Cour d'appel de Lyon, CHAMBRE SOCIALE A, 27 mars 2024, n° 20/06358

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE



N° RG 20/06358 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NHTL



[U]

C/

Société [C] [D]

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 6]



APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LYON

du 22 Octobre 2020

RG : F 16/03021

COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE A



ARRÊT DU 27 MARS 2024





APPELANT :



[C] [U]

[Adresse 1]

[Localité 5]



représenté par Me Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Patricia IARUSSI, avocat au barreau de LYON





INTIMÉES :



Société [C] [D] représenté par Me [C] [D], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MEDICOLD

[Adresse 3]

[Localité 4]



représentée par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON

et ayant pour avocat plaidant Me Sylvain FLICOTEAUX de la SELARL DELMAS FLICOTEAUX, avocat au barreau de LYON



Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 6]

[Adresse 2]

[Localité 6]



représentée par Me Charles CROZE de la SELARL AVOCANCE, avocat au barreau de LYON substitué par Me Evanna IENTILE, avocat au barreau de LYON





DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 09 Janvier 2024



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Catherine MAILHES, Présidente

Nathalie ROCCI, Conseillère

Anne BRUNNER, Conseillère



Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière.



ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 27 Mars 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Catherine MAILHES, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : 





M. [U] (le salarié) a été engagé le 1er mars 2010 par la SARL Alkantis France (aux droits de laquelle vient la société Medicold), filiale française de la société de droit suisse Alkantis SA par contrat à durée indéterminée en qualité de directeur administratif et financier, de statut cadre, niveau 10 de la convention collective de la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutique, parapharmaceutique et vétérinaire, applicable à l'entreprise. 



Le 21 juillet 2016, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 29 juillet 2016 et une mise à pied à titre conservatoire lui a été notifiée à cette occasion. 



Par lettre du 5 août 2016, la société lui a notifié son licenciement pour faute grave.



Le 7 septembre 2016, contestant son licenciement, M. [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de voir la société condamnée à lui verser l'indemnité de préavis prévue par la convention collective (20 097,96 euros), outre congés payés afférents (2 009,80 euros), un rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire injustifiée (2 631,13 euros), l'indemnité contractuelle de licenciement (86 153,25 euros), un rappel d'heures supplémentaires (16 694,91 euros), une somme au titre de l'application de la garantie d'emploi contractuelle correspondant aux salaires restant dus jusqu'au terme de la période garantie fixée par les parties au 26 mai 2018 (145 509,23 euros), des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (66 993,20 euros), une somme au titre de la prime du premier trimestre 2016 (6 279,95 euros), outre congés payés afférents (629,95 euros), des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et licenciement vexatoire (40 195,92 euros) et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Au dernier état de ses écritures, le salarié sollicitait la fixation de ses demandes au passif de la liquidation judiciaire de la société Alkantis, outre intérêts à taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et assorties du bénéfice de l'exécution provisoire. 



La société Alkantis a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 13 septembre 2016.



Le conseil de prud'hommes s'est déclaré en partage de voix le 30 novembre 2017.



Le 3 avril 2019, le tribunal de commerce de Lyon a prononcé l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société Medicold (venant aux droits de la société Alkantis) et nommé la SELARL [C] [D] en qualité de liquidateur judiciaire.



Par jugement du 25 juin 2019, le juge départiteur du conseil de prud'hommes de Lyon a ordonné la réouverture des débats, afin de mise en cause de la SELARL [C] [D] et de l'association UNEDIC délégation AGS/CGEA de [Localité 7], et fixé l'affaire à une audience de départage ultérieure. 



La SELARL [C] [D], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Medicold, s'est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel et principal que le conseil de prud'hommes se déclare incompétent pour trancher le différend, et en tout état de cause la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 6 000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



L'AGS/CGEA de [Localité 7] a conclu à titre principal à l'incompétence du conseil de prud'hommes au profit du tribunal de commerce, à titre subsidiaire au débouté des demandes de la salariée, et en tout état de cause à sa mise hors de cause.









Par jugement du 22 octobre 2020, le juge départiteur du conseil de prud'hommes de Lyon a :


rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société la SELARL [C] [D] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Medicold, anciennement Alkantis France et par l'association UNEDIC délégation AGS/CGEA de [Localité 7] ;

fait droit à la demande de M. [U] tendant à établir sa relation salariale avec la société Alkantis France ;


au fond,


dit que le licenciement pour faute grave de M. [U] est justifié ; 


en conséquence, 


rejeté les demandes de M. [U] y afférentes ;

déclaré inopposable l'avenant au contrat de travail daté du 26 mai 2015 à la société Alkantis France ;

rejeté la demande de M. [U] tendant au paiement d'une prime pour l'année 2016 ;

fait droit à la demande de M. [U] relative au paiement de ses heures supplémentaires ;

fixé la créance de M. [U] au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société Medicold, (anciennement Alkantis France) à la somme de 16 694,91 euros,

dit que les intérêts au taux légal ont couru sur les créances salariales à compter du 13 septembre 20l6 ;

rappelé que l'ouverture de la procédure collective emporte arrêt du cours des intérêts légaux,

rappelé que l'UNEDIC (CGEA-AGS) est tenue de garantir le paiement des créances salariales du salarié dans les conditions prévues aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail ;

déclaré la présente décision opposable à l'UNEDIC AGS/CGEA de [Localité 7] dans les limites et plafonds légaux de sa garantie ;

dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

ordonné l'exécution provisoire de la présente décision en application de l'article 515 du code de procédure civile ; 

condamné la SELARL [C] [D] ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société Medicold, (anciennement Alkantis France) aux dépens ;

rappelé qu'en application de l'article R.1461-1 du code du travail, la présente décision est susceptible d'appel dans un délai d'un mois à compter de sa notification.




Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 16 novembre 2020, M. [U] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement, aux fins de réformation ou d'annulation du jugement en ce qu'il : REJETTE l'exception d'incompétence soulevée par la société la SELARL [D] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Medicold, anciennement Alkantis France et par l'association UNEDIC délégation AGS/CGEA de [Localité 7], FAIT DROIT à la demande de M. [U] tendant à établir de sa relation salariale avec la société Alkantis France, au fond, DIT que le licenciement pour faute grave de M. [U] est justifié, En conséquence, REJETTE les demandes de M. [U] y afférentes, DECLARE inopposable l'avenant au contrat de travail daté du 26 mai 2015 à la société Alkantis France, REJETTE la demande de M. [U] tendant au paiement d'une prime pour l'année 2016, FAIT droit à la demande de M. [U] relative au paiement de ses heures supplémentaires, FIXE la créance de M. [U] au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société Medicold (anciennement Alkantis France) à la somme de 16 694,91 euros, DIT que les intérêts au taux légal ont couru sur les créances salariales à compter du 13 septembre 2016, RAPPELLE que l'ouverture de la procédure collective emporte arrêt du cours des intérêts légaux, RAPPELLE que l'UNEDIC (CGEA-AGS) est tenue de garantir le paiement des créances salariales du salarié dans les conditions prévues aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail, DÉCLARE la présente décision opposable à l'UNEDIC AGS/CGEA de [Localité 7] dans les limites et plafonds légaux de sa garantie, DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ORDONNE l'exécution provisoire de la présente décision en application de l'article 515 du code de procédure civile, CONDAMNE la SELARL [C] [D] ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société Medicold (anciennement Alkantis France) aux dépens, RAPPELLE qu'en application de l'article R.1461-1 du code du travail, la présente décision est susceptible d'appel dans un délai d'un mois à compter de sa notification. 



Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 5 août 2021, M. [U] demande à la cour de :


confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il s'est déclaré compétent pour juger du litige entre lui et la société Alkantis France, 

confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a condamné la société au paiement d'une somme de 16 694,91 euros au titre des heures supplémentaires ;

réformer le jugement en ce qu'il a considéré que son licenciement était basé sur une cause réelle sérieuse ;

dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;


en conséquence, 


fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Alkantis le paiement des sommes suivantes : 

préavis prévu par la convention collective (3 mois de salaire) : 20 097,96 euros bruts, outre les congés payés afférents correspondant à une somme de : 2 009,80 euros bruts,

mise à pied à titre conservatoire : 2 631,13 euros, outre les congés payés afférents, soit 263,11 euros, indemnité contractuelle de licenciement : deux mois par année d'ancienneté, soit une somme de 86 153,25 euros ;

ou, à titre subsidiaire, indemnité conventionnelle de licenciement : 12 896,19 euros,

application de la garantie d'emploi contractuelle correspondant aux salaires restant dus jusqu'aux termes de la période garantie fixée par les parties au 26 mai 2018, soit une période restant à courir de 1 an 9 mois et 21 jours correspondant à une somme de 145 509,23 euros, outre les congés payés afférents correspondant à une somme de 14 550,92 euros bruts,

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à 10 mois de salaire : 66 993,20 euros,

prime correspondant au premier semestre 2016 qui n'a pas été versé : 10 675,93 euros, outre les congés payés afférents à hauteur de : 1 067,59 euros,

dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et licenciement vexatoire : (6 mois) : 40 195,92 euros,

indemnisation au titre de l'article 700 du code de procédure civile : 2 500,00 euros outre intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes ;

condamner la société Alkantis France aux dépens ;


en tout état de cause, 


dire que l'AGS/CGEA devra garantir les sommes sollicitées, 

déclarer le jugement opposable à l'AGS/ CGEA.


 

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 25 mai 2021, ayant fait appel incident en ce que le jugement a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par elle et l'AGS, en ce qu'il a fait droit à la demande de M. [U] tendant à établir sa relation salariale avec la société Alkantis France, fait droit à la demande de M. [U] relative au paiement de ses heures supplémentaires, fixé la créance de M. [U] au passif de sa procédure de liquidation judiciaire la somme de 16 694,91 euros, la SELARL [C] [D], ès-qualité de la société Medicold (venant aux droits de la société Alkantis France) demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau de :

à titre principal,


dire que M. [U] n'était pas soumis à un lien de subordination, ni à une relation salariale effective en l'absence d'un tel lien nonobstant l'existence d'un contrat de travail apparent ;

se déclarer matériellement incompétent pour trancher le différend et renvoyer M. [U] à mieux se pourvoir devant le tribunal de commerce de Lyon ;

en tout état de cause, en l'absence de lien de subordination et de contrat de travail effectif,

débouter M. [U] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions relatives à l'exécution et à la rupture d'un contrat de travail ;


à titre subsidiaire, si la cour devait retenir l'existence d'un contrat de travail, 


débouter M. [U] de sa demande d'heures supplémentaires ;

dire que l'avenant du 26 mai 2015 constituait une convention réglementée qui n'a pas été régulièrement soumise à l'approbation des associés et débouter M. [U] de ses demandes à ce titre ;

confirmer le jugement rendu le 22 octobre 2020 par le conseil de prud'hommes de Lyon pour le surplus ;


subsidiairement, en cas d'infirmation des autres chefs de jugement,


dire que l'avenant du 26 mai 2015 constituait une convention réglementée qui n'a pas été régulièrement soumise à l'approbation des associés ;

dire que l'avenant du 26 mai 2015 n'a pas été préalablement approuvé en violation du pacte d'actionnaires ;


en conséquence, 


dire inopposable l'avenant du 26 mai 2015 ;

débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;


plus subsidiairement encore :


réduire à de plus justes proportions les demandes de M. [U] au titre de la rupture du contrat de travail et notamment ses demandes indemnitaires ;

dire que l'avenant du 26 mai 2015, en ce qu'il fait obstacle à la possibilité pour l'employeur de rompre le contrat, est illicite et débouter M. [U] de ses demandes à ce titre ;


à défaut, 


modérer l'indemnisation due au titre de la violation de la garantie de remploi en limitant les sommes dues à 12 896,19 euros ;

débouter M. [U] de sa demande de prime pour l'année 2016 et de sa demande pour exécution déloyale du contrat de travail ;


à titre reconventionnel, 


condamner M. [U] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

condamner M. [U] aux entiers dépens, et dire que, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, Maître [B] pourra recouvrir directement ceux dont il a fait l'avance.




Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 11 mai 2021, l'UNEDIC, délégation AGS/CGEA de [Localité 7] demande à la cour de :


réformer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu sa compétence matérielle ;


statuant à nouveau, 


se déclarer incompétent au bénéfice du tribunal de commerce de Lyon ;


subsidiairement,


réformer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu l'existence d'un contrat de travail ;


statuant à nouveau,


juger que M. [U] n'est pas salarié ;


plus subsidiairement,


réformer le jugement entrepris en ce qu'il a écarté la nullité de l'avenant en raison du non-respect des dispositions en matière de convention réglementée ;


statuant à nouveau,


juger nul l'avenant ; 


plus subsidiairement, 


confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé inopposable l'avenant intervenu en violation des stipulations du pacte d'actionnaire ;

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé le licenciement fondé ; 


subsidiairement,


minimiser les sommes octroyées à M. [U] ;

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande au titre des primes et de l'exécution déloyale du contrat de travail ;

réformer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit aux demandes au titre des heures supplémentaires ;


statuant à nouveau,


débouter M. [U] de sa demande au titre des heures supplémentaires ;

subsidiairement, minimiser les sommes octroyées ;


en tout état de cause,


dire que sa garantie n'intervient qu'à titre subsidiaire, en l'absence de fonds disponibles ; 

dire qu'elle ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-8 du code du travail que dans les termes et conditions résultant des articles L. 3253-20, L. 3253-19 et L. 3253-17 du code du travail ; 

dire que son obligation de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des éventuelles créances garanties, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L. 3253-20 du code du travail ; 

dire qu'elle ne garantit pas les sommes allouées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

la dire hors dépens. 




La clôture des débats a été ordonnée le 7 décembre 2023 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 9 janvier 2024.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

 



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur l'existence d'un contrat de travail et la compétence matérielle du conseil de prud'hommes 



La SELARL [C] [D], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Medicold, fait grief au jugement de reconnaître l'existence d'un contrat de travail et de dire le conseil de prud'hommes compétent pour connaître du litige alors que :

- l'appelant ne souffrait d'aucun lien de subordination ; il s'est comporté en véritable dirigeant de fait de la société et fournissait ses prestations en qualité d'actionnaire de la société mère avec une mission de directeur administratif et financier du groupe et cogérant de la filiale ;

- la cogérance s'est manifestée sur la période du 1er juin 2014 au 1er juillet 2016, par le fait que l'appelant gérait les comptes bancaires de la société, était le seul interlocuteur des banques, du cabinet d'expertise-comptable, tant en ce qui concerne l'établissement des comptes sociaux que la gestion des contrats de travail, des salaires et la maîtrise des virements des rémunérations, sans que la période d'administration provisoire par Maître [I] n'ait d'incidence ;

- M. [U] mettait en place les différentes stratégies juridiques de la société, en lien direct avec les avocats mandatés, et leur donnait des instructions dans le cadre de procédures prud'homales, sans directives de l'un des co-gérants de droit ;

- l'appelant déterminait seul le financement du régime de prévoyance et de mutuelle de la société, négociait seul les contrats de distribution de produits commercialisés par la société et de prêts de trésorerie et signait seul les contrats d'assurance pour la société Alkantis ;

- agissant en toute indépendance et sans contrôle, le requérant a déposé une plainte contre le frère du gérant de droit de l'entreprise ; 

- l'ensemble des interventions énumérées constitue des actes de gestion, qui ne trouvent pas leur origine dans les instructions ou directives émanant du gérant de droit de l'entreprise ; l'appelant a mis en place, en toute indépendance, des actions ayant pour but d'écarter MM. [P] [O] et [W] de la gérance de la société ; 

- M. [U] était l'interlocuteur principal de l'administratrice provisoire de la société, alors que le dirigeant de droit de l'époque était sensé assister cette dernière dans la gestion de la société, et l'essentiel des décisions relatives à la gestion de la société Alkantis France étaient prises par celui-ci, en lieu et place de M. [E] [O], sans rapporter la preuve des instructions et directives de l'un des gérants successifs dont il se prévaut ; la propre attestation adressée au juge suisse, produite aux débats par le requérant, ne saurait démontrer la réalité d'un contrat de travail, nul ne pouvant se constituer de preuve à soi-même ;

- le demandeur se positionnait en tant qu'actionnaire de la société mère auprès de l'administratrice provisoire, et non pas en tant que salarié de la filiale Alkantis France, n'ayant eu de cesse de la pousser au dépôt de bilan en espérant présenter une offre de reprise ;



- malgré les graves difficultés financières de la société, l'appelant a perçu des primes exceptionnelles non prévues au contrat de travail, et ce dernier ne produit aucune pièce démontrant qu'elles ont été décidées par le gérant de droit ou la société elle-même ; 

- est exclusive de tout lien de subordination l'utilisation libre, sans contrôle et sans les justificatifs afférents, de la carte bancaire de la société Alkantis France pour les dépenses personnelles de M. [U] ou le remboursement des frais kilométriques d'une voiture appartenant à la société Azur+, sans jamais avoir eu à justifier des dites dépenses et frais non professionnels ;

- l'ensemble des pièces produites aux débats témoigne de l'absence de pouvoir de direction et de sanction de la société à l'égard de M. [U] ; ce dernier se présentait aux yeux des tiers comme le dirigeant des sociétés appartenant au groupe Alkantis ; 

- les éléments invoqués par l'appelant, à savoir l'existence d'un contrat de travail, mais également l'existence de bulletins de salaire, du paiement des rémunérations, la procédure de licenciement ou encore l'indemnisation par Pôle emploi, sont insuffisants à démontrer la réalité d'un lien de subordination, en ce qu'ils constituent simplement des indices d'un contrat de travail apparent, et seule la situation de fait compte ; 

- l'attestation produite, émanant de M. [E] [O], n'est que le moyen inventé par celui-ci pour régler ses comptes avec son frère, alors que ni ce dernier ni M. [U] ne sont en capacité d'apporter la preuve de la prétendue subordination alléguée ; aucun des courriels produits ne concerne des ordres ou directives à appliquer dans la filiale Alkantis France. 



L'UNEDIC conclu à l'incompétence matérielle du conseil de prud'hommes, au bénéfice du tribunal de commerce, en ce que M. [U] était associé de la société Alkantis SA et s'était comporté comme gérant de fait de la société Alkantis France en raison des prérogatives employées par ce dernier au nom et pour le compte de celle-ci, de l'absence de tout pouvoir de contrôle et de tout pouvoir disciplinaire de la société à son encontre.



M. [U] fait valoir quant à lui que :

- plusieurs éléments permettent de constater l'existence d'un lien de subordination, dont atteste par ailleurs l'ancien dirigeant de la société, en ce que :

il a signé un contrat de travail dès son arrivée dans la société, 

il a reçu ses bulletins de salaire et ses salaires de manière régulière, 

il n'a jamais eu aucun mandat social dans aucune société du groupe, ni investi d'argent personnel dans la société qui l'employait ou dans sa société mère, 

il était soumis aux ordres et directives de son employeur ; 

- les fonctions clés de l'entreprise étaient assurées par MM. [O] alors que lui ne prenait en charge que les fonctions supports nécessaires au bon fonctionnement de l'entreprise ; 

- sur la période de juillet 2015 à juillet 2016 seule l'administratrice judiciaire désignée par le tribunal de commerce assurait l'administration de la société, assistée de M. [E] [O], et avait pouvoir sur les comptes de la société ;

- du fait de ses fonctions il était force de proposition, mais les contrats de travail étaient signés par les dirigeants et les comptes sociaux établis par un expert-comptable ; il s'est limité à la mise en place administrative du statut et de la rémunération des dirigeants et à faire des propositions d'optimisation de la trésorerie de l'entreprise ;

- il était en lien direct avec les avocats mais ne réglait en direct que les dysfonctionnements administratifs, la préparation des assemblées générales, la régularisation des obligations sociales, et ne leur a donné aucune instruction concernant notamment le litige prud'homal opposant la société à l'ex épouse de M. [P] [O] ; 

- la mise en oeuvre les contrats de distribution suite aux discussions menées par M. [E] [O] faisait partie de sa mission ; il n'y a jamais eu d'assurance responsabilité civile pour lui;

- c'est en sa qualité de directeur administratif et financier qu'il a porté plainte pour vol après avoir constaté l'entrée par effraction dans les locaux, en précisant ses soupçons envers M. [P] [O], lequel a reconnu le vol ; en 2014 il n'a fait qu'appliquer les directives données auprès de la banque afin d'expliquer que M. [P] [O] n'était plus dirigeant de la société et que les pouvoirs bancaires de ce dernier devaient prendre fin ;

- il n'était pas présent à toutes les assemblées générales et faisait office de secrétaire de séance lorsqu'il y assistait, il appliquait au quotidien la politique commerciale de l'entreprise et mettait en oeuvre le capital décidé par les actionnaires ; 





- son augmentation de salaire, ainsi que quatre des six primes qui lui sont reprochées, lui ont été accordées sur décision des gérants, les deux autres primes ayant été validées par la direction de l'entreprise au moment de leur versement.



***



Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. L'existence de la relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. 

Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Peut constituer un indice de subordination, le travail au sein d'un service organisé lorsque l'employeur en détermine unilatéralement les conditions d'exécution.

En cas de litige, le juge ne s'attache pas à la dénomination du contrat mais à la situation de fait.



C'est à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence, mais en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve.



Sont considérés comme des gérants de fait, ceux qui assumant les mêmes fonctions et les mêmes pouvoirs qu'un dirigeant de droit, exercent en fait, en toute souveraineté et indépendance, une action positive de gestion et de direction, en toute indépendance et liberté. Il exerce une « activité positive de gestion et de direction de l'entreprise sous le couvert et aux lieux et place du représentant légal » (Cass., Crim., 23 novembre 2004, n° 04-80.830).



La règle selon laquelle nul ne peut se constituer de preuve à soi-même n'est pas applicable aux faits juridiques et la cour appréciera la valeur probante des éléments de preuve apportés par les parties.



La société Alkantis France est une SARL détenue en totalité par la société Alkantis SA. Elle avait pour gérants de droit :

- de décembre 2009 à juin 2010, M. [P] [O] seul,

- du 1er juillet 2010 jusqu'au 10 juin 2014 MM. [P] et [E] [O] en qualité de co-gérants puis à compter de la révocation du premier par l'assemblée générale du même jour, M. [E] [O] ;

- du 29 juillet 2015 au 1er juillet 2016, Me [I] a été désignée par le tribunal de commerce de Lyon en qualité d'administrateur provisoire pour substituer les organes de direction de la société Alkantis France et assure l'administration de la société en se faisant assister dans sa tâche par M. [E] [O], dirigeant actuel de la société, et cela jusqu'à la décision du tribunal civil du canton de Genève prononçant l'interdiction de gérer de M. [P] [O] au sein des sociétés Alkantis SA et/ou Alkantis France qui sera rendue à l'issue des auditions du 4 août 2015 ou, à défaut d'une décision en ce sens, jusqu'à la désignation du gérant de la société Alkantis France par un commissaire provisoire ;

- à compter du 1er juillet 2016, MM [P] [O] et [S] [W] en qualité de co-gérants. 



M. [U] est titulaire d'un contrat de travail lui attribuant les fonctions de directeur administratif et financier de la société Alkantis France avec les responsabilités suivantes :

- supervision de la comptabilité et du social,

- gestion des relations bancaires,

- recherche de financement, subvention et aides diverses,

- gestion de la trésorerie et optimisation fiscale,

- gestion du poste clients : devis, facturation, relance, assurance crédit,

- gestion du poste fournisseur : négociation, délais de règlement, gestion des stocks ;

- gestion administrative : formalisme, organisation, fonctionnement des bureaux.



Il est stipulé que dans l'exercice de ses fonctions, M. [U] devra se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique. Des bulletins de salaire étaient émis. Il résulte de ces éléments un contrat de travail apparent et il appartient alors au mandataire liquidateur qui soutient la gestion de fait de la prouver. 



M. [U] était associé minoritaire, à hauteur de 1,6% du capital social de la société mère. Toutefois les 100 actions qu'il détenait lui avaient été offertes par les dirigeants, en récompense de son implication dans la société Alkantis France (courrier de M. [E] [O] du 17 avril 2012).

Il ne disposait pas de mandat social dans l'une ou l'autre des sociétés. 

Ainsi, cette participation minoritaire au sein de la société mère ne permet donc pas de considérer qu'il agissait en qualité d'actionnaire de celle-ci pour exercer une mission de directeur administratif et financier du groupe et co-gérant de la filiale.



Si M. [E] [O] n'avait plus de pouvoir bancaire sur le compte ouvert auprès du CIC Lyonnaise de banque à compter du 26 juin 2015, comme il ressort de l'attestation de cette banque, il a tout de même signé un chèque de 5 5561 euros. Ce fait ne démontre pas que M. [U], qui, en vertu de son contrat de travail avait la gestion des relations bancaires et était l'interlocuteur privilégier des banques, ait alors eu la signature sur les comptes bancaires.

Il devait également superviser la comptabilité et 'le social', en sorte qu'il était nécessairement en relation avec le cabinet BDO d'expertise-comptable. D'ailleurs les courriels versés aux débats démontrent qu'il parlait au nom du dirigeant et sous son contrôle. Ainsi, en ce qui concerne la gestion de la situation de Mme [G] [O] pendant la période de co-gestion, M. [P] [O] avait signé un nouveau contrat pour cette dernière afin de régulariser sa situation de mi-temps thérapeutique et les mails étaient adressés en copie aux dirigeants. 

Contrairement à ce que prétend le mandataire liquidateur, M. [U] ne déterminait pas les rémunérations des gérants. Il a certes fait des propositions au regard de la trésorerie, mais il ressort des mails versés sur ce point (P 28 et 30 de l'intimé) que les gérants donnaient leur accord sur ces propositions ou les refusaient. Ainsi, M. [U] agissait dans le cadre de ses fonctions, à savoir de gestion de la trésorerie, en faisant des proposition de réduction de charges. 



Les divers courriels émis par M. [U] (P 35, 42, 44 et 45 de l'intimé) ne démontrent pas qu'il déterminait les différentes stratégies juridiques de la société avec les avocats mandatés. 

Ainsi, le contrat de prévoyance complémentaire était signé par M. [E] [O] le 1er juillet 2014, pendant la période de gérance unique de ce dernier. 

Lors du lancement de l'opération d'augmentation du capital de la société Alkantis France, le 5 novembre 2013, les deux co-gérants étaient de plein exercice et l'opération n'a pas été arrêtée par l'un d'entre-eux en sorte que ce dernier qui opérait dans le cadre des ses fonctions. 

D'ailleurs, aux termes de l'attestation de M. [E] [O], M. [U] lui reportait pour la filiale Alkantis France, n'a jamais eu de signature pouvant engager la société. Il précise que son avis était précieux mais que toutes les décisions et arbitrages étaient pris par lui-même gérant et président des sociétés Alkantis. Aussi, il ne saurait être considéré que M. [U] gérait seul les contrats de travail et les litiges avec les salariés.

S'il assistait aux comités stratégiques de la société suisse, c'était en sa qualité d'actionnaire- secrétaire de séance. En outre, il n'était pas le seul actionnaire présent. Il ne s'induit donc aucune preuve de gestion de fait de la société Alkantis France, de cette participation aux comités stratégiques de la société mère.



Il ressort des diverses pièces produites par M. [U] que M. [E] [O] était principalement en charge du commercial avec l'établissement des prévisions de chiffre d'affaires (courriel du 26 mai 2014- pièce n°59 de l'appelant), même si M. [P] [O] s'intéressait également au financement de l'activité. D'ailleurs, ce dernier avait investi M. [U] de la mission de se montrer force de proposition en ce domaine (P.55- mail du 6 mai 2014).







Pendant la période d'administration de Me [I], les fiches de trésoreries lui étaient transmises pour validation des virements avec copie à M. [E] [O]. M. [U] lui rendait compte de ses démarches et propositions (P 59 de l'appelant), de sorte qu'il ne saurait être considéré qu'il exécutait des actes de gestion de manière indépendante et souveraine. La société a d'ailleurs remis à la cour une pièce (P 54 de l'intimée) portant sur le conseil d'administration, dont elle attribue la paternité à M. [U], alors qu'elle est manifestement tronquée et qu'elle émane en réalité de M. [A] (président du conseil d'administration de la société Alkantis SA). 



Si le courriel du 26 novembre 2015, non signé mais émanant d'une boîte mail de la société mère concernant le financement du groupe ne comporte pas le nom de son auteur, sa production par M. [U] dans un lot de courriers électroniques envoyés de la même boîte et signés de ce dernier, outre l'envoi à M. [W] et en copie à MM [A], [E] [O], [P] [O], Mme [X] et Gmc sarl permet de considérer qu'il émanait effectivement de celui-là, qui avait alors envisagé d'apporter avec son épouse, outre M. [T] et M. [F], les fonds nécessaires au refinancement du groupe. Il en ressort également qu'il avait pris fait et cause contre M. [P] [O] qui selon lui avait montré qu'il n'agissait pas dans l'intérêt de l'entreprise. 

Pour autant, cette implication n'est pas probante de l'exécution par ce dernier d'actes de gestion et d'administration, en toute indépendance et souveraineté au regard des éléments contraires apportés par ce dernier et ci-dessus mentionnés outre de ce qu'il ressort du rapport de gestion sur les opérations de l'exercice clos le 31 décembre 2015 rédigé par M. [E] [O] que M. [U] s'apprêtait alors de quitter l'entreprise compte tenu du contexte conflictuel au sein du groupe, qu'il avait été obtenu qu'il renonce aux offres d'emploi qui lui étaient faites en sécurisant son emploi par un avenant au contrat de travail du 26 mai 2015, transmis pour information à la société mère. 



Le salaire de M. [U] avait été revu à la hausse en avril 2012, par les deux gérants selon le courrier de M. [E] [O] du 17 avril 2012. La remise en cause de cette décision par le mandataire liquidateur qui soutient qu'elle était prise par M. [E] [O] uniquement et qu'elle est contradictoire avec la situation financière catastrophique de la société à ce moment, est inopérante devant le juge prud'homale. D'ailleurs les comptes ont été approuvés pour l'exercice 2012 et M. [U] a également donné des explications sur ce point à l'administratrice provisoire dans un courriel du 8 mars 2016.

Il ressort effectivement des bulletins de salaire des années 2013 à 2015, que M. [U] a perçu en plus de sa rémunération mensuelle de base de 5 700,91 euros bruts, des primes dites exceptionnelles en mars 2013, juin et septembre 2023 outre février et juillet 2014 et en janvier 2015, portant sa rémunération à un montant de l'ordre de 7 995 euros bruts sur ces mois. 

Or pendant la période de 2013 à juin 2014, les deux frères [O] étaient co-gérants sans que M. [U] dispose des codes de virement et la prime de juillet 2015 a été décidée par M.[E] [O] comme il ressort de son courrier du 2 juillet 2015 outre du rapport de gestion sur les opérations de l'exercice clos le 31 décembre 2015 établi par le même gérant. L'administrateur provisoire n'a pas manqué d'interroger M. [U] sur ces éléments, peu importe que M. [E][O] n'ait pas alors été en mesure d'expliquer ces rémunérations. 

Aussi seule l'octroi de la prime de juillet 2014 dans un contexte de conflit majeur entre les deux co-gérants, dont l'un venait d'être révoqué un mois auparavant, n'est pas justifiée. 



La réalité d'un contrôle de l'usage de la carte bancaire de la société Alkantis France par les dirigeants n'est pas étayé par les pièces du dossier. 



Au regard du contexte de conflit majeur entre les deux associés fondateur du groupe et co-gérants de la société Alkantis France, dans lequel M. [U] avait pris fait et cause pour M. [E] [O] et contre M. [P] [O], même si des irrégularités peuvent être émises en ce qui concerne la prime de juillet 2014 et l'absence de contrôle de l'usage de la carte bancaire de la société, les éléments apportés par le mandataire liquidateur ne sont pas suffisamment probants d'une gestion de fait par M. [U] au sein de la société Alkantis France. 

Il ressort au contraire des éléments apportés par celui-là qu'il était soumis à la subordination du dirigeant :

- il posait une demande de congés le 4 janvier 2016, acceptée par la mention 'bon pour accord' et signature du gérant ;

- il faisait des propositions et attendait l'aval des dirigeants ;

- une note de frais était avalisée en 2012 ;

- il recevait des directives de M. [E] [O] même verbales, comme il résulte des divers mails (2015, 2016) au sein desquels il indique agir selon les instructions de ce dernier, des mails de Me [I] (avril 2016- pouvez-vous préparer le virement ; mail du 26 mai 2016 : je vous remercie également de modifier le prévisionnel), de M. [W] (avril 2016 : j'ai besoin de recevoir les comptes provisoires de la société). 



Ainsi M. [U] était soumis à un contrat de travail avec la société Alkantis France et le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a retenu la compétence du conseil de prud'homme. 





Sur l'exécution du contrat de travail



1- Sur les heures supplémentaires



La SELARL [C] [D], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Medicold, conteste le jugement en ce qu'il a fait droit aux demandes du salarié au titre des heures supplémentaires et valoir que :

- M. [U] fournit un tableau au titre duquel rien n'établit que les horaires répertoriés ont réellement été effectués, alléguant que nul ne peut se constituer de preuve à soi-même ;

- très peu des courriels versés aux débats par l'appelant à l'appui de sa requête ont été envoyés après 18 heures, sont relatifs pour la majorité d'entre eux à des échanges entre actionnaires de la société Alkantis, et ne peuvent suffire à caractériser des heures supplémentaires et à étayer une telle demande. 



L'UNEDIC fait valoir que M. [U] ne rapporte pas la preuve d'éléments objectifs caractérisant l'aspect vraisemblable de telles heures supplémentaires et n'en a jamais réclamé le paiement.



M. [U] soutient qu'il a réalisé de nombreuses heures supplémentaires comme en témoignent les nombreux mails envoyés après 18 heures depuis son poste de travail, dont la plupart étaient adressés au dirigeant, et de son côté la société ne prouve aucunement les horaires réalisés. 



***



La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151,67 heures par mois.



La convention collective nationale de la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutique, parapharmaceutique et vétérinaire prévoit une majoration des heures supplémentaires réalisées au-delà de la durée légale de travail de 25% pour chacune des 8 premières heures et de 50% au-delà de la 8ème heure supplémentaire. Cette majoration s'applique non seulement à la prime d'ancienneté éventuelle et à toutes les primes ou majorations de salarie dont le montant est calculé en fonction du temps de travail. 



La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés, étant précisé que selon les dispositions de l'article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.





Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.





Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



Le moyen selon lequel nul ne peut se constituer des preuves à lui-même est inopérant dans le cadre de la preuve de faits juridiques. La cour appréciera l'ensemble des éléments apportés par chacune des parties. 



En l'espèce, le salarié était aux termes de son contrat de travail, soumis à la durée légale du travail de 35 heures hebdomadaires.



Il affirme avoir accompli au cours de la période de juillet 2013 à juillet 2016 inclus, 275 heures supplémentaires majorées à 25% et 67 heures supplémentaires majorées à 50%.



Il verse aux débats :

- un tableau mentionnant pour chacune des semaines des mois afférents à la période de juillet 2013 à juillet 2016, les heures supplémentaires accomplies pour chacune des semaines en précisant le nombre d'heures majorées de 25% et celui des heures supplémentaires majorées de 50% ;

- les bulletins de salaire qui ne mentionnent aucune heure supplémentaire ;

- des courriels qu'il a envoyé à ses divers interlocuteurs dans le cadre de son travail mentionnant l'horaire d'envoi, essentiellement après 18H ou avant 9H. 



Il n'est pas contesté que le salarié ne disposait ni d'un ordinateur portable ni d'un accès à ses mails professionnels sur son téléphone portable. Ce faisant, il était contraint d'être présent dans les locaux pour pouvoir travailler.



A ces éléments, la société n'apporte aucun élément de contrôle de la durée du travail alors même qu'il appartient à l'employeur d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées.

Néanmoins, il apparaît à la lecture du décompte que le salarié a majoré de 50% les heures supplémentaires à compter de la 5ème heure au-delà de 35 heures, au mépris des dispositions conventionnelles. En outre, il n'en ressort aucune heure au-delà de 8 heures supplémentaires par semaine. En conséquence, il a effectué des heures supplémentaires lui donnant droit à un rappel de salaire de 16 065,45 euros bruts outre une indemnité compensatrice de congés payés afférente de 1 606,54 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé sur le montant des créances à ce titre. 

 



2- Sur les primes au titre de l'année 2016



M. [U] fait grief au jugement de le débouter de sa demande en paiement de ses primes au titre de l'année 2016, alors qu'il était d'usage depuis 2013 qu'il perçoive une prime au 1er et au 3ème trimestre de chaque année, et la prime citée par la société concerne quant à elle le versement de la moitié de sa prime de 13ème mois. 





La SELARL [C] [D], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Medicold, fait valoir que l'octroi de primes n'est pas stipulé dans son 'contrat de travail' comme élément de sa rémunération, n'a jamais été expliqué ni par M. [U], ni par M. [E] [O], et les primes litigieuses constituent en réalité des prélèvements que le requérant s'octroyaient à lui-même, sans opposition du gérant de droit de l'époque, et sans qu'aucun usage n'existe en ce sens. 



L'UNEDIC soutient que le requérant ne démontre pas l'obligation de l'employeur au versement de la prime. 



Le salarié ne rapporte pas la preuve d'un usage général, constant et fixe au sein de l'entreprise en ce qui concerne l'octroi de prime, ne s'agissant pas de la réclamation de la prime de treizième mois. Il sera donc débouté de sa demande à ce titre. Le jugement entrepris sera donc confirmé à ce titre.





Sur la clause de garantie d'emploi



M. [U] conteste le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré inopposable l'avenant au contrat de travail du 26 mai 2015 en faisant valoir que :

- l'avenant litigieux, signé par M. [E] [O] qui avait tous pouvoirs pour le conclure en sa qualité de gérant de la société, ne constitue pas une convention réglementée nécessitant l'autorisation préalable du conseil d'administration, et l'ensemble des éléments mentionnés à l'article R. 223-17 du code de commerce, spécifique aux SARL, est spécifié dans le cadre du procès-verbal de l'assemblée générale du 30 juin 2016 ; 

- le pacte d'actionnaires a bien été respecté, le président du conseil d'administration de la société et deux autres administrateurs, soit trois membres du conseil d'administration sur cinq, ayant été sollicités pour valider le projet d'avenant ;

- il bénéficiait ainsi à compter du 26 mai 2015 d'une période de garantie d'emploi d'une durée de trois ans, contractualisée par avenant, dont il est fondé à demander l'application, ayant été indûment licencié. 



La SELARL [C] [D], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Medicold, conteste la validité de la clause de garantie d'emploi et l'opposabilité de cette clause en soutenant que : 

- en sa qualité d'actionnaire de la société Alkantis SA, détentrice de la société Alkantis France au sens de l'article L. 233-3 du code commerce, l'appelant est tout à la fois signataire et bénéficiaire de cet avenant litigieux qui obéit au régime spécifique des articles L.223-19, L. 223-20 et R. 233-17 du code de commerce ;

- un tel avenant constituait une charge insurmontable pour la société, que ne pouvait ignorer le demandeur, avait donc un caractère manifestement excessif et préjudiciable, et la convention n'a pas été soumise au vote et à l'approbation des associés de manière régulière tel que prévu par le code de commerce ;

- l'avenant est intervenu en violation du pacte d'actionnaire signé entre autres par le demandeur le 16 septembre 2013, à défaut de l'obtention de l'autorisation préalable du conseil d'administration, dans un contexte de conflit entre les deux fondateurs du groupe, la concomitance des événements ne laissant aucun doute sur la volonté de MM. [U] et [E] [O] de se prémunir contre l'éventuelle perte de pouvoir sur la société Alkantis France. 



L'UNEDIC fait observer que l'avenant litigieux dont se prévaut M. [U] devrait être annulé car conclu au mépris des règles afférentes aux conventions réglementées en droit des sociétés et en raison des conséquences gravement dommageables pour la liquidation judiciaire de la société induites par les charges financières et obligations disproportionnées à sa charge qu'elle supposait ; subsidiairement, la clause a été conclue au mépris du pacte d'actionnaire, sans le consentement préalable du conseil d'administration.







***



Par avenant du 26 mai 2016, passé entre M. [U] et la société Alkantis France représentée par M. [E] [O], agissant en qualité de gérant, il a été convenu :

- une période de garantie d'emploi de trois ans à compter de la signature de l'avenant prévoyant qu'en cas de rupture du contrat à l'initiative de la société Alkantis France, hors cas de force majeur ou faute grave ou lourde du salarié, avant le terme de cette période de trois ans, la société Alkantis France s'engageait à verser à M. [U] le solde de ses salaires restant dus jusqu'au terme de la période de garantie d'emploi ;

- une indemnité contractuelle de licenciement ou de rupture conventionnelle prévoyant que : 'hors le cas de force majeure, de faute grave ou lourde, M. [U] aura droit, en cas de licenciement ou de rupture conventionnelle à l'indemnité de licenciement contractuelle suivante :

deux mois de salaire bruts pas année d'ancienneté.

L'ancienneté s'entend de la date d'embauche jusqu'à la date de sortie.

Il sera tenu compte des fractions d'année et les périodes de suspension du contrat ne seront pas exclues.

Le salaire de référence comprend la moyenne de la rémunération des 12 derniers mois, éléments variables inclus.

L'indemnité de licenciement, ici prévue, remplace à due concurrence l'indemnité de licenciement résultant des dispositions de la convention collective.'.



Comme l'a exactement considéré le juge départiteur, les articles L.225-38 et L.225-42 du code du commerce concernent les sociétés anonymes. Or l'avenant litigieux a été conclu entre M. [U] et M. [E] [O] en sa qualité de gérant de la société Alkantis France qui est une société à responsabilité limitée, en sorte que ces dispositions ne sont pas applicables. 



En vertu des dispositions de l'article L.223-19 du code du commerce relatif aux sociétés à responsabilité limité, le gérant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l'assemblée ou joint aux documents communiqués aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou indirectement ou par personne interposée entre la société et l'un de ses gérants ou associés. L'assemblée statue sur ce rapport. 



Il ressort du rapport de gestion sur les opérations de l'exercice clos le 31 décembre 2015 établi par M. [E] [O], gérant de la société Alkantis France qui rappelle les circonstances ayant amené à prévoir cet avenant, que celui-ci a été validé lors de l'assemblée générale ordinaire entérinant les comptes de l'exercice 2015 de la société employeur. D'ailleurs, le procès-verbal des décisions de l'associé unique du 30 juin 2016 signé de Me [I], en sa qualité d'administrateur provisoire, de la SA Alkantis, associé unique représentée par M. [A], de M. [E] [O], en qualité de gérant non associé, en présence de M. [U] en qualité de secrétaire de séance mentionne que l'avenant au contrat de travail de M. [U] a été transmis pour information à la société Alkantis SA et une délibération particulière a été prise sur ce point. La cour note au demeurant qu'au regard des éléments précédant concernant les salaires, la société mère disposait des éléments relatifs aux rémunérations du salarié. Il s'ensuit que les formalités exigées par l'article sus-cité ont été respectées. 



 Il s'ensuit que le mandataire liquidateur est mal fondé à se prévaloir de la nullité de cet avenant au motif du non-respect des dispositions relatives aux actes réglementés.





***



Aux termes du pacte d'actionnaire de la société Alkantis SA du 16 septembre 2013 auquel M. [U] était partie, il est stipulé à l'article 2.3 que l'ensemble des stipulations du pacte s'appliquera à la société Alkantis France.

Ce pacte prévoit en son article 2.1.2 que par exception, les dirigeants de la société devront avoir obtenu l'autorisation préalable du conseil d'administration statuant à la majorité simple de ses membres pour prendre l'une des décisions suivantes concernant l'une des sociétés du groupe, ou toute mesure conduisant en pratique aux même conséquences que celles résultant de l'une des définitions suivantes : (notamment)

- de façon générale, toute opération d'achat, de vente ou tout engagement de quelque nature que ce soit (incluant les engagement hors bilan et autres sûretés) d'un montant cumulé supérieur à 100 000 euros par an, non compris dans le budget annuel ;

- tout plan d'intéressement du personnel ; stock-options, attributions gratuites d'actions, BSA ou autres (en ce compris la détermination des bénéficiaires et les termes et conditions de tels plans) ;

- recrutement de tout cadre dont la rémunération annuelle dépassera 50 000 euros. 



L'autorisation préalable du conseil d'administration s'entend d'une décision explicite, ce qui n'est nullement justifié en l'espèce. En effet, la seule information par M. [U] de deux administrateurs outre du président du conseil d'administration de la société Alkantis SA n'est pas de nature à remplir cette condition, dès lors qu'il est constant que le conseil d'administration de cette société est composé de cinq membres. Le conseil d'administration convoqué pour la fin juin 2016, auquel deux administrateurs n'ont pas souhaité participer, était en toute hypothèse, postérieur à la signature de l'avenant contesté. 



Par ailleurs, en cas de rupture du contrat de travail, l'avenant mettait à la charge de la société sur l'année concernant la rupture, tant les salaires annuels de celle-ci que l'indemnité contractuelle de licenciement, déduction faite de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, portant l'engagement annuel de la société à la somme de 136 821,84 euros calculé sur la base du salaire mensuel brut de 5 700,91 euros résultant des bulletins de salaire. Ce faisant, cet engagement dépassait le montant de 100 000 euros prévu et c'est donc à bon droit que le premier juge a considéré que l'avenant au contrat de travail ne respectait pas le pacte d'associés et qu'il était inopposable à la société.



Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 





Sur la rupture du contrat de travail



M. [U] conteste le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute grave est justifié, en faisant valoir que :

- les griefs formulés sont prescrits et le délai de l'article L. 1332-4 du code du travail dépassé, son employeur ne démontrant pas avoir eu connaissance des faits litigieux dans le délai de prescription et n'apportant pas la preuve de l'enquête interne dont il se prévaut dans la lettre de licenciement; 

- M. [E] [O], le dirigeant de la société, était informé de la rémunération qu'il lui accordait, faisant courir le délai de prescription pendant la relation contractuelle, et l'arrivée de deux nouveaux dirigeant (MM. [P] [O] et [W]) n'a pas fait courir un nouveau délai de prescription ; les nouveaux dirigeants ont quoi qu'il en soit eu connaissance de la réalité, la nature et l'ampleur des rémunérations dès le mois de mars ou avril 2016, de sorte que le délai de prescription et les prétendus faits reprochés étaient prescrits ;

- sur le grief concernant l'augmentation de sa rémunération en 2012, elle a été actée par écrit et nécessairement connue de M. [P] [O] cogérant à l'époque, et la prime de 13ème mois a été mise en place pour tous les cadres de l'entreprise, aucune obligation légale ne mettant à sa charge de fournir une telle information aux actionnaires de l'entreprise en sa qualité de directeur administratif en financier, par ailleurs accessible et mentionnée sur plusieurs documents de l'entreprise ; 

- sur le grief concernant ses primes, M. [P] [O] avait nécessairement connaissance des dites primes en sa qualité de cogérant de la société au moment de leur attribution, et l'employeur ne soutient pas, ni ne prouve, ne pas avoir souhaité verser les primes litigieuses ou qu'il aurait détourné les fonds de l'entreprise ;

- l'employeur n'apporte aucune pièce ou justificatif à l'appui du grief relatif aux remboursements kilométriques prétendument indus, et il n'y avait pas d'indemnisation kilométrique et remboursement du plein pour un même déplacement ;

- sur le grief d'utilisation de la carte bancaire de la société pour des achats personnels, l'employeur n'apporte pas la preuve de ses affirmations ;

- sur le grief concernant la validation de frais de Mme [R], non seulement il est prescrit, mais la note de frais litigieuse a été validée par le précédent dirigeant, ce point ne pouvant dès lors être contesté par la nouvelle équipe dirigeante ;



- il a alerté sa direction concernant la question du disque dur externe endommagé, empêchant la sauvegarde de ses données, mais également concernant les prestations relatives au site internet payées mais non utilisées ;

- le grief concernant des problèmes de commandes n'est pas précis ;

- c'est le cabinet d'expertise comptable qui avait fait le choix de ne pas provisionner pour certains contrats ;

- le projet de réduction de la surface louée avait été remis à plus tard en raison du manque de trésorerie de la société pour les importants travaux à effectuer, le manque de moyen expliquant également l'absence de déclaration du chiffre d'affaires reprochée, et le défaut d'envoi des déclarations fiscales et sociales dont était normalement en charge le cabinet d'expertise comptable que la société n'avait plus les moyens de payer ; il n'est pas responsable des informations figurant dans le formulaire demandé par le BCGE ;

- l'information du changement de domiciliation était faite lorsque les fournisseurs écrivaient à la société ;

- la véritable raison de son éviction réside dans les étroites relations entretenues avec l'ancienne direction de la société et les conflits importants existants entre celle-ci et la nouvelle direction, et le fait qu'en sa qualité de salarié d'Alkantis France et d'actionnaire de la société mère, il a été contraint de prendre parti pour l'un des deux dirigeants.



Au soutien de la confirmation de la décision, la SELARL [C] [D] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Medicold, fait valoir que : 

- ce n'est qu'en juillet 2016 que MM. [P] [O] et [W] ont eu accès à l'intégralité du grand livre de la société, à la prise en main de la gérance de la société menée jusque là dans la plus grande opacité par M. [E] [O], et que les résultats de leurs recherches ont révélé les fautes commises par M. [U] ; moins d'une semaine s'est écoulée entre la confirmation des soupçons portés à l'encontre de l'appelant et la mise en place de la procédure disciplinaire, la prescription ne pouvant dès lors être retenue ;

- l'appelant a usé de ses fonctions et de son statut pour s'octroyer des avantages financiers ou en nature, notamment un cumul d'indemnités kilométriques et de frais d'essence, et des achats d'ordre personnel manifestement dépourvus de lien avec la société, alors même que la société était déficitaire à cette époque ;

- au titre des manquements à son obligation de gestion administrative, l'appelant :

- ne rapporte pas la preuve de l'endommagement du disque dur, et alors même que d'autres systèmes de stockage et de sauvegarde sont accessibles concernant les données de son ordinateur;

- a non seulement mal rempli le formulaire BCGE, dont il était le seul chargé de le compléter et le retourner, mais ne l'a pas envoyé dans les délais impartis malgré les instructions que lui avaient données M. [Y], réviseur de la société ;

- a manqué à son obligation de déclaration du chiffre d'affaires auprès de la société Helvetia, malgré que cette dernière a stipulé dans son courrier de mise en demeure qu'un tel retard entraînerait des pénalités ;

- a attendu quatre mois pour informer les partenaires et interlocuteurs de la société de son changement de domiciliation ;

- au titre des manquements à ses obligations de gestion administrative, comptable et d'optimisation fiscale, M. [U] :

- a exposé la société à des frais inutiles malgré une situation financière tendue, alors qu'en sa qualité de directeur administratif et financier il devait tout mettre en oeuvre pour optimiser le budget autant que possible, sans se contenter d'informer les gérants d'une défaillance dans le budget ;

- a tardé à mettre en oeuvre un nouveau bail avec une surface locative moindre, sans pouvoir en justifier par la nécessité de réaliser des travaux, ou par un changement de gérance, intervenu plus de trois mois après la proposition de la bailleresse ;

 - a manqué à la supervision de ses obligations sociales et ne justifie pas de la prise en charge par la société de frais d'une salariée non cadre ;

- le licenciement du requérant n'est que la juste et proportionnée conséquence des nombreux manquements soulevés et corroborés de preuves, que le changement de gérance a permis de révéler, alors que MM. [E] [O] et [U] dissimulaient des informations, notamment comptables et financières.



L'UNEDIC observe que M. [U] s'est octroyé des avantages financiers exorbitants, sciemment dissimulés et a commis de nombreuses fautes de gestion.



***





1- Sur la faute grave



Selon la lettre de licenciement du 5 août 2016 qui fixe les limites du litige, il est reproché une faute grave au salarié dans les termes suivants :

« /.../ Notre décision de vous licencier est fondée sur les motifs suivants :



Vous avez été embauché au sein de notre société à compter du 1er mars 2010 en qualité de directeur administratif et financier.



Or, des dysfonctionnements ont été portés à notre connaissance en avril 2016 nous conduisant à procéder à une enquête interne réalisée au cours du mois de juillet 2016.



Au cours de cette enquête qui nous a permis d'avoir réellement connaissance de la nature et de l'ampleur de la situation, nous avons été stupéfaits de découvrir des faits particulièrement graves, ce qui nous a contraints de prononcer votre mise à pied et de vous convoquer à un entretien, afin de recueillir vos observations.



Ces faits sont les suivants :



En premier lieu, nous avons constaté que vous profitez volontairement de vos fonctions pour vous accorder ou bénéficier d'avantages exorbitants notamment d'ordre financier.



En début d'année 2016 et jusqu'en avril 2016, nous avons tenté d'obtenir des informations sur le salaire que vous percevez réellement. Nous disposions en effet d'informations contradictoires entre vos salaires perçus notamment au titre de l'année 2015 tels qu'ils résultaient du grand livre de comptes de la société et les informations que vous communiquiez directement aux actionnaires et aux membres du Conseil d'administration.



En effet, vous avez régulièrement remis aux administrateurs et aux actionnaires des budgets prévisionnels dans lesquels il apparaissait que vous perceviez une rémunération nette mensuelle de 3.900 €, alors qu'en réalité vous percevez une rémunération nette mensuelle de 4.400 €.



Dans la mesure où vous n'aviez jamais cru bon d'indiquer aux administrateurs et aux actionnaires que votre salaire avait été augmenté, ni même que vous bénéficiez d'une prime de 13ème mois depuis avril 2010, et compte tenu des soupçons que nous pouvions légitimement avoir, nous avons décidé de diligenter une enquête interne qui s'est notamment déroulée en juillet 2016.



Dans ce cadre, nous avons également découvert que vous avez régulièrement perçu des primes dont le montant total est conséquent (6.279,95 € en juillet 2015, 4.395,98 € en janvier 2015, 5.644,91 € en juillet 2014, 4.390,45 € en février 2014, 4.349,46 € en septembre 2013, 1.876,92 € en juin 2016, 4.379,46 € en mars 2013...).



Au cours de votre entretien préalable, vous vous êtes contenté de répondre que Monsieur [E] [O] décidait de l'octroi de ces primes. Vous comprendrez aisément que nous ne pouvons nous contenter de cette réponse dans la mesure où vous transmettiez vous-même le budget aux actionnaires et aux administrateurs dans lequel, étrangement, ces primes ne figuraient pas.



De plus, en tant que DAF, vous connaissiez parfaitement la situation économique de la société. Ainsi, vous avez perçu une prime exceptionnelle d'un montant conséquent au mois de juillet 2015, alors qu'au mois de juin de cette même année, vous nous aviez alarmés quant à une possible cessation des paiements.



Par ailleurs, le 18 juillet 2016, nous avons sollicité vos fiches de remboursement kilométrique au titre de l'année 2016 car nous avions compris que vous bénéficiez d'une voiture de fonction appartenant à la société Azur + alors que vous êtes salarié de la société Alkantis.



Or, vous faites régulièrement le plein d'essence avec la carte de crédit de la société Alkantis depuis les trois dernières années. Encore plus surprenant, en parallèle, vous sollicitez le remboursement des kilomètres prétendument effectués pour le compte de la société Alkantis sur votre compte personnel alors que cette voiture ne vous appartient vraisemblablement pas.



Enfin, nous avons relevé que vous utiliseriez la carte bancaire de la société pour financer des achats d'ordre personnel : essence, courses alimentaires, restaurants sans lien professionnel, chocolats ainsi que des matériels tels que aspirateur et téléphone portable que nous ne retrouvons pas au sein de la société.



Par ces agissements d'une gravité exceptionnelle, vous avez volontairement profité de vos fonctions pour bénéficier d'avantages financiers.



Ces constats sont d'autant plus édifiants que, en tant que DAF, vous connaissez parfaitement la situation financière de la société et du groupe auquel elle appartient. Vous avez d'ailleurs exprimé à plusieurs reprises vos craintes concernant la trésorerie de l'entreprise.



Il semblerait donc que malgré votre nécessaire connaissance des difficultés économiques avérées de la société, vous avez perçu de généreuses primes et connu une augmentation importante de votre salaire, en mentant sciemment aux actionnaires et aux administrateurs...



En second lieu, nous avons relevé des erreurs de gestion particulièrement graves dans le cadre de vos fonctions de DAF lesquelles impliquent les responsabilités suivantes au sein de la société : 


supervision de la comptabilité et du social ;

gestion des relations bancaires ;

recherche des financements, subventions et aides diverses ;

gestion de la trésorerie et optimisation fiscale ;

gestion du poste clients ;

gestion du poste fournisseurs : négociation, délais de règlement, gestion des stocks ;

gestion administrative.




Or, votre supervision au titre du social révèle des négligences et des pratiques suspectes. A titre d'exemple, nous avons noté que l'une des salariées, Madame [N] [R], assistante commerciale, a bénéficié d'un téléphone portable et perçu un complément de salaire prenant la forme d'indemnités kilométriques, le montant des frais étant régulier toute l'année et augmentant systématiquement sur les mois de juin et de décembre chaque année.



Ensuite, il n'existe aucune sauvegarde informatique des informations stockées sur votre ordinateur professionnel ou sur celui de Madame [V] [L], ce qui, vous ne pouviez l'ignorer, aurait pu avoir des conséquences importantes en cas de problème.



Par ailleurs, des erreurs graves ont été commises dans la conclusion ou la gestion de certains contrats, notamment le paiement de prestations qui ne sont pas utilisées (exemple : contrat de paiement sur site internet), des problèmes de commandes (exemple : commandes de Vygon et de Martelli) ou encore l'absence de provisions pour certains contrats (exemple : le contrat APS Coface passé en phase d'amortissement depuis le mois d'avril 2015).



S'agissant du bail de la société, vous avez demandé de réduire la surface louée par la société Alkantis suite à ses problèmes importants de trésorerie en avril 2016, mais depuis lors rien n'a été fait. Si l'accord avait été transmis dès le mois d'avril, cela aurait permis d'économiser un trimestre de location. Ce manquement a entraîné un surcoût de 6.000 €.



Le budget comporte des erreurs et des manquements puisque celui que vous avez transmis aux actionnaires ne mentionne pas votre nouveau salaire et vos primes.



Enfin, certaines formalités de déclaration n'ont pas -ou mal- été remplies malgré des relances, et notamment :


le formulaire demandé par BCGE mal renseigné et retoumé tardivement,

l'absence de déclaration du chiffre d'affaires dans le délai imparti comme en témoigne une mise en demeure adressée par Helvetia,

l'absence d'information de nos fournisseurs quant au changement de domiciliation depuis novembre 2015 (les courriers continuent d'arriver chez Finofid),

le défaut d'envoi d'une attestation malgré un rappel et une sommation légale de la part de FER CIAM.




Les conséquences financières de votre gestion malheureuse ne sont pas négligeables surtout dans le contexte économique actuel de la société et vous ne pouvez les ignorer en votre qualité de DAF. De telles erreurs ne sont pas acceptables et sont particulièrement inexcusables de la part d'un DAF.



Dans ce contexte et au regard de l'ensemble des éléments développés ci-dessus, la société n'a d'autre choix que de décider votre licenciement.



Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l'entreprise. Votre licenciement est donc immédiat, sans préavis ni indemnité de rupture ('). ».



Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des griefs invoqués et de former sa conviction au vu des éléments fournis pas les parties, le doute profitant au salarié. 

La charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre partie.

Toutefois, la charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l'employeur et tel est le cas d'espèce.

La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.

La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire.



Aux termes de l'article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu, dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.

Lorsque les faits ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'a eu la connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés que dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites.



1-1- Sur les abus de fonction



*Sur les salaires, primes de treizième mois et primes diverses



Le salaire contractuel a été augmenté en 2012 par décision des deux co-gérants, en sorte que cette augmentation était connue, sans que le changement de dirigeants ait une incidence, ce d'autant que M. [P] [O] était co-gérant au moment en 2012 et qu'il l'était de nouveau en 2016. 



Lors de la période d'administration provisoire, le 29 février 2016, l'administrateur avait en outre informé diverses instances dont chacun de MM [E] et [P] [O], outre M. [W] des salaires réglés à M. [U] de 4.938,62 euros bruts sur treize mois. 

Me [I] a encore demandé au salarié des explications sur sa rémunération et ce dernier les lui a données le 8 mars 2016. Il ressort d'ailleurs du courriel de M.[W] du 4 avril 2016, que l'administrateur provisoire avait eu connaissance de l'intégralité des éléments de rémunérations salaires primes comprises et que M. [W] lui-même les connaissait puisqu'il faisait part à l'administrateur de son désaccord sur le montant de la rémunération totale versée mensuellement au directeur administratif et financier en citant le montant des salaires nets perçus pour l'année 2015 pour des montants qui ne se limitaient pas au fixe. 

Ainsi, la rémunération dans sa totalité était connue de l'employeur antérieurement au 21 mai 2016, sans qu'il ait été nécessaire de procéder à une nouvelle enquête et les griefs tenant à l'abus dans l'octroi de rémunération, sont donc prescrits.

Il n'appartient pas à un salarié d'informer les actionnaires de sa rémunération et aucune stipulation contractuelle de ce type ne résulte du contrat de travail. 





*Sur les avantages tirés de remboursements kilométriques et du paiement du plein d'essence avec la carte bancaire de la société



C'est le 18 juillet 2016 que l'employeur a diligenté une enquête sur les remboursements octroyés au salarié, et qu'il est apparu que le véhicule, support de ses demandes de remboursement ne lui appartenait pas. Il n'est pas contesté qu'aucune fiche de remboursement n'a été retrouvée, étant précisé que l'argument du salarié selon lequel des vols s'était précédemment produits au sein de l'entreprise est inopérant, pour la période postérieure au dit vol du 22 octobre 2014.



Les faits ne sont donc pas prescrits.



Il est justifié que le véhicule Volkswagen dont il est constant qu'il est utilisé par le salarié, ne lui appartient pas et que le titulaire du certificat d'immatriculation est une société Azur +. Il s'ensuit que le salarié n'était pas fondé à obtenir le remboursement de frais kilométriques, destiné à compenser la perte de valeur liée à l'usage d'un véhicule personnel à titre professionnel caractérisant ainsi un abus dans l'exercice de ses fonctions.



Il n'est pas contesté que la carte bancaire de la société était utilisée pour effectuer des pleins de carburant de ce véhicule, étant précisé que les divers tickets de carte bancaire versés aux débats (portant sur l'année 2015) démontre que le salarié effectuait les pleins de carburant en semaine ou le dimanche soir, voir le vendredi. Or le salarié ne bénéficiait pas du droit contractuel d'usage de la carte bancaire pour effectuer les pleins de carburant de son véhicule et à défaut pour lui de justifier des kilomètres parcourus à titre professionnel, l'usage de cette carte bancaire pour ces pleins d'essence est constitutive d'un abus de fonction, étant précisé que le salarié ne justifie aucunement d'un contrôle Urssaf pendant cette période. 





* Sur l'usage de la carte bancaire de la société à des fins personnelles



L'employeur verse aux débats des factures au nom de la société (chocolats de Pâques avril 2015 pour un montant de 111 euros, téléphone Galaxy A3 et Flipcover pour 328,90 euros le 9 mars 2015, aspirateur sans sac Electrolux pour 199 euros le 3 mars 2015). 

Au 31 décembre 2014, la société faisait face à des pertes de 466 467,00 euros.

Néanmoins, il n'est pas certain que ce soit le salarié qui ait fait usage de cette carte bancaire et ce dernier affirme avoir restitué son téléphone professionnel lors de la rupture. Il s'ensuit qu'il existe un doute sur l'imputabilité de ces acquisitions, en sorte qu'aucune faute ne saurait être retenue à l'encontre du salarié à ce titre.



1-2- Sur les erreurs de gestion particulièrement graves



Lors de leur prise de fonction le 1er juillet 2016 à l'expiration du mandat judiciaire d'administration provisoire donné à Me [I] et au regard des conflits ayant existé entre les associés fondateurs de la société suisse, outre le choix ostensible du salarié en faveur de M. [E][O], il est certain que les nouveaux co-gérants, MM [P] [O] et [W] ont fait un état des lieux et diligenté une enquête sur l'exécution par le salarié de ses missions. D'ailleurs, sans une telle enquête, la note d'achat de téléphone de la salariée Mme [R] n'aurait pas été retrouvée. En conséquence, il y a lieu de considérer que la prescription n'a pas opéré en ce qui concerne les erreur de gestion. 





*Sur les pratiques suspectes et les avantages donnés à Mme [R], assistante commerciale







Il n'est pas contesté que Mme [R] a quitté l'entreprise en 2013. Si à cette période, M. [P] [O] assurait encore la co-gestion avec son frère, il ne résulte pas des éléments du dossier que l'un ou l'autre des co-gérants, ni même M. [E][O] seul ait alors validé la note de frais. 

Aucune pièce ne vient étayer le grief de déclaration de frais kilométriques et de frais de stationnement par Mme [R] et de prise en charge de ceux-ci par la société. 

En revanche, il est établi que cette salariée s'est fait rembourser un téléphone portable de 389,47 euros outre l'abonnement correspondant de 75,80 euros par la société alors qu'en sa qualité d'assistante commerciale, sa fonction ne le justifiait pas. 

M. [U] qui assurait alors les fonctions de superviseur de la comptabilité et du social, est en conséquence responsable de cette prise en charge indue. Le fait est établi. 



* Sur l'absence de sauvegarde informatique des informations stockées sur l'ordinateur professionnel du salarié ou sur celui de Mme [L] 



Le salarié n'étaye aucunement son assertion selon laquelle il avait 'expliqué de longue date et répétée au cours du mois de juillet 2016 que le disque dur externe était endommagé', en sorte que même si la trésorerie de la société était exsangue, il ne justifie pas avoir pris de dispositions pour sauvegarder les informations professionnelles sur son ordinateur ou celui de Mme [H]. Ce fait sera retenu et caractérise une négligence fautive au regard de ses fonctions de directeur administratif et financier de l'entreprise. 



* Sur le paiement de prestations non utilisées 



Contrairement à ce que prétend le salarié, rien ne permet de considérer qu'il a alerté l'employeur que le contrat monétique de paiement à distance du CIC n'était pas utilisé et qu'il était financièrement opportun d'y mettre fin, alors même que celui-ci avait été mis en place en 2010 et qu'il n'est pas contesté qu'il n'était pas utilisé. Ce fait caractérise un manquement du salarié à ses obligations de gestion et supervision de la comptabilité telles que résultant de ses fonctions. 



* Sur l'inaction concernant le bail de la société



Il est justifié que le salarié était informé dès le 4 avril 2016 de l'acceptation par le bailleur de la restitution partielle des surfaces occupées dans le cadre du bail en lui demandant de lui indiquer lequel des deux lots la société souhaitait restituer. Ce n'est que le 18 juillet 2016 qu'il a répondu en indiquant que le retard était dû au changement intervenu dans la direction, alors même que ce changement n'était intervenu que le 1er juillet 2016 et que les finances de la société qu'il connaissait, nécessitaient une réponse rapide. La négligence fautive dans l'exécution de ses missions est donc établie à ce titre.

 



* Sur les erreurs et manquements au sein du budget



Le salarié n'avait aucune obligation d'information des sommes qu'il percevait envers les actionnaires et membres du conseil d'administration de la société Alkantis suisse, associée unique de la société Alkantis France. Aucun manquement ne sera retenu à son encontre à ce titre.





* Sur le formulaire de la banque cantonale BCGE



Il est établi que le salarié avait reçu le formulaire et la documentation afin de le compléter pour le 31 mars 2016 au plus tard, comme il lui était demandé par M. [Y], réviseur de la société. Or le salarié n'a manifestement pas fait le nécessaire pour remplir ce formulaire dans les temps et le faire viser par le gérant encore en poste sous administration provisoire, et ce n'est qu'en juillet 2016, que la défaillance de ce dernier a été découverte. Ce fait non prescrit, caractérise une négligence fautive grave au regard de ses fonctions. 











* Sur l'absence de déclaration du chiffre d'affaires dans le délai imparti



Ce n'est que le 24 mai 2016 que le salarié a transmis la déclaration de chiffre d'affaire à Helvetia alors même qu'il disposait d'un délai de 10 jours pour le faire à compter du courrier du 9 mai 2016 qui précisait que les rappels précédents étaient demeurés sans réponse. Le fait est établi et manifeste une négligence fautive. 



* Sur l'absence d'information des fournisseurs du changement de domiciliation depuis novembre 2015



Il est établi que le salarié a omis d'informé les fournisseurs du changement de domiciliation en novembre 2015 et qu'il n'y a procédé qu'en février 2016, manifestant une négligence fautive au regard de ses fonctions. 



* Sur le défaut d'envoi d'une attestation malgré rappel et sommation légale de la Fer CIAM



La société ne verse aucune pièce sur ce chef et il ressort du courriel versé par l'appelant que si ce dernier avait reçu le courrier de la FER-CIAM avec infraction pénale pour faire le nécessaire, de la part du réviseur comptable M. [Y] le 2 juin 2016, il l'avait alors transmise le même jour au gérant M.[E] [O] et à M. [A]. Le fait ne lui est donc pas imputable.



Il ressort de l'ensemble de ces éléments que le salarié a commis des abus de fonction outre des négligences fautives dans l'exécution de son contrat de travail caractérisant un manquement à ses obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'il rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, constitutive d'une faute grave privative des indemnités de rupture.



Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement était fondé sur une faute grave justifiée. 





2- Sur le motif réel du licenciement



Au regard de la faute grave justifiée et malgré l'absence de redressement fiscal, la prise de position du salarié en faveur de la gérance de M. [E] [O] au détriment de son frère [P] et de M. [W], en l'absence de tout contrôle Urssaf, est insuffisante pour considérer qu'elle est la véritable cause du licenciement. 



Le licenciement est donc fondé sur une cause réelle et sérieuse constitutive d'une faute grave et le salarié sera débouté de toutes ses demandes portant sur la contestation du licenciement et ses conséquences indemnitaires. 

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de celles-ci.





Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et licenciement vexatoire



M. [U] fait valoir que la mise à pied précédant son éviction et le motif retenu sont vexatoires, et il a eu à subir les frais de la mésentente entre deux dirigeants de la société qui l'emploie. 



La SELARL [C] [D], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Medicold, soutient que la cessation de l'activité de M. [U], en toute autonomie et sans lien de subordination, n'est que le constat, après une recherche approfondie des nouveaux gérants, de divers manquements dissimulés par les deux actionnaires alliés pendant plusieurs années.



L'UNEDIC soutient que le M. [U] ne démontre aucune faute distincte de celle qui aurait consisté à rompre son contrat de travail.







Le salarié ne justifie pas de conditions vexatoires dans les circonstances entourant le licenciement. Il sera en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. Le Jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 





Sur la garantie de l'AGS



Il convient de rappeler que l'AGS n'est redevable de sa garantie que dans les limites précises des dispositions légales des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, qu'au regard du principe de subsidiarité, elle ne doit sa garantie qu'autant qu'il n'existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective et qu'elle ne garantit pas les montants alloués au titre l'article 700 du code de procédure civile.



Il y a également lieu de rappeler qu'en application de l'article L.622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective.





Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Le mandataire liquidateur de la société Alkantis France devenue Medicold succombant même partiellement sera condamné aux entiers dépens de l'appel. Il sera en conséquence débouté de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Ni l'équité ni la disparité économique, la société étant en liquidation judiciaire, ne commande de faire bénéficier M. [U] de ces dispositions et il sera donc débouté de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Le jugement sera confirmé en ce qu'il dit qu'il n'y avait pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



La représentation par ministère d'avocat n'étant pas obligatoire devant la présente juridiction statuant en matière prud'homale, il n'y a pas lieu à distraction sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile.









PAR CES MOTIFS, 





La cour, 



Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ;

 

Dans la limite de la dévolution, 



CONFIRME le jugement entrepris sauf sur le montant du rappel salarial accordé au titre des heures supplémentaires ;



Statuant à nouveau à ce titre, 



FIXE la créance de M. [U] au passif de la liquidation judiciaire de la société Alkantis France devenue Medicold aux sommes suivantes :


16 065,45 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires accomplies outre, 

1 606,54 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente ;




RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;



Y ajoutant, 



RAPPELLE que le Centre de Gestion et d'Etudes AGS de ne doit sa garantie qu'autant qu'il n'existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective ;



RAPPELLE que le Centre de Gestion et d'Etudes AGS de ne garantit pas les sommes allouées au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;



RAPPELLE que les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective en application de l'article L. 621-48 du Code de Commerce ;



DÉBOUTE les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la SELARL [C] [D] en qualité de mandataire liquidateur de la société Alkantis France devenu Medicold aux dépens de l'appel.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE