Cour d'appel de Nîmes, 5ème chambre sociale PH, 21 mai 2024, n° 22/00322

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 22/00322 - N° Portalis DBVH-V-B7G-IKMF 



LR/EB



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AVIGNON

28 décembre 2021 



RG :F20/00073







[A]





C/



S.E.L.A.R.L. ETUDE BALINCOURT

Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA D'ANNECY





















Grosse délivrée le 21 MAI 2024 à : 



- Me 

- Me 













COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 21 MAI 2024





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AVIGNON en date du 28 Décembre 2021, N°F20/00073



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller



GREFFIER :



Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.



DÉBATS :



A l'audience publique du 07 Décembre 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 12 Mars 2024 prorogé à ce jour



Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



APPELANT :



Monsieur [E] [A]

né le 01 Janvier 1960 à [Localité 6] (Arménie)

[Adresse 2]

[Localité 1] / France



Représenté par Me Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE

substitué par Me Farah SOUMRI, avocate au barreau de MARSEILLE



INTIMÉES :



S.E.L.A.R.L. ETUDE BALINCOURT prise en la personne de Maître [V] [AH], en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL ISOTHERMAN 

[Adresse 3]

[Localité 5]



Représentée par Me Romain LEONARD de la SELARL LEONARD VEZIAN CURAT AVOCATS, avocat au barreau de NIMES



Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA D'ANNECY

[Adresse 7]

[Localité 4] / FRANCE







ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 07 Novembre 2023







ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 21 mai 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour.





FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS



M. [E] [A] a été engagé à compter du 1er juin 2014 en qualité d'agent de maîtrise technicien de chantier, niveau F, par la société Isotherman. 



La convention collective nationale applicable est celle du bâtiment (ETAM).



Le 22 décembre 2017, M. [E] [A] a quitté l'entreprise, dans le cadre d'une pré-retraite amiante.



Sur saisine de M. [E] [A], en date du 14 juin 2019, aux fins d'obtenir ses feuilles de pointage, le conseil de prud'hommes de Martigues, en sa formation de départage, a rendu, le 15 novembre 2019, une ordonnance de référé faisant droit à sa demande.



Par jugement du 21 octobre 2020, le tribunal de commerce d'Avignon a placé la société Isotherman en liquidation judiciaire et désigné la SELARL Balincourt, représentée par Me [V] [AH], ès qualités de mandataire liquidateur.



Par requête du 13 février 2020, M. [E] [A] a saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon aux fins de constater qu'il a effectué des heures supplémentaires non déclarées et non-payées ; constater qu'il n'a pas bénéficié de repos compensateurs et fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire.



Par jugement du 28 décembre 2021, le conseil de prud'hommes d'Avignon a : 

- dit applicable la convention de forfait jours de M. [E] [A], 

- dit que M. [E] [A] ne peut prétendre à une demande d'heures supplémentaires pour la période de juin 2016 à décembre 2017, ainsi que les repos compensateurs, les incidences de congés payés et des heures de nuit,

- dit et jugé que M. [E] [A] est mal fondé tant en droit qu'en fait en l'intégralité de ses demandes,

- fait droit à la demande principale de la SELARL Etude Balincourt représentée par Me [AH], ès qualités de liquidateur de la SARL Isotherman de débouter M. [E] [A] de l'intégralité de ses demandes, fins et moyens,

En conséquence, 

- débouté M. [E] [A] l'ensemble de ses demandes,

- condamné M. [E] [A] à verser à la SELARL Etude Balincourt représentée par Me [AH], ès qualités de liquidateur de la SARL Isotherman la somme de 100 euros au titre de l'article 700du code de procédure civile,

- condamné M. [E] [A] aux entiers dépens.



Par acte du 1er février 2022, M. [E] [A] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Aux termes de ses dernières conclusions du 12 octobre 2023, M. [E] [A] demande à la cour de : 



« JUGER M. [A] [E] bien fondé en son appel. 

 

REFORMER la décision entreprise en ce qu'elle a : 

 

« DIT applicable la convention de forfait jours de M. [A] [E] ; 

DIT que M. [A] [E] ne peut prétendre à une demande d'heures supplémentaires pour la période de juin 2016 à décembre 2017, ainsi que les repos compensateurs, les incidences de congés payés et des heures de nuit ; 

DIT et JUGE que M. [A] [E] est mal fondé tant en droit qu'en fait en l'intégralité de ses demandes ; 

FAIT DROIT à la demande principale de la SELARL Etude BALINCOURT représentée par Me 

[AH], es qualité de liquidateur de la SARL ISOTHERMAN de débouter M. [A] [E] de l'intégralité de ses demandes, fins et moyens. 

En conséquence, 

DEBOUTE M. [A] [E] de l'ensemble de ses demandes ; 

CONDAMNE M. [A] [E] à verser à la SELARL Etude BALINCOURT 

représentée par Me [AH], es qualité de liquidateur de la SARL ISOTHERMAN la somme de 100 euros au titre de l'article 700du Code de procédure civile ; 

CONDAMNE M. [A] [E] aux entiers dépens ». 

 

STATUANT à nouveau : 

 

JUGER M. [A] [E] bien fondé en ses demandes, tant en fait qu'en droit 

 

JUGER la violation par la SARL ISOTHERMAN des dispositions de l'article L.3121-65 du Code 

du travail ainsi que des dispositions de l'article 4 de l'avenant n°3 du 11 décembre 2012 de la 

CCN du Bâtiment (ETAM) 

 

JUGER en conséquence nulle ou privée d'effet la convention forfait jours conclue et la déclarer 

inopposable à M. [A]. 



JUGER que M. [A] a réalisé de nombreuses heures supplémentaires non 

déclarées et non payées. 

 

JUGER y avoir lieu en conséquence au paiement d'heures supplémentaires, 

 

JUGER que M. [A] n'a pas bénéficié de repos compensateurs, 

 

FIXER au passif de la liquidation judiciaire de la SARL ISOTHERMAN les sommes suivantes : 

- 9.942,72 € bruts à titre d'heures supplémentaires pour la période de juin 2016 à décembre 

2017 en application des articles L.3121-28 et L. 3121-36 du Code du travail 

- 994,27€ bruts à titre d'incidence congés payés sur indemnité précitée, 

- 2.309,79€ bruts à titre de contrepartie financière au repos compensateur non pris du fait de 

l'employeur pour la période de juin 2016 à décembre 2017 en application des articles L.3121-

33 et L.3121-39 du Code du travail et 3.13 de la Convention Collective nationale du Bâtiment, 

- 230,97€ bruts à titre d'incidence congés payés sur indemnité précitée, 

- 5.000 € nets à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail en 

application de l'article L.1222-1 du Code du travail et non-respect de la durée légale du temps 

de travail et des temps de repos en application des articles L.3121-18 et L.3121-20 du Code 

du travail et 4.1.6 de la Convention Collective nationale du Bâtiment, 

- 38,82 € bruts à titre de majoration au titre des heures de nuit en application de l'article L.3122-

2 du Code du travail, 

- 3,88 € bruts à titre d'incidence congés payés sur indemnité précitée, 

- 5.000 € nets à titre de dommages-intérêts compensatoires du préjudice subi au titre de sa 

retraite, 

 

CONDAMNER Me [AH], es qualité de liquidateur de la SARL ISOTHERMAN d'avoir à 

régulariser la situation de M. [A] auprès des organismes sociaux, 

 

JUGER l'ensemble des créances opposables au CGEA, 

 

JUGER que les condamnations prononcées porteront intérêt au taux légal, depuis l'introduction de l'instance, 

 

ORDONNER la capitalisation des intérêts sur le fondement de l'article 1343-2 du Code civil. 

CONDAMNER l'intimée aux entiers dépens, 

 

DEBOUTER la SELARL Etude BALINCOURT représentée par Me [AH], de l'ensemble de 

ses demandes, fins et prétentions. »



M. [E] [A] soutient que :

-la convention de forfait-jours est sans effet : s'il ne discute pas qu'il pouvait au regard de sa qualification bénéficier d'une telle clause, en revanche elle aurait dû être fixée à 216 jours maximum alors qu'il travaillait 218 jours par an et l'employeur n'a pas respecté l'obligation de suivi de la charge de travail

-il effectuait de très nombreuses heures supplémentaires au-delà de 35 heures

-il a droit à la contrepartie financière des repos compensateurs au titre du dépassement du contingent annuel conventionnel non pris du fait de l'employeur ainsi qu'à un rappel de salaire au titre des heures travaillées de nuit

-il a droit à des dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail en raison de la violation de la durée légale de travail et des temps de repos

-ses indemnités, le montant de son allocation ACAATA ainsi que le montant de sa pension retraite ayant été calculés sur la base d'un salaire erroné, il a subi un préjudice financier.





En l'état de ses dernières écritures du 26 juillet 2022, la SELARL Etude Balincourt représentée par Me [AH], ès qualités de liquidateur de la SARL Isotherman demande à la cour de :



« - DIRE ET JUGER M. [A] irrecevable et mal fondé en son appel 

 

- CONFIRMER le jugement rendu le 28 décembre 2021 par le Conseil de Prud'hommes d'Avignon en toutes ses dispositions. 



A titre infiniment subsidiaire : 

- LIMITER le rappel d'heures supplémentaires susceptibles d'être dues à la somme de 1.733,92 euros brut. 

 

Toutes causes confondues : 

- CONDAMNER M. [A] au paiement d'une somme de 500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens. »



La SELARL Etude Balincourt représentée par Me [V][AH], ès qualités de liquidateur de la SARL Isotherman fait valoir que : 

-M. [A] n'a jamais informé son employeur d'une éventuelle ancienneté de plus de 10 ans dans le bâtiment, mais il ne justifie d'une affiliation à une caisse de BTP qu'entre 1988 et 1995, soit pour une période de 7 ans; son grief d'une convention forfait qui aurait dû porter sur 216 jours ne saurait donc être retenu; le grief d'une erreur sur le nombre de jours travaillés apparaît d'autant plus infondé que le contrat de travail stipule expressément que « au cas où M. [A] viendrait à bénéficier de deux à trois jours d'ancienneté conventionnels, ceux-ci seront déduits des 218 jours de travail » ; il n'y a donc aucune erreur sur le montant de 218 jours indiqués dans le contrat de travail, qui est le forfait type sous réserve d'une situation particulière

-M. [A] transmettait chaque semaine à son employeur ses pointages hebdomadaires, il a nécessairement bénéficié d'un suivi hebdomadaire de sa charge de travail; toutefois, les actifs de la société ayant été cédés, le liquidateur de la société Isotherman n'a plus accès à ces documents. 

M. [A], qui a intentionnellement attendu que les documents n'existent plus pour former ses réclamations, sera, là encore, débouté de ses demandes 

-toutes les heures supplémentaires ont été payées, aucune réclamation n'a été faite concernant les heures supplémentaires et les attestations produites ne sont pas probantes, émanant de salariés demandeurs à une action en justice qui attestent les uns pour les autres

-il a toujours pu bénéficier de ses repos compensateurs et ses heures de nuit, qui étaient exceptionnelles, lui ont été payées.





L'UNEDIC Délégation AGS CGEA d'Annecy n'a ni constitué avocat, ni conclu.



Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. 







MOTIFS 



Sur la clause de forfait jours



Le contrat de travail prévoit la clause de « rémunération et forfait-jours » suivante:



« En raison des responsabilités qui lui sont confiées et de l'autonomie dont il dispose dans le cadre de ses fonctions, la rémunération mensuelle de M. [E] [A] est fixée a :

- Salaire brut 2500 €

- Majoration de convention forfait-jours de 15% du niv. F au 1er janvier 2014 soit 347,88 € brut

- Prime de responsabilité 300 € brut soumise à l'atteinte des objectifs sécurité chantier fixés par la Direction (Audit ' Causeries ' Remonté de Situations) dans le manuel de management de la sécurité (MASE).

pour une durée annuelle de travail de 218 jours travaillés, pour une année comprenant un congé

annuel complet.

