Cour d'appel de Grenoble, Ch. Sociale -Section A, 17 septembre 2024, n° 20/02121

C4



N° RG 20/02121 



N° Portalis DBVM-V-B7E-KPH3



N° Minute :























































































Copie exécutoire délivrée le :





la SELARL DELCROIX AVOCATS



Me Pascale HAYS

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section A



ARRÊT DU MARDI 17 SEPTEMBRE 2024





Appel d'une décision (N° RG F 19/00108)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VIENNE

en date du 09 mars 2020

suivant déclaration d'appel du 15 juillet 2020





APPELANTS :



Monsieur [H] [Z]

né le 31 Mars 1961 à [Localité 8] (69)

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 4]



représenté par Me Sarah DELCROIX de la SELARL DELCROIX AVOCATS, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE, 

et par Me Cécile RITOUET de la SELARL CABINET RITOUET RUIZ, avocat plaidant inscrit au barreau de LYON,





Syndicat CFDT S3C RHONE-LOIRE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, 

[Adresse 1]

[Localité 3]



représentée par Me Sarah DELCROIX, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE, 

et par Me Cécile RITOUET de la SELARL CABINET RITOUET RUIZ, avocat plaidant inscrit au barreau de LYON,





INTIMEE :



S.A. LA POSTE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, 

[Adresse 6]

[Localité 5]



représentée par Me Pascale HAYS, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE,

et par Me Céline VACHERON de la SELARL ALTICIAL, avocat plaidant inscrit au barreau de SAINT-ETIENNE,



 

COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente

Mme Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,







DÉBATS :



A l'audience publique du 11 mars 2024,



Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente en charge du rapport et Mme Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère, ont entendu les représentants des parties en leurs conclusions et plaidoirie, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;



L'affaire a été mise en délibéré au 11 juin 2024, puis prorogée au 17 septembre 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.



L'arrêt a été rendu le 17 septembre 2024.





EXPOSE DU LITIGE



M. [H] [Z] a été embauché par la société anonyme (SA) La Poste à compter du 29 septembre 1997, suivant contrat de travail à durée déterminée, en qualité de distributeur d'imprimés publicitaires.



La relation s'est poursuivie avec la société La Poste prise en son établissement La Poste [Localité 7] télévente AMDCC à compter du 4 janvier 1998 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de téléconseiller clientèle.



L'établissement de La Poste [Localité 7] télévente AMDCC a pour activité principale la gestion d'appels téléphoniques entrants et sortants.



A compter du mois de juin 2010, M. [Z] a bénéficié d'une décharge pour son activité syndicale auprès du syndicat CFDT S3C Rhône-Loire supérieure à 50 pourcents de son temps de travail à temps plein.



M. [Z] a été élu membre du comité technique à compter du 18 octobre 2011, puis membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) plateau téléventes Centre Est depuis sa création en 2016.



A compter de janvier 2018, M. [Z] a exercé des fonctions de conseiller prud'homal à Lyon.



A compter du 29 juin 2018, M. [Z] n'a plus exercé de mandat syndical au sein de la société. Il n'était plus membre du CHSCT.



La rémunération de M. [Z] était composée d'une partie fixe d'un montant moyen mensuel de 2070,77 euros brut et d'une part variable, intitulée commissionnement, constituée d'une part collective et d'une part individuelle déterminées respectivement par les résultats collectifs et individuels du salarié.



A compter de 2012, la part individuelle de sa rémunération variable a été fixée en rapport à la moyenne des primes variables commerciales versées à ses collègues de son établissement d'affectation. 



Le 11 février 2015, M. [Z] a été reçu en entretien par la direction afin de faire le point sur sa situation, et notamment de l'informer d'une évolution du calcul de la part individuelle de sa rémunération variable par la définition d'objectifs individuels proratisés. Un courrier récapitulatif lui a été remis le 6 mai 2015.



M. [Z] a exprimé son désaccord par courrier du 7 mai 2015, courrier auquel la société a répondu le 6 juillet 2015.



M. [Z] a évoqué ce sujet avec sa direction le 16 février 2016, laquelle lui a confirmé par courriel daté du 8 mars 2016 que la fixation des objectifs relevait du pouvoir de direction de l'entreprise, qu'aucune modification de ses conditions de travail n'était intervenue, et qu'il ne pouvait pas s'y opposer.



Par courrier du 31 mars 2016, la société La Poste a notifié à M. [Z] un avertissement.



Par courrier daté du 21 septembre 2016, M. [Z] a contesté l'avertissement et maintenu sa contestation quant au commissionnement appliqué depuis le 1er janvier 2016.



M. [Z] a d'abord saisi le conseil de prud'hommes de Lyon en référé par requête du 21 mars 2017. 



Par ordonnance de référé du 24 mai 2017, le conseil de prud'hommes de Lyon a relevé l'existence d'une contestation sérieuse et dit n'y avoir lieu à référé.



Par requête du 30 mai 2017, M. [J] [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon, section encadrement aux fins de contester un changement unilatéral de ses conditions de travail, obtenir le rétablissement des conditions antérieures ainsi que le paiement d'un rappel de salaire et de dommages et intérêts à raison du préjudice subi.



Par ordonnance du 19 juillet 2017, l'affaire a été fixée devant la section commerce du conseil de prud'hommes de Lyon.



Suivant jugement du 17 décembre 2018, l'affaire a été renvoyée devant le conseil de prud'hommes de Vienne.



Le Syndicat CFDT SC3 Rhône Loire est intervenu volontairement à l'instance.



Les sociétés La Poste et La Poste [Localité 7] télévente AMDCC se sont opposées aux prétentions adverses.



Par ailleurs par requête du 29 mars 2018, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Vienne aux fins de contester l'avertissement du 31 mars 2016 et obtenir la remise sous astreinte de l'annexe aux fiches de paie. 



Les deux affaires n'ont pas été jointes.





Par un premier jugement en date du 9 mars 2020, le conseil de prud'hommes de Vienne a :



Dit et jugé que l'avertissement de M. [H] [Z] est infondé et en conséquence prononce son annulation, 

Débouté M. [H] [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour maintien abusif de la sanction disciplinaire du 31 mars 2016,

Débouté M. [H] [Z] de ses demandes relatives à l'opposabilité de l'article R 3243-4 du code du travail et de la remise de document sous astreinte,

Condamné la SA La Poste à verser à M. [H] [Z] la somme de 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Dit et jugé qu'il n'y a pas lieu d'ordonné l'exécution provisoire sur l'entier jugement, 

Débouté la SA La Poste de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné la SA La Poste aux entiers dépens de l'instance.







Par un second jugement du 9 mars 2020, le conseil de prud'hommes de Vienne a :



Dit et jugé que les demandes de M. [Z] sont irrecevables car prescrites et infondées ;

En conséquence,

Débouté M. [Z] de l'intégralité de ses demandes, comprenant celle au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Débouté le syndicat CFDT SC3 Rhône Loire de ses demandes au titre des dommages et intérêts pour atteinte aux intérêts collectifs de la profession et au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Débouté la SA La Poste de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

Condamné M. [Z] aux entiers dépens de l'instance.



Cette seconde décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception distribuées le 14 mars 2020 pour M. [Z], sans date pour le syndicat CFDT S3C Rhône-Loire, le 19 mars 2020 pour la société La Poste et sans retour du pli recommandé pour la société La Poste [Localité 7] télévente AMDCC.





Par déclaration en date du 15 juillet 2020, M. [Z] et le syndicat CFDT 38 S3C Rhône-Loire ont interjeté appel à l'encontre de ce second jugement. 



Les sociétés La Poste et la société La Poste [Localité 7] télévente AMDCC ont formé appel incident.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 31 mai 2022.





Par un arrêt rendu le 4 octobre 2022 la cour d'appel de Grenoble a :



- Déclaré la SA La Poste recevable en son appel,

- Infirmé le jugement déféré

Statuant à nouveau,

- Rejeté l'exception tirée de la prescription soulevée par la SA La Poste,

- Sursis à statuer sur le surplus des demandes,

- Ordonné la saisine du Tribunal administratif de Grenoble d'une question préjudicielle et lui demande de :

- Prendre connaissance des conclusions et des dossiers des parties,

- Dire si un salarié de droit privé de la SA La Poste peut revendiquer l'application des textes applicables à la Fonction publique notamment celui de permanent syndical ou de salarié en décharge pour activités syndicales (notamment la Loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et le Décret du 28 mai 1982 relatif à l'existence du droit syndical), s'agissant du calcul de sa rémunération variable dans le cadre d'une décharge syndicale.

- Dit que le présent arrêt ainsi que les dossiers des parties seront transmis au Tribunal administratif de Grenoble à la diligence du greffe,

- Dit que l'affaire RG N° 20/02121 fera l'objet d'une nouvelle fixation à une audience de plaidoiries quand la décision définitive sera rendue par la juridiction de l'ordre administratif ; 

- Réservé les dépens et les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





Par décision en date du 18 août 2023, le Tribunal administratif a statué comme suit : 

 

« Article 1er : il est déclaré en réponse à la question préjudicielle posée par la cour d'appel de 

Grenoble que les dispositions de la loi 13 juillet 1983 et du décret du 28 mai 1982 sont applicables à un salarié de droit privé de La Poste s'agissant du calcul de sa rémunération variable, sauf existence d'un accord conclu sur le fondement de l'article 31-2 de la loi 90-568 du 2 juillet 1990. »







L'affaire a été fixée au 11 mars 2024 et une nouvelle date de clôture de l'instruction a été fixée au 6 février 2024 et reportée au 20 février 2024.





Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 16 février 2024, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [Z] et le syndicat CFDT S3C Rhône-Loire sollicitent de la cour de : 



« Rejeter la demande d'irrecevabilité formée par la société La Poste ; 

Déclarer recevable et bienfondé l'appel interjeté par M. [Z] et le syndicat CFDT S3C Rhône-Loire ; 

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Vienne le 9 mars 2020 en toutes ses dispositions ;



Statuant à nouveau,

Déclarer recevables et bien fondées les demandes de M. [Z] ;

Condamner la société La Poste à verser à M. [Z] au titre de la rémunération variable :

A titre principal,

- 18 252,25 euros à titre de rappel de salaire ; 

- 1 825,22 euros au titre des congés payés afférents ; 

A titre subsidiaire,

- 11 700 euros à titre de rappel de salaire ;

- 1 170 euros au titre des congés payés afférents ; 

Condamner la société La Poste à lui verser un rappel de salaire de 8 100 euros correspondant au niveau III-2 ; 

Condamner la société La Poste à verser à M. [Z] la somme 55 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ; 

Déclarer recevable et bien fondée l'intervention du Syndicat CFDT S30 Rhône-Loire ; 

Condamner la société La Poste à lui verser la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l'atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession ; 

Y ajoutant, 

Condamner la société La Poste à verser à M. [Z] et au syndicat CFDT S3C Rhône-Loire, la somme de 2 000 euros chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d'appel ;

Condamner la société La Poste aux entiers dépens. »





Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 19 février 2024, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la société La Poste prise en son établissement La Poste [Localité 7] Télévente AMDCC sollicite de la cour de : 



« A titre principal,

Dire et juger irrecevables les moyens nouveaux et les demandes nouvelles formulées dans les conclusions notifiées le 23 janvier 2024 par les appelants ; 

A titre subsidiaire, 

Dire et juger que les moyens nouveaux ne laissent pas supposer l'existence de discrimination, et que la société justifie d'éléments objectifs sur les griefs formulés ;

Dire et juger que les demandes nouvelles ne sont pas justifiées, et à titre subsidiaire, les réduire à de plus justes proportions ; 



Sur le fond,

A titre principal, 

Dire et juger que la société n'a pas modifié unilatéralement les conditions de travail de M. [Z] ; 
Dire et juger que M. [Z] ne rapporte pas des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale ;

Dire et juger que la société démontre l'absence de discrimination syndicale à l'égard de M. [Z] ; 
Dire et juger que les demandes de M. [Z] sont infondées et injustifiées ; 

En conséquence,

Le débouter de ses entières demandes ; 

A titre subsidiaire,

Si la cour devait entrer en voie de condamnations, réduire à de plus justes proportions les demandes formulées par M. [Z] ; 

En tout état de cause, 

Débouter le syndicat de ses demandes de dommages et intérêts ;

Condamner à payer à la société La Poste la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. » 





Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées.



A l'audience le 11 mars 2024, avant l'ouverture des débats, les précédentes ordonnances de clôtures ont été révoquées et la clôture de l'instruction a été prononcée.



L'affaire a été mise en délibéré au 11 juin 2024, prorogé au 17 septembre 2024.





MOTIFS DE L'ARRÊT





1 ' Sur la fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau des demandes et moyens



Selon l'article 910-4 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité, les parties doivent présenter, dès les premières conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.



Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.



Aussi aux termes de l'article 954, alinéa 4, du code de procédure, les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.



D'une première part la société La Poste oppose vainement une irrecevabilité tirée du caractère nouveau des demandes formées par la partie appelante dans le cadre des conclusions déposées après la première clôture du 31 mai 2022 en ce qu'elles majorent le montant des demandes en rappel de salaire et en dommages et intérêts, alors que la clôture prononcée le 31 mai 2022 ne produit plus d'effet dès lors qu'avec la fixation de l'affaire à l'audience du 11 mars 2024, une nouvelle clôture de l'instruction est intervenue le 20 février 2024.



Aussi l'augmentation du montant de la demande en rappel de salaire fondée sur un rappel de commissionnement et l'augmentation du montant de la demande indemnitaire pour discrimination syndicale ne présentent pas un caractère nouveau, ces prétentions étant développées dans les premières conclusions déposées pour M. [Z].



D'une seconde part la société La poste invoque le caractère nouveau de moyens développés par la partie appelante en relevant qu'ils ne présentent pas de lien avec la question préjudicielle soumise à la juridiction administrative. 



Toutefois, l'article 910-4 du code de procédure civile ne fait pas obstacle à la présentation d'un moyen nouveau dans des conclusions postérieures et l'obligation faite aux parties de présenter l'ensemble de leurs prétentions sur le fond dès les premières conclusions ne s'applique pas aux moyens qu'elles développent à l'appui de leurs prétentions (Cass. 2e civ., 2 févr. 2023, n° 21-18.382, Soc., 28 février 2024, pourvoi n° 23-10.295).



Les fins de non-recevoir tirées du caractère nouveau des demandes et des moyens sont donc rejetées.





2 ' Sur la discrimination



Premièrement, il résulte de l'article 1132-1 du code du travail qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de ses activités syndicales. 



L'article 1er de la loi du 27 mai 2008 dispose :

Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d'autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable.



Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

La discrimination inclut :

1° Tout agissement lié à l'un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant;

2° Le fait d'enjoindre à quiconque d'adopter un comportement prohibé par l'article 2.



L'article L 2141-5 du code du travail, dans sa version antérieure à la loi n°2015-994 du 17 août 2015 prévoit qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. 



L'article L 2141-5 du même code dans sa rédaction issue de la loi n°2015-994 du 17 août 2015 dispose que : 

Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. 



Un accord détermine les mesures à mettre en 'uvre pour concilier la vie personnelle, la vie professionnelle et les fonctions syndicales et électives, en veillant à favoriser l'égal accès des femmes et des hommes. Cet accord prend en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle. 



Au début de son mandat, le représentant du personnel titulaire, le délégué syndical ou le titulaire d'un mandat syndical bénéficie, à sa demande, d'un entretien individuel avec son employeur portant sur les modalités pratiques d'exercice de son mandat au sein de l'entreprise au regard de son emploi. Il peut se faire accompagner par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Cet entretien ne se substitue pas à l'entretien professionnel mentionné à l'article L. 6315-1.



L'article L 2141-8 du même code prévoit que les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-7 sont d'ordre public. Toute mesure prise par l'employeur contrairement à ces dispositions est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts. 



Deuxièmement, aux termes de l'article L.1134-1 du même code, il appartient, en cas de litige, au salarié concerné de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008, et il incombe alors à l'employeur, au vu des éléments ainsi produits, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 



L'appréciation des éléments doit être globale de sorte que les éléments produits par le salarié ne doivent pas être analysés isolément les uns des autres. 



L'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés. 



Les éléments de fait que doit présenter le salarié peuvent résulter de la comparaison de sa situation avec celle d'autres salariés ou peuvent ressortir de l'examen de la seule situation du salarié en elle-même, en ce qui concerne la notation, l'évaluation, la rémunération ou la carrière de l'intéressé depuis sa désignation comme délégué syndical, ou une prise en compte des absences liées à l'activité syndicale ou des perturbations entraînées dans la gestion de l'emploi du temps du salarié (Soc, 27 mai 2008, pourvoi n°07-40.145, Soc. 1er juillet 2009, pourvoi n° 08-40.988, Soc. 20 févr. 2013, pourvoi n° 10-30.028). 



2.1 ' Sur les éléments présentés par le salarié



Au cas d'espèce, M. [H] [Z] avance comme éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination en raison de ses activités syndicales, les faits suivants :

- il a subi une baisse de rémunération depuis le 1er janvier 2016 en raison d'une modification des modalités de calcul de la part individuelle de sa rémunération variable, sans son accord et en violation des règles applicables aux détachés permanents, 

- il s'est vu notifier un avertissement en date du 31 mars 2016,

- il a été privé d'une partie variable de sa rémunération à compter de 2018,

- il ne s'est pas vu constituer de dossier individuel des compétences et des qualifications en violation de l'accord relatif à la promotion à La Poste,

- il n'a bénéficié d'aucune évolution professionnelle en dépit de ses demandes.



2.1.1 ' Sur la modification des modalités calcul de la part individuelle de rémunération variable sur la période de 2016 à 2018

 

Sur le statut de détaché permanent



Il est acquis que La Poste, entreprise publique régie par la loi n°90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et des télécommunications, reconnue par la jurisprudence comme ayant la nature d'un EPIC, est devenue par la loi n° 2010-123 du 9 février 2010, une société anonyme de droit privé employant à la fois des agents à statut de droit public et des agents contractuels sous le régime des conventions collectives.



M. [Z], salarié de droit privé, sollicite, pour la période de 2016 à 2018, l'application du décret du 28 mai 1982 relatif à l'exercice du droit syndical dans la fonction publique qui prévoit la possibilité pour des fonctionnaires chargés d'un mandat syndical d'être placés en position de détachement ou de décharge d'activités de services, ainsi que la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.



S'agissant de la définition des règles relatives aux conditions matérielles d'exercice du droit syndical, le Tribunal des conflits, saisi par la chambre sociale de la cour de cassation, a, par arrêt du 6 juillet 2020 (n° 4188), énoncé :

« [...] Pour ce qui concerne spécialement la définition des règles relatives aux conditions matérielles d'exercice du droit syndical au sein de La Poste, ['], il résulte des dispositions des articles 29 et 31 de la loi du 2 juillet 1990, qui ont été initialement adoptées en 1990 alors que le personnel de La Poste était composé de fonctionnaires et n'ont pas été remises en cause par la suite, notamment pas par la loi du 9 février 2010, que le législateur a entendu écarter l'application à La Poste des dispositions du code du travail relatives aux institutions représentatives du personnel et aux délégués syndicaux ainsi que de celles qui, relatives aux conditions matérielles de l'exercice du droit syndical, n'en sont pas séparables. Il s'ensuit que, en l'état de la législation applicable, la définition des conditions matérielles de l'exercice du droit syndical à La Poste, qui demeurent régies par la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et le décret du 28 mai 1982 relatif à l'exercice du droit syndical dans la fonction publique, relève de la compétence administrative, hors le cas où elle ferait l'objet d'un accord conclu sur le fondement de l'article 31-2 de la loi du 2 juillet 1990 modifiée. Il résulte de ce qui précède que le litige relève de la compétence de la juridiction administrative ». 



Il en résulte que si le contentieux social afférent aux activités de la Poste relève pour l'essentiel de la juridiction judiciaire, une exception est faite pour la définition des règles relatives aux conditions matérielles d'exercice du droit syndical au sein de La Poste (Soc., 27 mai 2021, pourvoi n° 19-10.041).



S'agissant du calcul de sa rémunération variable dans le cadre d'une décharge syndicale et du fait de déterminer si un salarié de droit privé de la SA La Poste peut revendiquer, à ce titre, l'application des textes applicables à la fonction publique notamment celui de permanent syndical ou de salarié en décharge pour activités syndicales (notamment la Loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et le Décret du 28 mai 1982 relatif à l'existence du droit syndical), le Tribunal administratif de Grenoble, saisi de cette question à titre préjudiciel, a jugé, le 18 août 2023 que : « Il résulte de ces textes que le code du travail n'est pas applicable à la représentation collective et individuelle du personnel de La Poste . En l'absence de modification des dispositions des articles 29 et 31 de la loi de 1990, ces derniers demeurent applicables à l'ensemble des agents de la Poste, y compris aux salariés de droit privé. Dès lors, les dispositions de la loi 13 juillet 1983 et du décret du 28 mai 1982 sont applicables à M. [Z] s'agissant du calcul de sa rémunération variable , sauf existence d'un accord conclu sur le fondement de l'article 31-2 de la loi 90-568 du 2 juillet 1990. »



Il en résulte que M. [Z] est fondé à revendiquer l'application des dispositions de l'article 11 du décret du 28 mai 1982 relatif à l'exercice du droit syndical dans la fonction publique qui prévoit la possibilité pour un fonctionnaire chargé d'un mandat syndical d'être placé en position de détachement ou de décharge d'activités de service.



En premier lieu, M. [Z], qui affirmait initialement avoir consacré à l'activité syndicale, une quotité de travail égale correspondant à 60 % d'un service à temps plein, soutient désormais y avoir consacré, pour la période de 2010 à 2018, une part supérieure à 70 % pour revendiquer l'application de l'article 7 du décret n°2017-1419 du 28 septembre 2017 relatif aux garanties accordées aux agents publics exerçant une activité syndicale qui dispose « L'agent bénéficiant d'une décharge totale ou d'une mise à disposition conserve le montant annuel des primes et indemnités attachées aux fonctions exercées dans son corps ou cadre d'emplois avant d'en être déchargé. ['] ».



En réponse la société La Poste objecte d'une part que les dispositions du décret n°2017-1419 du 28 septembre 2017 ne sont pas applicables au salarié et d'autre part que la mise à disposition et la décharge d'activité de service de M. [Z] ne représentent pas une quotité de temps de travail égale ou supérieure à 70 % d'un service à temps plein.



D'une première part, il convient de constater que le décret du 28 septembre 2017 a été pris en application de l'article 23 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et aux obligations des fonctionnaires, concernant le fonctionnaire en position d'activité ou de détachement qui, pour l'exercice d'une activité syndicale, bénéficie d'une décharge d'activité de services ou est mis à la disposition d'une organisation syndicale.



Si l'article 1er du décret du 28 septembre 2017 vise « le fonctionnaire » en énonçant « En application des dispositions de l'article 23 bis de la loi du 13 juillet 1983 susvisée, le fonctionnaire qui, bénéficiant d'une mise à disposition ou d'une décharge d'activité de service, consacre une quotité de temps de travail égale ou supérieure à 70 % d'un service à temps plein à une activité syndicale est soumis aux dispositions du présent décret. ['] », ces dispositions n'excluent pas M. [Z] en sa qualité de salarié de droit privé, dès lors qu'il est jugé que les dispositions de la loi 13 juillet 1983 et du décret du 28 mai 1982 lui sont applicables s'agissant du calcul de sa rémunération variable.



D'une seconde part, M. [Z] produit un décompte annuel des jours consacrés à l'activité syndicale avec les justificatifs établis par le syndicat CFDT détaillant les journées d'absence syndicale. Constatant que ces justificatifs ne correspondent pas aux récapitulatifs établis par le salarié la cour retient que les journées d'absences syndicales sont justifiées à hauteur de 142 jours pour l'année 2016, 137 jours pour l'année 2017 et 124 jours pour l'année 2018.



Par ailleurs M. [Z] est fondé à mettre un quantum de deux heures par mois pour ses fonctions de représentant au sein du CHSCT tel que prévu par les dispositions de l'article L 4614-3 du code du travail dans sa version applicable au litige. Cependant il n'apporte aucun justificatif quant aux heures mises en compte au titre de visites, heures de réunion et temps de préparation.



Enfin, il revendique un quantum de dix heures par mois au titre de ses fonctions de défenseur syndical tel que prévu par les dispositions de l'article L 1453-5 du code du travail mais s'abstient de produire tout justificatif de sa désignation ou des fonctions assurées à ce titre. 



Compte tenu des journées d'absence syndicale justifiées et des heures mensuelles affectées à ses fonctions au sein du CHSCT, M. [Z] justifie avoir consacré à l'activité syndicale, une quotité de temps représentant moins de 70% pour les années 2016 à 2018 se détaillant comme suit : 


En 2016 : 142 jours + 1,14 jours (4x2 heures) = 143,14 jours, soit 67,51 % d'un temps plein

En 2017 : 137 jours + 3,42 jours (12x2 heures) = 140,42 jours, soit 66,23 % d'un temps plein

En 2018 : 124 jours + 1,71 jours (6x2 heures) = 141,71 jours, soit 66,84 % d'un temps plein




A défaut de justifier d'une mise à disposition ou d'une décharge d'activité de service représentant plus de 70 % d'un service à temps plein, M. [Z] n'est donc pas fondé à revendiquer l'application de l'article 7 du décret du 28 septembre 2017 précité.



En second lieu, il est acquis aux débats que M. [Z] a bénéficié d'un statut de détaché permanent syndical à temps partiel à raison d'une prise en compte d'un temps d'activité consacré à son activité syndicale supérieure à 50% de son temps de travail.



Aussi le salarié démontre que la notion de permanents syndicaux a été fixée au sein de la société La Poste à hauteur de 50% du temps effectif en produisant l'accord d'entreprise du 11 juin 2009 qui prévoit que « le présent accord s'applique à l'ensemble des permanents syndicaux appelés à exercer leur activité auprès d'un syndicat pour au moins 50% de leur temps de travail ».



Il convient de relever que la force obligatoire de cet accord d'entreprise n'est pas discutée et que cette même règle ressort également des memento des règles de conduite de gestion RH de janvier 2003 et de janvier 2014 qui indiquent que « pour l'application des dispositions définies par le texte du 18 février 1993, la notion initiale de « permanent syndical » a été étendue aux agents mis à disposition d'une organisation professionnelle pour au moins 50 % de leur temps ».



Sur la modification des modalités de calcul de la part individuelle de la rémunération variable opérée à compter du 1er janvier 2016



Il convient de rappeler que la part variable de rémunération de M. [Z] n'est pas définie par son contrat de travail mais résulte d'une décision unilatérale de l'employeur qui a créé une contribution au développement de la société par la mise en place d'une part variable de rémunération comprenant une part collective et une part individuelle liée à la performance individuelle de chaque agent.



Il est établi qu'à partir de l'exercice 2012, suite aux réclamations du salarié sollicitant la prise en compte du temps de décharge pour son activité syndicale, l'employeur a calculé le commissionnement de M. [Z] sur la base de la moyenne des primes variables commerciales effectivement versées aux collègues de son niveau de fonction et de son établissement d'affectation 



Ainsi la part individuelle de son commissionnement n'était plus assise sur la définition d'objectifs individuels à partir de l'exercice 2012.



Par courrier remis au salarié le 6 mai 2015, la société La Poste a informé M. [Z] d'un changement des modalités de calcul de la part individuelle de son commissionnement, puis par courrier en date du 15 septembre 2015 la société La Poste lui a confirmé qu'il serait procédé aux modifications suivantes : 

« - objectivation en 2015 proratisés à hauteur de 40% conformément au temps consacré à votre activité commerciale (cf. article 10.3 BRH 39 de 2006 : « les postiers qui sont éligibles aux dispositifs de la part variable et de commissionnement commercial verront leurs objectifs adaptés en fonction du temps consacré à l'activité syndicale ») ;

- décompte des journées de détachement syndical réellement prises sur chaque trimestre afin de coller au plus près de votre temps réellement consacré à la vente ;

- en 2015, maintien du mode de calcul de votre commissionnement individuel des années précédentes à titre dérogatoire : la part individuelle de votre commissionnement demeurera calculée sur la base de la moyenne des conseillers clientèles du plateau (Entrant et Sortants puisqu'il s'agit d'un code fonction unique) ;

- à compter de 2016, changement du mode de calcul de votre commissionnement individuel (à défaut d'être permanent syndical à temps complet) : votre part individuelle sera calculée en fonction de l'atteinte de vos objectifs ».



Aussi par courrier en date du 6 juillet 2015 la société La Poste a confirmé que la part individuelle son commissionnement devait être liée à la fixation d'objectifs individuels proratisés au regard de son temps de présence dans l'entreprise. 



Il est également acquis que le salarié s'est opposé à ces modifications et qu'il a contesté le montant de la rémunération variable qui lui était attribué depuis le 1er janvier 2016.



Le salarié rappelle qu'il est jugé, au visa des dispositions de la loi du 13 juillet 1983, que l'agent qui bénéficie d'une décharge partielle de service pour l'exercice d'un mandat syndical a droit, durant l'exercice de ce mandat, au versement de l'ensemble des primes et indemnités qui lui sont attribués au titre des fonctions qu'il continue d'exercer, au taux déterminé pour les fonctions effectivement exercées, appliqué sur la base d'un temps plein (CE, 27 juillet 2012).



La société La Poste objecte vainement qu'une telle décision ne constituerait pas une modification unilatérale des conditions de travail du salarié. En effet bien qu'elle n'ait pas modifié la structure de la rémunération du salarié, en décidant d'imposer au salarié des objectifs commerciaux individualisés conditionnant le calcul de la part individuelle de sa rémunération variable la société a procédé à une modification des conditions de calcul d'une part de sa rémunération. 



Et il convient de rappeler qu'il est admis par les parties que M. [Z] bénéficie du statut de salarié protégé en sa qualité de représentant du personnel et syndical.



Il en résulte que le salarié démontre qu'il s'est vu imposer, en dépit de son refus, un changement unilatéral de ses conditions de travail par la fixation d'objectifs commerciaux conditionnant le calcul de la part individuelle de sa rémunération variable.



Encore le salarié matérialise une baisse de rémunération subie depuis 2016 en justifiant d'une part des traitements et salaires perçus en 2014 et 2015, soit respectivement 35 150 euros et 35 762 euros, et d'autre part de ceux perçus depuis le 1er janvier 2016, soit 33 403 euros en 2016, 31 392 euros en 2017 et 30 637 euros en 2018.



2.1.2 ' Sur l'avertissement en date du 31 mars 2016

 

Il est établi que par courrier recommandé du 31 mars 2016 La société La Poste a notifié à M. [H] [Z] un avertissement lui reprochant un comportement « inapproprié et perturbateur à l'égard de [son] équipe, voire irrespectueux envers [son] manager ».



Il est également acquis que cet avertissement a été annulé par jugement définitif du conseil de prud'hommes de Vienne en date du 9 mars 2020.



2.1.3 ' Sur la privation d'une part de rémunération à partir de juin 2018



Il est établi qu'à partir du 29 juin 2018, M. [Z] n'exerçait plus de mandat syndical au sein de la société mais continuait à exercer ses fonctions de conseiller prud'homal et à bénéficier de la protection afférente. 



Aussi, à compter de du 2 mai 2019 il a été affecté au sein de l'équipe « DVE » du service dénommé « Task force », et a changé d'équipe en juillet 2019.



Il ne bénéficiait plus de la décharge d'activité pour une durée supérieure à la moitié de son temps de travail au profit de son activité syndicale à compter de fin 2019. 



A partir du 21 décembre 2021, il était désigné représentant du syndicat sur l'entité [Adresse 10].



Sur la période de juin 2018 à juillet 2019



M. [H] [Z] ne produit pas d'élément concernant la commission effectivement perçue au titre du 2ème trimestre 2019 contrairement à ce qu'il avance.



En revanche il matérialise, par un courriel de la responsable des ressources humaines en date du 26 juin 2019 :

- qu'il n'a pas perçu de commissionnement pour le 4ème trimestre de l'année 2018 au motif qu'il n'avait pas généré de chiffre d'affaires sur le dernier trimestre, par application de la note de commissionnement, 

- qu'il n'a pas perçu de commissionnement pour la période du 1er janvier au 16 janvier 2019, avant la suspension de son contrat de travail par l'effet d'une mise à disposition de son syndicat, l'employeur indiquant « vous n'avez pas été objectivé sur ces quelques jours puisqu'il était convenu, dès le début, que vous partiriez en mise à disposition pour 3 mois. Par ailleurs, pendant ces quelques jours, vous n'avez réalisé aucune activité ayant généré du chiffre d'affaires ».



Sur la période de juillet 2019 à décembre 2021



M. [H] [Z] soutient qu'à compter de son affectation au sein de l'équipe DVE il a subi un déséquilibre dans la répartition des apports à l'origine d'un faible niveau de rémunération variable commerciale. 



Cependant il échoue à matérialiser un tel fait en se limitant à produire :

- sa fiche de notification du commissionnement du 3ème trimestre 2021 dont il ressort qu'il a perçu un montant total de 3115 euros de commission pour les trois premiers trimestres 2021 

- un document intitulé « synthèse 2021 des apports en direction des vendeurs ZM » présentant une répartition des apports par vendeur à compter du 3ème trimestre 2019 et qui se trouve dénué de toute valeur probante s'agissant d'un document établi par le salarié lui-même.



En revanche il démontre qu'il a continué à se voir appliquer une proratisation des objectifs sur cette période et que son salaire, au titre de l'année 2021, s'établissant à 32 440,42 euros, demeure inférieur aux salaires perçus lorsque le commissionnement était calculé sur la base de la moyenne des chargés de clientèle.



Sur l'absence d'augmentation individuelle au titre de l'année 2022



M. [Z] produit l'accord relatif aux mesures salariales de l'année 2022 qui prévoit, outre une mesure d'augmentation générale de 1,3% à effet au 1er avril 2022, la possibilité de bénéficier d'une augmentation individuelle de 1,20% en fonction de deux critères : la maîtrise du poste et la contribution individuelle à l'intérêt collectif.



Il est admis que M. [Z] n'a pas bénéficié d'une telle augmentation individuelle en 2022.



Il en résulte que M. [Z] matérialise n'avoir perçu aucun commissionnement au titre de la part individuelle de sa rémunération variable de juin 2018 à juillet 2019, avoir subi une baisse de sa rémunération en 2021 et n'avoir perçu aucune augmentation individuelle en 2022.



2.1.4 ' Sur l'absence de dossier individuel des compétences et des qualifications



M. [Z] établit la matérialité d'un manquement de l'employeur à la constitution d'un tel élément de son dossier individuel en produisant :

- un courriel en date du 20 juillet 2020 dans lequel la responsable des ressources humaines a indiqué à M. [Z] qu'elle ne pouvait lui fournir son dossier individuel des compétences et qualifications « car il n'a pas été constitué » , en précisant que ce document n'était pas indispensable aux candidatures en vue d'une promotion, 

- l'accord d'entreprise du 6 juin 2006 relatif à la promotion qui prévoit cet élément du dossier individuel en définissant un dispositif de reconnaissance des acquis professionnels selon lequel, à l'issue d'un entretien relatif à l'examen du projet professionnel du salarié, le manager formalise le niveau de maîtrise des compétences de son collaborateur, lui délivre les unités de certification correspondantes et les inscrits dans son dossier individuel des compétences et des qualifications (DICQ). 



2.1.5 ' Sur l'absence d'évolution professionnelle 



Par son bulletin de salaire de décembre 2021, M. [Z] démontre qu'il demeure classé au niveau III.1 depuis 2007.



Ainsi il établit qu'il n'a bénéficié d'aucune évolution professionnelle alors que la société La Poste a mis en place trois dispositifs d'évolution professionnelle au sein de l'entreprise avec le dispositif de reconnaissance des acquis professionnel (RAP), le dispositif de reconnaissance d'un potentiel professionnel (RPP) et le dispositif de reconnaissance de l'expérience professionnelle (REP) concernant les salariés justifiant d'une ancienneté significative, selon l'accord relatif à la promotion du 6 juin 2006.



Aussi l'accord du 11 juin 2009 relatif à l'évolution professionnelle des permanents syndicaux rappelle ces trois dispositifs en indiquant que « les permanents syndicaux bénéficient, dans les mêmes conditions que les autres postiers, de l'ensemble des dispositifs de promotion prévus par l'accord relatif à la promotion du 6 juin 2006 réserve faite des adaptations rendues nécessaires par l'exercice d'une activité syndicale à titre de permanent ».



Enfin M. [Z] justifie de l'avis défavorable donné à sa candidature au dispositif de promotion RPP le 21 février 2018 et de la décision de refus notifiée le 16 juillet 2019 à sa candidature au poste de chargé de clientèle entreprise classé au niveau III.2.





2.2 ' Sur l'analyse des éléments de fait établis



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que M. [Z] établit la matérialité de faits qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination, dont il fait grief à l'employeur, à raison de ses activités syndicales.



Dès lors il incombe à la société La Poste de prouver que ces faits étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.





2.3 ' Sur les éléments de justification de l'employeur 



Au vu des éléments de fait matérialisés par le salarié, il incombe à la société La Poste d'établir qu'ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l'activité syndicale de M. [Z].



2.3.1 ' Sur la modification des modalités de calcul de la part individuelle de rémunération variable sur la période de 2016 à 2018



La société La Poste, qui confirme avoir procédé à la modification litigieuse, soutient s'être limitée à appliquer la réglementation en vigueur et conteste tout caractère discriminatoire à cette mesure.



D'une première part elle excipe du guide mémento de février 2017 « cadre des relations avec les organisations professionnelles » qui prévoit que la rémunération fixe et variable des personnes exerçant des activités syndicales est déterminée selon les principes et règles en vigueur dans l'entreprise et qui précise que « les postiers qui sont éligibles aux dispositifs de la part variable et de commissionnement commercial verront leurs objectifs adaptés, en fonction du temps consacré à l'activité syndicale ».



Cependant alors que ce guide mémento ne constitue qu'un document interne qui se limite à expliciter des règles sans présenter aucun caractère conventionnel ni contractuel, la société La Poste s'abstient de justifier de l'accord conventionnel définissant l'obligation de prévoir une adaptation des objectifs du salarié bénéficiaire d'un commissionnement commercial en fonction du temps consacré à l'activité syndicale.



Et l'employeur ne démontre pas, contrairement à ce qu'il avance, que le salarié aurait reconnu le caractère obligatoire de ces dispositions du guide memento de février 2017.



D'une deuxième part la société La Poste objecte que la modification des modalités de calculs de la part individuelle de la rémunération variable du salarié ne présente pas de caractère discriminatoire dès lors que les objectifs individuels sont proratisés à proportion du temps de présence du salarié dans l'entreprise.



Elle en déduit que la modification opérée ne contrevient pas à la réglementation applicable au salarié.



Cependant ces circonstances ne suffisent pas à justifier du fait que l'employeur n'a pas tenu compte du refus du salarié protégé pour opérer une telle modification de ces conditions de travail.



D'une troisième part, la société La Poste se limite à affirmer que la baisse de rémunération matérialisée par M. [Z] résulte d'une moindre performance individuelle par rapport à la performance moyenne de ses collègues au regard de laquelle le commissionnement était calculé depuis 2012, mais s'abstient de produire tout justificatif des objectifs fixés et réalisés ou tout élément susceptible d'établir que cette baisse de rémunération résulte de circonstances étrangères à une discrimination.





2.3.2 ' Sur l'avertissement en date du 31 mars 2016

 

La société La Poste se limite à soutenir que dans son jugement du 9 mars 2020 le conseil de prud'hommes a annulé l'avertissement contesté à raison de l'absence de preuve des griefs reprochés au salarié sans reconnaître de lien avec les mandats exercés par le salarié.



Elle ne présente aucun élément utile susceptible d'établir que le prononcé de cette sanction était étranger à toute discrimination.



2.3.3 ' Sur la privation d'une part de rémunération à partir de juin 2018



La société La Poste soutient qu'elle a procédé à une stricte application de la réglementation en vigueur en continuant à proratiser ses objectifs par rapport à son temps de présence et en calculant son commissionnement au regard de l'atteinte des objectifs fixés.



Cependant elle ne présente aucun élément susceptible de justifier le fait que le salarié n'a perçu aucun commissionnement au titre de la part individuelle de sa rémunération variable de juin 2018 à juillet 2019.



De même elle ne produit aucun élément probant susceptible d'expliquer la baisse de rémunération caractérisée au titre de l'année 2021.



Enfin s'agissant de l'absence d'augmentation individuelle obtenue en 2022, l'employeur affirme, sans en justifier, que ces augmentations étaient mises 'uvre pour les salariés ayant de bas salaire.



Il en résulte que la société La Poste manque de justifier des motifs objectifs étrangers à toute discrimination susceptibles d'expliquer ces faits.



2.3.4 - Sur l'absence de dossier individuel des compétences et des qualifications



La société La Poste procède par simple affirmation en indiquant que le dossier individuel des compétences et des qualifications est un élément devenu obsolète à défaut d'avoir été mis en 'uvre. Aucun élément pertinent n'est versé aux débats sur ce point.



Aussi, c'est par un moyen inopérant qu'elle affirme que cet élément du dossier individuel ne présenterait aucune utilité pour les dossiers de candidature du salarié contrairement au document de validité des unités de compétence dès lors qu'elle échoue à caractériser des éléments objectifs étrangers à toute discrimination justifiant l'absence de cet élément du dossier personnel du salarié.



2.3.5 ' Sur l'absence d'évolution professionnelle



D'une première part la société La Poste confirme que M. [Z] n'a pas obtenu de promotion dans le cadre du dispositif « Reconnaissance des acquis professionnels » ouvert aux permanents syndicaux détachés pour plus de 50% de leur temps de travail en expliquant d'une part que les postes sur lesquels il s'était positionné n'existaient pas et d'autre part qu'ils n'étaient pas compatibles avec les compétences du salarié.



A ce titre elle produit les fiches descriptives des postes de chargé de gestion RH III.3 et de préventeur généraliste III.2 sans objectiver ni l'incompatibilité des compétences du salarié, ni l'indisponibilité desdits postes.



D'une deuxième part c'est par un moyen inopérant qu'elle objecte que le salarié n'a pas saisi la commission de médiation laquelle peut être saisie à la demande d'un candidat non satisfait de l'avis formulé par le responsable d'établissement.



D'une troisième part, la société La Poste soutient que les décisions de refus des candidatures de M. [Z], qui émanent de la direction située à [Localité 9], sont nécessairement fondées sur les seuls éléments objectifs du dossier de candidature de chaque salarié à l'exclusion de tout élément d'information sur les activités syndicales des salariés. Pour autant ces seules affirmations ne suffisent pas à démontrer que les décisions prises sont étrangères à toute discrimination.



D'une quatrième part, la société La Poste affirme que tous les chargés de clientèle n'ont pas vocation à détenir le niveau de grade III.2 mais elle manque de démontrer que l'avis défavorable donné à la candidature au dispositif de promotion RPP le 21 février 2018 et le refus du 16 juillet 2019 à la candidature au poste de chargé de clientèle entreprise classé au niveau III.2 étaient effectivement justifiés par des motifs étrangers à toute discrimination.



Dans ces circonstances, eu égard aux éléments de fait, pris dans leur globalité, matériellement établis par M. [H] [Z] auxquels la société La Poste n'a pas apporté les justifications utiles, il est établi que le salarié a fait l'objet de discrimination syndicale.





3 ' Sur la demande en rappel de salaire au titre de la rémunération variable



M. [Z] sollicite paiement d'un rappel de salaire au titre de la perte de gain sur la part variable de sa rémunération en chiffrant le montant annuel de base de commissionnement à 6.500 euros, soit le montant total de l'enveloppe annuelle de commissionnement fixé dans le document intitulé « dispositif d'objectivation et de commissionnement télévente 2016 » produit par l'employeur.



Cependant il s'évince de ce qui précède que le salarié n'est pas fondé à arguer d'une perte de rémunération correspondant à la totalité de ce montant alors que la cour a retenu le caractère discriminatoire de la modification unilatérale imposée au salarié qui bénéficiait, avant 2016, d'une part individuelle de commissionnement calculée sur la base de la moyenne des primes variables commerciales effectivement versées aux collègues de son niveau de fonction et de son établissement d'affectation.

 

A titre subsidiaire, M. [Z] sollicite une proratisation de ce montant au regard de son temps de présence dans l'entreprise qui ne correspond pas davantage au rétablissement des modalités de calcul mises en 'uvre par l'employeur avant 2016.



Pour sa part l'employeur conteste les montants sollicités et s'abstient de justifier de la moyenne des primes variables commerciales effectivement versées aux collègues de son niveau de fonction de son établissement d'affectation sur la base de laquelle la part individuelle de commissionnement du salarié était déterminée avant 2016.



Dans ces conditions, il convient de retenir le montant de la différence de rémunération annuelle caractérisée par rapport au salaire annuel de 2015 précédent la modification du calcul du commissionnement.



Il en résulte que la perte de salaire subie par le salarié s'établit à 2 359 euros en 2016 (35 762 - 33 403), 4 370 euros en 2017 (35 762 ' 31 392) et 5 125 euros en 2018, (35 762 ' 30 637) soit un montant total de 11 854 euros.



Par infirmation du jugement entrepris la société La Poste est condamnée à verser à M. [Z] la somme de 11 854 euros brut à titre de rappel de salaire au titre de la perte de commissionnement subie au cours des années 2016, 2017 et 2018, outre 1 185,40 euros brut au titre des congés payés afférents.





4 ' Sur la demande en rappel de salaire au titre du positionnement



Il est établi que M. [Z] a été positionné au niveau de classification III-2 par décision du 8 décembre 2023.



Dès lors qu'il est jugé que le refus, le 16 juillet 2019 de sa candidature à un poste relevant de ce niveau de classification présente un caractère discriminatoire, le salarié est fondé à obtenir un rappel de salaire de 100 euros par mois correspondant à ladite promotion, dans la limite de la prescription triennale.



Par ailleurs M. [Z] sollicite paiement d'un rappel de commissionnement de 1 500 euros par an, dans la limite de la prescription triennale, en faisant valoir que l'enveloppe maximale de commissionnement de la classification III-2 était fixée à 8 000 euros au lieu de 6 500 euros retenu pour la classification III-1.



En l'absence de tout autre élément permettant de déterminer la perte de rémunération variable résultant du positionnement revendiqué, la cour retient que cette perte résulte de cette différence de 1 500 euros par an, soit un total de 4 500 euros dans la limite de la prescription triennale.



Par infirmation du jugement déféré, la société La Poste est condamnée à lui verser un rappel de salaire de 8 100 euros brut au titre du positionnement.





5 ' Sur la demande en dommages et intérêts



En application des dispositions de l'article L. 2141-8 du code du travail, lorsqu'un salarié fait l'objet d'une mesure discriminatoire, il peut prétendre à des dommages et intérêts.



En premier lieu, il résulte de ce qui précède que le salarié a obtenu paiement de rappels de salaire au titre de la perte de rémunération variable. En conséquence il ne justifie d'aucun préjudice financier à ce titre.



En second lieu, le salarié produit un décompte explicitant le montant de l'indemnisation sollicitée au titre d'une perte de chance financière résultant d'une part de l'absence de mise en 'uvre de la promotion au niveau de classification III-2 à compter d'août 2013 et d'autre part de l'absence de mise en 'uvre des conditions de l'accord relatif à l'évolution de carrière des permanents syndicaux.



Il est admis que la réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée.



Si une perte de chance même minime est indemnisable, il appartient au demandeur d'apporter la preuve de l'existence de son préjudice.



Au cas particulier, le salarié ne justifie pas des candidatures soumises à l'employeur pour obtenir une promotion sur le grade III.2 avant 2018 de sorte qu'il ne peut se prévaloir d'une chance perdue subie depuis 2013 tel qu'il le prétend mais uniquement depuis 2018. 



Aussi, il ne peut se prévaloir de la perte de chance subie jusqu'à son admission à la retraite, dès lors que la promotion revendiquée est mise en 'uvre depuis janvier 2024.



Enfin pour la période comprise entre 2018 et janvier 2024 il ne justifie d'aucune perte de gain compte du rappel de salaire alloué. 



Par ailleurs le salarié qui soutient que l'employeur n'a pas mis en 'uvre l'accord relatif à l'évolution de carrière des permanents syndicaux manque de caractériser l'existence d'une chance sérieuse d'obtenir le niveau de classification de grade 3.3 à partir de l'année 2016 tel qu'il le prétend en reprochant à l'employeur de ne pas avoir tenu compte de l'acquisition de compétence liée à l'activité syndicale. Il n'est donc pas fondé à arguer d'un préjudice financier à ce titre.



En revanche, dès lors qu'il est jugé que l'avis défavorable donné à sa candidature au dispositif de promotion RPP le 21 février 2018 présente un caractère discriminatoire, il s'en déduit que le salarié disposait d'une chance sérieuse d'obtenir le grade visé à compter de 2019. 



Au regard des calculs détaillés par le salarié chiffrant un manque à gagner net sur le salaire de base correspondant à la position de cadre supérieur s'établissant 15 604,00 euros, outre une perte de droit à la retraite équivalente à 30 %, la cour évalue le préjudice résultant de la perte de chance subie par M. [Z] d'obtenir ce niveau de rémunération à une proportion de 30 % de ce manque à gagner, soit 6 085,56 euros net (30 % x 20 285,20).



En troisième lieu, la discrimination syndicale retenue constitue une atteinte à la liberté syndicale qui a valeur constitutionnelle, de sorte que M. [Z] est fondé à obtenir la réparation du préjudice moral subi du fait de cette discrimination.



Le préjudice moral de M. [Z] résulte également du fait que l'employeur lui a imposé une modification de ses conditions de travail en dépit de sa qualité de salarié protégé sans tenir compte des contestations réitérées du salarié. De surcroît il s'est vu notifier un avertissement injustifié. 



Compte tenu des circonstances décrites et des conséquences dommageables qu'elles ont eues pour M. [Z] telles qu'elles ressortent des pièces et des explications fournies, la cour évalue que le préjudice financier et moral subi par le salarié du fait de cette discrimination doit être réparé par l'allocation d'une indemnité de 9 000 euros net. 



Le jugement déféré est donc infirmé de ce chef.





6 ' Sur les prétentions du syndicat CFDT S3C Rhône-Loire



Selon l'article L. 2132-3 du code du travail, les syndicats professionnels peuvent, devant toutes les juridictions, exercer les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent.



En l'espèce, la société La Poste conteste l'existence d'une atteinte aux intérêts collectifs de la profession sans opposer une irrecevabilité de la demande d'indemnisation du syndicat.



En tout état de cause les agissements discriminatoires subis par le salarié à raison de l'exercice de ses mandats et de son activité syndicale sont de nature à porter atteinte à l'intérêt collectif de la profession dès lors qu'ils sont susceptibles de dissuader d'autres salariés de s'engager syndicalement, de se porter candidat aux élections professionnelles et d'accepter la responsabilité de mandats similaires à ceux assumés par M. [Z]. 



Il y a lieu de réparer le préjudice subi par l'octroi d'un montant de 1 500 euros net à titre de dommages et intérêts. Le jugement entrepris est infirmé de ce chef. 





7 ' Sur les demandes accessoires



La société La Poste, partie perdante à l'instance au sens des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, doit être tenue d'en supporter les entiers dépens de première instance par infirmation du jugement déféré, y ajoutant les dépens d'appel.



En conséquence, il y a lieu de rejeter sa demande indemnitaire au titre de ses frais irrépétibles.



Il serait par ailleurs inéquitable, au regard des circonstances de l'espèce comme des situations économiques des parties, de laisser à la charge de M. [Z] l'intégralité des sommes qu'il a été contraint d'exposer en justice pour la défense de ses intérêts, de sorte qu'il convient d'infirmer le jugement déféré et de condamner la société La Poste à lui verser une indemnité de 2 000 euros au titre des frais exposés en cause d'appel, étant constaté qu'aucune demande n'est formulée, au dispositif des conclusions de l'appelant, au titre des frais exposés en première instance.



Aussi il convient d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté le syndicat de sa demande au titre des frais irrépétibles et de condamner la société La Poste à lui verser une indemnité de 1 000 euros au titre des frais exposés en cause d'appel.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,



REJETTE les fins de non-recevoir tirées du caractère nouveau des demandes et des moyens développés par M. [H] [Z] ;



INFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté la société SA La Poste de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Statuant des chefs d'infirmation et y ajoutant, 



DIT que M. [H] [Z] a fait l'objet d'une discrimination syndicale ;



CONDAMNE la SA La Poste à verser à M. [H] [Z] :



- la somme de 11 854 euros brut à titre de rappel de salaire au titre de la perte de commissionnement subie au cours des années 2016, 2017 et 2018, outre 1 185,40 euros brut au titre des congés payés afférents,

- la somme de 8 100 euros brut au titre du positionnement au niveau de classification III.2

- la somme de 9 000 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et financier subi du fait de la discrimination syndicale,



CONDAMNE la SA La Poste à verser au syndicat CFDT S3C Rhône-Loire la somme de 1 500 euros net à titre de dommages et intérêts ;



CONDAMNE la SA La Poste à verser à M. [H] [Z] une indemnité de 2 000 euros au titre des frais exposés en cause d'appel par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la SA La Poste à verser au syndicat CFDT S3C Rhône-Loire la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés en cause d'appel par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



DEBOUTE la SA La Poste de sa demande au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ;



CONDAMNE la SA La Poste aux entiers dépens de première instance et d'appel.



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Mme Hélène Blondeau-Patissier, conseillère faisant fonction de Présidente et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



La Greffière La Conseillère faisant fonction de Présidente