Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - Chambre 3, 28 mars 2024, n° 21/18645

Parties (entreprises)

Exposé du litige

FAITS ET PROCÉDURE



Par acte sous seing privé du 25 septembre 2001, la société Ugil, aux droits de laquelle est venue la société Terreïs, a donné à bail commercial à la société Hippolyte, aux droits de laquelle est venue la société Kiton France, des locaux dépendant d'un immeuble sis [Adresse 4] [Localité 7], à destination de prêt-à-porter de luxe, pour une durée de 12 années à compter du 1er novembre 2001 pour se terminer le 31 octobre 2013, moyennant un loyer annuel hors charges et hors taxes de 243.918 euros payable trimestriellement, soumis à une clause d'échelle mobile. 



Par acte d'huissier du 9 décembre 2016, la société Kiton France a assigné la société Terreïs aux fins notamment de voir dire non écrite la clause d'échelle mobile insérée au bail, ordonner la restitution des sommes versées au titre de l'indexation par la société Kiton France entre le 1er trimestre 2012 et le 4ème trimestre 2016, condamner la société Terreïs à lui payer la somme de 552.675,48 euros hors taxes, soit 663.210,57 euros TTC majorés des intérêts au taux légal à compter de l'acte introductif outre 13.816,11 euros hors taxes, soit 16.579,33 euros TTC majorés des intérêts au taux légal au titre des honoraires de gestion indûment perçus.



Par jugement du 13 décembre 2016, le juge des loyers commerciaux saisi par la bailleresse a fixé à la somme de 285.045 euros par an HT et HC le montant du loyer du bail révisé à compter du 15 mai 2013 et le montant du loyer du bail renouvelé à compter du 1er novembre 2015. 



En exécution de ce jugement définitif, la société Terreïs a remboursé à la société Kiton France la somme de 340.988,278 euros comprenant la somme de 259.369,56 euros au titre du loyer trop versé. 



Par acte notarié du 28 mai 2019, il a été constaté l'apport par la société Terreïs au profit de la société [Localité 10] Prime office 1 de différents biens immobiliers comprenant ceux situés [Adresse 4] faisant l'objet du bail en cause. 



Par acte d'huissier du 17 juillet 2019, la société Kiton France a fait assigner en intervention forcée la société Prime office 1. 



Par jugement du 5 octobre 2021, le tribunal judiciaire de Paris a : 

- rejeté la fin de non recevoir fondée sur l'expiration le 30 octobre 2013 du bail conclu le 25 septembre 2001 ;

- déclaré la société Kiton France recevable en ses demandes ; 

- dit et jugé que l'ensemble de la clause d'échelle mobile du contrat de bail commercial du 25 septembre 2001 renouvelé le 1er novembre 2013, liant les parties, contenue dans l'article 2.7 des conditions générales de ce bail et dans l'article 1.5 des conditions particulières y renvoyant, est réputée non écrite dans son intégralité ; 

- condamné la société Terreïs à payer à la société Kiton France la somme totale de 23.431 euros HT en restitution des sommes indûment payées au titre de l'indexation irrégulière pour la période du 1er janvier 2012 au 27 mai 2019, avec intérêts au taux légal à compter du 9 décembre 2016 ; 

- condamné la société [Localité 10] Prime office 1 à payer à la société Kiton France la somme totale de 42.010,35 euros HT en restitution des sommes indûment impayées au titre de l'indexation irrégulière pour la période du 28 mai 2019 au 31 décembre 2020 ; 

- débouté la société Terreïs de sa demande aux fins de voir condamner la société Kiton France à lui payer la somme de 134.279,48 euros HT ; 

- condamné la société [Localité 10] Prime office 1 à payer à la société Kiton France la somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- débouté la société Terreïs et la société [Localité 10] Prime office 1 de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile ; 

- ordonné l'exécution provisoire de la décision ; 

- rejeté les autres demandes ; 

- condamné la société Terreïs et la société [Localité 10] Prime office 1 aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 



Par déclaration du 27 octobre 2021, la société [Localité 10] Prime office 1 a interjeté appel total du jugement. 



Par conclusions déposées le 18 janvier 2023, la société Kiton France a interjeté appel incident partiel du jugement.



Par ordonnance du 26 janvier 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la jonction des procédures inscrites sous les RG n° 21/18645 et 21/18772, la procédure se poursuivant désormais sous le RG n° 21/18645 . 



Par ordonnance du 7 novembre 2022, le conseiller de la mise en état a débouté la société Kiton France de sa demande de radiation ; l'a condamnée à verser à la société [Localité 10] Prime office 1 et à la société Terreïs la somme de 1.000 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par conclusions déposées le 14 décembre 2023, la société Kiton France a soulevé un incident aux fins de rejet des conclusions adverses déposées le 12 décembre 2023. 



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 13 décembre 2023. 





MOYENS ET PRÉTENTIONS



Aux termes de leurs conclusions signifiées le 12 décembre 2023, la société [Localité 10] Prime office 1 et la société Terreïs, appelantes à titre principal et intimée à titre incident, demandent à la cour de : 

- infirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Paris le 5 octobre 2021 en toutes ses dispositions ; 

Et statuant à nouveau,

- juger que la clause d'indexation doit continuer à recevoir application, seule la stipulation suivante devant être réputée non écrite :

« Il est précisé que l'application de la clause d'échelle mobile ne peut avoir pour effet une diminution du dernier loyer contractuel. De ce fait, les parties conviennent de ne faire application de l'indexation que dans l'hypothèse d'une variation en plus du loyer. Dans le cas contraire, la présente clause sera neutralisée jusqu'au retour d'une variation positive », 

En conséquence, 

- fixer le trop perçu par la société Terreïs à la somme de 25.908,35 euros pour la période du 1er novembre 2012 au 28 mai 2019 ; 

- fixer le trop perçu par la société [Localité 10] Prime office 1 à la somme de 56.292,86 euros pour la période du 28 mai 2019 au 30 septembre 2023 ;

À titre subsidiaire,

Dans l'hypothèse où la clause d'indexation serait réputée entièrement non écrite, prononcer la caducité du bail renouvelé au 1er novembre 2013 ;

En toute hypothèse,

- débouter en conséquence, la société Kiton France de toutes ses demandes ; 

- condamner la société Kiton France à verser à la société [Localité 10] Prime office 1 la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens dont distraction au profit de l'avocat soussigné sur le fondement de l'article 699 du même code. 

- condamner la société Kiton France à verser à la société Terreïs la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens dont distraction au profit de l'avocat soussigné sur le fondement de l'article 699 du même code. 



Au soutien de ses prétentions, les sociétés appelantes font valoir :

* à titre principal, que : 

- sur la validité partielle de la clause d'indexation, aux termes de la jurisprudence, seule la stipulation irrégulière peut être réputée non écrite en l'absence d'indivisibilité de la clause ; que l'irrégularité litigieuse affecte un alinéa séparé de la clause d'indexation et peut donc être seule réputée non écrite, étant précisé que la clause d'indexation n'est ni essentielle ni déterminante pour le consentement du bailleur et qu'aucune clause d'indivisibilité des stipulations n'a été prévue ; 

- sur les conséquences du maintien de la clause d'indexation sans irrégularité, compte-tenu de la clause d'indexation et des aménagements de loyers accordés au preneur pour la première année du bail, il convient de se placer au 1er novembre 2002, date de la première indexation contractuelle du loyer de base ; qu'au 1er novembre 2021, le loyer est d'un montant de 317.084,26 euros par an HT et HC ; qu'à compter du 1er novembre 2023, il y a lieu de se reporter à l'indice de base stipulé par les parties au bail à renouvelé, soit le 4ème trimestre ; 

- sur le trop-perçu de loyer, il y a lieu de déterminer le trop-perçu de loyer par rapport aux loyers indexés régulièrement et non par rapport au loyer facturé le 1er janvier 2012, le loyer judiciairement fixé ; que le trop-perçu théorique d'indexation pour la période du 1er janvier 2012 au 31 octobre 2012 est de 2.935,90 euros ; que les sommes s'étirant du 1er janvier au 31 octobre 2012 sont prescrites ; que s'agissant de la période du 1er novembre 2012 au 14 mai 2013, le loyer a été indexé à la date d'anniversaire du bail, le 1er novembre 2012, de sorte que trop-perçu d'indexation est de 1.998,61 euros ; que s'agissant de la période du 15 mai au 31 octobre 2013, il existe un trop-perçu de 33.467,04 euros HT ; que s'agissant de la période du 1er novembre 2013 au 31 octobre 2014, le loyer n'a fait l'objet d'aucune indexation de sorte qu'aucune somme n'est due au titre d'une indexation irrégulière, étant précisé que la somme de 73.233,76 euros a été remboursée ; qu'au titre de la période du 1er novembre 2014 au 31 octobre 2015, la somme de 77.407,70 euros HT a été remboursée par le bailleur au preneur ; que s'agissant de la période du 1er novembre 2015 au 31 octobre 2016, un trop-perçu de 75.668,56 euros HT est caractérisé ; que s'agissant de la période du 1er novembre 2016 au 31 octobre 2017, les sommes à restituer par le bailleur s'élève à la somme de 14.386,12 euros HT ; que s'agissant de la période du 1er novembre 2017 au 28 mai 2019, date de vente des locaux, la société Terreïs n'a jamais acquiescé au principe de rembourser les loyers indexés, considérant la clause d'indexation comme valable ou à tout le moins comme partiellement valable et devant en toute hypothèse continuer à recevoir application ; qu'en effet, s'agissant de la période du 1er novembre 2017 au 31 octobre 2018, un trop-perçu de 7.770,95 euros HT est caractérisé ; qu'au titre de la période du 1er novembre 2018 au 28 mai 2019, un trop perçu de 2.466,83 euros HT est caractérisé ; que le trop-perçu total s'élève à la somme de 286.399,57 euros, laquelle vient en compensation de l'exécution du jugement et d'un avoir du 27 juillet 2017, de sorte que la société Terreïs n'est débitrice que de la somme de 25.908,35 euros ; que pour la société [Localité 10] Prime office 1, sur les loyers indexés du 29 mai 2019 jusqu'au 31 décembre 2020, le montant n'est pas exact en ce qu'il ressort une différence de 24.988,46 euros entre les loyers appelés et les loyers facturés ; que sur les loyers indexés à compter du 31 décembre 2020, il existe une différence de 31.111,71 euros HT entre les loyers appelés et les loyers facturés, de sorte que du 28 mai 2019 au 31 mars 2023, la société [Localité 10] Prime office 1 est redevable de la somme de 56.088,33 euros ; que sur les loyers indexés à compter du 31 décembre 2020 au 30 septembre 2023, cette dernière est débitrice de la somme de 35.548,89 euros ;

- à titre subsidiaire, sur la caducité du bail, que le bail serait déclaré caduque en raison de la disparition d'un de ses éléments essentiels, à savoir l'indexation du loyer du bail sur toute la durée du bail et de ses renouvellements ; que cette demande n'est pas nouvelle dès lors qu'il s'agit d'une demande liée à la solution retenue en première instance et tendant au réputé non écrit de la clause d'indexation dans son entier.



Aux termes de ses conclusions signifiées le 19 septembre 2023, la société Kiton France, intimée à titre principal et appelante à titre incident, demande à la cour de : 

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions. 

- l'infirmer sur le quantum de la condamnation à restitution prononcée à l'encontre de la société Terreïs ; 

Et statuant à nouveau sur ce point, 

Vu ensemble l'article L. 112-1 du code monétaire et financier et L. 145-15 du code de commerce, 

- juger que le caractère réputé non-écrit de la clause incriminée rend celle-ci sans effet depuis l'origine du bail ; 

- En conséquence, juger que le calcul des trop-perçus doit être effectué sur la base du loyer d'origine du bail initial et du bail renouvelé ; 

- condamner la société Terreïs à payer à la société Kiton France la somme de 149.092,94 euros HT en restitution des sommes indûment payées au titre de l'indexation irrégulière pour la période du 1er janvier 2012 au 27 mai 2019, avec intérêts au taux légal à compter du 9 décembre 2016 et capitalisation pour les intérêts échus depuis plus d'une année;

Y ajoutant, 

- condamner la société [Localité 10] Prime office 1 à payer à la Sté Kiton France la somme de 132.002,15 euros HT en restitution des sommes indûment payées au titre de l'indexation irrégulière pour la période du 1er janvier 2021 au 30 septembre 2023, avec intérêts au taux légal à compter de la signification des présentes. 

- juger irrecevable comme nouvelle la demande des sociétés Terreïs et [Localité 10] Prime office 1 à voir prononcer la caducité du bail renouvelé le 1er novembre 2013 ;

Subsidiairement, en cas de validation partielle de la clause d'indexation, 

- condamner la société Terreïs à payer à la société Kiton France la somme de 30.035,41 euros HT en restitution des sommes indûment payées au titre de l'indexation pour la période du 1er janvier 2012 au 27 mai 2019, majorée des intérêts au taux légal à compter de l'acte introductif d'instance et capitalisation pour les intérêts échus depuis plus d'une année ; 

- condamner la société [Localité 10] Prime office 1 à payer à la société Kiton France la somme de 65.229,30 euros H.T. en restitution des sommes indûment payées au titre de l'indexation pour la période du 28 mai 2019 au 30 septembre 2023, majorée des intérêts au taux légal à compter du 17 juillet 2019 sur la somme de 9.549,35 euros, à compter du 16 octobre 2020 sur la somme de 40.863,07 euros et à compter du 18 janvier 2023 sur le solde ; 

- débouter les sociétés Terreïs et [Localité 10] Prime office 1 de leurs demandes plus amples ou contraires ; 

En tout état de cause, 

- condamner in solidum les sociétés Terreïs et [Localité 10] Prime office 1 à payer à la société Kiton France la somme de 10.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner in solidum les sociétés Terreïs et [Localité 10] Prime office 1 aux entiers dépens. 



Au soutien de ses prétentions, la société Kiton oppose que : 

- sur la prétendue divisibilité de la clause, il existe une indivisibilité intellectuelle de la clause d'indexation dès lors que le principe de l'indexation de l'alinéa 1er de l'article 2.7 est lui-même conditionné à la distorsion prohibée prévue à son alinéa 4 ; qu'aux termes de l'article 2.6, les parties ont entendu que la clause relative aux modalités d'indexation du loyer soit déclarée essentielle à leur engagement, de sorte que la suppression des alinéas 3 et 4 conduirait à une dénaturation de la convention des parties ;

- sur le quantum des restitutions dues :

- sur le loyer servant d'assiette au calcul des restitutions, que l'action en réputé non-écrit est imprescriptible, de sorte que la prescription quinquennale doit être écartée ; que le trop-perçu doit être calculé sur la base du loyer initial du 25 septembre 2001, soit 243.918 euros sur la période du 1er janvier 2012 au 15 mai 2013 et sur la base du loyer révisé, puis renouvelé, tel qu fixé par le juge des loyers commerciaux, à compter du 15 mai 2013 ;

- sur le montant des restitutions dues par la société Terreïs, que sur la période du 1er novembre 2002 au 31 décembre 2011, aucune somme ne peut être restituée dès lors que l'action est prescrite ; que du 1er janvier 2012 au 14 mai 2013, le trop-perçu ressort à 42.885,28 euros ; que du 15 mai 2013 au 31 décembre 2016, qu'aucune restitution n'est encourue au regard des paiements de la société Terreïs ; que du 1er janvier 2017 au 28 mai 2019, le trop-perçu est de 14.813,46 euros ;

- sur le montant des restitutions dues par la société [Localité 10] Prime office 1, que postérieurement au 31 décembre 2020, la société [Localité 10] Prime office 1 a continué à appliquer la clause d'indexation réputée non-écrite dans son entier par les premiers juges, de sorte que le trop-perçu s'élève à la somme de 132.002,15 euros ; 

Subsidiairement, en cas de validation partielle de la clause, 

- sur la reconstitution du loyer sous l'empire du bail expiré, que le tableau des appelantes relatif aux loyers indexés du 1er janvier 2002 au 15 mai 2013 est conforme aux modalités d'indexation convenues au bail ; que toutefois, du 1er janvier 2012 au 31 octobre 2012, la société Terreïs est bien débitrice de la somme de 2.935,90 euros dès lors que la prescription ne peut être opposée ; que la concluante a introduit son action en restitution de l'indu par assignation du 9 décembre 2016 de sorte qu'elle est recevable à solliciter le remboursement du trop-perçu dans la limite des cinq années antérieures, soit depuis le 9 décembre 2011 ; que du 1er novembre 2012 au 14 mai 2013, le trop-perçu est de 2.067,89 euros ; que du 15 mai 2013 au 31 octobre 2013, le trop-perçu ressort à la somme de 33.467,04 euros ; 

- sur la reconstitution du loyer indexé sous l'empire du bail renouvelé, que le tableau des loyers indexés à compter du 1er novembre 2014, reproduit par les appelantes, est incorrect dès lors que le bail a été renouvelé aux charges et conditions du bail expiré, de sorte qu'il fallait retenir l'ICC du 4ème trimestre comme indice de référence, et non celui du 2ème trimestre ; que du 1er novembre 2013 au 31 octobre 2014, le trop-perçu est de 73.233,76 euros ; que du 1er novembre 2014 au 31 octobre 2015, le trop-perçu est de 77.407,70 euros ; que du 1er novembre 2015 au 31 octobre 2016, le trop-perçu s'élève à la somme de 75.668,56 euros ; que du 1er novembre 2016 au 31 octobre 2017, le trop-perçu s'élève à la somme de 14.386,12 euros ; que du 1er novembre 2017 au 31 octobre 2018, le trop-perçu s'élève à la somme de 7.770,95 euros ; que du 1ernovembre 2018 au 27 mai 2019, le trop-perçu s'élève à la somme de 2.466,83 euros ; que du 28 mai 2019 au 31 octobre 2019, le trop-perçu est de 7.123,35 euros ; que du 1er novembre 2019 au 31 octobre 2020, le trop-perçu est de 23.795,09 euros ; que du 1er novembre 2020 au 31 octobre 2021, le trop-perçu est de 9.156,74 euros ; que du 1er novembre 2021 au 31 octobre 2022, le trop-perçu s'élève à la somme de 20.685,95 euros ; que du 1er novembre 2022 au 30 septembre 2023, le trop-perçu est de 4.468,17 euros ;

- sur la caducité du bail renouvelé, que la demande adverse est irrecevable comme étant nouvelle en cause d'appel, conformément à l'article 564 du code de procédure civile ; que la demande est « complètement fantaisiste, aucune disposition légale ou construction jurisprudentielle n'ayant consacré la caducité d'une convention pour disparition d'un de ses éléments essentiels ».



Par conclusions d'incident notifiées le 28 décembre 2023, la société Kiton sollicite le rejet des écritures le conclusions d'appel n°3 notifiées par les appelantes le 12 décembre 2023 à 20h07, soit la veille de la clôture fixée depuis le 21 septembre 2023, les considérant comme tardives et faisant échec au respect du contradictoire faute pour elle de pouvoir y répondre alors que ces écritures ne sont pas que des conclusions d'actualisation mais contiennent un fondement nouveau, l'article 224 du code civil visé au dispositif, et une réponse fondée sur l'article 566 du code de procédure civile à l'irrecevabilité soulevée d'une demande considérée comme nouvelle relative à la caducité du bail. 



Par conclusions signifiées le 22 décembre 2023, les sociétés Terreïs et [Localité 10] Prine Office I conclut à la recevabilité de leurs conclusions signifiées le 12 décembre 2023 en ce qu'elles ne font état d'aucun moyens nouveaux mais se limitent à actualiser les montants litigieux compte-tenu de nouvelles échéances (2ème et 3ème trimestre) et expliciter les écarts figurant dans les montants évoqués par chacune des parties en répliquant aux conclusions adverses du 19 septembre 2023, raison pour laquelle la clôture de l'instruction initialement fixée au 21 septembre 2023 avait été reportée au 13 décembre 2023 permettant ainsi le respect du contradictoire.



En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer aux conclusions ci-dessus visées pour un plus ample exposé des moyens et prétentions de l'appelant.

Motifs

SUR CE,



Sur la demande de rejet des conclusions des sociétés appelantes signifiées le 12 décembre 2023



Aux termes de l'artic1e 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.



Aux termes de 1'artic1e 802 du code de procédure civile, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats après l'ordonnance de clôture, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office. Sont cependant recevables les conclusions relatives aux loyers et intérêts, si leur décompte ne peut faire l'objet d'aucune contestation sérieuse.



L'artic1e 803 du code de procédure civile dispose que l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue. 



Selon 1'article 16 du même code, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.



En l'espèce, une demande de report de clôture a été formulée par les appelantes le 19 septembre 2023, l'intimée ayant conclu le même jour, alors que par avis de fixation du greffe en date du 24 mars 2023 le prononcé de l'ordonnance de clôture a été annoncée au 20 septembre 2023.



Les appelantes en signifiant leurs écritures, en réponse à celle de l'intimée du 19 septembre 2023, le 12 décembre 2023, soit la veille de l'ordonnance de clôture prononcée le 13 décembre 2023 comme annoncé par avis de report en date du 21 septembre 2023, n'ont fait qu'adopter la même attitude procédurale que l'intimée.



Nonobstant, il n'est pas contestable que les conclusions des appelantes en date du 12 décembre 2023 actualisent les créances locatives litigieuses en tenant compte des derniers trimestres 2023, que le visa dans le dispositif de ces écritures de l'article 2224 code civil n'est pas en soi nouveau en ce que le tribunal y a fait référence dans la décision dont appel et que, en invoquant les dispositions de l'article 566 du code de procédure civile, les appelantes répondent aux griefs qui leur est fait d'avoir présenté une demande nouvelle s'agissant de la demande de caducité du bail.



De ce fait, il ne sera pas fait droit à la demande de rejet des dernières conclusions des sociétés [Localité 10] Prime Office I et Terreïs en date du 12 décembre 2023.



Sur la clause d'indexation



En vertu de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive et notamment des baux et locations de toute nature prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision. 



Par application de l'article L. 145-15 du code de commerce, sont réputés non écrits, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-5, L. 145-37, L. 145-4, du premier alinéa de l'article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 du même code. 



Aux termes de l'article L. 145-39 du code de commerce, dans sa rédaction applicable, par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire, la clause d'indexation excluant toute réciprocité de la variation en prévoyant que l'indexation ne s'effectuerait que dans l'hypothèse d'une variation à la hausse contrevenant aux dispositions de l'article L. 145-39 du code de commerce et devant être réputée non écrite par application de l'article L. 145-15 du même code. 



En l'espèce, il ressort des conditions générales du contrat de bail signé entre les parties le 25 septembre 2001 et, plus précisément en son point 2.6 relatif aux loyers que « Toutes les clauses concernant le loyer, les modalités d'indexation et les charges sont considérées par les parties comme des conditions essentielles de leur engagement, à défaut desquelles elles n'auraient pas contracté, au sens de l'article 1134 du code civil... ».



Le point 2.7 relatif à la clause d'échelle mobile prévoit que :

« Le loyer stipulé à l'article 1.5 des conditions particulières constitue le loyer de base.

Il sera révisé chaque année, sans formalité préalable, à la date anniversaire des présentes en fonction des variations de l'indice national du coût de la construction publiée par l'INSEE mentionné à l'article 1.7 des conditions particulières.

Au cas où, pour une cause quelconque, un loyer trimestriel ne pourrait être indexé à une date d'échéance en raison de retards dans la publication des indices, le preneur payera alors au bailleur, pour cette échéance, un loyer calculé sur la base du dernier indice publié qui revêtira alors un caractère provisoire. Le redressement et, par suite, le règlement de toute différence devra intervenir dès qu'aura pu être fixé le montant des termes à indexer.

Il est précisé que l'application de la clause d'échelle mobile ne peut avoir pour effet une diminution du dernier loyer contractuel. De ce fait, les parties conviennent de faire application de l'indexation que dans l'hypothèse d'une variation en plus du loyer. Dans le cas contraire, la présente clause sera neutralisée jusqu'au retour d'une variation positive.

L'application de cette clause d'indexation se fera à l'initiative du bailleur dès la publication des indices.

Les parties reconnaissent que l'indice retenu est en relation avec l'objet du contrat et avec l'activité du bailleur s'agissant de locaux édifiés ou achetés par ces derniers.

Au cas où, pour quelle que raison que ce soit, l'indice ci-dessus choisi pour l'indexation du loyer cesserait d'être publié, cette indexation serait faite en prenant pour base soit l'indice de remplacement, soit un nouvel indice conventionnellement choisi. À défaut de se mettre d'accord sur le choix du nouvel indice adopté, les parties s'en remettent, d'ores et déjà, à la décision de l'expert désigné par le président du tribunal de grande instance territorialement compétent, statuant en matière de référé. Le nouvel indice adopté devra refléter, le plus exactement possible, le coût de la construction à l'échelon national. »



Les parties ne contestent pas que l'alinéa 3 de l'article 2.7 rappelé ci-dessus, en ne permettant pas de variation à la baisse et, de ce fait, en écartant toute réciprocité de variation fausse le jeu normal de l'indexation et contrevient aux dispositions des articles L. 145-15 et L. 145-39 du code de commerce.



Nonobstant, la sanction de l'illicéité de la clause réputée non écrite ne peut porter sur l'article 2.7 en son entier que si cette clause présente un caractère indivisible. Il est constant que l'obligation est divisible ou indivisible si elle a pour objet un fait qui, dans l'exécution, est ou n'est pas susceptible de division intellectuelle.



Contrairement à ce que soutient la société Kiton et à ce qu'a considéré le premier juge, l'alinéa 3 de l'article 2.7, qui crée la distorsion litigieuse, peut parfaitement être retranché de la clause litigieuse sans que cette dernière ne devienne intellectuellement et juridiquement inapplicable. Au demeurant, les parties ont rappelé à l'article 2.6 que, notamment, la clause relative aux modalités d'indexation constituait une des conditions essentielles de leur engagement ce qui, contrairement à ce qu'en a déduit le premier juge, démontre leur commun accord à voir indexer régulièrement le loyer. 



Ainsi, seul l'alinéa 3 de l'article 2.7 des conditions générales du contrat de bail litigieux peut être réputé non écrit et le maintien des autres dispositions de l'article 2.7 permet de garantir conformément à la commune intention des parties le mécanisme de l'indexation du loyer. 



Le jugement sera infirmé de ce chef et sur les condamnations prononcées de ce fait, sans qu'il y ait lieu, par ailleurs, d'examiner la demande subsidiaire au titre de la caducité.



Sur le montant des sommes à restituer



Les sommes indûment versées en vertu d'une clause sensée n'avoir jamais existé doivent être restituées et l'action pour ce faire n'est pas soumise à prescription. En revanche, la demande en répétition de l'indu est soumise à la prescription quinquennale de droit commun de l'article 2224 du code civil, de sorte que la créance de restitution ne peut être calculée sur la base du loyer initial mais doit l'être sur celle du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription. 



En l'espèce, l'action en répétition de l'indu ayant été introduite par acte du 9 décembre 2016, elle ne peut porter que sur les 5 années antérieures à la saisine du tribunal. Il en résulte qu'aucune somme payée par le preneur antérieurement à la date du 9 décembre 2011 ne peut être réclamée au bailleur au titre d'une indexation éventuellement illicite. Contrairement à ce que soutiennent les appelantes, la première créance de restitution est celle du premier trimestre 2012 et se calcule, contrairement à ce que prétend l'intimée, non pas sur le loyer initial mais sur le montant du loyer résultant de la dernière indexation opérée avant cette date.



Par ailleurs, pour déterminer les sommes à restituer à la société Kiton France, il convient de comparer les loyers effectivement acquittés par le preneur, ce que la cour n'est pas en mesure de faire faute de décompte à jour du compte locataire, avec le montant des loyers régulièrement indexés, en intégrant, à compter du 15 mai 2013 le loyer révisé et le loyer renouvelé au 1er novembre 2013 fixé par le juge des loyers commerciaux, par jugement du 13 décembre 2016, à la somme de 285.045 € HT.H./an. 



En outre, sur ces périodes doivent être distinguées les créances existantes à l'encontre de la société [Localité 10] Prime office 1 et à l'encontre de la société Terreïs, la première ayant acquis les locaux propriétés de la seconde au 28 mai 2019.



Compte-tenu du désaccord des parties sur le montant des sommes à restituer et en absence de justification des sommes acquittées par le preneur au regard des montants appelés, il convient de faire les comptes entre elles et pour ce faire de désigner un consultant.

Dispositif

PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort ;



Déboute la société Kiton France de sa demande de rejet des dernières conclusions des sociétés [Localité 10] Prime Office I et Terreïs en date du 12 décembre 2023 ;



Infirme le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Paris le 5 octobre 2021 (RG n° 17/2072) en toutes ses dispositions ; 



Statuant de nouveau,



Déclare non écrit l'alinéa 3 de l'article 2.7 relative à la clause d'échelle mobile du contrat de bail commercial du 25 septembre 2001 renouvelé le 1er novembre 2013 liant les parties ; 



Dit que le loyer sera révisé chaque année, sans formalité préalable, à la date anniversaire du bail en fonction des variations de l'indice national du coût de la construction publiée par l'INSEE mentionné à l'article 1.7 des conditions particulières du contrat de bail ;



Dit que la première créance de restitution est celle du premier trimestre 2012 et se calcule sur le montant du loyer résultant de la dernière indexation opérée avant cette date, en intégrant, à compter du 15 mai 2013 le loyer révisé et le loyer renouvelé au 1er novembre 2013 fixé par le juge des loyers commerciaux, par jugement du 13 décembre 2016, à la somme de 285.045 € HT.H./an ; 



Avant-dire droit sur les demandes au titre de la répétition de l'indû, 



Ordonne une mesure de consultation et désigne pour ce faire Mme [D] [K] - [Adresse 5] '[Localité 7]s ' Tél.: [XXXXXXXX01] ' Port.: [XXXXXXXX02] '[Courriel 9]r :

avec mission, les parties régulièrement convoquées, après avoir pris connaissance du dossier, s'être fait remettre tous documents utiles, et avoir entendu les parties ainsi que tout sachant, de :

- déterminer le montant de la créance en répétition de l'indû de la société Kiton France à l'encontre de la société Terreïs pour la période du 1er janvier 2012 au 27 mai 2019 ;

- déterminer le montant de la créance en répétition de l'indû de la société Kiton France à l'encontre de la société [Localité 10] Prime Office 1 pour la période du 28 mai 2019 au 30 septembre 2023 ; 

- faire toutes observations utiles au règlement du litige ;



Fixe à la somme de 2.000 euros l'avance sur rémunération à valoir sur le montant de la consultation à verser par la société Kiton France directement entre les mains du consultant, ce avant le 28 mai 2024 ;



Dit que le consultant sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 232 à 248, 256 à 262 du code de procédure civile et qu'il déposera l'original de son rapport au greffe de la chambre 5-3 de la cour d'appel de Paris avant le 1er septembre 2024, sauf prorogation de ce délai dûment sollicitée en temps utile de manière motivée auprès du président de la chambre 5-3 ;



Dit qu'en cas de difficulté il en sera référé au président de la chambre 5-3 ; 



Renvoie l'affaire pour reprise des débats après dépôt du rapport du consultant, à l'audience du conseiller chargé de la mise en état de la 3ème chambre du pôle 5 (5-3) de cette cour du 2 octobre 2024 ;



Sursoit à statuer sur les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile ;



Réserve les dépens.





La greffière, La présidente,

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 3



ARRET DU 28 MARS 2024



(n° 84/2024, 11 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 21/18645 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CERXB



Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 octobre 2021 -Tribunal judiciaire de Paris (18ème chambre, 1ère section) RG n° 17/02072





APPELANTES

 

S.A.S. [Localité 10] PRIME OFFICE 1

Immatriculée au R.C.S. de Paris sous le n° 849 866 181

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 6]



S.A.S. TERREÏS

Immatriculée au R.C.S. de Paris sous le n° 431 413 673

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 8]

[Localité 6]



Représentées par Me Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de Paris, toque : K0065

Assistées de Me Jules CORMERAIS substituant Me Christophe DENIZOT, avocat au barreau de Paris, toque : B119





INTIMEE



S.A.S. KITON FRANCE

Immatriculée au R.C.S. de Paris sous le n° 487 808 420

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 7]



Représentée par Me Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS - AVOCATS, avocat au barreau de Paris, toque : B1055

Assistée de Me Patricia ROULET, avocate au barreau de Paris, toque : C2487







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 16 janvier 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :



Mme Nathalie Recoules, présidente de chambre

Mme Sandra Leroy, conseillère,

Mme Emmanuelle Lebée, magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles



qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Mme Nathalie Recoules, présidente de chambre, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.





Greffier, lors des débats : Mme Sandrine Stassi-Buscqua





ARRET :



- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Mme Nathalie Recoules, présidente de chambre et par Mme Sandrine Stassi-Buscqua, greffière, présente lors de la mise à disposition.





FAITS ET PROCÉDURE



Par acte sous seing privé du 25 septembre 2001, la société Ugil, aux droits de laquelle est venue la société Terreïs, a donné à bail commercial à la société Hippolyte, aux droits de laquelle est venue la société Kiton France, des locaux dépendant d'un immeuble sis [Adresse 4] [Localité 7], à destination de prêt-à-porter de luxe, pour une durée de 12 années à compter du 1er novembre 2001 pour se terminer le 31 octobre 2013, moyennant un loyer annuel hors charges et hors taxes de 243.918 euros payable trimestriellement, soumis à une clause d'échelle mobile. 



Par acte d'huissier du 9 décembre 2016, la société Kiton France a assigné la société Terreïs aux fins notamment de voir dire non écrite la clause d'échelle mobile insérée au bail, ordonner la restitution des sommes versées au titre de l'indexation par la société Kiton France entre le 1er trimestre 2012 et le 4ème trimestre 2016, condamner la société Terreïs à lui payer la somme de 552.675,48 euros hors taxes, soit 663.210,57 euros TTC majorés des intérêts au taux légal à compter de l'acte introductif outre 13.816,11 euros hors taxes, soit 16.579,33 euros TTC majorés des intérêts au taux légal au titre des honoraires de gestion indûment perçus.



Par jugement du 13 décembre 2016, le juge des loyers commerciaux saisi par la bailleresse a fixé à la somme de 285.045 euros par an HT et HC le montant du loyer du bail révisé à compter du 15 mai 2013 et le montant du loyer du bail renouvelé à compter du 1er novembre 2015. 



En exécution de ce jugement définitif, la société Terreïs a remboursé à la société Kiton France la somme de 340.988,278 euros comprenant la somme de 259.369,56 euros au titre du loyer trop versé. 



Par acte notarié du 28 mai 2019, il a été constaté l'apport par la société Terreïs au profit de la société [Localité 10] Prime office 1 de différents biens immobiliers comprenant ceux situés [Adresse 4] faisant l'objet du bail en cause. 



Par acte d'huissier du 17 juillet 2019, la société Kiton France a fait assigner en intervention forcée la société Prime office 1. 



Par jugement du 5 octobre 2021, le tribunal judiciaire de Paris a : 

- rejeté la fin de non recevoir fondée sur l'expiration le 30 octobre 2013 du bail conclu le 25 septembre 2001 ;

- déclaré la société Kiton France recevable en ses demandes ; 

- dit et jugé que l'ensemble de la clause d'échelle mobile du contrat de bail commercial du 25 septembre 2001 renouvelé le 1er novembre 2013, liant les parties, contenue dans l'article 2.7 des conditions générales de ce bail et dans l'article 1.5 des conditions particulières y renvoyant, est réputée non écrite dans son intégralité ; 

- condamné la société Terreïs à payer à la société Kiton France la somme totale de 23.431 euros HT en restitution des sommes indûment payées au titre de l'indexation irrégulière pour la période du 1er janvier 2012 au 27 mai 2019, avec intérêts au taux légal à compter du 9 décembre 2016 ; 

- condamné la société [Localité 10] Prime office 1 à payer à la société Kiton France la somme totale de 42.010,35 euros HT en restitution des sommes indûment impayées au titre de l'indexation irrégulière pour la période du 28 mai 2019 au 31 décembre 2020 ; 

- débouté la société Terreïs de sa demande aux fins de voir condamner la société Kiton France à lui payer la somme de 134.279,48 euros HT ; 

- condamné la société [Localité 10] Prime office 1 à payer à la société Kiton France la somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- débouté la société Terreïs et la société [Localité 10] Prime office 1 de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile ; 

- ordonné l'exécution provisoire de la décision ; 

- rejeté les autres demandes ; 

- condamné la société Terreïs et la société [Localité 10] Prime office 1 aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 



Par déclaration du 27 octobre 2021, la société [Localité 10] Prime office 1 a interjeté appel total du jugement. 



Par conclusions déposées le 18 janvier 2023, la société Kiton France a interjeté appel incident partiel du jugement.



Par ordonnance du 26 janvier 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la jonction des procédures inscrites sous les RG n° 21/18645 et 21/18772, la procédure se poursuivant désormais sous le RG n° 21/18645 . 



Par ordonnance du 7 novembre 2022, le conseiller de la mise en état a débouté la société Kiton France de sa demande de radiation ; l'a condamnée à verser à la société [Localité 10] Prime office 1 et à la société Terreïs la somme de 1.000 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par conclusions déposées le 14 décembre 2023, la société Kiton France a soulevé un incident aux fins de rejet des conclusions adverses déposées le 12 décembre 2023. 



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 13 décembre 2023. 





MOYENS ET PRÉTENTIONS



Aux termes de leurs conclusions signifiées le 12 décembre 2023, la société [Localité 10] Prime office 1 et la société Terreïs, appelantes à titre principal et intimée à titre incident, demandent à la cour de : 

- infirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Paris le 5 octobre 2021 en toutes ses dispositions ; 

Et statuant à nouveau,

- juger que la clause d'indexation doit continuer à recevoir application, seule la stipulation suivante devant être réputée non écrite :

« Il est précisé que l'application de la clause d'échelle mobile ne peut avoir pour effet une diminution du dernier loyer contractuel. De ce fait, les parties conviennent de ne faire application de l'indexation que dans l'hypothèse d'une variation en plus du loyer. Dans le cas contraire, la présente clause sera neutralisée jusqu'au retour d'une variation positive », 

En conséquence, 

- fixer le trop perçu par la société Terreïs à la somme de 25.908,35 euros pour la période du 1er novembre 2012 au 28 mai 2019 ; 

- fixer le trop perçu par la société [Localité 10] Prime office 1 à la somme de 56.292,86 euros pour la période du 28 mai 2019 au 30 septembre 2023 ;

À titre subsidiaire,

Dans l'hypothèse où la clause d'indexation serait réputée entièrement non écrite, prononcer la caducité du bail renouvelé au 1er novembre 2013 ;

En toute hypothèse,

- débouter en conséquence, la société Kiton France de toutes ses demandes ; 

- condamner la société Kiton France à verser à la société [Localité 10] Prime office 1 la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens dont distraction au profit de l'avocat soussigné sur le fondement de l'article 699 du même code. 

- condamner la société Kiton France à verser à la société Terreïs la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens dont distraction au profit de l'avocat soussigné sur le fondement de l'article 699 du même code. 



Au soutien de ses prétentions, les sociétés appelantes font valoir :

* à titre principal, que : 

- sur la validité partielle de la clause d'indexation, aux termes de la jurisprudence, seule la stipulation irrégulière peut être réputée non écrite en l'absence d'indivisibilité de la clause ; que l'irrégularité litigieuse affecte un alinéa séparé de la clause d'indexation et peut donc être seule réputée non écrite, étant précisé que la clause d'indexation n'est ni essentielle ni déterminante pour le consentement du bailleur et qu'aucune clause d'indivisibilité des stipulations n'a été prévue ; 

- sur les conséquences du maintien de la clause d'indexation sans irrégularité, compte-tenu de la clause d'indexation et des aménagements de loyers accordés au preneur pour la première année du bail, il convient de se placer au 1er novembre 2002, date de la première indexation contractuelle du loyer de base ; qu'au 1er novembre 2021, le loyer est d'un montant de 317.084,26 euros par an HT et HC ; qu'à compter du 1er novembre 2023, il y a lieu de se reporter à l'indice de base stipulé par les parties au bail à renouvelé, soit le 4ème trimestre ; 

- sur le trop-perçu de loyer, il y a lieu de déterminer le trop-perçu de loyer par rapport aux loyers indexés régulièrement et non par rapport au loyer facturé le 1er janvier 2012, le loyer judiciairement fixé ; que le trop-perçu théorique d'indexation pour la période du 1er janvier 2012 au 31 octobre 2012 est de 2.935,90 euros ; que les sommes s'étirant du 1er janvier au 31 octobre 2012 sont prescrites ; que s'agissant de la période du 1er novembre 2012 au 14 mai 2013, le loyer a été indexé à la date d'anniversaire du bail, le 1er novembre 2012, de sorte que trop-perçu d'indexation est de 1.998,61 euros ; que s'agissant de la période du 15 mai au 31 octobre 2013, il existe un trop-perçu de 33.467,04 euros HT ; que s'agissant de la période du 1er novembre 2013 au 31 octobre 2014, le loyer n'a fait l'objet d'aucune indexation de sorte qu'aucune somme n'est due au titre d'une indexation irrégulière, étant précisé que la somme de 73.233,76 euros a été remboursée ; qu'au titre de la période du 1er novembre 2014 au 31 octobre 2015, la somme de 77.407,70 euros HT a été remboursée par le bailleur au preneur ; que s'agissant de la période du 1er novembre 2015 au 31 octobre 2016, un trop-perçu de 75.668,56 euros HT est caractérisé ; que s'agissant de la période du 1er novembre 2016 au 31 octobre 2017, les sommes à restituer par le bailleur s'élève à la somme de 14.386,12 euros HT ; que s'agissant de la période du 1er novembre 2017 au 28 mai 2019, date de vente des locaux, la société Terreïs n'a jamais acquiescé au principe de rembourser les loyers indexés, considérant la clause d'indexation comme valable ou à tout le moins comme partiellement valable et devant en toute hypothèse continuer à recevoir application ; qu'en effet, s'agissant de la période du 1er novembre 2017 au 31 octobre 2018, un trop-perçu de 7.770,95 euros HT est caractérisé ; qu'au titre de la période du 1er novembre 2018 au 28 mai 2019, un trop perçu de 2.466,83 euros HT est caractérisé ; que le trop-perçu total s'élève à la somme de 286.399,57 euros, laquelle vient en compensation de l'exécution du jugement et d'un avoir du 27 juillet 2017, de sorte que la société Terreïs n'est débitrice que de la somme de 25.908,35 euros ; que pour la société [Localité 10] Prime office 1, sur les loyers indexés du 29 mai 2019 jusqu'au 31 décembre 2020, le montant n'est pas exact en ce qu'il ressort une différence de 24.988,46 euros entre les loyers appelés et les loyers facturés ; que sur les loyers indexés à compter du 31 décembre 2020, il existe une différence de 31.111,71 euros HT entre les loyers appelés et les loyers facturés, de sorte que du 28 mai 2019 au 31 mars 2023, la société [Localité 10] Prime office 1 est redevable de la somme de 56.088,33 euros ; que sur les loyers indexés à compter du 31 décembre 2020 au 30 septembre 2023, cette dernière est débitrice de la somme de 35.548,89 euros ;

- à titre subsidiaire, sur la caducité du bail, que le bail serait déclaré caduque en raison de la disparition d'un de ses éléments essentiels, à savoir l'indexation du loyer du bail sur toute la durée du bail et de ses renouvellements ; que cette demande n'est pas nouvelle dès lors qu'il s'agit d'une demande liée à la solution retenue en première instance et tendant au réputé non écrit de la clause d'indexation dans son entier.



Aux termes de ses conclusions signifiées le 19 septembre 2023, la société Kiton France, intimée à titre principal et appelante à titre incident, demande à la cour de : 

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions. 

- l'infirmer sur le quantum de la condamnation à restitution prononcée à l'encontre de la société Terreïs ; 

Et statuant à nouveau sur ce point, 

Vu ensemble l'article L. 112-1 du code monétaire et financier et L. 145-15 du code de commerce, 

- juger que le caractère réputé non-écrit de la clause incriminée rend celle-ci sans effet depuis l'origine du bail ; 

- En conséquence, juger que le calcul des trop-perçus doit être effectué sur la base du loyer d'origine du bail initial et du bail renouvelé ; 

- condamner la société Terreïs à payer à la société Kiton France la somme de 149.092,94 euros HT en restitution des sommes indûment payées au titre de l'indexation irrégulière pour la période du 1er janvier 2012 au 27 mai 2019, avec intérêts au taux légal à compter du 9 décembre 2016 et capitalisation pour les intérêts échus depuis plus d'une année;

Y ajoutant, 

- condamner la société [Localité 10] Prime office 1 à payer à la Sté Kiton France la somme de 132.002,15 euros HT en restitution des sommes indûment payées au titre de l'indexation irrégulière pour la période du 1er janvier 2021 au 30 septembre 2023, avec intérêts au taux légal à compter de la signification des présentes. 

- juger irrecevable comme nouvelle la demande des sociétés Terreïs et [Localité 10] Prime office 1 à voir prononcer la caducité du bail renouvelé le 1er novembre 2013 ;

Subsidiairement, en cas de validation partielle de la clause d'indexation, 

- condamner la société Terreïs à payer à la société Kiton France la somme de 30.035,41 euros HT en restitution des sommes indûment payées au titre de l'indexation pour la période du 1er janvier 2012 au 27 mai 2019, majorée des intérêts au taux légal à compter de l'acte introductif d'instance et capitalisation pour les intérêts échus depuis plus d'une année ; 

- condamner la société [Localité 10] Prime office 1 à payer à la société Kiton France la somme de 65.229,30 euros H.T. en restitution des sommes indûment payées au titre de l'indexation pour la période du 28 mai 2019 au 30 septembre 2023, majorée des intérêts au taux légal à compter du 17 juillet 2019 sur la somme de 9.549,35 euros, à compter du 16 octobre 2020 sur la somme de 40.863,07 euros et à compter du 18 janvier 2023 sur le solde ; 

- débouter les sociétés Terreïs et [Localité 10] Prime office 1 de leurs demandes plus amples ou contraires ; 

En tout état de cause, 

- condamner in solidum les sociétés Terreïs et [Localité 10] Prime office 1 à payer à la société Kiton France la somme de 10.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner in solidum les sociétés Terreïs et [Localité 10] Prime office 1 aux entiers dépens. 



Au soutien de ses prétentions, la société Kiton oppose que : 

- sur la prétendue divisibilité de la clause, il existe une indivisibilité intellectuelle de la clause d'indexation dès lors que le principe de l'indexation de l'alinéa 1er de l'article 2.7 est lui-même conditionné à la distorsion prohibée prévue à son alinéa 4 ; qu'aux termes de l'article 2.6, les parties ont entendu que la clause relative aux modalités d'indexation du loyer soit déclarée essentielle à leur engagement, de sorte que la suppression des alinéas 3 et 4 conduirait à une dénaturation de la convention des parties ;

- sur le quantum des restitutions dues :

- sur le loyer servant d'assiette au calcul des restitutions, que l'action en réputé non-écrit est imprescriptible, de sorte que la prescription quinquennale doit être écartée ; que le trop-perçu doit être calculé sur la base du loyer initial du 25 septembre 2001, soit 243.918 euros sur la période du 1er janvier 2012 au 15 mai 2013 et sur la base du loyer révisé, puis renouvelé, tel qu fixé par le juge des loyers commerciaux, à compter du 15 mai 2013 ;

- sur le montant des restitutions dues par la société Terreïs, que sur la période du 1er novembre 2002 au 31 décembre 2011, aucune somme ne peut être restituée dès lors que l'action est prescrite ; que du 1er janvier 2012 au 14 mai 2013, le trop-perçu ressort à 42.885,28 euros ; que du 15 mai 2013 au 31 décembre 2016, qu'aucune restitution n'est encourue au regard des paiements de la société Terreïs ; que du 1er janvier 2017 au 28 mai 2019, le trop-perçu est de 14.813,46 euros ;

- sur le montant des restitutions dues par la société [Localité 10] Prime office 1, que postérieurement au 31 décembre 2020, la société [Localité 10] Prime office 1 a continué à appliquer la clause d'indexation réputée non-écrite dans son entier par les premiers juges, de sorte que le trop-perçu s'élève à la somme de 132.002,15 euros ; 

Subsidiairement, en cas de validation partielle de la clause, 

- sur la reconstitution du loyer sous l'empire du bail expiré, que le tableau des appelantes relatif aux loyers indexés du 1er janvier 2002 au 15 mai 2013 est conforme aux modalités d'indexation convenues au bail ; que toutefois, du 1er janvier 2012 au 31 octobre 2012, la société Terreïs est bien débitrice de la somme de 2.935,90 euros dès lors que la prescription ne peut être opposée ; que la concluante a introduit son action en restitution de l'indu par assignation du 9 décembre 2016 de sorte qu'elle est recevable à solliciter le remboursement du trop-perçu dans la limite des cinq années antérieures, soit depuis le 9 décembre 2011 ; que du 1er novembre 2012 au 14 mai 2013, le trop-perçu est de 2.067,89 euros ; que du 15 mai 2013 au 31 octobre 2013, le trop-perçu ressort à la somme de 33.467,04 euros ; 

- sur la reconstitution du loyer indexé sous l'empire du bail renouvelé, que le tableau des loyers indexés à compter du 1er novembre 2014, reproduit par les appelantes, est incorrect dès lors que le bail a été renouvelé aux charges et conditions du bail expiré, de sorte qu'il fallait retenir l'ICC du 4ème trimestre comme indice de référence, et non celui du 2ème trimestre ; que du 1er novembre 2013 au 31 octobre 2014, le trop-perçu est de 73.233,76 euros ; que du 1er novembre 2014 au 31 octobre 2015, le trop-perçu est de 77.407,70 euros ; que du 1er novembre 2015 au 31 octobre 2016, le trop-perçu s'élève à la somme de 75.668,56 euros ; que du 1er novembre 2016 au 31 octobre 2017, le trop-perçu s'élève à la somme de 14.386,12 euros ; que du 1er novembre 2017 au 31 octobre 2018, le trop-perçu s'élève à la somme de 7.770,95 euros ; que du 1ernovembre 2018 au 27 mai 2019, le trop-perçu s'élève à la somme de 2.466,83 euros ; que du 28 mai 2019 au 31 octobre 2019, le trop-perçu est de 7.123,35 euros ; que du 1er novembre 2019 au 31 octobre 2020, le trop-perçu est de 23.795,09 euros ; que du 1er novembre 2020 au 31 octobre 2021, le trop-perçu est de 9.156,74 euros ; que du 1er novembre 2021 au 31 octobre 2022, le trop-perçu s'élève à la somme de 20.685,95 euros ; que du 1er novembre 2022 au 30 septembre 2023, le trop-perçu est de 4.468,17 euros ;

- sur la caducité du bail renouvelé, que la demande adverse est irrecevable comme étant nouvelle en cause d'appel, conformément à l'article 564 du code de procédure civile ; que la demande est « complètement fantaisiste, aucune disposition légale ou construction jurisprudentielle n'ayant consacré la caducité d'une convention pour disparition d'un de ses éléments essentiels ».



Par conclusions d'incident notifiées le 28 décembre 2023, la société Kiton sollicite le rejet des écritures le conclusions d'appel n°3 notifiées par les appelantes le 12 décembre 2023 à 20h07, soit la veille de la clôture fixée depuis le 21 septembre 2023, les considérant comme tardives et faisant échec au respect du contradictoire faute pour elle de pouvoir y répondre alors que ces écritures ne sont pas que des conclusions d'actualisation mais contiennent un fondement nouveau, l'article 224 du code civil visé au dispositif, et une réponse fondée sur l'article 566 du code de procédure civile à l'irrecevabilité soulevée d'une demande considérée comme nouvelle relative à la caducité du bail. 



Par conclusions signifiées le 22 décembre 2023, les sociétés Terreïs et [Localité 10] Prine Office I conclut à la recevabilité de leurs conclusions signifiées le 12 décembre 2023 en ce qu'elles ne font état d'aucun moyens nouveaux mais se limitent à actualiser les montants litigieux compte-tenu de nouvelles échéances (2ème et 3ème trimestre) et expliciter les écarts figurant dans les montants évoqués par chacune des parties en répliquant aux conclusions adverses du 19 septembre 2023, raison pour laquelle la clôture de l'instruction initialement fixée au 21 septembre 2023 avait été reportée au 13 décembre 2023 permettant ainsi le respect du contradictoire.



En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer aux conclusions ci-dessus visées pour un plus ample exposé des moyens et prétentions de l'appelant.





SUR CE,



Sur la demande de rejet des conclusions des sociétés appelantes signifiées le 12 décembre 2023



Aux termes de l'artic1e 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.



Aux termes de 1'artic1e 802 du code de procédure civile, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats après l'ordonnance de clôture, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office. Sont cependant recevables les conclusions relatives aux loyers et intérêts, si leur décompte ne peut faire l'objet d'aucune contestation sérieuse.



L'artic1e 803 du code de procédure civile dispose que l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue. 



Selon 1'article 16 du même code, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.



En l'espèce, une demande de report de clôture a été formulée par les appelantes le 19 septembre 2023, l'intimée ayant conclu le même jour, alors que par avis de fixation du greffe en date du 24 mars 2023 le prononcé de l'ordonnance de clôture a été annoncée au 20 septembre 2023.



Les appelantes en signifiant leurs écritures, en réponse à celle de l'intimée du 19 septembre 2023, le 12 décembre 2023, soit la veille de l'ordonnance de clôture prononcée le 13 décembre 2023 comme annoncé par avis de report en date du 21 septembre 2023, n'ont fait qu'adopter la même attitude procédurale que l'intimée.



Nonobstant, il n'est pas contestable que les conclusions des appelantes en date du 12 décembre 2023 actualisent les créances locatives litigieuses en tenant compte des derniers trimestres 2023, que le visa dans le dispositif de ces écritures de l'article 2224 code civil n'est pas en soi nouveau en ce que le tribunal y a fait référence dans la décision dont appel et que, en invoquant les dispositions de l'article 566 du code de procédure civile, les appelantes répondent aux griefs qui leur est fait d'avoir présenté une demande nouvelle s'agissant de la demande de caducité du bail.



De ce fait, il ne sera pas fait droit à la demande de rejet des dernières conclusions des sociétés [Localité 10] Prime Office I et Terreïs en date du 12 décembre 2023.



Sur la clause d'indexation



En vertu de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive et notamment des baux et locations de toute nature prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision. 



Par application de l'article L. 145-15 du code de commerce, sont réputés non écrits, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-5, L. 145-37, L. 145-4, du premier alinéa de l'article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 du même code. 



Aux termes de l'article L. 145-39 du code de commerce, dans sa rédaction applicable, par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire, la clause d'indexation excluant toute réciprocité de la variation en prévoyant que l'indexation ne s'effectuerait que dans l'hypothèse d'une variation à la hausse contrevenant aux dispositions de l'article L. 145-39 du code de commerce et devant être réputée non écrite par application de l'article L. 145-15 du même code. 



En l'espèce, il ressort des conditions générales du contrat de bail signé entre les parties le 25 septembre 2001 et, plus précisément en son point 2.6 relatif aux loyers que « Toutes les clauses concernant le loyer, les modalités d'indexation et les charges sont considérées par les parties comme des conditions essentielles de leur engagement, à défaut desquelles elles n'auraient pas contracté, au sens de l'article 1134 du code civil... ».



Le point 2.7 relatif à la clause d'échelle mobile prévoit que :

« Le loyer stipulé à l'article 1.5 des conditions particulières constitue le loyer de base.

Il sera révisé chaque année, sans formalité préalable, à la date anniversaire des présentes en fonction des variations de l'indice national du coût de la construction publiée par l'INSEE mentionné à l'article 1.7 des conditions particulières.

Au cas où, pour une cause quelconque, un loyer trimestriel ne pourrait être indexé à une date d'échéance en raison de retards dans la publication des indices, le preneur payera alors au bailleur, pour cette échéance, un loyer calculé sur la base du dernier indice publié qui revêtira alors un caractère provisoire. Le redressement et, par suite, le règlement de toute différence devra intervenir dès qu'aura pu être fixé le montant des termes à indexer.

Il est précisé que l'application de la clause d'échelle mobile ne peut avoir pour effet une diminution du dernier loyer contractuel. De ce fait, les parties conviennent de faire application de l'indexation que dans l'hypothèse d'une variation en plus du loyer. Dans le cas contraire, la présente clause sera neutralisée jusqu'au retour d'une variation positive.

L'application de cette clause d'indexation se fera à l'initiative du bailleur dès la publication des indices.

Les parties reconnaissent que l'indice retenu est en relation avec l'objet du contrat et avec l'activité du bailleur s'agissant de locaux édifiés ou achetés par ces derniers.

Au cas où, pour quelle que raison que ce soit, l'indice ci-dessus choisi pour l'indexation du loyer cesserait d'être publié, cette indexation serait faite en prenant pour base soit l'indice de remplacement, soit un nouvel indice conventionnellement choisi. À défaut de se mettre d'accord sur le choix du nouvel indice adopté, les parties s'en remettent, d'ores et déjà, à la décision de l'expert désigné par le président du tribunal de grande instance territorialement compétent, statuant en matière de référé. Le nouvel indice adopté devra refléter, le plus exactement possible, le coût de la construction à l'échelon national. »



Les parties ne contestent pas que l'alinéa 3 de l'article 2.7 rappelé ci-dessus, en ne permettant pas de variation à la baisse et, de ce fait, en écartant toute réciprocité de variation fausse le jeu normal de l'indexation et contrevient aux dispositions des articles L. 145-15 et L. 145-39 du code de commerce.



Nonobstant, la sanction de l'illicéité de la clause réputée non écrite ne peut porter sur l'article 2.7 en son entier que si cette clause présente un caractère indivisible. Il est constant que l'obligation est divisible ou indivisible si elle a pour objet un fait qui, dans l'exécution, est ou n'est pas susceptible de division intellectuelle.



Contrairement à ce que soutient la société Kiton et à ce qu'a considéré le premier juge, l'alinéa 3 de l'article 2.7, qui crée la distorsion litigieuse, peut parfaitement être retranché de la clause litigieuse sans que cette dernière ne devienne intellectuellement et juridiquement inapplicable. Au demeurant, les parties ont rappelé à l'article 2.6 que, notamment, la clause relative aux modalités d'indexation constituait une des conditions essentielles de leur engagement ce qui, contrairement à ce qu'en a déduit le premier juge, démontre leur commun accord à voir indexer régulièrement le loyer. 



Ainsi, seul l'alinéa 3 de l'article 2.7 des conditions générales du contrat de bail litigieux peut être réputé non écrit et le maintien des autres dispositions de l'article 2.7 permet de garantir conformément à la commune intention des parties le mécanisme de l'indexation du loyer. 



Le jugement sera infirmé de ce chef et sur les condamnations prononcées de ce fait, sans qu'il y ait lieu, par ailleurs, d'examiner la demande subsidiaire au titre de la caducité.



Sur le montant des sommes à restituer



Les sommes indûment versées en vertu d'une clause sensée n'avoir jamais existé doivent être restituées et l'action pour ce faire n'est pas soumise à prescription. En revanche, la demande en répétition de l'indu est soumise à la prescription quinquennale de droit commun de l'article 2224 du code civil, de sorte que la créance de restitution ne peut être calculée sur la base du loyer initial mais doit l'être sur celle du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription. 



En l'espèce, l'action en répétition de l'indu ayant été introduite par acte du 9 décembre 2016, elle ne peut porter que sur les 5 années antérieures à la saisine du tribunal. Il en résulte qu'aucune somme payée par le preneur antérieurement à la date du 9 décembre 2011 ne peut être réclamée au bailleur au titre d'une indexation éventuellement illicite. Contrairement à ce que soutiennent les appelantes, la première créance de restitution est celle du premier trimestre 2012 et se calcule, contrairement à ce que prétend l'intimée, non pas sur le loyer initial mais sur le montant du loyer résultant de la dernière indexation opérée avant cette date.



Par ailleurs, pour déterminer les sommes à restituer à la société Kiton France, il convient de comparer les loyers effectivement acquittés par le preneur, ce que la cour n'est pas en mesure de faire faute de décompte à jour du compte locataire, avec le montant des loyers régulièrement indexés, en intégrant, à compter du 15 mai 2013 le loyer révisé et le loyer renouvelé au 1er novembre 2013 fixé par le juge des loyers commerciaux, par jugement du 13 décembre 2016, à la somme de 285.045 € HT.H./an. 



En outre, sur ces périodes doivent être distinguées les créances existantes à l'encontre de la société [Localité 10] Prime office 1 et à l'encontre de la société Terreïs, la première ayant acquis les locaux propriétés de la seconde au 28 mai 2019.



Compte-tenu du désaccord des parties sur le montant des sommes à restituer et en absence de justification des sommes acquittées par le preneur au regard des montants appelés, il convient de faire les comptes entre elles et pour ce faire de désigner un consultant. 





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort ;



Déboute la société Kiton France de sa demande de rejet des dernières conclusions des sociétés [Localité 10] Prime Office I et Terreïs en date du 12 décembre 2023 ;



Infirme le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Paris le 5 octobre 2021 (RG n° 17/2072) en toutes ses dispositions ; 



Statuant de nouveau,



Déclare non écrit l'alinéa 3 de l'article 2.7 relative à la clause d'échelle mobile du contrat de bail commercial du 25 septembre 2001 renouvelé le 1er novembre 2013 liant les parties ; 



Dit que le loyer sera révisé chaque année, sans formalité préalable, à la date anniversaire du bail en fonction des variations de l'indice national du coût de la construction publiée par l'INSEE mentionné à l'article 1.7 des conditions particulières du contrat de bail ;



Dit que la première créance de restitution est celle du premier trimestre 2012 et se calcule sur le montant du loyer résultant de la dernière indexation opérée avant cette date, en intégrant, à compter du 15 mai 2013 le loyer révisé et le loyer renouvelé au 1er novembre 2013 fixé par le juge des loyers commerciaux, par jugement du 13 décembre 2016, à la somme de 285.045 € HT.H./an ; 



Avant-dire droit sur les demandes au titre de la répétition de l'indû, 



Ordonne une mesure de consultation et désigne pour ce faire Mme [D] [K] - [Adresse 5] '[Localité 7]s ' Tél.: [XXXXXXXX01] ' Port.: [XXXXXXXX02] '[Courriel 9]r :

avec mission, les parties régulièrement convoquées, après avoir pris connaissance du dossier, s'être fait remettre tous documents utiles, et avoir entendu les parties ainsi que tout sachant, de :

- déterminer le montant de la créance en répétition de l'indû de la société Kiton France à l'encontre de la société Terreïs pour la période du 1er janvier 2012 au 27 mai 2019 ;

- déterminer le montant de la créance en répétition de l'indû de la société Kiton France à l'encontre de la société [Localité 10] Prime Office 1 pour la période du 28 mai 2019 au 30 septembre 2023 ; 

- faire toutes observations utiles au règlement du litige ;



Fixe à la somme de 2.000 euros l'avance sur rémunération à valoir sur le montant de la consultation à verser par la société Kiton France directement entre les mains du consultant, ce avant le 28 mai 2024 ;



Dit que le consultant sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 232 à 248, 256 à 262 du code de procédure civile et qu'il déposera l'original de son rapport au greffe de la chambre 5-3 de la cour d'appel de Paris avant le 1er septembre 2024, sauf prorogation de ce délai dûment sollicitée en temps utile de manière motivée auprès du président de la chambre 5-3 ;



Dit qu'en cas de difficulté il en sera référé au président de la chambre 5-3 ; 



Renvoie l'affaire pour reprise des débats après dépôt du rapport du consultant, à l'audience du conseiller chargé de la mise en état de la 3ème chambre du pôle 5 (5-3) de cette cour du 2 octobre 2024 ;



Sursoit à statuer sur les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile ;



Réserve les dépens.





La greffière, La présidente,

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Mise à jour de la source le 2024-04-01T22:00:00.000Z.