La rémunération mensuelle ainsi convenue est indépendante du nombre d'heures et de jours de

travail effectif accomplis durant la période de paie considérée.

Au cas où M. [E] [A] viendrait à bénéficier de deux à trois jours d'ancienneté conventionnels, ceux-ci seront déduits des 218 jours de travail.

Les jours de fractionnement, auxquels M. [E] [A] pourrait prétendre, seront déduits des 218 jours de travail

Au cas où M. [E] [A] ne bénéficierait pas d'un congé annuel complet, le nombre annuel de jours travaillés sera augmenté, pour l'année considérée, du nombre de jours de congés auxquels il ne pourrait prétendre.

Un document individuel de contrôle des journées et demi-journées travaillées, des jours de repos et de congés sera tenu par la direction.

La valeur d'une journée de travail sera calculée en divisant le salaire mensuel par 22, la valeur d'une demi-journée en le divisant par 44. »



Le fait que M. [E] [A] n'ait pas contesté cette clause avant la saisine de la juridiction prud'homale le 13 février 2020 est sans emport.

 

L'appelant ne discute pas le fait qu'il pouvait bénéficier d'une convention de forfait-jours mais fait valoir qu'elle aurait dû être fixée à 216 jours maximum et non 218 jours par an, en application de l'article 1er de l'avenant du 11 décembre 2012 de la convention collective du bâtiment (ETAM). 

Aux termes de ce texte :

« Pour les ETAM ayant plus de 5 et moins de 10 ans de présence dans l'entreprise ou ayant plus de 10 ans mais moins de 20 ans de présence dans une ou plusieurs entreprises relevant d'une caisse de congés payés du BTP, ce nombre ne peut pas excéder 216 jours, les jours de fractionnement devant être déduits le cas échéant. »



Ces dispositions s'appliquent même si le salarié ne justifie pas avoir informé l'employeur de son ancienneté dans d'autres entreprises du bâtiment.



Il ressort du relevé de carrière produit que M. [E] [A] a travaillé entre 1988 et 1996 puis entre 2011 et 2014 au sein d'entreprises relevant d'une caisse de congés payés du BTP, de sorte qu'il bénéficiait d'une ancienneté de 12 ans au sens de l'article précité et ne pouvait conclure une clause de forfait à hauteur de 218 jours mais de 216 jours. Par ailleurs, M. [E] [A] n'a pas bénéficié « d'une situation particulière » ainsi que cela ressort des bulletins de salaire qui mentionnent bien « forfait annuel 218 jours ».



Pour ce premier motif, la convention de forfait jours est privée d'effet.



M. [E] [A] fait état également de l'absence de suivi de la charge de travail.



L'article L. 3121-46 du code du travail, dans sa version applicable jusqu'au 10 août 2016, prévoit l'organisation, par l'employeur, d'un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, ledit entretien portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. 



L'article L. 3121-60 du même code, en vigueur depuis le 10 août 2016, disposant que :

« L'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail. »



L'article 4 de l'avenant n°3 du 11 décembre 2012 de la convention collective nationale du bâtiment (ETAM) garantit bien la protection de la sécurité et de la santé des salariés concernés en ces termes :

« L'employeur veille à ce que la pratique habituelle puisse permettre d'augmenter ces temps de repos minimum. 

La charge de travail et l'amplitude des journées d'activité devront rester dans des limites raisonnables et assurer une bonne répartition dans le temps du travail de l'ETAM concerné, en permettant une réelle conciliation entre activité professionnelle et vie personnelle et familiale. 

L'ETAM a droit au respect de son temps de repos, notamment par un usage limité, à son initiative, des moyens de communication technologiques. 

L'organisation du travail des salariés fait l'objet d'un suivi régulier par la hiérarchie qui veille notamment aux éventuelles surcharges de travail et respect des durées minimales de repos. 

Un document individuel de suivi des journées et demi-journées travaillées, des jours de repos et jours de congés (en précisant la qualification du repos : hebdomadaire, congés payés, etc.) sera tenu par l'employeur ou par le salarié sous la responsabilité de l'employeur. L'entreprise fournira aux salariés un document permettant de réaliser ce décompte. 

Ce document individuel de suivi permet un point régulier et cumulé des jours de travail et des jours de repos afin de favoriser la prise de l'ensemble des jours de repos dans le courant de l'exercice ». 



La clause contractuelle prévoit elle-même des dispositions similaires: « Un document individuel de contrôle des journées et demi-journées travaillées, des jours de repos et de congés sera tenu par la direction ».



Or, M. [E] [A] indique, sans qu'aucun élément aux débats ne le contredise, qu'il n'a bénéficié d'aucun entretien annuel et d'aucun entretien professionnel lui permettant de faire état de sa charge de travail ou de l'articulation entre sa vie personnelle et sa vie professionnelle.



Le fait que le salarié transmettait chaque semaine à son employeur ses pointages hebdomadaires ne signifie nullement qu'il aurait bénéficié, de ce fait, d'un suivi hebdomadaire de sa charge de travail, comme le soutient le liquidateur. 



Par ailleurs, les feuilles hebdomadaires de pointage ne constituent en rien des documents individuels de suivi des journées et demi-journées travaillées, des jours de repos et jours de congés au sens des dispositions précitées.



Il ressort donc suffisamment de ces éléments que l'employeur n'a pas respecté ses obligations en matière de suivi de la charge de travail et qu'il ne justifie pas du respect de ses obligations en matière de protection de la santé et du droit au repos de son salarié.



Dès lors, la convention de forfait en jours doit être considérée comme privée d'effet, par infirmation du jugement déféré.



Sur le paiement des heures supplémentaires



La convention de forfait en jours étant sans effet, la durée légale de travail est de 35 heures, soit 151,67 heures par mois.



Le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre.



Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ».



Le système probatoire n'exige plus que le salarié « étaye » sa demande.



Il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



A l'appui de sa demande de paiement des heures supplémentaires, M. [E] [A] fait valoir que :

-il a effectué de très nombreuses heures supplémentaires

-il y avait un système de lissage des heures effectuées destiné à dissimuler le nombre d'heures supplémentaires réalisées et à minorer la contrepartie financière

-Mme [I] fait état d'une man'uvre de l'employeur consistant à « lisser » le nombre d'heures 

supplémentaires effectuées par les salariés afin de ne pas dépasser la limite légale maximale de 48 heures hebdomadaires travaillées ; en lissant le nombre d'heures supplémentaires réellement effectuées par les salariés, l'employeur a violé les règles de décompte et de majoration des heures supplémentaires consistant à les décompter semaine par semaine et à majorer les 8 premières heures de 25% et les suivantes de 50% 

-plus encore, lorsque le total d'heures supplémentaires effectuées, après lissage, dépassait la limite légale sur le mois, l'employeur rémunérait les salariés par le biais d'une « prime de chantiers »

-les primes mentionnées dans les bulletins du salarié servaient manifestement à masquer le nombre d'heures supplémentaires réalisées

-tous les salariés attestent avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées 

et précisent que les plannings qu'ils transmettaient aux clients ne faisaient pas état du nombre d'heures réellement effectuées 

-sur la base des feuilles de pointage communiquées par l'employeur et obtenues en référé, il a procédé au calcul des heures supplémentaires qui lui sont dues.



Il verse aux débats :

-les bulletins de salaires faisant apparaître le paiement de primes dites « prime samedis travaillés », « prime sécurité », «prime exceptionnelle » 

-l'attestation de Mme [F] [I] : « J'ai travaillé en qualité d'assistante de gestion de l'entreprise Isotherman du 01/10/2014 au 29/01/2018 et en cette qualité j'établissais la préparation des paies des salariés. A la demande de M. [S], gérant, je devais modifier les pointages des salariés ouvriers, Mme [P], assistante T2i devant en faire autant pour les salariés T2i. Lorsque les salariés faisaient plus de 48h/semaine, nous devions reporter les heures au-delà des 48h sur les semaines suivantes dans le mois (lissage sur le mois). Si les salariés effectuaient plus d'heures que la limite légale sur le mois complet les heures étaient transformées en « prime de chantier ». J'ai pu constater à plusieurs reprises que M. [O] a effectué plus de 48h/semaine et que la situation n'était pas exceptionnelle, notamment lors des périodes d'arrêt d'usine (LAVERA, ARCELORMITTAL, LYONDELLBASEL). J'ai fait le même constat pour une grande partie des salariés ([Z] [B], [L] [W], [G] [T], [Y] [J], [U] [D], [H] [ZY]). J'ai plusieurs fois alerté M. [S] sur le fait que le repos de 11 heures entre deux périodes travaillées n'était pas respecté, que les ouvriers enchaînaient 2 semaines de travail sans jour de repos hebdomadaire »

-les attestations de MM. [O], [M], [N], [K], [C], [R], [G], [H], [U], [X] et [Y] qui déclarent tous avoir réalisé de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées, plusieurs d'entre eux confirmant que les heures qui leur étaient payées ne correspondaient pas aux heures réalisées inscrites sur les feuilles de pointage par leur responsable, M. [E] [A], lequel se trouvait, lui aussi dans la même situation

-les feuilles de pointages sur la période concernée

-un tableau excel récapitulatif des heures supplémentaires



Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que l'appelant prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Le liquidateur fait valoir que :

- dans le cadre de ses fonctions de chef de chantier, M. [A] supervisait les salariés sous sa responsabilité sur les chantiers de pose d'échafaudage, collectait auprès de chacun d'eux les horaires effectués, établissait les feuilles de pointage et les adressait ensuite à sa direction pour que celle-ci puisse éditer les bulletins de salaire en y intégrant le cas échéant les heures supplémentaires effectuées

-M. [E] [A] n'a formulé aucune réclamation jusqu'au mois d'avril 2019, ni non plus les autres salariés

-il ressort des pièces communiquées par la partie adverse que les salariés ont bien été réglés de nombreuses heures supplémentaires effectuées dans la période revendiquée, le paiement étant intervenu sur la base des feuilles de pointage établies par les chefs de chantiers dont M. [A], initiateur de la présente procédure

-non seulement M. [A] était donc parfaitement informé de ses horaires et de ceux des autres salariés, mais il disposait sur son ordinateur de tous les éléments afférents à ses heures travaillées

-l'attestation établie par Mme [I], ancienne assistante de gestion, ayant fait l'objet d'une procédure de licenciement pour motif personnel, ne permet nullement d'établir que des heures supplémentaires demeureraient impayées

-ne sauraient avoir une quelconque valeur probante les attestations des salariés qui, demandeurs à une action en justice, attestent tous les uns pour les autres

-en tout état de cause, les demandes ne sont pas justifiées en fait :

-le salaire de M. [A] comprenait une majoration de convention forfait-jours de 15%, d'un montant de 347 euros brut par mois 

-en plus de cette majoration, les bulletins de salaire de M. [A] montrent le paiement d'heures supplémentaires, qui ont été intitulées par le comptable « prime samedis travaillés », pour un montant total de 8208,80 euros.



La cour rappellera, au préalable, que le fait que le salarié n'a pas réclamé le paiement des heures supplémentaires pendant plusieurs années est indifférent et ne vaut ni reconnaissance de leur absence, ni renonciation de sa part à leur paiement. Au demeurant, les salariés peuvent réclamer les sommes qui leur sont dues à titre de rappel de salaire dans un délai de 3 ans, l'article L. 3245-1 du code du travail ne subordonnant pas l'action des salariés et la saisine de la juridiction prud'homale à une demande préalable. En l'espèce, en outre, il importe peu que M. [E] [A] ait saisi la juridiction prud'homale plusieurs mois après avoir obtenu en référé ses feuilles de pointage, l'appelant expliquant qu'il lui a fallu du temps pour analyser les très nombreuses feuilles de pointage et formuler des demandes chiffrées.



Par ailleurs, il n'y a pas lieu d'écarter les attestations produites du seul fait que les salariés concernés ont également engagé une procédure prud'homale, alors qu'elles contiennent des déclarations concordantes et sont parfaitement probantes.



Le tableau excel produit détaille précisément le nombre d'heures supplémentaires effectuées par semaine pour la période de juin 2016 au mois de décembre 2017, lesquelles correspondent à celles portées sur les feuilles de pointage obtenues en référé concernant M. [A].



La cour relève encore qu'il ressort manifestement des éléments fournis par M. [E] [A] et notamment l'attestation de Mme [I] au regard des bulletins de paie, que l'employeur procédait à un « lissage » du nombre d'heures supplémentaires effectuées par les salariés afin de ne pas dépasser la limite légale maximale de 48 heures hebdomadaires travaillées, les primes mentionnées dans les bulletins du salarié servant manifestement à masquer le nombre d'heures supplémentaires réalisées (tous les mois notamment une « prime samedis travaillés »).



Ce système de « lissage » des heures supplémentaires, afin notamment de ne pas dépasser la limite légale maximale de 48 heures hebdomadaires travaillées entraînant l'absence de décompte des heures semaine par semaine avec les majorations de 25 % puis de 50 %.



Le mandataire liquidateur admet d'ailleurs finalement que « les bulletins de salaire de M. [A] montrent le paiement d'heures supplémentaires qui ont été intitulées par le comptable « prime samedis travaillées ».



Ces primes ne sauraient, comme il le sollicite, être déduites des sommes réclamées par M. [E] [A].



La Cour de cassation considère en effet que le versement de primes ne peut tenir lieu de paiement d'heures supplémentaires qui ne donnent pas lieu uniquement à un salaire majoré mais, d'une part, doivent s'exécuter dans le cadre d'un contingent annuel et, d'autre part, ouvrent droit à un repos compensateur. Ainsi, le paiement d'heures supplémentaires ne peut être considéré comme ayant été réalisé par compensation avec le montant des primes versées au salarié (soc. 30 juin 2021, n° 19-25.222).



En revanche, la clause de forfait-jours ayant été privée d'effet, il doit être déduit la « majoration de convention de forfait-jours de 15 % » par mois, 347,88 euros brut par mois sur la période revendiquée, soit au total 6609,72 euros.



Il convient donc de faire droit aux demandes formulées par M. [E] [A], par infirmation du jugement déféré mais à hauteur de la somme de :

9942,72 euros (somme réclamée au dispositif) - 6609,72 euros = 3333 euros,

outre la somme de 333,30 euros de congés payés afférents. 



Sur les repos compensateurs



Aux termes de l'article L.3121-30 du code du travail :



« Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.



Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.



Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires. »



L'article L. 3121-33 du même code prévoyant que :



« I.-Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche :



1° Prévoit le ou les taux de majoration des heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente. Ce taux ne peut être inférieur à 10 % ;



2° Définit le contingent annuel prévu à l'article L. 3121-30 ;



3° Fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue au même article L. 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. »



Selon l'article 4.1.2 de l'avenant du 7 mars 2018 de la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment, le contingent annuel des heures supplémentaires est fixé à 265 heures. La contrepartie obligatoire en repos est de 100% du temps de travail effectué au-delà de ce contingent.



En l'espèce, l'examen des bulletins de salaire, des feuilles de pointage ainsi que du tableau excel montre que M. [E] [A] a effectué des heures supplémentaires au-delà de la limite du contingent annuel conventionnel fixé à 265 heures. 



L'appelant a droit, au taux horaire de 19,41 euros, à :

-en 2016, pour 85 heures de repos compensateurs : 1649,85 euros

-en 2017, pour 34 heures de repos compensateurs : 659,94 euros,

soit un total de 2309,79 euros outre les congés payés afférents.



Le jugement sera encore infirmé.



Sur le rappel de salaire au titre des heures travaillées de nuit



Aux termes de la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment, en cas de travail de nuit (entre 20 heures et 6 heures) par suite de circonstances exceptionnelles, les heures effectuées sont majorées de 100 %. 



Il ressort des feuilles de pointage que M. [E] [A] a effectué deux heures en travail de nuit au mois de mars 2017 qui ne lui ont pas été payées, ainsi que cela ressort du bulletin de salaire correspondant.



Il y a lieu de faire droit à la demande de paiement de la somme de 32,82 euros brut outre les congés payés afférents, par infirmation du jugement entrepris.



Sur l'exécution fautive du contrat de travail



Il ressort des feuilles de pointage produites que le salarié a, à plusieurs reprises, dépassé la durée hebdomadaire maximale fixée à 48 heures, en méconnaissance de l'article L. 3121-35 remplacé à partir d'août 2016 par l'article L. 3121-20 du code du travail ainsi que des dispositions de la convention collective nationale du bâtiment.



Le dépassement de cette durée maximale de travail cause, de ce seul fait, un préjudice ouvrant droit à des dommages et intérêts.



Il convient d'accorder à M. [E] [A] la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des limites légales en matière de temps de travail, par infirmation du jugement déféré.



 Sur les dommages et intérêts compensatoires du préjudice subi au titre de la retraite



M. [E] [A] indique avoir quitté les effectifs de la société dans le cadre d'un départ en « préretraite amiante » mais que son indemnité de préavis, son indemnité de départ, le montant de son allocation ACAATA, ainsi que le montant de sa pension de retraite ayant été calculés sur la base d'un salaire erroné, il a subi et continue de subir un préjudice financier considérable dû aux manquements de son ancien employeur, ayant été injustement privé d'une part substantielle de son salaire pendant une période à minima de 13 mois (période non couverte par la prescription), de sorte que sa pension de retraite est donc nécessairement minorée. 



Toutefois, l'appelant ne fournit ici aucun justificatif de son préjudice. Sa demande ne peut qu'être rejetée. Le jugement étant, par motifs substitués, confirmé en ce qu'il débouté de M. [E] [A] de sa demande à ce titre.



Sur les demandes accessoires et les dépens



Les intérêts au taux légal sont dus dans les termes du dispositif du présent arrêt.



Les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.





PAR CES MOTIFS



LA COUR, 



Par arrêt réputé contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort 





-Infirme le jugement rendu le 28 décembre 2021 par le conseil de prud'hommes d'Avignon,



-Et statuant à nouveau et y ajoutant,

 

- Fixe ainsi que suit la créance de M. [E] [A] :

 

- 3333 euros brut au titre des heures supplémentaires pour la période de juin 2016 à décembre 2017 

- 333,30 euros brut de congés payés afférents 

- 2309,79 euros brut à titre de contrepartie financière au repos compensateur non pris pour la période de juin 2016 à décembre 2017

- 230,97 euros brut de congés payés afférents, 

- 1000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la durée légale du temps de travail et des temps de repos 

- 38,82 euros brut de majoration au titre des heures de nuit 

- 3,88 € brut de congés payés afférents 



- Dit que ces sommes seront inscrites par le mandataire liquidateur sur l'état des créances de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société,



- Rappelle qu'en application des articles L 622-28 et L 641-3 du code de commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,



- Dit que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation, et que les créances indemnitaires, arrêtées par le présent arrêt, postérieur au jugement d'ouverture de la procédure collective ne peuvent produire d'intérêts, tenant l'arrêt légal du cours des intérêts.



- Ordonne la capitalisation des intérêts, laquelle prend effet à la date à laquelle les intérêts sont dus pour la première fois pour une année entière, conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, qui se trouve privée d'effet à partir de l'ouverture de la procédure collective 

-Dit que les créances sont opposables à l'UNEDIC délégation AGS CGEA d'Annecy dans les limites légales de sa garantie,

 

-Enjoint à la SELARL Etude Balincourt, représentée par Me [V] [AH], ès qualités de liquidateur de la SARL Isotherman de régulariser la situation de M. [A] auprès des organismes sociaux, 



-Rejette le surplus des demandes,



-Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.









Arrêt signé par le président et par le greffier.



LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,