme [P], conseillère de l'établissement Pôle emploi, depuis la fin du confinement national le 11 mai 2020 ne traduit aucunement une insuffisance du salarié à ce titre alors même que l'employeur admet lui-même que ce dernier avait procédé au recrutement d'un certain nombre de commerciaux auparavant sans en donner d'ailleurs de liste exhaustive puisqu'ayant omis M. [L], embauché du 20 janvier au 06 février 2020. Surtout, l'employeur est particulièrement mal fondé en sa critique à ce titre dans la mesure où il avait placé le salarié en activité partielle à hauteur de 50 % de sorte que l'accroissement de la force de vente via le recrutement d'autres commerciaux n'était manifestement et objectivement pas la priorité immédiate au sortir de la période de confinement national à raison de la crise sanitaire puisque l'employeur s'était lui-même prévalu auprès des autorités publiques d'une activité anormalement réduite à raison des circonstances.



Au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [O] notifié par lettre du 26 juin 2020.

 

Au jour de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [O] avait 3 ans d'ancienneté préavis non exécuté compris de sorte qu'il peut prétendre à une indemnité comprise entre l'équivalent de 3 à 4 mois de salaire. 



Il justifie avoir perçu l'allocation d'aide au retour à l'emploi de septembre 2020 à mai 2021. Il a créé une société le 26 juillet 2021. 



Il établit également avoir sollicité un crédit immobilier le 03 juin 2020, soit avant l'engagement de la procédure de licenciement, qui lui a été refusé le 25 novembre 2020.



Les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice subi en allouant à M. [O] la somme de 18389 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de sorte que le jugement entrepris est confirmé à ce titre, sauf à préciser qu'il s'agit d'une somme brute et non nette, le surplus de la demande étant rejeté.





Sur les demandes accessoires':



L'équité commande de confirmer l'indemnité de procédure de 2000 euros allouée par les premiers juges et de ne pas faire application complémentaire des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel.



Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société ENR Développement, partie perdante à l'instance, aux dépens de première instance et d'appel.





PAR CES MOTIFS':



La cour, statuant publiquement contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi



CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a':

- dit et jugé que le licenciement de M. [O] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- dit et jugé que le contrat de travail de M. [O] a été exécuté de façon déloyale ; 

En conséquence,

- condamné la société ENR Développement à verser à M. [O] les sommes suivantes :

- 18'389 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sauf à préciser qu'il s'agit d'une somme brute

- 596,74 euros à titre de remboursement de frais professionnels, sauf à dire qu'il s'agit d'une somme nette

- 2'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- débouté M. [O] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé et de celle pour irrégularité de la procédure de licenciement suivie

- débouté la société ENR Développement de l'intégralité de ses demandes reconventionnelles 



Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,



DIT que la procédure de licenciement suivie est irrégulière



CONDAMNE la société ENR Développement à payer à M. [O] la somme de mille euros (1000 euros) net pour exécution déloyale du contrat de travail



DÉBOUTE M. [O] du surplus de ses prétentions au principal













DIT n'y avoir lieu à application complémentaire des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel



CONDAMNE la société ENR Développement aux dépens de première instance et d'appel.



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



La Greffière Le Président