Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-2, 20 septembre 2024, n° 20/01065

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2



ARRÊT AU FOND 

DU 20 SEPTEMBRE 2024



N°2024/161













Rôle N° RG 20/01065 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFPNF







[K] [F]





C/



[Z] [H]

Association AGS CGEA

























Copie exécutoire délivrée 

le : 20 septembre 2024

à :



Me Thibault PINATEL, avocat au barreau de MARSEILLE 



Me Gilles MATHIEU, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

(Vest 98)





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 10 Décembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00323.







APPELANT



Monsieur [K] [F], demeurant [Adresse 6]



représenté par Me Thibault PINATEL, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Arthur GUARILLOFF, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMES



Monsieur [Z] [H],, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS DI MICHELI BOUTIQUE société par actions simplifiée, domiciliée [Adresse 3] à [Localité 7], demeurant [Adresse 4]



représenté par Me Gilles MATHIEU, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Nathalie ROMAIN de la SELARL SELARL MATHIEU DABOT & ASSOCIÉS, avocat au barreau de MARSEILLE



Association AGS CGEA prise en la personne de son représentant légal demeurant es qualité audit siège, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Gilles MATHIEU, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Nathalie ROMAIN de la SELARL SELARL MATHIEU DABOT & ASSOCIÉS, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*





























COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Avril 2024 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante, et Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargées du rapport.



Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.





Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller







Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Juin 2024, délibéré prorogé au 20 septembre 2024







ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 septembre 2024.



Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



















































Monsieur [K] [F] a été embauché par la SAS DI MICHELI en qualité de vendeur par contrats de travail à durée déterminée puis par un contrat à durée indéterminée en date du 24 décembre 2006.

La moyenne mensuelle brute des douze derniers mois de salaire est de 2869,73 euros (salaire de référence). La durée contractuelle du travail était fixée à 40 heures hebdomadaires.

La convention collective applicable est celle de l'habillement et des articles textiles commerce de détails.



Au début du mois de décembre 2015, la boutique DI MICHELI du [Adresse 5] à [Localité 7] a été fermée,



Par courrier du 10 avril 2016 M [F] était convoqué à un entretien préalable de licenciement à l'issue duquel lui était remise à une note économique relative aux difficultés rencontrées par le groupe DI MICHELI. Par courrier daté du 25 avril 2016, la Société DI MICHELI notifiait à Monsieur [F] son licenciement pour motif économique.



Le groupe lui proposait néanmoins la signature de contrats à durée déterminée le 25 avril 2016, le 8 juin 2016 et le 1er juillet 2016.



Par jugement en date du 4 juillet 2017, le tribunal de commerce d'Aix en Provence a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l' encontre de la SAS DI Micheli et Maître [W] a été désigné en qualité d' administrateur judiciaire.

Le 15 janvier 2019, le Tribunal de Commerce d'Aix-en-Provence a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS DI MICHELI, Maître [H] s'est vu confier la mission de mandataire liquidateur



Par requête en date du 12 mai 2017 M [F] a saisi le conseil de Prud'hommes d'Aix en Provence aux fins de voir dire son licenciement sans causé réelle et sérieuse, condamner son employeur au paiement de dommages intérêts à ce titre ainsi que pour violations des obligations en matière d'ordre des licenciements, des obligations résultant de la clause de non concurrence insérée au contrat de travail et de la violation de la législation relative aux IRP, outre la fixation au passif de la société de sommes à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires et dimanches non payés et congés afférents ainsi qu'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement en date du 10 décembre 2019 notifié le 23 décembre 2019, rend au contradictoire de L'AGS CGEA de [Localité 9], le conseil de prud'hommes a : 

Dit et jugé que le licenciement de Monsieur [F] est bien fondé sur une cause économique.

Dit et jugé que les demandes de Monsieur [F] sont prescrites et donc irrecevables.

Dit et jugé que Monsieur [F] est débouté de toutes ses demandes.

Dit et jugé que la SAS DI MICHELI représentée par son liquidateur judiciaire est déboutée de sa demande reconventionnelle.

Dit et jugé que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens.



Par déclaration enregistrée au RPVA le 22 janvier 2020 M [F] a interjeté appel de la décision dans chacun des chefs de son dispositif.



Par conclusions déposées et notifiées le 19 avril 2022 auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, il demande à la cour de : 

REFORMER le jugement en ce qu'il a considéré que les demandes de Monsieur [F] étaient prescrites et donc irrecevables,

REFORMER le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [F] de l'ensemble de ses demandes,

Statuant à nouveau,

DIRE et JUGER comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement économique prononcé à l'encontre de Monsieur [F],

FIXER LA CRÉANCE de Monsieur [F] au passif de la société DI MICHELI pour les montants

suivants :

- 68 873,52 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 5 000 € de dommages et intérêts en raison de la violation de la législation relative à l'ordre des licenciements,

- 10 000 € de dommages et intérêts au titre de la violation de la réglementation applicable à la clause de non-concurrence,

- 29.643,31€ et 2.964,33€ au titre des congés payés y afférents au titre de la violation des minima conventionnels,

- 26.215,31€ (ou, a minima, 20.267,52€) et 2.621,53€ de congés payés y afférents (ou, a minima, 2.026,75€) au titre des heures supplémentaires non payés bien qu'exécutées,

- 14.667,20€ (ou a minima 11.347,20€) et 1.466,72€ de congés payés y afférents (ou a minima 1.134,72€) au titre des dimanches travaillées mais non rémunérés,

- 5 000 € de dommages et intérêts au titre du préjudice subi par Monsieur [F] découlant de la violation des dispositions relatives aux irp 

JUGER que l'AGS CGEA de [Localité 9] devra garantir les créances au passif de la société DI MICHELI

FIXER LA CRÉANCE de 3 000 € en vertu des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux éventuels dépens au passif de la société,

ENTENDRE la Cour ordonner la délivrance des bulletins de salaire et documents de rupture rectifiés sous astreinte de 100 € par jour de retard et se réserver la faculté de liquidation,



Il expose en substance que 





' Ses demandes ne sont pas prescrites car l'article L 1235-7 du code du travail qui s'applique aux seules demandes relatives à la rupture du contrat de travail à l'exclusion de celles concernant son exécution fait courir le délai de prescription à compter de la date de notification du licenciement dont les intimées ne rapportent pas la preuve . 



' Que le motif économique du licenciement n'est pas établi en l'espèce l'intimée ne démontrant pas l'existence, à la date du licenciement, des difficultés économiques alléguées, laquelle ne saurait découler de la procédure collective engagée un an et demi plus tard. 

Il fait observer que le magasin dans lequel il travaillait a été fermé et vendu 6 mois avant son licenciement que postérieurement il a travaillé dans un autre magasin sis [Adresse 2]. 



' Qu'en outre la suppression de son emploi au sein du magasin sis [Adresse 2] n'est pas démontrée à défaut de production aux débats du registre du personnel et compte tenu de la proposition ultérieure de CDD pour des motifs dont il n'est pas justifié en l'espèce.



' Que la preuve de l'exécution de l'obligation de reclassement au sein du groupe édictée par l'article L 1233-4 du code du travail n'est pas rapportée, aucun justification des démarches entreprises n'étant produite aux débats malgré sommation.



' Que l'employeur qui procède à un licenciement économique, qu'il soit individuel ou collectif, doit établir un ordre des licenciements sur la base des critères énumérés à l'article L.1233-7 du Code du Travail. Qu'en l'espèce le respect des critères d'ordre n'est pas démontre ce qui cause au salarié un préjudice distinct du licenciement . 



' Que la clause de non concurrence insérée à son contrat est illicite à défaut de prévoir une contrepartie financière à l'obligation de non concurrence ce dont il n'a eu connaissance que postérieurement à son licenciement à l'occasion des études en gestion des ressources humaines qu'il a engagées ; que son respect a engendré pour lui un préjudice justifiant l'allocation de dommages intérêts 



' Qu'il rapporte la preuve de sa qualité de directeur de magasin de sorte qu'il pouvait prétendre à une rémunérations conventionnelle minimale supérieure à celle qui lui a été payée en qualité de vendeur 



' Qu'à l'exception des dimanches, la boutique était ouverte 52 heures et demie par semaine, le lundi de 14h00 à 19h00 et du mardi au samedi de 9h30 à 19 heures, auxquelles il convient d'ajouter également une heure par jour pour l'ouverture et la fermeture de la boutique, soit au total 58 heures et demie par semaine rémunérées 40 heures ce qui justifie la demande au titre du rappel de salaire sur heures supplémentaires 



' Qu'en outre il travaillait le dimanche sans être rémunéré 



' Que dans le cadre de la procédure de licenciement il a été privé de l'assistance des représentants du personnel non mis en place par le groupe.







Par conclusions d'intimée déposées et notifiées par RPVA le 30 avril 2020 Maître [H] es qualité de liquidateur judiciaire de la SAS DI MICHELI BOUTIQUE demande à la cour de 



Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dite et jugé que le 11 mai 2017, date de la saisine du Cour de prud'hommes d'[Localité 7], Monsieur [F] était prescrit en son action en contestation, depuis le 25 avril 2017 en application de l'article L1235-7 du Code du Travail.



Le débouter, en conséquence, de ses demandes de dommages et intérêts émises au titre d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et du prétendu non-respect de l'ordre des licenciements.



Subsidiairement,

Dire et juger que l'obligation de reclassement préalable a été observé.

Dire et juger que l'ordre des licenciements a été respecté.

Dire et juger que le licenciement pour motif économique de Monsieur [F] repose sur une cause réelle et sérieuse.



Débouter Monsieur [F] de l'ensemble ses prétentions.



A titre infiniment subsidiaire ;

Rejeter ses réclamations pécuniaires exorbitantes du droit commun.

Faire une stricte application de l'article L1235-5 du Code du travail ancien.



Sur la clause de non concurrence

Dire et juger que l'action en nullité de la clause de non concurrence sans contrepartie financière contenue dans le contrat de travail M. [K] [F] en date du 24 décembre2006 est prescrite depuis le 24 décembre 2008.

La déclarer irrecevable.

Débouter en conséquence Monsieur [F] de ce chef.

Subsidiairement dire et juger que Monsieur [F] ne justifie pas avoir subi un préjudice financier du fait de la stipulation de cette clause, extrêmement limitée dans le temps et dans l'espace.

Le débouter en conséquence de sa demande indemnitaire.



Sur le rappel de salaire au titre de la violation des minimas conventionnels

Dire et juger que Monsieur [F] n'a jamais occupé le poste de Directeur de magasin.

Le débouter de sa demande de rappel au titre d'une prétendument violation des minimas conventionnels.



Sur les heures supplémentaires et travail le dimanche

Dire et juger que Monsieur [F] ne justifie pas avoir accompli des heures supplémentaires impayées, ni 12 dimanches par an sans rémunération, ni repos compensateur.

Le débouter, en conséquence, de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et du travail le dimanche.



Sur les institutions représentatives

Débouter Monsieur [F] de sa demande de réparation du préjudice qu'il aurait subi du fait de l'absence d'institution représentative du personnel.

Condamner Monsieur [F] à payer la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



Il expose en substance que 



'L'action en contestation du bien fondé du licenciement est prescrite car le licenciement a été notifié par LRAR en date du 25 avril 2016 . 

Que la notification du licenciement est démontrée par le fait que l'appelant, qui produit lui même la lettre, a récupéré son solde tout compte le 2 mai 2016. Que dans ses conclusions il en fait l'aveu en soulignant qu'il a reçu le même jour une proposition de poste en CDD ;

Qu'il reste taisant sur l'adhésion au CSP mentionné dans la lettre dont le délai de réflexion expirait précisément le 2 mai 2016 date de rupture du contrat et de la remise des documents de fin de contrat.





' Que même s'il doit se placer à la date du licenciement pour apprécier le motif économique, le juge peut tenir compte d'éléments postérieurs au licenciement pour vérifier l'importance et le sérieux des difficultés économiques (Cass. soc., 26 mars 2002, no 00-40.898).

Qu'en l'espèce en février 2015 la société DI MICHELI a fait désigner un administrateur ad hoc pour négocier des accords avec ses créanciers puis a été contrainte de vendre 4 points de vente pour tenir ses engagements et dans un second temps deux autres magasins dont celui dans lequel travaillait l'appelant ce qui a entrainé la suppression de son poste de travail.

Qu'ainsi le motif économique et la suppression de poste sont bien caractérisés.



' Que préalablement à la notification de son licenciement, la société DI MICHELI BOUTIQUE SAS a tenté de reclasser Monsieur [F] sans succès car les fermetures de magasins avaient entrainé la suppression des postes de vendeur. 

Elle soutient que les propositions de cdd ultérieures ont été faite dans le cadre de la priorité de réembauchage résultant de l'article L1233-45 du Code du travail



' Qu'à défaut d'avoir demandé à son employeur de lui préciser les critères d'ordre appliqués dans le délai de 10 jours fixé par l'article L1233-17 du CT la demande d'indemnisation de l'appelant est prescrite ; qu'en outre au fond il convient de souligner que l'appelant était le seul salarié de l'entreprise dans sa catégorie professionnelle de sorte qu'il n'y avait pas lieu d'appliquer les critères d'ordre.

Qu'enfin il est de jurisprudence constante que si l'employeur est condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié ne peut prétendre, en sus, à l'indemnité pour inobservation de l'ordre des licenciements ( Cass. soc., 7 oct. 1998, no 96-43.067 ; Cass. soc., 5 oct. 1999, no 98-41.384).



' Que la société employant moins de 11 salariés l'indemnisation est fonction du préjudice subi ; qu'en l'espèce Monsieur [F] ne justifie pas de sa situation personnelle pendant sa période d'étudiant entre octobre 2016 et septembre 2017, ni de celle entre la fin de son année universitaire jusqu'en mai 2018, date à compter de laquelle il a été éligible à l'allocation de solidarité spécifique (ASS)alors qu'il a manifestement perçu l'indemnisation au titre de l'allocation de sécurisation professionnelle résultant de l'acceptation du CSP.



' Que la demande au titre de la clause de non concurrence est prescrite en application de l'article L 1471-1 du code de travail le délai commençant à courir à la date de la signature du contrat comportant la clause irrégulière.

Qu'en toute hypothèse la nullité de la clause entraîne la privation de la contrepartie financière qui y est liée et la nécessité de justifier d'un préjudice résultant de la clause illicite.



' Que la qualification de Directeur de magasin revendiquée par l'appelant n'est pas justifiée.

Que contrairement à ses assertions l'appelant ne prenait aucune décision sur les collections qui seraient vendues en magasin, cette décision étant prise uniquement par Monsieur [L] [B], responsable commercial; qu'il ne procédait à aucun choix financier, ne disposait ni du pouvoir de recruter ni de celui de sanctionner 



' Que le salaire conventionnel perçu est supérieur au minimum prévu pour sa catégorie 



' Que le décompte des heures supplémentaires alléguées n'est pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre, Monsieur [F] ne produisant aucun décompte de ses heures de travail, journée par journée, contemporain des faits qui serait de nature à étayer ses prétentions exorbitantes, et tardives, aucune réclamation n'ayant été formalisée pendant l'exécution de son contrat de travail alors par ailleurs que les attestations produites sont imprécises. 



' Que la mise en place de IRP n'est obligatoire que si, dans le périmètre considéré, un certain seuil d'effectif est atteint, soit :

-11 salaries pour l'élection des délégués du personnel ;

- 50 salaries pour l'élection des membres du comité d'entreprise et des comités

d'établissement.

Que cet effectif n'a jamais été atteint pendant une durée consécutive ou non de 12 mois sur les trois dernières années



L'AGS CGEA, partie intimée est représentée par Maître Mathieu. 





L'ordonnance de clôture est en date du 19 mars 2024. 



A l'audience du 17 avril 2024 les parties ont été autorisées à produire une note en délibéré sur le caractère nouveau en appel de la demande de rappel de salaires et congés payés afférents présentée par M [F].



MOTIFS DE LA DÉCISION



I Sur les fins de non recevoir 



A/ sur la prescription de l'action portant sur la rupture du contrat de travail 



Bien que le solde tout compte de l'appelant ne mentionne pas le versement du préavis l'intimée ne justifie pas en l'espèce de l'adhésion effective de l'appelant au CSP, la date de la rupture du contrat de travail doit en conséquence être fixée à la date de la lettre de licenciement du 25 avril 2016.

Le défaut de preuve de la date de notification de la lettre de licenciement, qui fixe en principe le point de départ de la prescription à l'égard de l'appelant, ne saurait toutefois avoir pour conséquence de rendre l'action en contestation du licenciement imprescriptible.

En l'espèce l'appelant, qui a signé son solde de tout compte le 2 mai 2016,reconnait ainsi avoir eu connaissance au plus tard à cette date de la rupture de son contrat. 

En conséquence la cour fixe le point de départ de la prescription au 2 mai 2016



A cette date il constant que l'article L1235-7 du code du travail qui disposait que 'toute contestation portant sur la régularité ou la validité du licenciement se prescrit par douze mois à compter de la dernière réunion du comité d'entreprise ou, dans le cadre de l'exercice par le salarié de son droit individuel à contester la régularité ou la validité du licenciement, à compter de la notification de celui-ci. Ce délai n'est opposable au salarié que s'il en a été fait mention dans la lettre de licenciement.' ne s'appliquait pas à la demande tendant à voir déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 



En effet la Cour de cassation limitait l'application de ce texte aux contestations fondées sur la régularité de la procédure relative au plan de sauvegarde de l'emploi ou sur la nullité de la procédure de licenciement en raison de l'absence ou de l'insuffisance du plan à l'exclusion des demandes tendant à voir déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse ( Soc., 26 octobre 2016, pourvoi n° 15-22.980) comme c'est le cas en l'espèce. 



En conséquence à la date du licenciement l'action se trouvait soumise à la prescription de l'article L 1471-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, qui disposait 'Toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.'



Toutefois l'article L 1235-7 du code du travail a été modifié, alors que la prescription n'était pas acquise, par l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 qui a ramené à un an le délai de prescription de toutes les contestations portant sur le licenciement pour motif économique.



Si ce texte précise en son article 40 qu'il s'applique à toute les prescription en cours il prévoit néanmoins que lorsque l'instance a été introduite avant le 23 septembre 2017, l'action est poursuivie et jugée, y compris en appel, selon la loi ancienne. Les mêmes dispositions sont applicables à la modification de l'article L 1471-1 du code du travail.



L'action ayant en l'espèce été introduite le 12 mai 2017, elle n'est pas prescrite. 



B/ sur la recevabilité de la demande en rappel de salaires et congés payés afférents 



Il ressort des conclusions de M [F] figurant au dossier de première instance qu'il formulait déjà une demande de reclassification hiérarchique et de rappels de salaires afférents, cette demande présentée à nouveau en cause d'appel n'est donc pas nouvelle. 



C/ sur la prescription de la demande liée au caractère illicite de la clause de non concurrence insérée au contrat de travail 



En l'espèce la cour constate que l'appelant ne sollicite pas le prononcé de la nullité de la clause de non concurrence mais l'indemnisation du préjudice subi pour l'avoir respectée alors qu'elle est illicite ; L'action est donc une action en responsabilité civile contractuelle dont la prescription court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé .Elle est donc soumise au délai de la prescription quinquennale de l'article 2224 du code du procédure civile et court à compter de sa mise en oeuvre c'est à dire en l'espèce à compter de la date de la rupture du contrat de travail, l'action n'est n'est donc pas prescrite.





III Sur l'existence du motif économique du licenciement et l'exécution de l'obligation de reclassement 



Selon une jurisprudence constante, le licenciement économique est fondé lorsqu'il est justifié à la fois par l'employeur du caractère réel et sérieux du motif économique invoqué en application de l'article L.1233-3 du code du travail et du respect de son obligation de reclassement qui lui incombe en application de l'article L.1233-4 du même code.



L'article L 1233-3 du code du travail dans sa rédaction applicable à la date du licenciement dispose : 'constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.



Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l'une des causes énoncées au premier alinéa.'



En l'espèce la lettre de licenciement fait état de pertes comptables ayant entrainé la nécessité de supprimer des points de vente, dont celui dans lequel était employé l'appelant, et par voie de conséquence de supprimer son emploi .



Alors que la charge de la preuve du motif économique du licenciement pèse sur l'employeur la cour constate qu'aucune pièce n'est versée au débats pour en faire la démonstration à la date du licenciement le 25 avril 2016 soit 14 mois avant l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ( aucune pièce comptable justifiant de pertes, pas de pièce justifiant la désignation d'un mandataire ad hoc pour négocier avec les créanciers, absence de production du registre du personnel établissant la suppression du poste ).



Il n'est par ailleurs produit aux débats aucune pièces justifiant des démarches de l'employeur en vu d'un reclassement.



La cour ne saurait considérer que les propositions de CDD effectuées concomitamment ou postérieurement à la rupture du contrat de travail les 25 avril, 8 juin et 1 juillet 2016 font la preuve des difficultés économiques alléguées.



En conséquence le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement est infirmé de ce chef.



IV Sur la demande au titre du coefficient hiérarchique et ses conséquences financières 



Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.



En cas de différend sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, il appartient au juge de rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu'il requiert, la charge de la preuve pesant sur le salarié qui revendique une classification.



Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.



En l'espèce le contrat de travail de l'appelant porte la qualification de vendeur, qui est celle figurant sur ses bulletin de salaires précisant un niveau IV, il revendique la classification de Directeur de Magasin catégorie C.



La convention collective dispose que le vendeur catégorie 4 exerçant dans la filière vente est un employé disposant d'une expérience professionnelle de 4 à 5 ans, qui maitrise les techniques de vente, assure l'animation et la mise en valeur des produits, travail seul de manière permanente, assure l'ouverture et la fermeture du magasin, le réapprovisionnement et signale à sa direction les besoins de commandes d'article.



Le Directeur catégorie C appartient à la catégorie des cadres qui

1/dans la filière vente/achats



Dispose d'une large délégation de pouvoir notamment en matière de :

' gestion du personnel et recrutement ;

' gestion financière ;

' gestion commerciale : est chargé de constituer la collection, doit

connaître le marché et les conditions d'achat, est capable de négocier

au meilleur coût, place et transmet les commandes, peut décider des

actions promotionnelles.

Acheteur

Responsable de produit, de marché : organise et négocie les achats.



2/ dans la filière administrative 

Chef de service administratif : assure la bonne marche de son service

et la responsabilité du personnel sous ses ordres (administration,

comptabilité, caisse, gestion, personnel et paie)



Ce qui distingue le cadre aux termes de la convention collective c'est donc l'existence d'une délégation de l'employeur autorisant un commandement sur les collaborateurs de toute nature et l'exercice des fonctions dans des conditions comportant initiative de décision et responsabilité et pouvant engager l'entreprise. 



En l'espèce, après lecture des attestations produites aux débats par l'appelant mais également des échanges de mails produits, la cour retient que si l'appelant assurait l'ouverture et la fermeture du magasin, son réapprovisionnement, le suivi des articles défectueux, des commandes et retours il n'en demeure pas moins qu'il se référait aux instructions de M [I] ou un certain ' [L] ' ( cf [L] [B] selon les conclusions de l'intimée ) concernant les décisions de mise en collection ( pièces 24,25,28 de l'appelant ) ; qu'il ne démontre pas par ailleurs l'exercice de responsabilité engageant l'entreprise en matière de gestion du personnel .



Dans ces conditions il sera débouté de sa demande au titre du changement de classification conventionnelle et du rappel de salaires et congés payés afférents. 



V Sur la demande au titre des heures supplémentaires et des heures travaillées le dimanche 



Les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine ; Cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés ; Elles ouvrent droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent (articles L3121-27 et L3121-28 du code du travail).



Elles se décomptent par semaine (article L3121-29 du Code du travail).



A défaut d'accord, les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % (article L3121-36 du Code du travail)



Sont considérées comme heures supplémentaires les heures qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ou si celui-ci les connaissant ne s'y est pas opposé, et notamment lorsque le salarié établit, à sa demande, des fiches de temps.





Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919).



M [F] fait valoir qu'au regard des horaires d'ouverture du magasin de 14h à 19 heures le lundi et de 9h30 à 19h 30 les autre jours de la semaine et compte tenu de l'heure quotidienne consacrée à l'ouverture et à la fermeture du magasin il travaillait 58 h 30 par semaine du lundi au samedi.

Le contrat de travail prévoyait une durée hebdomadaire de travail de 40 heures, les bulletins de salaires mentionnent d'ailleurs de manière régulière les heures supplémentaires accomplies au delà de la 35ème heures .

Sur le fondement de ce calcul l'appelant présente une demande de rappel 6 heures supplémentaires hebdomadaire non rémunérées au delà de la quarantième heure de travail selon un décompte figurant dans ses écritures.



Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur sur lequel pèse le contrôle de la durée du travail de produire aux débats ses propres éléments en réponse ;

En l'espèce aucun élément contraire n'est produit, dans ces conditions la cour fait droit à la demande de l'appelant dans la limite de 14 184 euros outre les congés payés afférents.



Concernant les heures travaillées le dimanche M [F] produit un décompte sur la base d'un dimanche travaillé par mois pour une durée de 10 heures de travail par jour, auquel l'employeur n'oppose aucun élément contraire. La cour fait droit à la demande dans la limite de 9486 euros outre les congés payés afférents.



M [F] fait valoir que l'entreprise qui comporte plusieurs magasin (4 établissements outre le l'établissement principal selon l'extrait KBIS) emploie au mois onze salariés. Il a fait sommation à l'intimée de produire les registres du personnel et d'établir ainsi son effectif, sans succès.



Compte tenu de ces éléments la cour considère que M [F] comptant plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise au jour de son licenciement et celle-ci employant habituellement au moins onze salariés, trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, selon lesquelles, en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



En l'espèce au vu de l'ancienneté du salarié, de son âge et des circonstances du licenciement la cour chiffre à la somme de 30 000 euros le montant des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



VI Sur la demande de dommages intérêts au titre de la violation de la réglementation applicable à la clause de non concurrence 



En l'espèce l'appelant ne sollicite pas le prononcé de la nullité de la clause de non concurrence mais demande l'indemnisation du préjudice subi à raison de son illiciété. 



En application du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives (Soc., 10 juillet 2002, pourvois n° 00-45.135, n° 00-45.387, n° 99-43.336, Bull. 2002, V, n° 239).



S'agissant des conséquence de l'illiciéité de la clause, la cour de cassation considère qu'elle ne cause pas nécessairement préjudice et affirme que l'évaluation du préjudice relève du pouvoir souverain des juges du fond. 



En l'espèce le contrat de travail de l'appelant comporte une clause de non concurrence limitée géographiquement à la ville d'[Localité 7], d'une durée d'un an. Cette clause, sans contrepartie financière, est manifestement illicite ; néanmoins compte tenu du caractère très circonscrit de la clause sur le plan géographique et alors que l'appelant vit à [Localité 8] la cour considère qu'il ne lui était pas impossible de travailler dans le commerce de détail de l'habillement et des articles textiles. Elle estime dès lors que l'inscription dans une formation universitaire sur [Localité 7] n'est pas la conséquence de l'application de la clause illicite mais d'un choix personnel de formation.

L'appelant est donc débouté de sa demande d'indemnisation de ce chef. 



VII Sur la demande de dommages intérêts pour violation des dispositions relatives aux IRP et la demande d'indemnisation pour non respect des critères d'ordre 



La consultation des délégués du personnels n'est pas obligatoire en matière de licenciement individuel pour motif économique. 

Par ailleurs la lettre de convocation à l'entretien préalable mention la possibilité offerte à l'appelant de se faire assister par un membre du personnel ou un conseiller extérieur à l'entreprise à choisir sur une liste établie par le Préfet des Bouches du Rhône, en conséquence contrairement à ce qu'il soutient, l'appelant n'a donc pas été privé de la possibilité de demande conseil et le préjudice qu'il allègue est en l'espèce hypothétique. Il sera débouté de sa demande à ce titre.

Par ailleurs il ne peut y avoir cumul entre une indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnisation pour non respect des critères d'ordre des licenciements, en conséquence l'appelant est également débouté de cette dernière demande.





La société intimée succombe, en conséquence il sera fixé une somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'appelant au passif de la liquidation judiciaire. L'intimée est déboutée de sa propre demande de ce chef. 



Il convient d'ordonner la remise à l'appelant d'un bulletin de salaire rectifié portant mention des sommes fixées par le présent arrêt ainsi que des documents de fin de contrat rectifiés, le prononcé d'une astreinte n'est pas nécessaire. 



L'AGS CGEA est tenue à garantie dans les conditions fixées au dispositif de la présente décision. 







PAR CES MOTIFS 



La cour statuant publiquement contradictoirement, 



Infirme le jugement dans toutes ses dispositions ; 



Déclare non prescrite l'action de M [F] portant sur la rupture du contrat de travail ; 



Constate la recevabilité de la demande tendant à la reclassification professionnelle et les demandes en rappels de salaire et congés payés afférentes ; 



Dit que la demande d'indemnisation de l'illiceité de la clause de non concurrence n'est pas prescrite 



Fixe les créances de M [F] au passif de la liquidation judiciaire de la SAS DI MICHELI aux sommes suivantes : 

-14 184 euros brut au titre des heures supplémentaires non rémunérées outre 1418,40 euros brut au titre des congés payés afférents 

-9 486 euros bruts au titre des heures de travail dominical non rémunérées outre 948,60 euros brut au titre des congés payés afférents.

- 30 000 euros à titre de dommages intérêts pur licenciement sans cause réelle et sérieuse 

- 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Déboute M [F] du surplus de ses demandes ; 



Déboute la SAS DI MICHELI de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 









Dit que le mandataire liquidateur de la SAS DI Micheli devra remettre à M [F] un bulletin de salaire rectificatif mentionnant les sommes fixées au présent arrêt ainsi qu'une attestation pôle emploi rectifiée 



Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ; 



Dit que l'AGS devra garantir, par application des dispositions de l'article L 3253-8 du code du travail, le paiement de la totalité des sommes fixées dans la limite du plafond applicable aux faits de la cause prévu aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles pour procéder au paiement ; 



Dit que les dépens d'appel seront inscrits en frais de liquidation judiciaire.





Le greffier Le président