Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-1, 5 avril 2024, n° 21/14502

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 05 AVRIL 2024



N° 2024/108 



Rôle N° RG 21/14502 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIHCF







Société CERTICALL





C/



[A] [P]















Copie exécutoire délivrée le :



05 AVRIL 2024



à :



Me Carole BESNARD BOELLE de la SELARL 3B2C, avocat au barreau de PARIS



Me Cyril VILLATTE DE PEUFEILHOUX, avocat au barreau de MARSEILLE





















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 16 Septembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/01937.





APPELANTE



Société CERTICALL, Société par Actions Simplifiée représentée par son Président en exercice, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Carole BESNARD BOELLE de la SELARL 3B2C, avocat au barreau de PARIS





INTIME



Monsieur [A] [P]

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2023-007216 du 09/11/2023 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Léa TALRICH, avocat au barreau de MARSEILLE











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 12 Février 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Véronique SOULIER, Présidente

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseillère

Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Avril 2024.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Avril 2024,



Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***





























































Monsieur [P] a été embauché par la société CERTICALL au titre d'un contrat à durée déterminée en date du 18 octobre 2013 en qualité de conseiller multimédia, employé, classification C selon la convention collective applicable des télécommunications. 



Le 25 mars 2017, il a été victime d'un accident de travail à la suite d'un choc acoustique dans le casque utilisé sur son lieu de travail. 



Le 1er mai 2017, M. [P] reprenait son poste de travail au titre d'un mi-temps thérapeutique.



Il était victime d'un nouvel accident de travail similaire le 23 juin 2017, le médecin du travail constatant des acouphènes, des gènes et douleurs, et une hypoacousie paroxystique. 



Le 24 juillet 2017, il reprenait à nouveau son poste de travail en mi-temps thérapeutique sans avoir à passer d'appels puis à temps complet en novembre 2017.

 

Le13 février 2018, le salarié a été victime d'un accident de travail se manifestant par un choc acoustique de type Larsen. 



Le 14 mai 2018, M. [P] était déclaré apte à la reprise sur un poste aménagé prévoyant le port de casque audio exclusivement avec des prothèses auditives ainsi que la reprise progressive des appels selon protocole. 



M. [P] reprenait son poste de travail le 14 mai 2018.



Le 17 juillet 2018, il était reconnu travailleur handicapé par la MDPH.



Le 13 octobre 2018, M. SAN MARTIN était à nouveau victime d'un choc acoustique, lequel donnait lieu à des douleurs du conduit auditif, avec écoulement clair, des acouphènes, une hyperacousie. 



Le 2 janvier 2019, le médecin du travail a conclu à l'inaptitude au poste de M. [P], en précisant des possibilités de reclassements « Apte à un poste administratif, apte à prendre des appels entrants et/ou sortants non cadencés. Apte à un poste avec contact public. » 



La société CERTICALL n'a pas procédé au reclassement de Monsieur [P] mais a repris le paiement de son salaire à compter du 2 février 2019.



Par requête du 11 septembre 2019, Monsieur [P] a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation de son contrat de travail aux torts de l'employeur.

 

Le 3 mars 2020, la société CERTICALL a licencié M. [P] pour inaptitude professionnelle et impossibilité de reclassement. 



Par jugement de départage du 16 septembre 2021, le conseil de prud'hommes de Marseille a: 

Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail d'[A] [P] aux torts exclusifs de l'employeur à la date du 3 mars 2020 ; 

Dit que cette résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

Condamné la société CERTICALL à verser au salarié les sommes de nature salariale suivantes : 

o 7.051,90 euros bruts à titre de rappel de salaire outre 705,19 euros au titre des congés payés afférents ; 

o 1.230 euros brus au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 

Dit que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 12 septembre 2019 et ce jusqu'à parfait paiement ; 

Condamné la société CERTICALL à verser à [A] [P] les sommes de nature indemnitaire suivantes : 

o 5.000 euros nets de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ; 

o 1.222,41 euros nets au titre du solde de l'indemnité spéciale de licenciement, 

o 15.118,02 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

Dit que les sommes de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision et ce jusqu'à parfait paiement ; 





Ordonné la capitalisation des intérêts à compter du 8 février 2021, sous réserve toutefois qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière ; 

Ordonné à la société CERTICALL de remettre à [A] [P] ses documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle emploi et solde de tout compte) rectifiés conformément à la présente décision ; 

Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ; 

Ordonné à la société CERTICALL le remboursement à POLE EMPLOI des indemnités de chômage servies à [A] [P] du jour de la rupture de son contrat de travail au jour du jugement prononcé dans la limite de 6 mois ; 

Condamné la société CERTICALL à verser à Maître Léa TALRICH la somme de 1.500 euros au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ; 

Condamné la société CERTICALL aux dépens de la présente procédure ; 

Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. 

 

Par déclaration du 13.10.2021, la société CERTICALL a interjeté appel de ce jugement. 

 

Par conclusions notifiées par voie électronique le 17 novembre 2021, la société CERTICALL demande à la cour de :

INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a : 

Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail d'[A] [P] aux torts exclusifs de l'employeur à la date du 3 mars 2020 ; 

Dit que cette résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

Condamné la société CERTICALL à verser à [A] [P] les sommes de nature salariale suivantes : 

- 7.051,90 euros bruts à titre de rappel de salaire outre 705,19 euros au titre des congés payés afférents ; 

- 1.230 euros brus au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 

Dit que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 12 septembre 2019 et ce jusqu'à parfait paiement ; 

Condamné la société CERTICALL à verser à [A] [P] les sommes de nature indemnitaire suivantes : 

 - 5.000 euros nets de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ; 

- 1.222,41 euros nets au titre du solde de l'indemnité spéciale de licenciement, 

- 15.118,02 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

Dit que les sommes de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision et ce jusqu'à parfait paiement ; 

Ordonné la capitalisation des intérêts à compter du 8 février 2021, sous réserve toutefois qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière ; 

Ordonné à la société CERTICALL de remettre à [A] [P] ses documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle emploi et solde de tout compte) rectifiés conformément à la présente décision ; 

Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ; 

Ordonné à la société CERTICALL le remboursement à POLE EMPLOI des indemnités de chômage servies à [A] [P] du jour de la rupture de son contrat de travail au jour du jugement prononcé dans la limite de 6 mois ; 

Condamné la société CERTICALL à verser à Maître Léa TALRICH la somme de 1.500 euros au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ; 

Condamné la société CERTICALL aux dépens de la présente procédure ; 

Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. 

Et statuant à nouveau, 

Dire et juger Monsieur [P] mal fondé en l'ensemble de ses demandes, 

Dire et juger qu'elle n'a pas manqué à son obligation de sécurité à l'égard de l'intimé, 

Dire et juger qu'elle n'a pas exécuté de façon fautive le contrat de travail 

A titre principal, 

Débouter Monsieur [P] de sa demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, 

A titre subsidiaire, 

Dire et juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, 

Débouter le salarié de sa demande tendant à voir juger son licenciement comme étant dénué de cause réelle et sérieuse, 





En conséquence, 

Débouter Monsieur [P] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions formées à l'encontre de la société CERTICALL, 

Condamner l'intimé à lui verser la somme de 2.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

Condamner Monsieur [P] aux dépens. 

 

Par conclusions notifiées par voie électronique le 24 janvier 2022, Monsieur [P] demande à la cour de :

Débouter la société CERTICALL de l'ensemble de ses demandes, fin et conclusions, 

Accueillir son appel incident du jugement rendu le 16.09.2021 par le conseil de prud'hommes de Marseille ; 

CONFIRMER la décision du 16.01.2021 en ce qu'il a : 

- Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur à la date du 3 mars 2020 ; 

- Dit que cette résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

- Condamné la société CERTICALL à lui verser les sommes de nature salariale suivantes : 

o 7.051,90 euros bruts à titre de rappel de salaire outre 705,19 euros au titre des congés payés afférents ; 

o 1.230 euros brus au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 

- Dit que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 12 septembre 2019 et ce jusqu'à parfait paiement ; 

- Condamné la société CERTICALL à lui verser la somme de 1.222,41 euros nets au titre du solde de l'indemnité spéciale de licenciement, 

- Dit que les sommes de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision et ce jusqu'à parfait paiement ; 

- Ordonné la capitalisation des intérêts à compter du 8 février 2021, sous réserve toutefois qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière ; 

- Ordonné à la société CERTICALL de lui remettre ses documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle emploi et solde de tout compte) rectifiés conformément à la présente décision ; 

- Ordonné à la société CERTICALL le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage du jour de la rupture de son contrat de travail au jour du jugement prononcé dans la limite de 6 mois ; 

- Condamné la société CERTICALL à verser à Maître Léa TALRICH la somme de 1.500 euros au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ; 

- Condamné la société CERTICALL aux dépens de la présente procédure ; 

 Et, la Cour statuant de nouveau,

 AMPLIER le montant des condamnations à hauteur totale des sommes suivantes : 

- 7.100,66 euros bruts à titre de rappel de salaire depuis le 1.02.2019 

- 710,07 euros bruts à titre de congés payés y afférents, 

- 1.279,16 euros bruts à titre de rappel d'indemnité spéciale de préavis, 

- 1.222,41euros nets à titre de rappel d'indemnité de licenciement 

- 20.000,00 euros nets à titre de dommages-intérêts pour indemniser le préjudice conséquence de la violation de l'obligation de sécurité de résultat par l'employeur, 

- 2.203,20 euros TTC au titre de l'article 37 du code de procédure civile. 

INFIRMER la décision en ce qu'elle a fait application de l'article L.1235-3 du Code du travail, et ce qu'elle a rejeté la demande d'astreinte. 

 La Cour statuant de nouveau, 

Condamner la société CERTICALL à lui verser la somme de 21.435,30 euros à titre de dommages et intérêts à titre de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article 24 de la Charte Sociale Européenne et de l'article 10 de la Convention 158 de l'OIT 

Ordonner la remise de documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pole Emploi, solde de tout compte) rectifiés conformément à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de ladite décision. 

Condamner la société CERTICALL à verser à Me Léa TALRICH la somme de 1.700,00 euros au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991. 

Condamner la Société CERTICALL, outre aux entiers dépens, à verser la somme de 2.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile pour la première instance, ainsi que la somme de 2.000 euros pour la procédure d'appel. 

 

La procédure a été clôturée suivant ordonnance du 1er février 2024.







MOTIFS DE L'ARRET



Sur l'exécution du contrat de travail



Sur les rappels de salaires

 

La société CERTICALL demande l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée à payer à Monsieur [P] la somme de 7051, 90 euros bruts à titre de rappel de salaires, outre 705,19 euros au titre des congés payés y afférents, sans toutefois développer d'argumentation à l'appui de sa demande.



Monsieur [P] sollicite la confirmation du jugement du conseil de prud'hommes qui lui a octroyé un rappel de salaires et des congés payés y afférents, correspondant à la différence entre les sommes dues pour la période de février 2019 à février 2020 incluant la réévaluation du salaire minimum conventionnel ainsi que la prime périodique qui ne lui ont pas été versés par l'employeur lors de la reprise de paiement du salaire suite à son avis d'inaptitude, et les sommes effectivement reçues figurant sur ses bulletins de salaire. Il sollicite toutefois la fixation du rappel de salaire à la somme de 7.100,66 euros bruts, au lieu de 7051,90 euros bruts, ainsi que 710,06 euros bruts au titre des congés payés y afférents, tel qu'il ressort du calcul détaillé effectué par le juge départiteur dans le jugement déféré.



***



En application des articles L1226-4 et L1226-11 du code du travail, lorsque à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date d'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la supension de son contrat de travail. 



Il est constant que ce délai court à compter de l'examen médical de reprise du travail et que le salaire comprend l'ensemble des éléments constituant la rémunération que le salarié percevait avant l'arrêt de travail.



En l'espèce, alors que Monsieur [P] a été déclaré inapte à son poste de conseiller multimédia par le médecin du travail le 2 janvier 2019, il n'est pas contesté, qu'au terme du délai d'un mois suivant l'examen médical au terme duquel cet avis a été rendu, c'est-à-dire à la date du 2 février 2019, l'employeur n'avait ni reclassé, ni licencié Monsieur [P] et qu'il a repris le versement de son salaire à compter de cette date. 



Il ressort de la comparaison des bulletins de paie des mois de janvier et février 2019 que l'indice du salarié est passé de « 1 » à « bis» de la classification conventionnelle et il résulte de l'accord du 22 février 2019 relatif aux salaires minima pour l'année 2019 annexé à la convention collective applicable, que le salaire minimum annuel conventionnel d'un salarié de catégorie C, seuil « 1bis », s'élève à 22.620 euros bruts, ce qui établit le salaire minimum mensuel à 1.885 euros bruts en 2019.



Or la cour constate que les bulletins de salaire de Monsieur [P] au titre des mois de février à août 2019 montrent que ce dernier a perçu au titre de chacun de ces mois un salaire brut inférieur au salaire minimum conventionnel.



De même, il ressort de l'accord du 4 mars 2020 relatif aux salaires minima conventionnels pour l'année 2020 annexé à la convention collective applicable à la relation de travail, que le salaire minimum annuelconventionnel d'un salarié de catégorie C, seuil « 1bis », s'élève à 22.915 euros bruts, ce qui établit le salaire minimum mensuel à 1.909,58 euros bruts en 2020.



Si les bulletins de salaire de Monsieur [P] au titre des mois de septembre 2019 à février 2020 ne sont pas versés aux débats, l'employeur ne conteste pas les affirmations selon lesquelles le salarié a perçu au titre de chacun de ces mois, un salaire brut inférieur au salaire minimum conventionnel.



Il ressort en outre de l'article 4 du contrat de travail de Monsieur [P] que ce dernier «pourra bénéficier de l'attribution d'une prime périodique dont le montant el les modalités seront subordonnés à l'atteinte d'objectifs, tels que définis et communiqués au préalable tous les mois par la direction ».





Il résulte de ses bulletins de paie des mois d'octobre, novembre et décembre 2018 qui ont précédé sa déclaration d'inaptitude qu'il a perçu, au titre de chacun de ces mois, une prime 'assistance technique' d'un montant variable :113,04 euros au mois de septembre 2018, 308,75 euros au mois d'octobre 2018, 99 euros au mois de novembre 2018, 61,90 euros au mois de décembre 2018.



Il ressort en revanche de ses bulletins de paie de février à août 2019 que cette prime ne lui a pas été versée. Si ses bulletins de salaire des mois de septembre 2019 à février 2020 ne sont pas produits, son affirmation selon laquelle il n'a touché cette prime au titre d'aucun de ces mois n'est néanmoins pas contestée.



Il convient de relever que l'employeur ne conteste pas l'évaluation que le salarié fait du montant de cette prime, sur la base de la moyenne des primes touchées au cours de l'année 2016, dont il est affirmé qu'elle s'élève à 258,33 euros.



Ainsi la cour relève, à l'instar des premiers juges, d'une part, que le salaire minimum conventionnel n'a été respecté ni en 2019, ni en 2020, et d'autre part, que le salarié n'a pas touché une prime qui lui était pourtant versée mensuellement avant sa déclaration d'inaptitude et l'arrêt de travail qui en a résulté.



Il s'ensuit que Monsieur [P] est fondé à réclamer un rappel de salaire qui correspond à la différence entre les sommes dues et les sommes perçues entre les mois de février 2019 et de février 2020 inclus, soit la somme totale de 7.100,66 euros, outre 710,06 euros au titre des congés payés y afférents, selon calcul détaillé effectué par le juge départiteur, non contesté dans son montant par l'employeur.



La décision du conseil de prud'hommes, qui avait limité la condamnation aux montants alors réclamés par le salarié en première instance, sera infirmée sur le montant du rappel de salaire et congés payés y afférents.



Sur le manquement à l'obligation de sécurité



Monsieur [P] soutient que la société CERTICALL a manqué à son obligation de sécurité à son égard. 

Il indique à ce titre, qu'alors que l'article 4121-1 à 4 du code du travail exige que l'employeur tienne à disposition de ses salariés un document unique d'évaluation des risques dans l'entreprise, il n'a jamais été informé de l'existence d'un tel document et n'y a jamais eu accès. Il émet des doutes sur l'existence du DUER produit par la société CERTICALL dans une première version qui serait datée du 3 juillet 2018, compte tenu du procès verbal d'infraction dressé par l'inspection du travail le 12 décembre 2018 et d'un document DUER intitulée V1 du 3 juillet 2021 produit aux débats et rappelle, en tout état de cause, que l'employeur reconnait ne pas avoir établi de document de prévention des risques avant juillet 2018, alors que son premier accident acoustique date de mars 2017.

Le salarié fait également valoir que, contrairement à son obligation prévue notamment à l'article R 4434-1 du code du travail, la société CERTICALL ne lui a pas fourni un casque phonique adapté, alors que le CHSCT a alerté la direction sur la multiplication des incidents acoustiques dès le mois d'avril 2017 évoquant des problèmes existant depuis l'année 2016. 

Il soutient encore l'employeur n'a jamais respecté les préconisations du médecin du travail accompagnant l'avis d'aptitude, ce qui constitue une violation de son obligation de sécurité. 

A ce titre, il indique qu'après avoir subi un premier accident du travail le 25 mars 2017, il a dû reprendre son poste en mi-temps thérapeutique le 1er mai 2017, sans qu'aucun aménagement ne soit prévu par l'employeur; qu'après avoir subi un deuxième accident du travail le 23 juin 2017, l'employeur ne lui a pas financé l'octroi de 'bouchons moulés' préconisés par le médecin du travail lors de sa reprise le 24 juillet 2017; qu'après un troisième accident du travail le 13 février 2018, il a dû reprendre son poste le 14 mai 2018, sans porter les prothèses auditives préconisées par le médecin du travail, l'employeur n'ayant pas pris en charge leur coût évalué à 3.500 euros selon devis, ce qui a entraîné un nouveau choc acoustique le 13 octobre 2018.

Monsieur [P] soutient également, qu'alors qu'il a été reconnu travailleur handicapé par la MDPH le 17 juillet 2018, il ne bénéficiait toujours pas de prothèses auditives, et que l'employeur n'a pas mis en oeuvre les mesures spécifiques à l'adaptation à l'emploi prévues à l'article L5213-6 du code du travail, à savoir des prothèses auditives, un casque anti larsen, l'aménagement de son temps de travail et du rythme des appels.

Il indique encore que le CHSCT (devenu CSE) n'a pas été consulté sur les divers sujet relatifs à sa santé, à sa sécurité et à ses conditions de travail et ce à plusieurs reprises, le seul procès verbal communiqué étant daté du 7 avril 2017, et faisant état d'une carence de l'employeur dans la remise de documents aux élus et ce, malgré l'injonction de l'inspection du travail et du médecin du travail, ce qui caractérise également un manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur.



Monsieur [P] explique, qu'outre le préjudice auditif important qu'il a subi et les séquelles qui en sont résultés, il a été mis à la porte de chez lui par son ex- compagne avec sa fille à la suite de son accident de travail et l'arrêt de son activité professionnelle et s'est retrouvé sans domicile durant cinq mois, contraint d'être hébergé chez des collègues ou chez sa mère, de sorte que l'indemnisation de son préjudice doit être porté à la somme de 20.000 euros.



La société CERTICALL réplique qu'elle n'a pas manqué à son obligation de sécurité vis à vis de l'intimé. Elle expose que le conseil de prud'hommes a retenu à tort qu'elle ne disposait pas d'un document unique d'évaluation des risques en 2018, alors qu'elle produit un DUER en date du 3 juillet 2018 et qu'en tout état de cause, Monsieur [P] n'a réalisé aucune démarche afin d'en prendre connaissance. Elle affirme qu'un rapport du GIMS de septembre 2017 a conclu que les locaux ne présentaient pas de risque pour l'audition au regard des seuils de bruits retenu par le code du travail; qu'elle a néanmoins pris des mesures pour améliorer les conditions de travail des salariés en commandant de nouveaux casques dont elle a doté Monsieur [P] au même titre que l'ensemble des salariés et en réalisant des travaux d'aménagement des bureaux. Elle conteste le fait de ne pas avoir respecté les préconisations du médecin du travail, justifiant avoir mis en place différents protocoles de reprise progressive, afin de tenter de l'accompagner au mieux. S'agissant des 'bouchons moulés' et des prothèses auditives, elle explique, qu'elle ne fournit pas ce genre d'équipement mais rembourse le salarié lorsqu'il effectue ces achats; qu'en l'espèce le salarié a repris le travail le 24 juillet 2017, et ne lui a transmis le devis du matériel 'anti-bruit' qu'en avril 2018, de sorte qu'elle ne lui a remboursé cet achat qu'en mai 2018. De même, s'agissant des prothèses auditives, alors que le salarié a repris le travail le 14 mai 2018, il a acheté le matériel le 22 mai 2018 et la société lui a immédiatement remboursé cet achat.

La société CERTICALL affirme encore avoir mis en oeuvre les mesures permettant à Monsieur [P] de s'adapter à son emploi. Elle précise que le statut d'handicapé était initialement en lien avec des problèmes de dos et que le dossier a été constitué en amont des problèmes auditifs; qu'en tout état de cause, elle a respecté les protocoles de reprise progressive de poste; commandé de nouveaux casques, effectué des travaux d'aménagement des locaux et accepté la demande formulée par le salarié le 27 août 2018 d'alléger son temps de travail en prenant moins d'appel. Elle estime enfin que les informations relatives à l'état de santé des salariés n'ont pas vocation a être connus de l'ensemble des salariés par la communication des procès verbaux du CHSCT, de sorte que ce grief n'est pas sérieux.



***



Il résulte de l'article L. 4121-1 du code du travail que « l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 

1 ° des actions de prévention des risques professionnels ; 

2° des actions d'information et de formation 

3° la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. » 

 

L'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise doit en assurer l'effectivité. 



 Sur le document unique d'évaluation des risques professionnels



La cour constate que si la société CERTICALL produit en cause d'appel un document unique d'évaluation des risques daté du 3 juillet 2018, ce document n'a été mis en place dans l'entreprise très tardivement au regard de la problématique des chocs acoustiques à répétition répértoriés dans la société dès 2016 et qu'en outre l'inspection du travail a considéré en décembre 2018, que ce document n'avait pas été mis à jour. 



Dès lors, il convient de considérer qu'elle a manqué à son obligation de sécurité, vis à vis de Monsieur [P] dont le premier accident du travail est survenu dès le mois de mars 2017, en ne mettant pas à disposition de ces salariés un DUER comme elle en avait l'obligation.



sur l'absence de fourniture de matériel adapté



Il résulte de l'article R 4434-1 du code du travail que la réduction des risques d'exposition au bruit se fonde notamment sur 2° le choix d'équipements de travail appropriés émettant, compte tenu du travail à accomplir, le moins de bruit possible.







Les articles R 4424-7 du code du travail précisent qu'en cas d'impossibilité d'éviter les risques dus à l'exposition au bruit par d'autres moyens, des protecteurs auditifs individuels, appropriés et correctement adaptés, sont mis à disposition des travailleurs. Ils sont choisis de façon à éliminer le risque pour l'ouie ou à le réduire le plus possible. L'employeur vérifie l'efficacité des mesures prises.



Pour soutenir que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité en ne lui fournissant pas de matériel adapté, Monsieur [P] produit plusieurs éléments, dont la teneur n' est ni contestée ni discutée, parmi lesquels figurent :

-le procès-verbal du CHSCT extraordinaire, en date du 7 avri12017, dont l'ordre du jour était intégralement consacré à la problématique des derniers incidents acoustiques, qui indique «nous avons voulu nous rencontrer pour faire le point sur tous ces AT: sur ce que certains appellent des incidents acoustiques, quand d'autres parlent de chocs acoustiques, pour avoir plus de transparence sur ces phénomènes qui durent depuis plusieurs années, et dont on voit la recrudescence ces derniers jours et aussi pour étudier la faisabilité d'une expertise du réseau téléphonique et des équipements au vu des AT survenus ces derniers jours». Le procès-verbal relève aussi que le docteur [R], médecin du travail, avait préconisé dans son bilan de 2016 que la société devait faire des incidents acoustiques son «souci prioritaire et qu'il fallait qu'il y ait une analyse satisfaisante »;

- le procès-verbal du CHSCT du 17 août 2017, dont il résulte notamment que le document unique d'évaluation des risques de 2017 ne contenait aucune information sur le risque de chocs acoustiques, pourtant risque principal dans un centre d'appel;

- le courrier adressé le 12 décembre 2018 par la Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'Emploi (DIRECCTE) à la section syndicale CFDT au sein de la société CERTICALL, aux termes duquel il est indiqué: «en 2016, 2017 et 2018, un nombre important d'incidents acoustiques ont généré des accidents du travail pour un grand nombre de salariés de l'entreprise CERTICALL ainsi que des inaptitudes auposte et des invalidités.Je vous informe que, suite à l'enquête menée par Madame [L] et suite au contrôle qu'elle a effectué le 18 juillet 2018, une procédure pénale a été adressée pour lesinfractions suivantes: 

-Le fait de ne pas avoir mis à disposition de l'ensemble des salariés concernés par les risques d'incidents acoustiques des protections auditifs performants 

-Le fait de ne pas avoir mis à jour le document unique d'évaluation des risques».



La société CERTICALL qui soutient avoir pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé de ses salariés en leur fournissant le matériel adapté, se prévaut, pour étayer ses dires en l'espèce :

-du rapport établi par le Groupement Interprofessionnel Médico-Social, datant du 12 septembre 2017, lequel conclut que « les niveaux de bruits relevés dans les locaux ne présentent pas de risques pour l' audition si l' on se réfère aux seuils fixés par le code du travail »,

-de l' achat de nouveaux casques (factures de casques de marque Freemate du 13 juin 2017, 13 mars 2018, 17 mai 2018, 29 mai 2018 et de marque Jabra du 9 février 2018 ), 

- de la facture de réalisation de travaux d'aménagement en date du 5 avril 2018 (installation de dalles de faux plafond),

- du rapport du centre interrégional des mesures physiques de l' assurance maladie faisant état des mesures entreprises par l' employeur, suite à l'intervention d'un contrôle de sécurité du centre en date du 24 juillet 2018,

-d'échange de courriels les 6 et 7 septembre 2018 avec la CARSAT sud est sur le choix des casques et des limiteurs de bruits, concernant les casques de marque Jabra limitant le niveau sonore à 80db et limitant les chocs acoustiques en dessous de 94db,

-d'une copie écran d'une publication facebook émise le 10 octobre 2018 par [I] [B], du service RH de la société à l'attention de '[Courriel 3]' informant les salariés que 'le service IT a démarré hier la mise à disposition des nouveaux équipements téléphoniques : boitiers limiteur + casque' et précisant 'Toutes nos positions seront équipées. Dans un premier temps, celles des services AST et Elité, puis AKI/BOC et enfin Asynchrone'.



Il n'est pas contesté que les quatre accidents du travail subis par Monsieur [P] les 25 mars 2017, 23 juin 2017, 13 février 2018 et 13 octobre 2018 sont dûs aux incidents acoustiques sur son lieu de travail, après avoir entendu un bip ou un larsen lors d'appels téléphoniques entrant avec des clients, casque sur les oreilles. 











Or, il ressort des pièces versées aux débats que la survenance des incidents acoustiques constituait une problématique récurrente portée, à plusieurs reprises depuis 2016, à la connaissance de l'employeur, bien avant le premier accident du travail subi par Monsieur [P] en mars 2017.



Il est également relevé que Monsieur [P] a subi un nouvel accident du travail deux mois après l'information de l'employeur de la recrudescence des accidents du travail en lien avec des incidents acoustiques lors de la réunion du CHSCT du 7 avril 2017, ainsi que deux autres accidents du travail, postérieurement à la nouvelle réunion du CHSCT du 17 août 2017 portant sur ces risques acoustiques. 



Or l'employeur ne justifie pas de mesures concrètes et suffisantes pour prévenir ce type d'incidents ni avoir sollicité une expertise technique afin de déterminer l'origine de ceux-ci avant la survenance des accidents du travail concernés.



En effet, la cour observe que l'employeur ne produit aux débats des factures d'achat de nouveaux casques qu'à compter du 13 juin 2017 , alors même que le premier rapport alertant sur les chocs acoustiques date du début de l'année 2017 et met en exergue des difficultés existant depuis l'année 2016.



En outre les changements de casques équipés de limiteurs de bruits, dont il n'est pas justifié qu'ils aient personnellement bénéficié à Monsieur [P], s'ils ont contribué à améliorer l'impact sonore des appels, ne l'ont pas empêché d'être victime d'un nouvel incident acoustique le 13 octobre 2018. Il en est de même pour les travaux allégués réalisés au début de l'année 2018, lesquels n'ont manifestement pas été suffisants pour réduire le risque d'incident acoustique.



Un avis de la CARSAT sur les casques Jabra et leur effet limiteur de bruit a certes été demandé mais tardivement le 6 septembre 2018, soit postérieurement aux accidents du travail survenus les 25 mars 2017, 23 juin 2017 et 23 février 2018. 



Enfin, il ne s'évince pas de la capture d'écran de la publication facebook en date du 10 octobre 2018 communiquée par l'employeur, la preuve de ce que l'ensemble du personnel aurait été doté de nouveaux équipements téléphoniques à cette date, la société CERTICALL annonçant la mise en place futur de ces équipements, sans préciser de planning, ni justifier de la remise individuelle à chacun des téléconseillers.



En outre, il convient d'observer que Monsieur [P] a été victime de son dernier accident du travail par choc acoustique, 3 jours après l'annonce faite par Monsieur [B] (le 13 octobre 2018) et que la DIRECCTE était amenée à dresser un procès verbal le 12 décembre 2018 afin qu'une procédure pénale soit diligentée à l'encontre de la société CERTICALL, justement pour ne pas avoir mis à disposition de l'ensemble des salariés concernés par les risques d'incidents acoustiques, des protecteurs auditifs performants.



Ainsi, l'absence de fourniture de matériel adapté suite à la dénonciation des incidents acoustiques constitue un manquement à l'obligation de sécurité de la société CERTICALL alors qu'il lui incombe de mettre en place de mesures d' évaluation et de prévention des risques, en temps utile, pour protéger la santé du salarié. 



Sur l'absence de respect des préconisations du médecin du travail 



Aux termes des dispositions de l'article L4624-1 dans sa version applicable au litige, l'employeur est tenu de prendre en considération les propositions du médecin du travail et, en cas de refus, de faire connaître les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite.



En l'espèce, suite à l'accident du travail par choc acoustique dont il a été victime le 25 mars 2017, Monsieur [P] a été convoqué à une visite de reprise le 10 mai2017 à l'issue de laquelle le médecin du travail l'a déclaré apte à une ' reprise progressive des appels par mi-temps thérapeutique (1/2 journées)'.



Or l'employeur verse aux débats l'avenant conclu avec Monsieur [P] le 11 mai 2017 qui prévoit les conditions d'une ' reprise du travail avec aménagement de son poste en mi-temps thérapeutique pour la période du 11/05/2017 et jusqu 'à la fin de son mi-temps thérapeutique prescrit' et en vertu duquel la durée hebdomadaire de travail du salarié est portée à 17h30 réparties du lundi au vendredi à raison de 3,5heures par jour.









De même, alors que le salarié a été victime d'un second accident du travail par choc acoustique le 23 juin 2017 et a repris le travail le 25 juillet 2017, une visite médicale de reprise a eu lieu le 26 juillet 2017 au terme de laquelle le médecin du travail l'a déclaré 'apte à la reprise à mi-temps thérapeutique avec reprise progressive des appels selon protocole », Monsieur [P] reconnait avoir repris à mi-temps à la suite de cette visite et l'employeur produit le programme de reprise adressé au salarié le 26 juillet 2017 proposant une évolution progressive du temps passé sur le poste « appels », de 1 heure à 1+2 à 3 heures à J+10. 



Contrairement à ce que soutient le salarié, l'avis d'aptitude du 26 juillet 2016 ne préconise pas le port de bouchons moulés. Seule une mention par le docteur [M] sur son dossier médical, dont il n'est pas établi quelle ait été portée à la connaissance de la société CERTICALL, fait référence à cette protection auditive. Il ne peut donc être fait grief à l'employeur de ne pas avoir respecté cette préconisation.



En revanche, alors que le médecin du travail préconisait dans son avis du 26 juillet 2017 que Monsieur [P] soit revu un mois plus tard, il ressort de son dossier médical que le salarié n'a revu le médecin du travail, en la personne du docteur [R], qu'à la date du 20 septembre 2017, soit deux mois plus tard. 



Cette prescription n'a pas été observée.



En outre, lors de la visite médicale du 20 septembre 2017, le médecin du travail a indiqué ' Poursuite poste à mi-temps. AR lors reprise à temps plein », soit « à revoir» lors de la reprise à temps plein. Or si Monsieur [P] a travaillé à mi-temps jusqu'au mois de novembre 2017, l'employeur ne conteste pas qu'il est repassé à temps complet en novembre 2017, sans qu'aucune visite médicale ne soit organisée.



Cette préconisation du médecin du travail n'a donc pas été respectée.



Le salarié a encore été victime d'un accident du travail le 13 février 2018 et, suite à la visite de reprise du 14 mai 2018, le médecin du travail a spécifié ' reprise progressive des appels selon protocole avec port du casque supra-aural exclusif et port de ses prothèses auditives adaptées'.



Or si l'employeur verse aux débats le programme de reprise qu'il a adressé à Monsieur [P] le 22 mai 2018, dont il ressort une évolution progressive du temps passé sur le poste, il n'est pas démontré que le salarié a été équipé d'un casque supra-aural exclusif, ce qui constitue un autre manquement aux préconisations du médecin du travail.



En revanche, s'agissant des prothèses auditives, les échanges de courriels entre le salarié et son responsable versés aux débats montrent que Monsieur [P] a fait établir un devis en date du 11 avril 2018 pour l'achat de bouchons anti-bruit PME/PMI dont le montant s'élève à 110 euros et a transmis sa note de frais à son employeur qui les a effectivement financés le 22 mai 2018.



Par ailleurs, il convient de relever, à l'instar du juge départiteur, que si le docteur [K] a ensuite estimé le 15 juin 2018 que des prothèses auditives bilatérales devaient être fournies, et qu'un devis les chiffre le même jour à la somme de 3.500 euros, il n'est pas établi que le salarié en ait averti l'employeur, ni qu'il lui en ait par la suite, demandé la prise en charge.



De même, après son dernier accident du travail le13 octobre 2018, le médecin du travail a conclu lors de la visite de reprise qui s'est déroulée le 14 novembre 2018 à une 'reprise progressive des appels avec une augmentation de prise d'appels d'un quart d'heure à une demi heure par jour, selon le protocole établi ' et il résulte du déroulement des faits (formation puis avis d'inaptitude) que la société CERTICALL n'a pas eu l'opportunité de le mettre en oeuvre, ce qui ne peut lui être reproché.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'employeur n'a pas respecté les préconisations du médecin du travail à trois reprises, de sorte que le manquement à l'obligation de sécurité est établi de ce chef.



Sur l'obligation d'adaptation à l'emploi du travailleur handicapé



Il résulte de l'article L. 5213-6 du code du travail qu'afin de garantir le respect du principe d'égalité de traitement à l'égard des travailleurs handicapés, l'employeur prend, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs handicapés d'accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l'exercer ou d'y .progresser ou pour qu'une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée.



Il n'est pas constesté que Monsieur [P] s'est vu reconnaître la qualité de travailleur handicapé par décision de la Maison Départementale des Personnes Handicapées des Bouches-du-Rhône en date du 4 septembre 2018 et que cette décision a été portée à la connaissance de l'employeur.



Si le salarié reconnait dans ses dernières conclusions que la société CERTICALL lui a bien fourni un siège et un écran réglable, adapté à ses problèmes de dos, conformément à la demande du médecin du travail en octobre 2014 et s'il reconnait également que l'employeur a fait droit à sa demande d'aménagement de temps de travail en lui accordant une reprise postérieure à ses vacances avec moins d'appels (cf échange avec Monsieur [B], responsable Ressources Humaines le 27 août 2018), il dénonce le fait qu'aucun aménagement n'a été mis en place concernant notamment les prothèses auditives préconisées par le médecin du travail, ni au titre de la fourniture d'un casque anti larsen.



La cour observe, comme indiqué précemment, que l'employeur a financé l'acquisition de bouchons anti-bruit PME/PMI dont la facture d'un montant de 110 euros lui a été transmise en mai 2018 et n'a pas été informé de la prescription ultérieure (juin 2018) de prothèses auditives bilatérales dont le coût s'élevait à 3.500 euros, de sorte qu'il ne peut lui être reproché d'avoir refusé de financer ses appareils auditifs.



En revanche, alors qu'il était informé de son statut de travailleur handicapé à compter du 4 septembre 2018 et que le salarié avait d'ores et déjà subi 3 chocs acoustiques, la société CERTICALL aurait dû lui fournir un caque anti larsen avec limiteur de bruit afin de satisfaire à son obligation d'adaptation à l'emploi des travailleurs handicapés



Ce grief est par conséquent également caractérisé.



Sur l'obligation de consultation des institutions représentatives du personnel



Il résulte de l'article L 4612-11 du code du travail, dans sa version applicable au litige, que le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail est consulté sur les mesures prises en vue de faciliter la mise, la remise ou le maintien au travail des accidentés du travail, des invalides de guerre, des invalides civils et des travailleurs handicapés, notamment sur l'aménagement des postes de travail.



En application de l'article L. 4612-16 du code du travail, au moins une fois par an, l'employeur doit consulter le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail sur :

1° Le rapport annuel écrit faisant le bilan de la situation générale de la santé, de la sécurité et des conditions de travail dans son établissement et des actions menées au cours de l'année écoulée. Les questions du travail de nuit et de prévention de la pénibilité sont traitées spécifiquement.

2° Le programme annuel de prévention des risques professionnels et d'amélioration des conditions de travail. Ce programme fixe la liste détaillée des mesures devant être prises au cours de l'année àvenir qui comprennent les mesures de prévention en matière de pénibilité, ainsi que, pour chaque mesure, ses conditions d'exécution et l'estimation de son coût.



En outre, le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail est consulté, en application de l'article R. 5213-24 du code du travail, sur les moyens les mieux adaptés aux conditions d'exploitation et à la nature des activités professionnelles visant le réentraînement au travail et la rééducation professionnelle. Il convient de préciser que le réentraînernent au travail a pour but de permettre au salarié qui a dû interrompre son activité professionnelle à la suite d'une maladie ou d'un accident, de reprendre son travail et de retrouver après une période de courte durée son poste de travail antérieur ou, le cas échéant, d'accéder directement à un autre poste de travail.



Afin d'établir le respect de ses obligations de consultation des institutions représentatives du personnel, l'employeur verse aux débats un procès-verbal de réunion du comité social et économique (CSE) en date du 10 décembre 2019 portant consultation des représentants du personnel sur les possibilités de reclassement de Monsieur [P]. 



Cependant ce procès verbal qui n'évoque que les possibilités de reclassement suite à l'inaptitude de l'intimé, ne constitue pas la preuve du respect par l'employeur de ses obligations au regard des textes précités (consultation annuelle, consultation au titre des mesures de préventions au bénéfice des handicapés et consultation suite au réentrainement professionnel après accident du travail), et d'autant plus que la société CERTICALL est informée des problématiques récurrentes liées aux chocs acoustiques au sein de sa société, de sorte que le défaut de consultation du CHSCT (devenu CSE) constitue également un manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur.



Sur le préjudice résultant du manquement de l'empoyeur à son obligation de sécurité



Il est constant qu'en moins de deux années, Monsieur [P] a subi quatre accidents du travail provoqués par des chocs acoustiques suivis d'arrêts de travail de plusieurs mois et dont il est résulté des douleurs, des acouphènes ainsi qu'une altération de son audition. Il a ainsi dû être suivi de manière renforcée par la médecine du travail et la dégradation de son état de santé a finalement conduit à son inaptitude au poste de téléconseiller. Il a par ailleurs été reconnu travailleur handicapé avec l'allocation d'une rente d'incapacité sur la base d'un taux d'incapacité perrnanente de 20%.



Outre le préjudice résultant de la dégradation de son état de santé et son inaptitude d'origine professionnelle, Monsieur [P] fait valoir qu'il a subi un préjudice supplémentaire, dans la mesure où, conséquemment à la perte de son emploi, sa compagne l'a 'mis à la porte' de chez lui avec sa fille et qu'il a dû être relogé de manière précaire par des amis ou membres de sa famille.



Si le salarié verse aux débats un contrat de bail en logement social auprès d'Habitat 13 le 23 août 2019, ainsi que deux attestations de proches l'ayant hébergé durant la période d'avril 2019 à août 2019, soit postérieurement à l'avis d'inaptitude délivré par le médecin du travail, la cour relève, à l'instar des premiers juges, que le lien entre le manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur et le préjudice consistant en l'éviction du salarié du domicile conjugal par son ex-compagne, n'est pas établi.



Il reste que ces témoignages attestent de l'intervention chirurgicale qu'il a dû subir en juillet 2019 et de la fragilité de sa situation, ayant entraîné une déprime, de l'angoisse, du stress, ainsi qu'une prise de poids dans l'attente de sa situation de reclassement éventuelle avant d'être finalement licencié par la société CERTICALL en mars 2020.



Compte tenu de ces éléments, il convient d'allouer à Monsieur [P] une somme de 10.000 euros en réparation du préjudice consistant en la dégradation de son état de santé du fait du manquement de son employeur à son obligation de sécurité.



La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée sur le montant de la somme allouée.



Sur la rupture du contrat de travail



Il est de principe qu'en cas d'action en résiliation judiciaire suivie, avant qu'il ait été définitivement statué, d'un licenciement, il appartient au juge d'abord de rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée et seulement ensuite le cas échéant de se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.



Sur la demande de résiliation judiciaire



A l'appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, Monsieur [P] fait valoir que la société CERTICALL :

-l'a laissé sans le reclasser pendant plus d'un an

-lui a versé un salaire inférieur au minimum conventionnel

-a manqué à son obligation de sécurité.



Il expose que chacun de ces manquements justifient individuellement que soient prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail et qu'il ne peut lui être opposé l'ancienneté des griefs puisque c'est dans leur réitération que réside la gravité de ces derniers.



La société CERTICALL réplique qu'elle n'était pas tenue de licencier, notamment à bref délai, Monsieur [P] après l'avis d'inaptitude (cass soc 1er février 2017, n°15-14852); qu'il a bien repris le paiement de son salaire dans le délai d'un mois suivant cet avis et qu'une créance de salaire représentant une faible partie de la rémunération, n'empêchait pas la poursuite du contrat de travail. Elle soutient que le salarié a en outre saisi tardivement en septembre 2019 le conseil de prud'hommes d'une demande de rappel de salaire remontant au 1er février 2019, de sorte que le grief est trop ancien pour entrainer la résiliation judiciraire du contrat de travail.



***

Par application des articles 1224 et 1227 du code civil, le salarié est admis à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d'inexécution par l'employeur des obligations découlant du contrat.



Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être établis par le salarié et d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.



S'il ne peut être reproché à la société CERTICALL d'avoir tardé à licencier le salarié inapte, dans la mesure où aucun délai n'est prescrit par la loi et que l'employeur a poursuivi le versement des salaires, la cour relève que l'employeur a reconnu avoir versé à Monsieur [P], un salaire inférieur au salaire minimum conventionnel et s'être en outre abstenu de lui verser la prime qui lui était due.



Contrairement à ses affirmations, la cour observe que ce grief n'était pas ancien mais perdurait, dans la mesure où, lorsque le salarié a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, soit en septembre 2019, le salaire versé était toujours inférieur au salaire minimum conventionnel, la cour ayant fait droit au rappel de salaires jusqu'au mois de février 2020 inclus. 



En outre, il a été établi que la société CERTICALL a manqué à son obligation de sécurité vis à vis de Monsieur [P] en ne mettant pas à jour le document unique d'évaluation des risques, en ne consultant pas les instances représentatives du personnel pour lui permettre notamment de bénéficier d'une prise en charge des accidents du travail qu'il a subi, en ne lui fournissant pas les équipements adaptés, notamment à son handicap ainsi qu'en s'abstenant de mettre en oeuvre certaines des préconisations du médecin du travail pour éviter l'aggravation de son état de santé.



Le non paiement du salaire à hauteur des minimas conventionnels durant plus d'un an et le manquement à son obligation de sécurité ayant entraîné une inaptitude à son emploi d'origine professionnelle, constitue assurément des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. 



Dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur à la date du 3 mars 2020, date du licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. 



La résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur les demandes indemnitaires subséquentes



sur le salaire de référence



En application de l'article R. 1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, soit la moyenne des trois derniers mois précédant le licenciement en prenant en compte l'ensemble des éléments de sa rémunération (primes notamment).



Il résulte de ce qui a été précèdemment retenu par la cour que Monsieur [P] a perçu durant les derniers mois de la relation contractuelle, un salaire inférieur au salaire minimum conventionnel et qu'il a été privé du bénéfice de la prime « assistance technique ».



Pour tenir compte du rappel de salaires précédemment accordé, et en retenant la formule la plus avantageuse de la moyenne des trois derniers mois, le salaire mensuel de référence s'établit à la somme de 2.159,72 euros bruts.



Sur le rappel au titre de l'indemnité spéciale de licenciement et de l'indemnité de préavis



Monsieur [P] soutient que ses indemnités de rupture n'ont pas été calculées sur la base du salaire adéquat, tandis que la société CERTICAL affirme avoir rempli le salarié de ses droits au moment de la rupture de son contrat de travail.



Sur l'indemnité spéciale de licenciement 



En cas de licenciement pour inaptitude, lorsque celle-ci est consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié a droit à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité légale de licenciement, en application de l'article 1. 1226-14 du code du travail.



Compte-tenu de l'ancienneté et du salaire de référence de Monsieur [P], l'indemnité légale de licenciement s'élève à la somme de (1/4 x 2.159,72 x 6) + (1/4 x 2.159,72 x 6/12) =3.509,54 euros et l'indemnité spéciale de licenciement s'élève à donc à 7.019,08 euros.



Or le salarié n'a reçu, au titre de ses documents de fin de contrat (pièce 34 de l'employeur) qu'une indemnité spéciale de licenciement de 5.796,67 euros. 



Il s'ensuit qu'il est fondé à se voir octroyer la somme de 1.222,41 euros nets correspondant au solde de l'indemnité spéciale de licenciement.



La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée de ce chef.



Sur l'indemnité compensatrice de préavis



En application de l'article L. 1226-14 du code du travail, lorsque le licenciement pour inaptitude est justifié par l'impossibilité de reclassement, le salarié a droit à une indemnité d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis qui n'a pas d'incidence congés payés.



En application de l'article L. 5213-9 du code du travail, en cas de licenciement, la durée du préavis déterminée en application de l'article L. 1234-1 est doublée au bénéfice des travailleurs handicapés, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de trois mois la durée de ce préavis.



Monsieur [P] s'est vu reconnaître la qualité de travailleur handicapé par décision de la Maison Départementale des Personnes Handicapées des Bouches-du-Rhône en date du 4 septembre 2018. Il s'ensuit que les dispositions de l'article L. 1226-14 du code du travail sont applicables en l'espèce, qui ont pour effet de porter la durée du préavis de deux à trois mois.



Compte-tenu de son ancienneté, de son salaire de référence et de son statut de travailleur handicapé, Monsieur [P] aurait du percevoir la somme de (2.159,72 x 3) = 6.479,15 euros correspondant à trois mois de salaire et n'a toutefois perçu qu'une somme de 5.199,99 euros, tel qu'il résulte de son dernier bulletin de salaire.



Il en résulte une différence de 1.279,16 euros dont le salarié est fondé à réclamer le paiement.



La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée sur le montant alloué.



Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



Monsieur [P] demande que soit écarté le montant maximal d'indemnisation prévu par l'article L.1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, soutenant que ce plafonnement viole les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne, l'article de 10 de la convention 158 de l'OIT et le droit au procès équitable.

Il soutient que la réparation du préjudice du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse passe nécessairement et uniquement par la fixation d'une indemnité adéquate, laquelle ne peut écrêter une partie du préjudice du salarié, qu'une indemnisation n'évoluant qu'en considération de l'ancienneté du salarié ne répare pas l'ensemble des éléments de situation du salarié qui alimentent ses préjudices financiers, professionnels et moraux, qu'au surplus une indemnité n'est adéquate que si elle est dissuasive vis-à-vis de l'employeur afin que l'interdiction de licencier sans motif valable reste réellement effective. Il indique ainsi que le Comité Européen des droits sociaux (C.E.D.S) organe d'interprétation de la charte européenne, a récemment estimé que la législation finlandaise et italienne qui plafonnaient les indemnités respectivement à 24 mois et 36 mois de salaire, étaient contraires à la charte.





Monsieur [P] affirme que le préjudice qu'il subit dépasse largement les montants maximum fixés par la législation française; qu'il est indemnisé par Pôle emploi et subi une perte de rémunération très importante; qu'il a perdu depuis le mois de mars 2021, le bénéfice de la portabilité de sa mutuelle Prévoyance, ce qui a de lourdes conséquences au regard du coût de prise en charge de ses soins; qu'il a également perdu les avantages sociaux de l'entreprise (tickets restaurant, primes, indemnités de transport, avantages du CSE) ainsi que le niveau de vie lui garantissant une sécurité financière et lui permettant de faire face à ses dépenses et celles de sa fille et qu'il a enfin subi un préjudice moral lié à l'humiliation d'être au chômage (perte de son identité sociale, angoisse).

Il sollicite en conséquence la condamnation de la société CERTICALL à lui payer la somme de 21.435,30 euros nets à titre de dommages-intérêts en indemnisation de l'intégralité de son préjdice pour le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.



La société CERTICALL réplique que l'article L.1235-3 du code du travail prévoit que le salarié qui compte 6 ans d'ancienneté dans l'entreprise a droit à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre 3 et 7 mois de salaire et que le barème d'indemnisation prévu par ce texte est conforme aux droits conventionnels. A ce titre, elle fait valoir qu'il ressort d'un avis de l'Assemblée plénière de la cour de cassation en date du 17 juillet 2019 que l'article L1235-3 du code du travail est bien conforme au droit européen et international; que les dispositions de l'article 24 de la charte européenne n'ont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers et que ces dispositions sont compatibles avec l'article 10 de la convention internationale du travail (OIT) qui est d'application directe en droit interne, notamment en ce que le barème peut être écarté en cas de nullité du licenciement (article L1235-3-1 du code du travail). Elle rappelle que le Comité européen des droits sociaux n'est pas un organe juridictionnel mais un organe de contrôle dont les décisions n'ont aucun caractère exécutoire dans les ordres juridictionnels internes et qu'en tout état de cause, l'article L1235-3 est conforme à l'article 24 de la charte européenne car le juge peut prendre en considération d'autres critères que l'ancienneté pour fixer l'indemnité dans la fourchette du barème et obtenir réparation d'autres préjudice que celui lié à la perte de son emploi (par exemple, celui lié au caractère vexatoire du licenciement). Elle précise en outre que, contrairement aux affirmations du salarié, l'article 10 qui prévoit une 'rémunération adéquate' ou 'toute forme de réparation considérée comme appropriée', ne proscrit pas tout plafonnement des indemnités, comme il existe par exemple en Allemagne, Belgique, Danemark ou Espagne, sans que le Bureau International du Travail ait eu à condamner ce principe. 

S'agissant du montant du préjudice réclamé, la société CERTICALL rétorque que Monsieur [P] bénéficiait toujours de la portabilité de sa mutuelle en novembre 2021; que certaines primes n'ont été octroyées que de manière 'exceptionnelle'; qu'elle ne peut être tenue responsable de sa situation familiale, ni des achats qu'elle a généré et qu'en tout état de cause, il était déjà divorcé lors de son embauche et ne démontre pas son 'humiliation' d'être au chômage.



*****



Il appartient au juge du fond de vérifier la compatibilité des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui fixent un un barème applicable à la détermination par le juge du montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec les normes supra-nationales que la France s'est engagée à respecter et qui ont une autorité supérieure à celle des normes nationales. 



Monsieur [P] invoque l'article 10 de la Convention internationale du travail n° 158 qui dispose que "si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée".



Cet article de la Convention n° 158 de l'OIT est d'application directe en droit interne.



Le terme "adéquat" doit être compris comme réservant aux Etats parties une marge d'appréciation.



En droit français, si le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise. 



Lorsque la réintégration est refusée par l'une ou l'autre des parties, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur dans les limites de montants minimaux et maximaux édictés sur la base de l'ancienneté du salarié et de l'effectif de l'entreprise. Le juge français garde une marge d'appréciation quant à l'évaluation de l'indemnité adéquate ou d'une réparation appropriée, entre une limite minimale et une limite maximale exprimées en mois de salaire brut, de telle sorte que l'indemnisation réponde à la situation particulière du salarié, par la prise en compte de critères autres que l'ancienneté, tels que l'âge, la situation de famille, la difficulté à retrouver un emploi.



Le barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail est par ailleurs écarté en cas de nullité du licenciement, par application des dispositions de l'article L.1235-3-1 du même code.



Il s'en déduit que les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail.



Monsieur [P] invoque également l'article 24 de la Charte sociale européenne, révisée le 3 mai 1996. 

Selon la partie II de cette Charte : « Les Parties s'engagent à se considérer comme liées, ainsi que prévu à la partie III, par les obligations résultant des articles et des paragraphes ci-après.

[...]

Article 24 ' Droit à la protection en cas de licenciement

En vue d'assurer l'exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s'engagent à reconnaître :

a) le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service ;

b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée. A cette fin les Parties s'engagent à assurer qu'un travailleur qui estime avoir fait l'objet d'une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial ».



Eu égard à l'importance de la marge d'appréciation laissée aux parties contractantes par les termes précités de la Charte sociale européenne révisée, rapprochés de ceux des parties I et III du même texte, les dispositions de l'article 24 de ladite Charte ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.



Enfin, le renforcement de la prévisibilité des conséquences qui s'attachent à la rupture du contrat de travail, organisé par l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, texte de valeur législative, a poursuivi un objectif d'intérêt général qu'il n'appartient pas au juge judiciaire de discuter. En tout état de cause, la fourchette de l'indemnisation entre une indemnité minimale et une indemnité maximale ne saurait, en raison de sa progression réelle, être considérée comme incitant en elle-même au licenciement d'un salarié.

Par ailleurs, la condamnation de l'employeur peut s'accompagner de la sanction prévue à l'article L.1235-4 du code du travail lorsque les conditions en sont réunies.

En outre, une possibilité de voies de droit alternatives non soumises à un plafond est ouverte pour demander la réparation de licenciements nuls et de préjudices distincts de celui tiré de la perte d'emploi. Le champ de ces voies de droit alternatives est étendu.



Par conséquent, le plafonnement instauré par l'article L.1235-3 du code du travail présente des garanties qui permettent d'en déduire qu'au regard de l'objectif poursuivi, l'atteinte nécessaire aux droits fondamentaux n'apparaît pas, en elle-même, disproportionnée et de conclure à la conventionnalité de ce texte.



En l'espèce, le salarié qui a une ancienneté de six ans au sein de l'entreprise, produit pour étayer son préjudice, une attestation du 5 janvier 2021 de Pôle emploi attestant qu'il a perçu l'allocation retour à l'emploi (ARE) à compter du 8 septembre 2020 jusqu'au 4 janvier 2021 pour des montants oscillant entre 881 euros et 910 euros, l'échéancier de ses cotisations à la mutuelle Prévoyance de mars à décembre 2020 pour 2,74 euros par mois, un extrait de ses relevés bancaires pour les mois de juillet et août 2020, des justificatifs d'achats liés à son relogement; un flyer du CSE Certicall mentionnant les avantages cartes cadeaux pour noel 2020.



Il convient de relever que si l'intimé justifie de sa baisse importante de rémunération dans l'année ayant suivi la rupture du contrat de travail, ainsi que la perte des avantages liés à son emploi au sein de la société CERTICALL, il n'établit pas l'humiliation qui serait résulté de son licenciement, ni le lien de causalité entre la perte de son emploi et sa séparation ayant occasionné ses frais de relogement.



En outre, Monsieur [P] ne présente pas d'éléments sur ses recherches d'emploi et n'a pas actualisé sa situation professionnelle ou de chômage devant la cour. 



Eu égard aux éléments versés sur son préjudice, à son ancienneté de 6 années entière au sein de l'entreprise, au montant de son salaire mensuel brut ( 2.159,72 euros ), ainsi qu'aux circonstance de la rupture, la cour accorde à Monsieur [P] la somme de 15.118,02 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette somme offrant au salarié une indemnisation adéquate de son préjudice né du caractère infondé du licenciement par application de l'article L.1235-3 du code du travail.



La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée de ce chef.



Il convient, en application de l'article L1235-4 du code du travail, d'ordonner le remboursement par l'employeur des indemnités de chômage versées à Monsieur [P], à compter du jour de son licenciement dans la limite de 6 mois d'indemnités chômage.



Sur la remise des documents de fin de contrat



La remise d'une attestation Pôle emploi, d'un certificat de travail et d'un solde de tout compte conformes à la teneur du présent arrêt s'impose sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de l'employeur n'étant versé au débat.



Sur les intérêts



Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement du conseil de prud'hommes pour les montants alloués et à compter du présent arrêt, pour le surplus.



La capitalisation des intérêts sera ordonnée en application de l'article 1243-2 du code civil, à condition qu'il soient dûs pour une année entière.



Sur les frais irrépétibles et les dépens



L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement à la condamnation de la société CERTICALL à payer à Maître Léa TALRICH la somme de 1.500 euros au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.



Il convient également de faire application des dispositions de l'article 37 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique et d'accorder à Maître Léa TALRICH, avocate de Monsieur [P] bénéficiaire de l'aide juridictionelle totale, la somme de 1.500 euros au titre des honoraires et frais non compris dans les dépens, à charge pour l'avocate de recouvrer la somme qui lui a été allouée dans le délai de 12 mois à compter du présent arrêt et, si elle recouvre cette somme, de renoncer à percevoir la part contributive de l'Etat.



En revanche, Monsieur [P], titulaire de l'aide juridictionnelle totale, ne justifiant pas de frais qu'il aurait personnellement exposés, et qui ne seraient pas pris en compte au titre de l'aide juridictionnelle, devra être débouté de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, tant en première instance, qu'en cause d'appel.



L'employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel en application de l'article 696 du code de procédure civile.





 PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, 



 Confirme le jugement en ce qu'il a :



Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [A] [P] à la date du 03 mars 2020,



Dit que cette résiliation judiciaire produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Condamné la société CERTICALL à payer à Monsieur [A] [P] les sommes suivantes :

-1.222,41 euros nets au titre du solde de l'indemnité spéciale de licenciement,

-15.118,02 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Condamné la société CERTICALL à payer à Maître Léa TALRICH la somme de 1.500 euros en application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991,



 -Débouté Monsieur [A] [P] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance,



L'infirme pour le surplus :

 

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :



 Condamne la société CERTICALL à payer à Monsieur [A] [P] les sommes suivantes :

-7.100,66 euros à titre de rappels sur salaire, outre 710,06 euros au titre des congés payés y afférents,

-10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

-1.279,16 euros à titre de rappel d'indemnité spéciale de préavis,



 Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement du conseil de prud'hommes pour les montants alloués et à compter du présent jugement pour le surplus,



 Ordonne la capitalisation des intérêts à condition qu'ils soient dûs pour une année entière,



 Ordonne le remboursement par l'employeur des indemnités de chômage versées à Monsieur [A] [P], à compter du jour de son licenciement dans la limite de 6 mois d'indemnités chômage,



 Ordonne la remise d'une attestation Pôle emploi, d'un certificat de travail et d'un solde de tout compte conformes à la teneur du présent arrêt et rejette la demande d'astreinte, 



 Condamne Monsieur [A] [P] à payer à Maître Léa TALRICH, en application des dispositions de l'article 37 de la Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique , la somme de 1.500 euros au titre des honoraires et frais non compris dans les dépens, à charge pour l'avocate de recouvrer la somme qui lui a été allouée dans le délai de 12 mois à compter du présent arrêt et, si elle recouvre cette somme, de renoncer à percevoir la part contributive de l'État au titre de l'aide juridictionnelle totale accordée à Monsieur [A] [P],



 Déboute Monsieur [A] [P] de sa demande en paiement de la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,



 Condamne la société CERTICALL aux dépens de première instance et d'appel.



LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE