Cour d'appel de Lyon, CHAMBRE SOCIALE A, 20 mars 2024, n° 20/05595

AFFAIRE PRUD'HOMALE



RAPPORTEUR



N° RG 20/05595 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NF4M



[OS]

C/

Société AVENIRSUP



APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LYON

du 29 Septembre 2020

RG : F18/01627









COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE A



ARRÊT DU 20 MARS 2024







APPELANTE :



[H] [OS]

née le 08 Octobre 1982 à [Localité 7] 

[Adresse 2]

[Adresse 2]



représentée par Me Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Elise DETRY, avocat au barreau de LYON







INTIMÉE :



Société AVENIRSUP

[Adresse 1]

[Adresse 1]



représentée par Me Anne-christine SPACH, avocat au barreau de LYON





DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 16 Janvier 2024



Présidée par Catherine MAILHES, Présidente magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



- Catherine MAILHES, présidente

- Nathalie ROCCI, conseillère

- Anne BRUNNER, conseillère





ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 20 Mars 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES 





Mme [OS] (la salariée) a été engagée le 1er octobre 2014 par la société Avenirsup (la société) par contrat à durée indéterminée non écrit en qualité de responsable pédagogique, position D2, coefficient 220 de la convention collective nationale des organismes de formation.

Elle était également associée de la société et en possédait 9% des parts. 



La société employait habituellement moins de 11 salariés au moment du licenciement. 



La salariée a bénéficié d'un congé maternité du 5 septembre 2016 au 19 mars 2017. 



Elle a été placée en arrêt de travail du 17 au 31 juillet 2017, en congés payés du 7 au 27 août 2017, puis de nouveau en arrêt de travail du 5 au 27 septembre 2017.



A l'issue de la visite de reprise du 29 septembre 2017, le médecin du travail a émis l'avis suivant : " l'état de santé du salarié est compatible avec le poste avec les aménagements suivants : l'augmentation du télétravail (selon les modalités qu'il reste à définir en accord avec la salariée), en fournissant le matériel nécessaire à domicile serait un bon moyen de favoriser une reprise dans de bonnes conditions. A revoir dans les 3 mois ou avant si besoin ". 



La salariée a annoncé sa quatrième grossesse à son employeur en octobre 2017. 



A compter du 13 novembre 2017 elle a été placée en arrêt de travail pour accident du travail.



Par courrier du 17 novembre 2017, la société lui a notifié un avertissement.



Le 23 novembre 2017, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 6 décembre 2017, et une mise à pied conservatoire lui a été notifiée à cette occasion. 



Par lettre du 27 décembre 2017, la société lui a notifié son licenciement pour faute grave.



Le 1er juin 2018, contestant son licenciement, Mme [OS] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de voir la société Avenirsup condamnée à lui verser des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail (5 000 euros), un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires (11 679 euros), outre congés payés afférents (1 167,90 euros), un rappel de salaire au titre du repositionnement au statut cadre niveau G (59 697,33 euros), outre congés payés afférents (5 969,73 euros) (ou, à titre subsidiaire, au titre du repositionnement au statut cadre niveau H, à hauteur de 25 783,11 euros bruts outre 2 578,31 euros de congés payés y afférents), des dommages et intérêts pour harcèlement moral ou à tout le moins en raison du manquement à l'obligation de sécurité (15 000 euros), une indemnité compensatrice de préavis (8 400 euros), outre congés payés y afférents (840 euros), un rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire (1 485,29 euros) outre congés payés afférents (148,53 euros), une indemnité de licenciement (2 391,67 euros), des dommages et intérêts pour licenciement nul (25 000 euros nets) et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile (2 500 euros).



La salariée a modifié ses demandes, sollicitant son repositionnement au statut cadre niveau H à titre principal et au niveau G à titre subsidiaire, sollicitant l'annulation des sanctions disciplinaires abusives et portant sa demande au titre des heures supplémentaires à la somme de 10 271,93 euros (outre 1 027,19 euros de congés payés afférents).



La société Avenirsup a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 5 juin 2018. 



La société Avenirsup s'est opposée aux demandes de la salariée et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celle-ci au versement de la somme de 2 500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Le conseil de prud'hommes s'est déclaré en partage des voix par procès-verbal du 21 juin 2019.



Par jugement du 29 septembre 2020, le juge départiteur du conseil de prud'hommes de Lyon a :

' dit que le licenciement de Mme [OS] reposait bien sur une faute grave ;

' débouté Mme [OS] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

' débouté la société Avenirsup de sa demande reconventionnelle présentée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

' condamné Mme [OS] aux entiers dépens de la présente instance.



Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 14 octobre 2020, Mme [OS] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement, aux fins d'annulation, sinon infirmation, et à tout le moins réformation, en ce qu'il a : 

' dit que son licenciement reposait bien sur une faute grave ;

' l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions et notamment de celles tendant à entendre :


dire et juger que la société Avenirsup a manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail ; 

annuler les sanctions disciplinaires abusives ; 

condamner la société Avenirsup à verser à Mme [OS] les sommes suivantes : 


- 5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail,

- 10 271,93 euros de rappels de salaire sur heures supplémentaires outre 1 027,19 euros de congés payés afférents,

Sur le repositionnement conventionnel : 

- à titre principal : 59 697,33 euros outre 5 969,73 euros de congés payés y afférents à titre de rappels de salaire sur repositionnement au statut cadre niveau G ; 

- à titre subsidiaire : 25.783,11 euros bruts outre 2 578,31 euros de congés payés y afférents à titre de rappels de salaire sur repositionnement conventionnel au statut cadre, niveau H ; 


dire et juger que Mme [OS] a été victime de harcèlement moral ou à tout le moins d'un manquement à l'obligation de sécurité qui pesait sur la société Avenirsup ; condamner la société Avenirsup à verser à Mme [OS] la somme de 15 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ou à tout le moins manquement à l'obligation de sécurité ; 

dire et juger que le licenciement intervenu est nul ; 

condamner la société Avenirsup à verser à Mme [OS] les sommes suivantes : 


- 8 400 euros d'indemnité compensatrice de préavis outre 840 euros de congés payés afférents, 

- 1 485,29 euros bruts au titre de rappels de salaire sur mise à pied conservatoire outre 148,53 euros de congés payés afférents,

- 2 391,67 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

- 25 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. 


condamner la société Avenirsup à verser à Mme [OS] la somme de 2 500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

condamner la défenderesse aux dépens ; 


' l'a condamnée aux entiers dépens de la présente instance.



Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 10 novembre 2023, Mme [OS] demande à la cour de :

' débouter la société AVENIRSUP de l'ensemble de ses demandes et de son appel incident ;

' réformer le jugement du conseil de prud'hommes de LYON du 29 septembre 2020, en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes, sauf en ce qu'il a débouté la société AVENIRSUP de sa demande reconventionnelle ; 

statuant à nouveau,

sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail :

' dire que la société AVENIRSUP a manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail ; 

' annuler les sanctions disciplinaires abusives ; 

' condamner la société AVENIRSUP à lui verser les sommes suivantes : 


5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail,

10 271,93 euros de rappels de salaire sur heures supplémentaires outre 1 027,19 euros de congés payés afférents ;


sur le repositionnement conventionnel : 


à titre principal : 59 697,33 euros outre 5 969,73 euros de congés payés y afférents à titre de rappels de salaire sur repositionnement au statut cadre niveau H ; 

à titre subsidiaire : 25 783,11 euros bruts outre 2 578,31 euros de congés payés y afférents à titre de rappels de salaire sur repositionnement conventionnel au statut cadre, niveau G ;


' dire qu'elle a été victime de harcèlement moral ou à tout le moins d'un manquement à l'obligation de sécurité qui pesait sur la société AVENIRSUP ; 

' condamner la société AVENIRSUP à lui verser la somme de 15.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ou à tout le moins manquement à l'obligation de sécurité ; 

sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail :

' dire que le licenciement intervenu est nul ;

' condamner la société AVENIRSUP à lui verser les sommes suivantes : 


8 400 euros d'indemnité compensatrice de préavis outre 840 euros de congés payés afférents ; 

1 485,29 euros bruts au titre de rappels de salaire sur mise à pied conservatoire outre 148,53 euros de congés payés afférents ;

2 391,67 euros au titre de l'indemnité de licenciement ; 

25 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;


' condamner la société AVENIRSUP à lui verser la somme de 2 500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés au cours de la première instance ; 

' condamner la société AVENIRSUP à lui verser la somme de 2 500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel ; 

' condamner la défenderesse aux dépens ; 

' débouter la défenderesse de l'ensemble de ses demandes. 

 

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 14 novembre 2023, la société Avenirsup ayant fait appel incident en ce que le jugement a rejeté sa demande au titrede l'article 700 du code de procédure civile demande à la cour de : 

à titre principal,

' rejeter l'intégralité des demandes de Mme [OS] comme non fondées ;

' constater que le licenciement de Mme [OS] reposait bien sur une faute grave ; 

' débouter Mme [OS] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

subsidiairement, 

' diminuer les dommages et intérêts sollicités ;

' rejeter les demandes de Mme [OS] de condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'en appel et aux entiers dépens ;

' condamner Mme [OS] à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure devant le conseil de prud'hommes et procédure d'appel, 

' condamner Mme [OS] aux entiers dépens. 



La clôture des débats a été ordonnée le 14 décembre 2023 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 16 janvier 2024. 



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait

expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

 













MOTIFS DE LA DÉCISION





Sur l'exécution du contrat de travail





1- Sur le repositionnement professionnel



Au soutien de son appel, la salariée fait valoir que :

- elle occupait le poste de responsable pédagogique, titre qui figurait sur ses bulletins de salaires,

sur sa signature électronique et sur les écrits du directeur de la société, lequel la présentait comme son bras droit à ses interlocuteurs ;

- plus de vingt étudiants et formateurs témoignent des fonctions qu'elle occupait au sein de la société et qui relèvent d'une responsable pédagogique, à savoir notamment le suivi pédagogique et administratif des étudiants, l'élaboration du plan de formation et contrôle de sa mise en oeuvre, organisation des emplois du temps, conception et planification des dispositifs d'évaluation de la formation des étudiants, pouvoir disciplinaire à l'égard des salariés ; 

- selon la société, les personnes témoignant confondraient ses missions de salariée qui seraient celles de "coordinatrice pédagogique", avec ses missions d'associée, alors même qu'il n'existe pas de prestation de travail afférente à la qualité d'associée ; la fiche de poste fournie par la société pour démontrer qu'elle serait coordinatrice pédagogique correspond à une classification interne à un établissement de taille supérieure et elle était la seule personne en charge de la pédagogie au sein d'Avenirsup ;

- la convention collective ne prévoit aucune condition liée à l'obtention d'un diplôme pour prétendre au poste de responsable pédagogique ; 

- la différence entre un responsable pédagogique et un coordinateur pédagogique qui existerait selon la société ne repose sur aucune pièce, et c'est elle qui a crée de toute pièce la politique pédagogique de l'établissement et qui assurait la gestion de son service de manière autonome ; 

- ses recherches actuelles d'emploi l'ont amené à postuler pour des emplois proposant un salaire équivalant à celui qu'elle percevait, mais pour un temps plein, et le poste de responsable pédagogique occupé chez son nouvel employeur ne relève pas de la même convention collective, empêchant toute comparaison en termes de rémunération ;

- elle aurait dû bénéficier du niveau H, ou à tout le moins du niveau G de la grille de classification de la convention collective applicable en sa qualité de responsable pédagogique, au vu des nombreux témoignages versés aux débats, au lieu de quoi lui a été attribué un coefficient hiérarchique inférieur à celui des formateurs dont elle était la responsable hiérarchique.



La société fait valoir que : 

- les fonctions de la salariée ne correspondaient pas à celles d'un responsable pédagogique, malgré son titre, mais elle occupait celles d'un coordinateur pédagogique avec un périmètre restreint ; la salariée ne démontre pas la réalité de ses fonctions de responsable pédagogique bien qu'il en soit fait mention sur ses bulletins de salaires, sur sa signature électronique ou sur les écrits du directeur ;

- la salariée communique uniquement des attestations afin de démontrer les tâches assurées, alors que : Mme [GE] opère une confusion entre les fonctions de salariée et les fonctions d'associée de Mme [OS], Mme [TI] évoque des plannings réalisés sans logiciel dédié et sur support papier, Mme [S] est une amie de la salariée, dont le recrutement a été effectué de concert avec M. [HS], à l'instar du recrutement de M. [P] ;

- la salariée ne bénéficiait que d'une expérience d'assistante pédagogique et administrative, n'avait aucune compétence technique en matière administrative ou pédagogique, et n'avait pas les compétences pour être responsable pédagogique ; cette dernière était titulaire d'un DEUG et d'une licence de sciences de langages, niveau bac +3, sans rapport direct avec l'emploi occupé, et le certificat de qualification professionnelle obtenu et versé aux débats correspond au niveau, à la fonction, à l'expérience et à ses compétences lors de son recrutement ; 







- la convention collective applicable ne prévoit aucune condition liée à l'obtention d'un diplôme pour bénéficier du statut de cadre, niveau F, mais spécifie que " les connaissances générales et techniques nécessaires sont celles normalement reconnues par un diplôme d'ingénieur ou correspondant à une formation de niveau I ou de niveau II de l'Education Nationale ", et la salariée ne justifie d'aucune connaissance à ce niveau ; cette dernière ne remplit pas non plus les conditions pour être cadre de niveau G, relatives à des connaissances " /.../ équivalentes à celles sanctionnées par un diplôme d'ingénieur de niveau I ou II de l'Education Nationale, mais encore des connaissances fondamentales ou une expérience étendue dans une spécialité ".







***





Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie, de démontrer qu'il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique



Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.





Selon la convention collective des organismes de formation, il est prévu que le poste de responsable pédagogique correspond à la classification Cadre, de niveau H ou G.



Le niveau G est défini de la façon suivante :

Définition des emplois : responsabilités scientifiques, techniques, administratives, financières, commerciales, pédagogiques ou de gestion assumées et exigeant une autonomie de jugement et d'initiatives dans le cadre des attributions fixées.

Niveau de connaissances requises : diplôme d'ingénieur de niveau I ou II de l'éducation nationale + des connaissances fondamentales et une expérience étendue dans une spécialité.

Exemples d'emplois : chefs de service, de département ou de projet, responsable d'un centre régional (relations avec les entreprises, les stagiaires, les institutions publiques et parapubliques) responsable, dans des domaines déterminés, de l'actualisation des connaissances des formateurs relevant de l'organisme(...).



Le niveau H est défini comme suit :

Définition des emplois : Responsabilités plus importantes qu'au niveau G.

Par délégation directe du directeur ou de l'employeur, prise en charge d'un ou plusieurs services et large autonomie d'action, de jugement et d'initiative.

Niveau des connaissance requises : niveau d'expertise lié à une compétence professionnelle particulièrement rare.

Exemples d'emplois : Responsable de secteurs techniques, administratifs, financiers, commerciaux ou pédagogiques (dépendant directement du directeur d'établissement).



La salariée, qui est titulaire d'un DEUG et d'une licence des sciences du langage, qui a validé un certificat de qualification professionnelle d'assistante et qui a occupé un poste d'assistante pendant moins d'une année avant d'intégrer la société, ne justifie ni d'un niveau d'expertise lié à une compétence professionnelle particulièrement rare, ni même d'un diplôme d'ingénieur de niveau I ou II de l'éducation nationale associé à des connaissances fondamentales outre une expérience étendue dans une spécialité, en sorte que c'est à bon droit que le juge départiteur l'a déboutée de sa demande de reclassification tant au niveau H qu'au niveau G. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 













2- Sur les heures supplémentaires



La salariée fait grief au jugement de la débouter de sa demande au titre des heures supplémentaires et fait valoir que :

- les salariés de l'entreprise, formateurs et étudiants témoignent de sa présence à leur arrivée tôt le matin, à leur départ le soir, ainsi qu'entre midi et deux, et elle n'a pas manqué d'alerter son employeur sur sa charge de travail, lequel était conscient de l'importance du travail réalisé et des heures supplémentaires impayées ;

- les témoignages produits n'ont pas été établis par des amis ou de personnes sous son joug, le seul courriel produit par la société ne permettant pas de l'affirmer ; en revanche, il peut être déduit de l'ensemble de ces témoignages son temps de présence presque continu avant 8 heures jusqu'à 18 heures ; contrairement aux affirmations de l'employeur, elle travaillait bien les mercredis, en télétravail ; à la date de rédaction de ces témoignages, postérieure à son licenciement, il n'existait aucun lien de collaboration ou subordination entre elle et leurs auteurs, et ils sont conformes à l'article 202 du code de procédure civile ;

- la société reconnaît qu'elle venait à 7h30 le matin, mais cet horaire n'avait pas pour but de réduire son temps de transport, et les éléments de la société pour démontrer qu'elle ne travaillait pas dès son arrivée le matin ne sont pas probants ;

- elle ne sollicite pas de rémunération au titre de son rôle d'associée et de sa participation aux réunions du conseil d'administration ;

- le conseil de prud'hommes met à sa seule charge la preuve de la réalisation des heures supplémentaires, alors que la société ne verse à ce titre aucune pièce et est la détentrice de son agenda électronique professionnel.



La société qui conteste la réalisation d'heures supplémentaires par la salariée, soutient que :

- pendant l'absence de la salariée en congé maternité, à compter de septembre 2016, cette dernière a été remplacée par deux collègues qui n'ont pas sollicité le règlement d'heures supplémentaires dans leur période d'intervention et, depuis qu'elle a quitté son poste, il n'y a quasiment jamais eu d'heures supplémentaires sur celui-ci ;

- ce n'est que pour des raisons personnelles que la salariée a décidé de venir plus tôt les lundis et jeudis à 7h30, sans pour autant qu'elle ne démontre que son arrivée sur le lieu de travail correspondait à un travail effectif effectué ; les salariés ne devaient pas être dérangés sur leurs temps de pause, les éventuels échanges sur ces temps ne pouvant être comptabilisés en heures supplémentaires, à l'instar de ceux qui pouvaient avoir lieu après 17h30 à l'extérieur de l'établissement ;

- la salariée a toujours refusé de mettre en place "skype entreprise" pour ses jours de télétravail alors qu'à plusieurs reprises elle a constaté que la salariée ne répondait pas au téléphone ou rappelait ultérieurement, étant souvent entourée d'enfants ; 

- la salariée commençait à 8h les lundis et jeudis, à 9h le vendredi, jusqu'à 12h30, puis reprenait ensuite de 13h30 à 17h30, sauf le mercredi où elle était en télétravail de 9h à 12h, et elle ne produit toujours pas son agenda électronique qu'elle indique pourtant avoir tenu.







***





La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.



Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.



La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés, étant précisé que selon les dispositions de l'article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.







Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



La salariée était associée de la société par apport en capital et rien ne permet de considérer qu'il était prévu qu'elle participe en industrie. Le statut de salarié, ne souffre alors d'aucune dérogation et la réglementation lui est pleinement applicable. 



En l'espèce, la salariée était soumise à la durée légale du travail. Elle affirme avoir accompli a minima 4,09 heures supplémentaires par semaine sur l'intégralité de l'année 2015, hormis des périodes de congés payés, soit sur 50 semaines, sur 35 semaines en 2016 compte tenu de son congé maternité à compter du 5 septembre 2016, sur 24 semaines en 2017 compte u de son congé maternité qui a pris fin le 19 mars 2017, et jusqu'au dernier jour travail le 13 novembre 2017. 



Elle verse aux débats :



- un décompte quotidien des heures accomplies mentionnant ses horaires d'embauche de débauche et de pause méridienne pour l'année 2016 de la semaine 12 à la semaine 31 compte tenu de son congé maternité qui a débuté le 5 septembre 2016 et pris fin le 19 mars 2017), et pour l'année 2017 de la semaine 12 (mars 2017) à la semaine 39 (13 novembre 2017), avec le total des heures accomplies par semaine, le total mensuel des heures supplémentaires accomplies et le cumul annuel ;

- les attestations de salariés de l'entreprise et d'étudiants (Mmes [G], [O], [J], [TI], [GE], [S], [Z], [F], [KD], [WS], [ER], [D], [A], [RF][I] et [RF] [B], [JF], [E], MM [R], [LR], [P]) qui font mention de constatations selon lesquelle la salariée était à son poste de travail vers 8h et restait après leur départ (17h30), qu'elle était sollicitée entre 12h30 et 13h30 par les étudiants et professeurs, qu'elle était disponible lors de ses arrêts et congés maternité, de la charge importante de travail de la salariée, de ce qu'elle s'occupait fréquemment de l'ouverture des locaux à 7h30 ;

- l'attestation de Mme [U] qui a occupé le poste d'assistante du successeur de la salariée sur le poste indiquant que la quantité de travail à effectuer lui imposait personnellement des heures supplémentaires non comptabilisées qu'elle a sollicitées en avril 2019 et qui ont donné lieu à un entretien le 10 avril 2019 au cours duquel M. [HS] et Mme [X] lui ont reprocher le mail et l'ont menacé d'un avertissement travail ;



- un courriel de la salariée adressé au directeur M. [HS], non précisément daté mais, au cours de sa quatrième grossesse, au sein duquel elle l'informe qu'elle a encore travaillé plus que la base de sa rémunération malgré 3 jours de récupération des heures supplémentaires antérieures ; un courriel du 24 octobre 2017, sur la charge de travail du service pédagogique et sur le fait que son assistante [C] avait 'complètement craqué vendredi compte tenu de la charge de travail' ;

- le courriel de réponse de M. [HS] du 11 novembre 2017 qui lui indique que :

'A compter de la semaine prochaine, les lundis et jeudis, je modifie l'horaire que tu tétais toi-même attribué avec ma validation. Tu commenceras dorénavant à 8h30 ces jours-là au lieu de 7h30. Ce n'est plus toi qui ouvre l'établissement, cela fera autant d'heures et de risques d'accidents en moins. Afin de ne pas te blesser, tu as de plus l'interdiction formelle d'ouvrir ou de fermer les rideaux métalliques de l'entreprise, pour quelque raison de ce soit, y compris lorsque des personnes attendent à l'extérieur. Tes horaires de travail ne sont pas modifiés. Je te laisse libre choix de tes 5 heures du mercredi en télétravail, je t'impose juste d'effectuer 5 heures d'affilé et sans pause (autre que toilettes) entre 8h30 et 17h30. Ces dispositions sont valables jusqu'à ton départ en congé maternité (...). Je refuse comme cela a toujours été le cas jusqu'à un émail m'informant de réclamations de ces heures passées que je n'ai pas validées que tu décides unilatéralement de tes heures supplémentaires sans que j'en sois préalablement informé, le mois d'octobre ayant été une tolérance (quand j'aurai validé ou pas ton fichier) à laquelle je mets fin (...) La pause de midi comme les autres salariés est de 12h30 à 13h30. De plus, il conviendra à l'avenir et dès mercredi, compte tenu des moyens et des outils de l'entreprise mis à ta disposition, que tu sois joignable, via Skype entreprise, à tout moment pendant ton temps de télétravail (...)';

- le courriel de la salarié au directeur du 10 novembre 2017, faisant état d'un problème d'organisation et de ses suggestions pour y remédier.



La société qui indique que les horaires de la salariée étaient du lundi au jeudi de 8h à 12h30 et de 13h30 à 17h30, le mercredi en télétravail de 9h à 12 et le vendredi de 9h à 12h30 et de 13h30 à 17h30, verse aux débats :

- le relevé d'heures de Mme [TI] qui a remplacé partiellement la salariée sur son poste pendant le congé de maternité de cette dernière à compter de septembre 2016 ;

- un courriel du directeur à la salariée du 13 novembre 2017 portant sur l'aménagement de son poste de travail par davantage de télétravail ;

- les plannings de M. [P] sur les années 2015/16 et 2016/17 démontrant qu'il n'a été présent que 82 heures pendant la première période et pendant 51 heures lors de la seconde période ;

- les échanges de mail entre Mme [OS] et Mme [GE] en mars 2017, démontrant les liens d'amitiés entretenus entre ces deux personnes ;

- le dossier professionnel de Mme [N], étudiante en alternance qui n'a été sous la direction de la salariée que pendant 5 mois effectifs d'avril 2017 à mi-novembre 2017 compte tenu des absences de cette dernière ;

- le planning de M. [LR] pour l'année scolaire 2016/17, recruté à compter du 15 février 2016, présent que quelques heures en cours de matinée ou d'après-midi de manière épisodique, une à deux fois par mois ;

- l'attestation de M. [ZT], formateur au sein de la structure et également associé, qui indique que : 'En sa qualité d'associée, Mme [OS] s'était vue confier la partie pédagogique (les tâches administratives, planning, suivi et contrôle des documents et obligation des étudiants comme des enseignants) ainsi que l'animation des étudiants et des professeurs (...) Le tout en devant se conformer aux instructions du directeur de l'établissement (...) Il est vrai que Mme [OS] avait beaucoup de difficultés avec leur réalisation car elle travaillait avec papier, crayons, tableurs Axel et n'avait pas appréhendé l'utilisation d'un logiciel pouvant lui faciliter cette tâche, ce qui en plus de lui demandé beaucoup de temps dans leurs réalisations, a généré à quelques occasions des dysfonctionnements. Dans son animation des alternants, Mme [OS] se laissait fréquemment déranger pendant ses pauses déjeuner. Elle aurait dû à mon avis opposer une fin de non recevoir et demander une prise de rendez-vous afin de mieux gérer ses disponibilités (...) Un certain manque d'autorité et de fermeté a conduit à cette situation (...) Après la fermeture à 17h30, elle n'hésitait pas à partager avec les enseignants présents des échanges informels sur le parking du centre (...)'.







Il est constant que la salariée n'était pas soumise à un horaire collectif et l'employeur n'apporte aucun élément de contrôle des horaires de travail de la salariée, alors même que les éléments qu'elle apporte sont suffisamment précis pour lui permettre de répondre. 



Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. 



Au regard de l'ensemble de ses éléments, nonobstant une méthode de travail qui n'était pas optimisée selon le témoignage de M. [ZT], la salariée avait une charge de travail qui l'obligeait à accomplir des heures supplémentaires dans le courant de la semaine mais dans une proportion moindre que celle qu'elle prétend.

Par ailleurs, elle ne justifie pas que pendant les pauses qu'elle prenait, même si elle se laissait déranger par des étudiants ou enseignants, elle était à la disposition de son employeur et qu'elle ne pouvait pas vaquer librement à des occupations personnelles. Il en est de même des heures de travail qu'elle aurait accomplies pendant ses périodes de congés, aucun élément ne permettant de démontrer qu'elle était alors à la disposition de son employeur et qu'elle ne pouvait pas vaquer à des occupations personnelles.



En conséquence, la société sera condamnée à verser à la salariée une somme de 3 031,45 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires accomplies en 2015, 2016 et 2017, pendant les périodes de présence de la salariée, calculées en fonction du salaire horaire brut applicable à chacune de ces années et de la majoration de 25% applicable, outre l'indemnité de congés payés afférente de 301,14 euros bruts. 



Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de tout rappel de salaire au titre des heures supplémentaires. 





3- Sur l'annulation des sanctions 



La salariée soutient avoir fait l'objet d'une sanction pécuniaire abusive le 31 juillet 2016 au sens de l'article L. 1331-1 du code du travail, doublée d'une sanction disciplinaire notifiée par mail le même jour. Or c'est par une exacte appréciation des faits de la cause que le premier a constaté que la salariée n'avait aucunement été sanctionnée d'un avertissement le 31 juillet 2016, même si l'employeur l'avait menacée ainsi que Mme [L] [HS] (son épouse) d'un tel avertissement par courriel du 24 juillet 2016 compte tenu des relations conflictuelles qu'elles entretenaient. 



L'employeur a suspendu la prime de Mme [HS] pour le mois de juillet 2016, compte tenu de ces mauvaises relations entre les deux salariées et par courriel du 31 juillet 2016 adressé à Mme [OS], il lui a indiqué que : 'En tout état de cause et [L], toutes proportions gardées compte tenu de son niveau de salaire, une sanction de niveau comparable. Voici donc ma décision :

Ton salaire de juillet sera de 2 800 euros mais ce sera sous forme de prime.

Ma décision finale pour le mois suivant pour fixer ton niveau de rémunération qui sera entre le montant actuel et celui ci-dessus, dépendra de ton implication pour résoudre le problème (...)'. Même si ce courriel mentionne comme objet : 'sanction disciplinaire', il ressort des bulletins des mois de juin, juillet et août 2016 que la salariée n'a l'objet d'aucune sanction financière. En effet, en juin, son salaire brut était limité au salaire brut de base de 2 080 euros et en juillet 2016, elle s'est vue octroyer une prime de participation de 720 euros portant la rémunération mensuelle à 2 800 euros. En août 2016, le salaire de base a été augmenté à 2 800 euros. Aussi, aucune sanction financière n'a été prise à son encontre et sa demande d'annulation de sanction financière est effectivement sans objet. Le jugement entrepris sera confirmé à ce titre. 



Par courrier du 17novembre 2017, la salariée a été sanctionnée d'un avertissement dans les termes suivants : 'Dans l'émail que vous m'avez adressé le 10 novembre 2017, vous écrivez : '...et j'avoue aussi émettre de sérieux doute quant à l'équité de traitement des arrêts de travail des différents salariés'.



Ces propos, qui s'adressent à moi, compte tenu que je suis d'une part le seul destinataire de cet émail et que d'autre part vous savez parfaitement que c'est mois qui traite les arrêts de travail, sont inacceptables et diffamatoires. 

En effet, une diffamation est une allégation ou imputation (accusation) d'un fait non avéré qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération d'une personne. Il y a diffamation même si elle est faite sous forme déguisée ou dubitative ou si elle est insinuée.

La diffamation est une infraction pénale (article R.621-1 du code pénal) sanction nable, lorsqu'elle est non publique ce qui est le cas en l'espèce, d'une amende de 38 euros.

Mais surtout, lorsqu'elle est émise dans le cadre du travail, la diffamation envers le supérieur hiérarchique pour un employeur est considérée, de jurisprudence constante, comme une faute grave pouvant justifier le licenciement.

Toutefois comme il s'agit de la première faute grave que je sanctionne, je vous adresse, par la présente seulement un avertissement disciplinaire (...)'.



La salariée soutient avoir été sanctionnée en raison de ses doutes émis quant à l'équité de traitement des arrêts de travail, mais que la notion de doute rend impossible la caractérisation d'une diffamation telle que l'invoque la société dans l'avertissement litigieux outre qu'elle n'a fait qu'usage de sa liberté d'expression. 



Le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression et ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnelle au but rechercher. Le salarié ne peut abuser de cette liberté en tenant des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs.



Comme l'a exactement considéré le premier juge, la salariée n'apporte aucun élément pour étayer l'inégalité de traitement qu'elle impute à l'employeur. Elle ne justifie d'aucun élément de comparaison, en sorte qu'elle ne rapporte pas la preuve de la véracité des faits imputés ni même de sa bonne foi. Il est précisé que dans ces circonstances, même l'imputation dubitative de faits est constitutive de diffamation. Ce faisant, les propos tenus par la salariée manifestent un abus de sa liberté d'expression de nature à justifier la sanction d'avertissement, proportionnée à l'abus commis. 



La salariée sera en conséquence déboutée de ses demandes d'annulation de sanctions et le jugement entrepris confirmé sur ce chef.





4- Sur le harcèlement moral



Au soutien de sa contestation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre du harcèlement moral, ou à tout le moins du manquement de la société à son obligation de sécurité, la salariée soutient qu'elle a fait l'objet d'un harcèlement moral qui s'est manifesté par les faits suivants : 

- des pressions hiérarchiques dans une ambiance délétère ; elle produit des attestations d'anciens collègues qui en témoignent, mais également des mails échangés avec la direction démontrant la tonalité extrêmement virulente des échanges régnant au sein de l'école ; la société dispose d'un mode de surveillance des courriels dont aucun collaborateur n'a été informé, et cette dernière n'a pas hésité à surveiller son adresse mail personnelle ; la direction a usé de sa signature ès qualités de responsable pédagogique pour divers documents, en son absence ; 

- des sanctions disciplinaires abusives ; la société lui a notifié une sanction pécuniaire abusive le 31 juillet 2016 au sens de l'article L.1331-1 du code du travail, doublée d'une sanction disciplinaire notifiée par mail le même jour ; elle s'est vue notifier un avertissement le 10 novembre 2017 en raison de ses doutes émis quant à l'équité de traitement des arrêts de travail, mais la notion de doute rend impossible la caractérisation d'une diffamation telle que l'invoque la société dans l'avertissement litigieux ; 

- une surcharge de travail chronique la contraignant de travailler tôt le matin, tard le soir, les week-ends, ainsi que pendant toute la durée de son congé maternité ou pendant ses arrêts maladie à la demande de l'employeur ; 







- un manquement à l'obligation de surveillance médicale et l'irrespect des préconisations du médecin du travail ; elle a été présentée au médecin du travail pour une visite de reprise à son retour de congé maternité avec six mois, en violation des dispositions de l'article R.4624-31 du code du travail, alors que le directeur de la société était en charge de la gestion de l'ensemble des rendez-vous médicaux ; elle a en vain alerté à plusieurs reprises son employeur sur la dégradation inquiétante de ses conditions de travail et de son état de santé, causée par l'ensemble des manquements graves et répétées de ce dernier.



La société fait valoir que :

- au titre des prétendues pressions hiérarchiques dans une ambiance délétère dont se prévaut la salariée, plusieurs des attestations produites relatent des faits erronés ou faux, d'autres sont rédigées par des salariés ou étudiants très peu présents dans l'établissement, ou concernent des faits qui se sont déroulés en leur absence ; 

- au titre des prétendus écrits virulents de la direction, M. [HS] est intervenu pour régler le différend existant entre la salariée et Mme [HS] ;

- au titre du prétendu espionnage informatique, il n'y en a jamais eu, seulement des procédures d'alertes lorsque Mme [OS] a envoyé des emails de façon massive, et M. [HS] ne peut avoir accès à la boîte personnelle de la salariée, cette dernière ne lui en ayant jamais donné d'accès personnel ;

- au titre de la prétendue imitation de sa signature en son absence, la société détenait une signature scannée en vue de gagner du temps, la salariée ayant elle-même apposé sa signature sur des modèles de documents ;

- au titre des prétendues sanctions disciplinaires abusives, il n'y a pas eu de sanction pécuniaire au cours de l'été 2016, et la salariée ne démontre pas ses allégations mensongères et diffamatoires relatives au traitement inéquitable des arrêts de travail par la société ;

- au titre de la prétendue surcharge de travail, les attestations produites ne sauraient démontrer ces allégations, la salariée ne pouvant travailler tard le soir ou le week-end en raison de la fermeture des locaux le week-end et après 17h30, et cette dernière ne rapporte pas la preuve que la direction lui aurait demandé de travailler le soir ou les week-ends ; la salariée arrivait avant son temps de travail pour des convenances personnelles notamment liées aux transports et était en télétravail le mercredi ; c'est de son propre chef que la salariée a gardé un regard sur son service pendant sa grossesse, sans que la direction ne lui demande de travailler pendant son congé maternité ou ses arrêts de travail ;

- au titre des alertes et plaintes de la salariée restées vaines, il n'a jamais été demandé à celle-ci de reprendre le travail contre l'avis de son médecin, et il lui a été rappelé qu'elle devait se limiter à 35 heures par semaine ;

- au titre du manquement à l'obligation de surveillance médicale, la salariée avait dans ses fonctions administratives la gestion de la médecine du travail et des accès lui permettant le déclenchement de la visite initiale auprès de la médecine du travail ;

- au titre de la dégradation de l'état de santé de la salariée, les auteurs des deux certificats médicaux versés aux débats par la salariée attestent de son état le mois de juillet 2017, alors que celle-ci tente d'établir un harcèlement moral depuis le printemps de l'année 2016, et l'attestation de son psychiatre, contestée devant l'ordre des médecins, rapporte des faits indiqués par la salariée elle-même et devra être écartée ; les échanges avec la direction, qui suivent le malaise de la salariée, démontrent qu'il n'y a eu aucune dégradation de l'état de santé de cette dernière en raison de son employeur, et la salariée a manifestement voulu faire passer un malaise vagal dû à une hypoglycémie comme un malaise provoqué par les agissements de son employeur afin d'obtenir des attestations dans le cadre d'un éventuel futur dossier prud'homal. 





Il est établi par l'attestation de Mme [J] qui n'est pas utilement remise en cause par l'employeur que la salariée s'est vue hurler dessus par M. [HS], que ce dernier s'est exprimé dans le cadre d'échanges avec les associés, dans des termes vindicatifs, voire menaçants (courriel de M. [HS] du 10 juillet 2016 : 'Tous sans exception et à votre tour, vous avez eu vis à vis de moi ces dernières semaines, des comportements inadaptés. Agressivité, manque de respect eu égard à ma fonction (...) Ca suffit, j'en ai assez et c'est terminé. Je ne tolérerai plus d'ici la fermeture estivale de tels comportements(...) Je me ferai d'ici là, le devoir de continuer à avoir un comportement exemplaire, soucieux de la construction de l'avenir, sous réserve que le vôtre le soit aussi. Dans le cas contraire, je vous avertis que vous aurez de ma part le retour mérité de tout comportement décalé à mon encontre qui prendra la forme d'une riposte sans aucun ménagement!! Vous ne me connaissez pas sous cet aspect et je ne vous le souhaite pas. C'est toujours pour mois le dernier recours et j'espère ne pas être obligé à en arriver là mais c'est l'ultime avertissement. Veillez de vous engager à faire en sorte que nous puissions arriver au 5 août au soir de manière sereine, sans AUCUNE nouvelle tension (...)'. Ce message s'adressait effectivement aux associés mais, il ressort du mail du 3 septembre 2016, qu'il a envoyé personnellement à la salariée qu'il a eu à son égard des propos désobligeants et infantilisants : '(...) Quand tu écris 'je n'avais pas compris que je devais avoir ta validation sur mon service' il n'y a aucune mise en cause dans tes propos' Ou alors tu es tellement fragilisée du fait de sa grossesse que tu fais abstraction de la confiance que je t'ai accordée depuis 2 ans (...) J'en conclus que tu ne te rends pas compte (mes propos étaient factuels) et c'est probablement lié à ta grossesse (...)', en sorte que même l'écrit s'adressant aux associés qui au demeurant travaillaient au sein de l'établissement, n'est pas détachable de la relation de travail. Il manifeste le ton vindicatif du directeur à l'encontre de la salariée et sera retenu comme un fait établi à son encontre.

D'ailleurs, il résulte de l'attestation de Mme [GE] qu'il a été également reproché à la salariée de s'interroger sur la présence ou l'absence de salariés pendant les congés d'été, les autres attestations ne présentant pas de valeur probante suffisante des éléments qui y sont énoncés, s'agissant de perceptions ou sentiments personnels non objectivés. 

Ces éléments manifestent l'existence de pressions par la menace et un comportement vindicatif et infantilisant.



Il est établi par le procès-verbal de constat établi par Me [Y], huissier de justice de la scp B.[Y]-F.Mourrier du 11 mars 2019, à la demande de la société Avenirsup, représentée par son président M. [HS] que l'employeur dispose au moyen du serveur Microsoft d'une fonction d'alerte automatique en cas de piratage, de bugs informatiques et de fonctionnement anormalement élevé de la messagerie de la société, que le directeur est le seul à avoir la main sur l'administration de la messagerie, pouvant attribuer les boîtes mails, en effectuer les paramétrage, en bloquer l'accès, que l'accès à la messagerie permet de visionner les mails reçus, ceux envoyés et les mails supprimés de n'importe quelle boîte attribuée au sein de la société, manifestant la possibilité pour l'employeur d'exercer une surveillance sur les boîtes professionnelles des salariés. Il résulte des propos du directeur à l'huissier, qu'il a fait usage de cette surveillance lorsque le serveur a émis une alerte automatique le 20 novembre 2017 et qu'il a constaté un transfert massif de messages de la boîte mail professionnelle [Courriel 3] sur la boîte mail personnelle [Courriel 4]. 

Il résulte de ces éléments que l'employeur bénéficie d'un moyen de surveillance informatique ou de contrôle, inhérentes aux fonctions d'administrateur de la messagerie professionnelle dont il dispose. 

Le président a effectivement eu accès aux mails envoyés par Mme [N] sur la boîte mail personnelle de Mme [OS] et aux mails issus de la boîte personnelle de cette dernière envoyés à Mme [N]. Néanmoins, c'est uniquement à partir des boîtes mails professionnelles de la société et l'attestation de Mme [N] qui indique que M. [HS] lui aurait affirmé que la boîte mail personnelle de [H] était sous surveillance, est, en l'absence de tout autre élément, insuffisante à démontrer la réalité de la surveillance de la messagerie personnelle de la salariée. 

Seul le fait de surveillance de l'employeur des boîtes mail professionnelles en qualité d'administrateur sera retenu comme établi. 



Il est établi que la direction a émis des documents administratifs comportant la signature de la salariée pendant ses absences.



La salariée n'a aucunement été sanctionnée d'un avertissement le 31 juillet 2016 et aucun chantage financier ne résulte du mail intitulé 'sanction financière'.



La salariée s'est effectivement vue notifier un avertissement le 10 novembre 2017 en raison de ses doutes émis quant à l'équité de traitement des arrêts de travail.







Si des heures supplémentaires ont été accomplies, il n'est pas justifié d'une surcharge de travail chronique et la salariée a opposé pendant son congé maternité qu'elle n'était plus en mesure de gérer le service, qu'elle n'en avait plus la force (mail du 23 septembre 2016) même si elle acceptait de garder un oeil distant et aider en cas de besoin. Par ailleurs, l'employeur avait chargé d'autres salariés d'assurer l'intérim de cette dernière ([L] et [C]). Le fait de surcharge n'est pas avéré. 



La salariée n'a bénéficié de la visite médicale de reprise à l'issue de son congé maternité que le 11 septembre 2017, soit dans un délai de l'ordre de six mois après sa reprise effective. L'employeur ne saurait se décharger de cette obligation sur la salariée elle-même. Il ne justifie pas de diligences effectuées auprès de la médecine du travail et s'être heurté aux délais de l'organisme avant le mois de juillet 2017. Le non-respect des dispositions de l'article L. 4624-31 du code du travail est établi. 

Par ailleurs, l'employeur ne justifie pas avoir suivi les préconisations du médecin du travail qui sollicitait, au sein de l'avis d'aptitude du 29 septembre 2017, l'augmentation du télétravail en fournissant le matériel nécessaire à domicile aux fins de favoriser une reprise dans de bonnes conditions. 



La salariée a été surprise en pleurs dans une salle de classe en juillet 2017 (Mme [Z]), à de nombreuses reprises en pleurs (Mme [TI]), et s'est littéralement effondrée dans un couloir le 13 novembre 2017 et a dû être évacuée par les pompiers. Elle avait par courriel du 2 août 2016 alerté son employeur de la dégradation de ses conditions de travail en indiquant : 'Vous m'avez volé mon sourire. Je refuse que cela perdure. De même que je refuse de venir la boule au ventre.' Le médecin traitant de la salariée, le Dr [XP] a certifié traiter cette dernière pour un état anxio-dépressif depuis le 17 juillet 2017, et le médecin du travail a, aux termes du courrier du 24 novembre 2017 à destination du médecin traitant et du psychiatre, adressé la salariée qu'il venait de recevoir à sa demande, à une psychologue du travail au regard de son état (fatiguée, en pleurs, difficultés à dormir). 



Les faits ainsi établis au regard de la dégradation des conditions de travail laissent supposer de harcèlement moral. 



Les rapports conflictuels existants entre la salariée et l'épouse du dirigeant et les diverses tensions qui avaient pu exister un temps entre les associés ne sauraient caractériser des éléments objectifs permettant de considérer que le comportement vindicatif et infantilisant de M. [HS] à l'encontre de la salariée et l'exercice de pressions par la menace, s'agissant de faits qui se sont manifestés à deux reprises au moins, était étranger à tout harcèlement moral. 

En définitive et sans qu'il soit nécessaire d'examiner les explications données pour les autres faits, la salariée a été victime de harcèlement moral. 



L'employeur a également manqué à son obligation de sécurité en n'organisant pas la visite de reprise consécutive au congé de maternité de la salariée qui prenait fin en mars 2017 dans le délai prévu par l'article R.4624-31 du code du travail et en ne justifiant pas de la mise en place de plus de journées de télétravail à compter du mois d'octobre 2017. 



La salariée a subi un préjudice moral à raison du harcèlement moral et du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité qui sera entièrement réparé par la somme de 6 000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ces demandes





Sur la rupture du contrat de travail



La salariée fait grief au jugement de dire que son licenciement repose sur une faute grave et de rejeter sa demande de nullité du licenciement, alors que :

- la société dispose d'un mode de surveillance des courriels mis en place de manière illégale ; 

- en vertu de la jurisprudence actuelle elle est fondée à conserver tout élément susceptible d'être utilisé dans le cadre d'un contentieux prud'homal ; la société lui reproche de s'être transféré des mails dont elle avait été personnellement destinataire, acte ne pouvant dès lors être qualifié de vol, et la plainte pénale déposée à son encontre par la société été classée sans suite au visa de l'article 40-1 du code de procédure civile, les preuves n'étant pas suffisantes pour que l'infraction soit constituée et des poursuites pénales engagées ;



- il ne ressort du constat d'huissier que la société a fait dresser un an et demi après les faits, que 19 messages à destination son adresse mail personnelle et un seul supprimé depuis le 20 novembre 2017 ; 

- son droit d'accès et d'utilisation des informations professionnelles est étendu par son statut d'associé ; 

- au titre de l'insubordination, et le fait d'avoir écrit un mail sur l'adresse mail personnelle d'une étudiante, cette dernière en est à l'initiative ce dont l'employeur était informé, et ce dernier avait épuisé son pouvoir disciplinaire en ne la sanctionnant pas à l'occasion de l'avertissement notifié le 13 novembre 2017 ;

- au titre des courriels envoyés à Mmes [HS] et [GE] en juillet 2017, les faits invoqués sont flous et le grief infondé et prescrit ;

- son licenciement ne reposant pas sur une faute grave, la mesure est nulle en raison de sa grossesse au moment de la notification de la mesure, en application de l'article L. 1225-4 du code du travail. 



La société soutient que :

- il n'existe pas de dispositif de contrôle de la messagerie de ses salariés dans l'entreprise, et ce n'est qu'en raison de l'alerte émise par ses serveurs qu'elle s'est rendu compte du transfert de 161 mails par la salariée à partir de la messagerie professionnelle, non identifiés comme personnels ; 

- les mails litigieux comportent la mention suivante : "vous n'êtes pas autorisé à dupliquer, copier, transférer, distribuer et utiliser cet émail et/ou ces éventuelles pièces jointes sans l'autorisation de l'expéditeur", dont la salariée a nécessairement eu connaissance ; son statut d'associé ne l'autorisait pas à opérer ces transferts, ni à s'emparer des documents financiers de l'entreprise ;

- la salariée rassemblait des informations très utiles pour l'ouverture d'un établissement adverse et s'est envoyée de nombreux documents sans rapports avec une éventuelle défense devant le conseil de prud'hommes ; 

- au titre du second grief, il n'est pas reproché à la salariée de recevoir un étudiant pour des problèmes pédagogiques, mais de le recevoir pour des problèmes avec son entreprise, ce qui ne relève pas de ses prérogatives ;

- au titre des mails envoyés en juillet 2017, l'interdiction de communiquer vers les adresses personnelles des étudiants a été rappelée à plusieurs reprises par la direction, pour des raisons de protection des données personnelles ; l'employeur n'a eu connaissance des échanges avec Mmes [GE] et [HS] qu'au mois de novembre 2017, de sorte que les faits ne sont pas prescrits, et il y a manifestement une différence de traitement entre les deux salariées précitées, par Mme [OS]. 







***





Aux termes de la lettre de licenciement du 27 décembre 2017 pour faute grave qui fixe les limites du litige, il a été reproché les faits suivants à la salariée :

" /.../ Nous nous sommes aperçus que vous aviez transféré le 20/11/2017, depuis votre boîte émail professionnelle ([Courriel 3]) vers votre adresse émail personnelle ([Courriel 4]) une quantité d'emails professionnels (au total plus de 90 d'environ 9h à 20h). Il convient de préciser que vous étiez, ce jour là, en arrêt de travail. 

Informés par nos systèmes de sécurité qui ont détecté une anomalie, nous avons tout d'abord pensé à un piratage de votre compte et bloqué tous vos accès, puis nous avons accédé à votre boîte émail sur le serveur. Nous avons alors compris très vite qu'il ne s'agissait pas d'un piratage mais d'actions volontaires de votre part. Nous y avons constaté aucun élément identifié comme personnel. Nous avons alors cherché à consulter vos emails professionnels envoyés pour constater que les emails envoyés depuis le 20/06/2017 inclus avaient été effacés récemment et qu'il ne restait que quelques emails transférés vers votre boîte personnelle, que vous n'avez visiblement pas eu le temps de supprimer avant la suspension de votre compte. Votre dossier éléments supprimés n'avait pas de trace d'emails transférés vers votre boîte personnelle, ils avaient visiblement été méticuleusement effacés, preuve, s'il en est, que vous aviez pertinemment conscience des risques encourus si votre action était découverte. 







Nous avons alors utilisé le système de rétention du serveur pour prendre connaissance des emails envoyés et supprimés et nous nous sommes aperçus avec stupeur que :

 - C'est plus de 190 emails que vous avez transférés depuis votre adresse professionnelle vers votre adresse personnelle depuis le mois de juin 2017, 

- La quasi-totalité des emails que vous vous êtes transférés avaient comme expéditeur soit votre direction ([Courriel 6]), soit la formatrice en CGE et responsable du recrutement ([Courriel 5]). 

- Même si le simple transfert d'un aussi grand nombre d'emails professionnels vers une adresse personnelle constitue en soi, une faute grave, de plus certains emails que vous vous transférez sont ultra confidentiels par nature sans qu'il soit besoin de le préciser, à titre d'exemple des informations venant de l'expert-comptable (situations de compte client, prêts bancaires de l'entreprise'), le procès-verbal de la rémunération de votre dirigeant, les chiffres du bilan de l'entreprise etc. Ce point accentue indiscutablement la gravité de la faute. 

- La gravité de la faute est d'autre part accentuée par la violation de la clause automatiquement insérée par nos serveurs et figurant sur la plupart des emails reçus et obligatoirement sur chaque émail transférés par vos soins vers votre adresse personnelle : "' vous n'êtes pas autorisé à dupliquer, copier, transférer, distribuer, et utiliser cet émail et/ou ses éventuelles pièces jointes sans autorisation de l'expéditeur'" Prétendre comme cela a été le cas lors de votre entretien, que cette phrase est liée à la précédente est tout simplement de la mauvaise foi. En dehors du fait que cet avertissement est présent sur tous les emails que vous recevez des acteurs de l'entreprise, plus de 190 fois, lors de vos transferts depuis juin, cet avertissement est arrivé dans votre boîte émail personnelle, à chaque transfert. Vous ne pouviez donc pas l'ignorer. 



Enfin, le transfert de l'émail que je vous adresse le 31/07/2017 consécutif à votre arrêt de travail et pour essayer de vous aider, vers l'adresse personnelle de Madame [GE], met un point supplémentaire à ce qu'on peut appeler « une trahison ». Au nom de quoi Madame [GE] devait être informée d'un émail adressé à la salariée que vous êtes dans le cadre de son arrêt de travail et de la gestion de son retour en entreprise et, de plus, sur son adresse personnelle'

 

A titre personnel, je ne ferai pas plus de commentaires, en tout cas pour l'instant, sur l'émail que vous vous êtes adressé et intitulé « Flickage » (le « Flic » étant moi-même) ou vous vous adressez 3 emails dans lesquels je vous informe de sorties anormales de cours pour vous aider dans la mission que je vous confie à l'époque, qui consiste à mettre fin aux retards permanents des formateurs et étudiants des métiers, en cours. Il dénote votre état d'esprit regrettable et indigne de votre fonction. 



La faute grave est donc clairement constituée par les agissements ci-dessus. 



Puis redoutant d'autres comportements fautifs, nous avons poursuivi nos investigations. Pour nous apercevoir que : 

- Vous faites preuve d'insubordination. Plusieurs emails le prouvent. A titre d'exemple : Vous avez reçu une instruction claire (et écrite) en octobre 2017 vous demandant de ne plus répondre à compter du 01/11/2017, depuis votre adresse professionnelle aux étudiants des métiers sur leur adresse personnelle, mais d'utiliser exclusivement leur adresse avenirsup.me. Pourtant vous allez plusieurs fois ne pas respecter cette instruction dont les deux dernières fois le 20/11/2017 dont un échange avec [W] [E] qui dure depuis le 09/11/2017' 

- Vous avez reçu [V] [VE] en entretien pour des difficultés en entreprise alors que ne sont pas vos prérogatives et que nous vous avons déjà reproché ce type de comportement au mois de mai 2017 où vous aviez été à l'origine par votre action d'une situation intolérable avec le dossier de [T] [K]. 

' 

Enfin, vos emails envoyés en juillet 2017 à Mme [HS] et Mme [GE] alors que vous êtes en position vis-à-vis de ces personnes, de supérieure hiérarchique, et le traitement qui en a suivi, dénote clairement un traitement inéquitable des salariés sous votre responsabilité.



La majorité de ces faits, même s'ils datent pour certains de plus de deux mois, ont été découverts lors de l'analyse de votre compte émail et ne sont pas prescrits. Ils viennent donc se rajouter à la faute grave déjà constituée par vos transfert d'emails.







Nous tenons à vous rappeler que vous aviez de part la confiance accordée par votre direction et que vous avez trahie, accès à de très nombreuses données confidentielles...Consultation des comptes bancaires en lecture, serveur Direction dans lequel figurent les données les plus confidentielles, Net Entreprise, dossiers des formateurs, émails en copie d'expert-comptable...

Du fait de l'intrusion que nous avons subi au printemps 2017 et qui a conduit à un avertissement HADOPI, les émails de l'entreprise ont été mis sous surveillance en cas d'anomalie, ce qui a permis de mettre à jour es actions dont vous êtes rendue fautive. Du fait de la confiance que nous vous avions accordée (qui a fait que les dispositifs où vous seule ou votre direction avez accès, n'étaient pas surveillés), qui est maintenant rompue de par vos actions fautives, nous n'avons pas pu établir que d'autres données liées à nos serveurs ou bancaires aient été, ou pas, transférées vers vos dispositifs personnels. Il ne reste, sur ce point, qu'un doute que nous pouvons légitimement avoir... /.../ ".



Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des griefs invoqués et de former sa conviction au vu des éléments fournis pas les parties, le doute profitant au salarié. 

La charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre partie.

Toutefois, la charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l'employeur et tel est le cas d'espèce.

La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.

La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire.



* Sur le grief tiré du transfert de mails professionnels vers la boîte mail personnelle de la salariée 



Il a été précédemment établi que l'employeur bénéficiait d'un moyen de surveillance informatique ou de contrôle, lié aux fonctions d'administrateur de la messagerie professionnelle dont il disposait. 

Les messages écrits envoyés ou reçus par le salarié au moyen de la boîte mail professionnelle mise à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail, sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme étant personnels.

En l'occurrence, l'employeur a établi une déclaration de conformité à la Cnil pour la gestion du personnel, en sorte qu'en considération de la présomption de caractère professionnel de l'usage de la boîte professionnelle, l'accès de l'employeur à la boîte mail de la salariée absente, était justifiée par l'alerte mise en place qui s'est déclenchée le 20 novembre 2017, étant précisé qu'il n'est pas contesté que l'employeur avait mis en place le système d'alerte. Il est au demeurant justifié que le 28 novembre 2016 et le 31 mars 2017, la société avait été destinataire de deux avertissements Hadopi, qui avaient nécessité la mise en place de cette alerte pour la sauvergarde de ses intérêts. 

Par ailleurs, il a été ci-dessus considéré que la surveillance de la boîte mail personnelle de la salariée n'était pas prouvée. 

Par conséquent, la salariée ne saurait se prévaloir d'un système de surveillance illégale des salariés et le mode de preuve est recevable. 



En l'occurrence, il est établi par le procès-verbal de constat d'huissier du 11 mars 2019 que 19 courriers issus de la boîte professionnelle de la salariée ont été transférés sur sa boîte personnelle, mais que certains de ces messages ont servi de 'mule', s'agissant de mails contenant plusieurs autres mails regroupés dans un autre et contenant eux-même des pièces jointes. Aussi c'est bien le listing des mails joint en pièce n°2 du constat qui a été transféré, correspondant à aux 190 mails invoqués au sein de la lettre de licenciement, sans que la valeur probante de ce constat soit utilement remise en cause. En effet, contrairement à ce qu'elle prétend, le courriel émanant de [H] [M] faisait partie des mails en sa possession puisqu'il lui avait été adressé en copie ainsi que les mails de la pièce 4 du constat et que les mails de la comptable portant sur les grands livres des comptes généraux outre les autres pièces, ces mails ayant été insérés au sein des mails dit 'mules'. 

Un salarié ne peut s'approprier des documents appartenant à l'entreprise que s'ils sont strictement nécessaires à l'exercice des droits de la défense dans un litige l'opposant à son employeur, ce qu'il lui appartient de démontrer. 



Or comme l'a exactement considéré le premier juge, certains des mails transmis ne sont pas en rapport avec la défense des droits de la salariée dans le cadre de la présente instance. Il en est ainsi des courriels de M. [ZT] à Mme [L] [HS] mentionnant en copie Mme [OS] (pièce 65), de la liste des sociétés contactées par l'entreprise pour d'éventuels partenariats dans le cadre des alternances (Pièce 67), des mails portant sur la suite de la réunion avec l'administrateur (Pièce 68). Ces courriers ne concernent pas plus sa qualité d'associée. 

Par ailleurs, l'huissier de justice, a au sein du même constat, constaté que l'essentiel des mails litigieux avait été supprimé de la boîte des mails supprimés et provenait de la récupération des mails issue du système de rétention inhérent au système informatique, manifestant ainsi la volonté de dissimuler ses actes. 



C'est donc par une exacte appréciation des pièces du dossier que le premier juge a considéré que le grief tiré de la transmission de nombreux mails professionnels dont certains étaient confidentiels était établi et caractérisait un manquement à son obligation de loyauté d'une telle gravité qu'il rendait impossible la poursuite du contrat de travail, caractérisant la faute grave, exclusive des indemnités de rupture.

Ce faisant la salariée sera déboutée de sa demande de nullité du licenciement et de ses demandes indemnitaires subséquentes et rappels de salarie pendant la mise à pied conservatoire. Le jugement entrepris sera confirmé sur ces chefs. 





Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



La société succombant partiellement sera condamnée aux entiers dépens de l'appel et de première instance. Elle sera déboutée de toute demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



L'équité commande de faire bénéficier la salariée de ces mêmes dispositions et de condamner la société à lui verser une indemnité de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour chacune des instances.



La cour rappelle que les sommes qu'elle alloue sont fixées en brut.





PAR CES MOTIFS, 



La cour, 



Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ;

 

Dans la limite de la dévolution, 



INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [OS] de sa demande de rappel de salaire et indemnité de congés payés afférente au titre d'heures supplémentaires, débouté Mme [OS] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et manquement à l'obligation de sécurité et de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a condamné Mme [OS] aux entiers dépens ;



Statuant à nouveau dans cette limite, 



CONDAMNE la société Avenirsup à verser à Mme [OS] les sommes suivantes :


 3 031,45 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires accomplies en 2015, 2016 et 2017, outre 303,14 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés afférente ;

6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ;

1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;




RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;



RAPPELLE que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Avenirsup de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes ;



RAPPELLE que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter de ce jour ;



CONDAMNE la société Avenirsup aux dépens de première instance ;



CONFIRME le jugement entrepris sur le surplus ;



Y ajoutant, 



CONDAMNE la société Avenirsup à verser à Mme [OS] la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la société Avenirsup aux dépens de l'appel.



LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE