Cour d'appel de Grenoble, Ch. Sociale -Section B, 3 octobre 2024, n° 22/02462

Chronologie de l'affaire

• 3 octobre 2024 · Cour d'appel de Grenoble · Autre (cette décision)
• 13 mai 2026 · Cour de cassation · Rejet (suite)

Exposé du litige

EXPOSE DU LITIGE :



M. [B] [G] a été recruté par la société par actions simplifiée Agir à Dom assistance dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée le 02 janvier 2012 en qualité de technicien d'assistance médico-technique, niveau II, coefficient 2.1 de la convention collective des entreprises de négoce et prestations de services dans les domaines médico-techniques.



Il est rattaché à l'antenne de [Localité 11] et sa rémunération mensuelle brute de base était de 1 650,00 euros pour 151,67 heures de travail, outre une prime d'assiduité de 7,5 % du total du salaire de référence de l'année.



A compter du 1er janvier 2014, son salaire brut mensuel a été porté à 1755,61 euros. 



Le 13 janvier 2017, M. [G] a été élu membre titulaire de la délégation unique du personnel au sein de l'union économique et sociale Agir à dom.



Le 05 septembre 2017, le salarié a été convoqué par sa responsable d'agence, Mme [J], qui lui a reproché un manque de mise en place de modems de télésuivi.



Le 04 octobre 2017, il a de nouveau été convoqué en entretien par sa responsable d'agence pour un timing d'intervention non respecté sur une matinée de travail.



Par courriel du 17 octobre 2017, M. [G] a alerté son employeur de la dégradation de ses conditions de travail.



Le 20 septembre 2018, le salarié a reçu, le jour de son départ en congé à 17h00, une convocation à un entretien préalable à licenciement. 



Le jour de son retour de congé, le 08 octobre 2018, M. [G] a été reçu en entretien préalable par son employeur qui lui a reproché trois séries de griefs : 

- non-respect des consignes,

- transmission aléatoire des informations relatives à la bonne prise en charge des patients, 

- non-respect des règles URSSAF quant à la prise de repas lors des astreintes.



Par courrier du 16 octobre 2018, la société Agir à Dom lui a notifié une mise à pied de trois jours, prévue du 29 au 31 octobre 2018.



M. [G] a été désigné délégué syndical CGT le 17 décembre 2018.



Par requête en date du 27 mai 2019, M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail se prévalant d'un manquement de l'employeur à son obligation de prévention et de sécurité, de la méconnaissance des durées maximales de travail, de discrimination syndicale, de la notification d'une sanction injustifiée avec des demandes de rappels de salaire sur mise à pied disciplinaire, d'un rappel d'indemnité compensatrice de congés payés au titre de la règle du 1/10ème, d'un rappel d'heures supplémentaires et des indemnités au titre de la rupture pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse.



Selon décision en date du 25 juin 2019, le bureau d'orientation et de conciliation a ordonné une médiation, qui n'a pu aboutir.



Du 08 mars au 26 avril 2021, M. [G] a été placé en arrêt de travail en raison d'un état d'anxiété générale.



Par avis du 03 mai 2021, le médecin du travail a déclaré M. [G] inapte à son poste de travail, précisant que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé. 



Par lettre du 31 mai 2021, la société Agir à Dom assistance a informé M. [G] de l'impossibilité de procéder à son reclassement.



Par lettre en date du 02 juin 2021, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement.



Selon décision en date du 06 août 2021, l'inspecteur du travail a autorisé le licenciement du salarié qui s'est vu notifier son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 17 août 2021.



M. [G] a maintenu ses demandes initiales sauf à abandonner la demande de résiliation judiciaire et à solliciter désormais que son licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse.



La société Agir à Dom assistance s'est opposée aux prétentions adverses.





Par jugement en date du 31 mai 2022, le conseil de prud'hommes de Grenoble a :



- constaté que la société Agir à dom assistance n'a manqué ni à son obligation de sécurité ni à son devoir de prévention,

- dit que la situation de discrimination syndicale à l'égard de M. [G] n'est pas établie, 

- dit n'y avoir lieu à annulation de la mise à pied,

- dit que le licenciement de M. [G] est régulier et prononcé pour une cause réelle et sérieuse,

- condamné la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] les sommes suivantes :

- 6000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail autorisées, 

- 812,29 euros brut à titre de rappel de salaire relatif aux congés payés en application de la règle du 10ème

- 1200,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l'exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution, en application de l'article R 1454-28 du code du travail, étant précisé que ces sommes sont assorties des intérêts de droit à compter du jour de la demande et que la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à retenir est de 2458,80 euros.

- débouté M. [G] de ses autres demandes. 

- débouté la société Agir à dom assistance de sa demande reconventionnelle.

- condamné la société Agir à dom assistance aux dépens.



La décision a été notifiée par lettres recommandées avec accusés de réception distribuées le 1 ' juin 2022(date illisible) pour la société Agir à Dom assistance et le 03 juin 2022 pour M. [G].



M. [G] a interjeté appel à l'encontre de cette décision le 24 juin 2022. 





M. [G] s'en est remis à des conclusions transmises le 12 mars 2024 et entend voir :



Vu l'article L 4121-1 du code du travail,

Vu l'article L 1132-1 du code du travail,

Vu les articles L 2141-5 et suivants du code du travail,

Vu l'article L 1232-1 du code du travail,

Vu les articles L 3141-24 et suivants du code du travail,

Vu l'article L 3171-4 du code du travail,

Vu l'article L 6321-1 du code du travail,



CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a :

Condamné la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] les sommes suivantes :

- 6 000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail autorisées,

- 812,29 euros brut à titre de rappel de salaire relatif aux congés payés en application de la règle du 10ième , 

- 1 200,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Débouté la société Agir à dom assistance de sa demande reconventionnelle,

Condamné la société Agir à dom assistance aux dépens.

LE REFORMER pour le surplus et, statuant à nouveau,

JUGER que la société Agir à dom assistance a manqué à ses obligations de prévention et de sécurité,

CONDAMNER en conséquence la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] la somme de 15 000 euros net de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et à son devoir de prévention,

JUGER que M. [G] a été victime de discrimination syndicale et CONDAMNER la société Agir à dom assistance à lui verser la somme de 15000 € net de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait de la situation de discrimination syndicale 

ANNULER la mise à pied notifiée à M. [G] le 18 octobre 2018, et CONDAMNER la société Agir à dom assitance à lui verser les sommes suivantes :

- 287,28 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied injustifiée, outre la somme de 28,72 euros de congés payés afférents,

- 3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la notification d'une sanction injustifiée,

CONDAMNER la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] la somme de 1268,22 euros brut, au titre des heures supplémentaires au-delà du contingent, outre la somme de 126,82 euros brut de congés payés afférents.

CONDAMNER la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] la somme de 845,48 euros à titre de rappel de contrepartie obligatoire en repos. 

CONDAMNER la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] la somme de 5000 euros nets de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de formation dispensée par l'employeur.

JUGER le licenciement de M. [G] comme dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNER la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] les sommes suivantes :

- 5 004 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois), outre la somme de 500,40 euros de congés payés afférents,

- 28 000,00 euros net de CSG CRDS au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DEBOUTER la société Agir à dom assistance de l'intégralité de ses demandes.

CONDAMNER la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens.





La société Agir à Dom assistance s'en est rapportée à des conclusions transmises le 18 mars 2024 et demande à la cour d'appel de :

Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble en ce qu'il a :

- Constaté que la société Agir à dom assistance n'a pas manqué à son obligation de sécurité ni à son devoir de prévention ;

- Dit que la situation de discrimination syndicale à l'égard de M. [G] n'est pas établie ;

- Dit n'y avoir lieu à annulation de la mise à pied ;

- Dit que le licenciement de M. [G] est régulier et prononcé pour une cause réelle et sérieuse;

- Débouté M. [G] de ses autres demandes ;

Réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble en ce qu'il a :

- Condamné la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] les sommes suivantes :

6000 euros net de dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail autorisées;

812,29 euros bruts à titre de rappel de salaire relatif aux congés payés en application de la règle du 10ième ;

1200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Débouté la société Agir à dom assistance de sa demande reconventionnelle ;

- Condamne la société Agir à dom assistance aux dépens.

STATUANT À NOUVEAU, 

- Dire et juger que M. [G] n'a subi aucune discrimination syndicale de la part de la société Agir à dom assistance ;

- Dire et juger que la mise à pied à titre disciplinaire notifiée par la société à M. [G] le 16 octobre 2018 est parfaitement justifiée et proportionnée ;

- Dire et juger que la société a respecté son obligation de sécurité et de prévention ; 

- Dire et juger que la société a respecté son obligation de formation et d'adaptation ;

- Dire et juger que M. [G] est rempli de ses droits au titre de l'indemnité de congés payés ;

- Dire et juger que la société n'a commis aucun manquement à l'origine de l'inaptitude de M. [G];

Et en conséquence,

- Débouter M. [G] de l'ensemble de ses demandes ;

EN TOUT ÉTAT DE CAUSE : 

- Rejeter la demande de M. [G] d'un montant de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et au paiement par la société des entiers dépens ;

- Condamner M. [G] à verser à la société, en cause d'appel, la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au paiement des entiers dépens.





Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures sus-visées.



La clôture a été prononcée le 28 mars 2024.





EXPOSE DES MOTIFS :



Sur l'obligation de prévention et de sécurité :



L'employeur a une obligation s'agissant de la sécurité et de la santé des salariés dont il ne peut le cas échéant s'exonérer que s'il établit qu'il a pris toutes les mesures nécessaires et adaptées énoncées aux articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ou en cas de faute exclusive de la victime ou encore de force majeure.



L'article L4121-1 du code du travail énonce que :

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et (version avant le 24 septembre 2017: de la pénibilité au travail) (version ultérieure au 24 septembre 2017 : y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1);

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.



L'article L4121-2 du code du travail prévoit que :

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 

1° Eviter les risques ; 

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 

3° Combattre les risques à la source ; 

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 



6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ; 

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.



L'article L 4121-3 du même code dispose que :

L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l'impact différencié de l'exposition au risque en fonction du sexe. 



A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement.



Lorsque les documents prévus par les dispositions réglementaires prises pour l'application du présent article doivent faire l'objet d'une mise à jour, celle-ci peut être moins fréquente dans les entreprises de moins de onze salariés, sous réserve que soit garanti un niveau équivalent de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat après avis des organisations professionnelles concernées.



L'article R4121-1 du code du travail précise que :

L'employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l'évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l'article L. 4121-3. 

Cette évaluation comporte un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l'entreprise ou de l'établissement, y compris ceux liés aux ambiances thermiques.



L'article R4121-2 du même code prévoit que :

La mise à jour du document unique d'évaluation des risques est réalisée : 

1° Au moins chaque année ; 

2° Lors de toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, au sens de l'article L. 4612-8 ; 

3° Lorsqu'une information supplémentaire intéressant l'évaluation d'un risque dans une unité de travail est recueillie.



L'article R4121-4 du code du travail prévoit que :

Le document unique d'évaluation des risques est tenu à la disposition : 

1° Des travailleurs ; 

(version avant le 1er janvier 2018 : 2° Des membres du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou des instances qui en tiennent lieu) ; (version après le 1er janvier 2018 : 2° Des membres de la délégation du personnel du comité social et économique)

3° Des délégués du personnel ; 

4° Du médecin du travail ; 

5° Des agents de l'inspection du travail ; 

6° Des agents des services de prévention des organismes de sécurité sociale ; 

7° Des agents des organismes professionnels de santé, de sécurité et des conditions de travail mentionnés à l'article L. 4643-1 ; 

8° Des inspecteurs de la radioprotection mentionnés à l'article L. 1333-17 du code de la santé publique et des agents mentionnés à l'article L. 1333-18 du même code, en ce qui concerne les résultats des évaluations liées à l'exposition des travailleurs aux rayonnements ionisants, pour les installations et activités dont ils ont respectivement la charge. 

Un avis indiquant les modalités d'accès des travailleurs au document unique est affiché à une place convenable et aisément accessible dans les lieux de travail. Dans les entreprises ou établissements dotés d'un règlement intérieur, cet avis est affiché au même emplacement que celui réservé au règlement intérieur.



En l'espèce, premièrement, la société Agir à Dom a produit un document unique d'évaluation des risques professionnels daté du 03 novembre 2020 faisant ajout d'un PCA covid du 03 novembre 2020, nonobstant le fait que le document précise MAJ 18/05/2020.



Si l'employeur justifie par des captures informatiques d'écran qu'il existait un tel document dans l'entreprise à tout le moins depuis le 25 octobre 2012 et qu'une actualisation a été faite en septembre 2019, le document unique d'évaluation des risques professionnels produit en pièce n°1 par la société est dépourvu de valeur probante dès lors qu'il n'est ni daté ni datable et il ressort d'un compte-rendu de réunion du comité social et économique du 15 décembre 2020 qu'il a été décidé de la mise en 'uvre d'un logiciel de gestion du document unique par un prestataire extérieur compte tenu du fait qu' « actuellement ce suivi (des risques collaborateurs NDR) est fait à partir d'un fichier Excel ce qui n'est pas efficient ». 



Il s'en déduit un manquement partiel de l'employeur à son obligation de prévention et de sécurité s'agissant de l'élaboration et de la mise à jour du document unique d'évaluation des risques professionnels dès lors que la seule version produite exploitable est en date du 03 novembre 2020 alors que M. [G] se plaint d'un manquement de l'employeur à son obligation pour une période antérieure avec une saisine du conseil de prud'hommes le 27 mai 2019. 



Tout au plus, l'employeur établit l'existence d'un document antérieur et au moins une actualisation mais le contenu et l'évolution de ce document ne sont pas justifiés par l'employeur.



Deuxièmement, la première identification des risques psychosociaux est suffisamment établie par l'employeur dans son document unique d'évaluation des risques, dans une version du 03 novembre 2020, ainsi qu'il a été vu précédemment. Le risque est évalué comme moyen avec un délai de traitement à moyen terme. Les mesures mentionnées comme en place sont « organisation du travail, trame EAE, possibilité entretien N+1, N+2, RH, médiation, sensibilisation des managers ». Il n'est pas prévu d'actions correctives. 



Il s'avère que l'employeur justifie avoir mis en place d'autres actions que celles visées, tant avant qu'après ce document et en particulier :

- une enquête CHSCT à l'automne 2018 avec une restitution le 08 janvier 2019

- un baromètre social à compter du 03 octobre 2019 permettant aux salariés de s'exprimer sur leur travail au quotidien par l'entremise d'un questionnaire avec une restitution par un groupe de travail sous forme de notes sur différents thèmes.

- un partenariat avec une psychologue pour des consultations par les salariés à la demande sur une période initiale du 30 avril au 31 juillet 2020 qui s'est prolongée en 2021 et 2022 au vu des facturations de ce prestataire.



Pour autant, la société Agir à Dom ne répond pas aux moyens pertinents développés par M. [G] sur le fait qu'il n'est pas justifié d'une sensibilisation des salariés directement, et non uniquement de leurs managers, aux risques psycho-sociaux et qu'il ressort de l'enquête CHSCT que dans les 37 services entendus, il a été question, dans la totalité, d'une insatisfaction sur les conditions de travail, la cour observant également qu'il a été mis en avant une problématique de surcharge au travail dans 18 d'entre eux mais qu'il n'est envisagé aucune action correctrice au titre des RPS dans le seul document unique d'évaluation des risques professionnels produit et retenu comme probant. 



Il se déduit de l'ensemble de ces éléments que l'employeur ne justifie que partiellement avoir pris les mesures nécessaires au titre des risques psycho-sociaux.

Troisièmement, si les attestations de proches de M. [G] sont jugées dépourvues de valeur probante quant à ses conditions de travail dès lors que ceux-ci n'ont finalement témoigné que des propos rapportés par le salarié lui-même et que les témoignages d'autres salariés sur l'ambiance de travail ne concernent pas directement la question du surmenage allégué par le salarié et qu'ils décrivent un climat en général, les échanges de courriels d'avril à octobre 2019 entre M. [G] et ses supérieurs produits en pièce n°6.1 mettent en évidence des plaintes récurrentes, précises et circonstanciées sur sa charge de travail et/ou des carences organisationnelles dans son planning sans pour autant que l'employeur, à travers les réponses fournies par M. [D], son supérieur, ne mettent en lumière que l'employeur a mis en 'uvre des moyens suffisants et une organisation adaptée. 



Ainsi le 30 avril 2019, son supérieur lui a demandé de lui faire un retour sur sa journée à raison d'un départ tardif et d'une visite annulée le soir. Le salarié a répondu de manière circonstanciée sur son activité en mettant en exergue que le planning était intenable, horaires à l'appui. L'employeur a pris note du retour terrain et a ensuite questionné le salarié sur le fait de savoir s'il avait ou non évoqué les difficultés pour éviter à la coordination d'être mise devant le fait accompli alors que l'obligation de l'employeur s'agissant de la mise en 'uvre d'une organisation adaptée et de moyens suffisants est préalable et que son supérieur en vient en définitive à renvoyer la responsabilité des dysfonctionnements objectifs, non commentés par le supérieur hiérarchique, sur le seul salarié s'agissant de la circonstance qu'il a ou non averti la personne en charge de la coordination des incohérences et de la surcharge du planning.



Le 23 octobre 2019, alors que le salarié fait un point à 14h50 par courriel sur les patients vus et ceux à voir pour savoir ceux qu'il doit visiter ou pas, son supérieur lui répond qu'il doit tout faire, sans se soucier du caractère ou non réalisable du programme et ce alors même, qu'il ressort d'échanges antérieurs que le salarié avait pris du retard car la coordinatrice lui avait rajouté un patient à voir en fin de journée, le supérieur hiérarchique renvoyant encore la responsabilité sur le salarié seul de la gestion de la charge de travail en lui demandant par courriel du même jour à 12h14 s'il avait prévenu le secrétariat ou la coordination ou encore la patiente de son retard.



Dans des échanges de mails de juillet 2019, là encore, le supérieur hiérarchique adopte la même position à plusieurs reprises en demandant au salarié d'être acteur de son planning face aux difficultés objectives et précises qu'il rencontre pour accomplir ses tâches alors même que les dysfonctionnements sont manifestement récurrents et que le manque possible de communication du salarié n'en est pas la cause première qui doit être recherchée dans les conditions d'élaboration des plannings ne tenant pas suffisamment compte des contraintes objectives du terrain ainsi que des durées requises pour accomplir les différentes tâches demandées au salarié. 



Il se déduit de l'ensemble de ces éléments un manquement de l'employeur à son obligation de mettre en 'uvre une organisation adaptée et de prévoir des moyens suffisants.



En conséquence, la société Agir à Dom a manqué au moins partiellement à son obligation de prévention et de sécurité dans des conditions préjudiciables au salarié qui a dû faire face à tout le moins à partir de l'année 2019 à une surcharge de travail sans pour autant que l'employeur, qui n'a pas été pour autant totalement inactif, justifie d'avoir pris toutes les mesures nécessaires pour prévenir les risques psychosociaux.



Etant rappelé que le salarié ne saurait, sous couvert d'un manquement à l'obligation de prévention et de sécurité, solliciter l'indemnisation des dommages à raison d'une éventuelle maladie professionnelle de sorte que les moyens relatifs à l'arrêt maladie pour motifs professionnels sont inopérants, M. [G] a pour autant subi pendant plusieurs mois une pénibilité accrue et injustifiée dans l'exécution de ses missions, de sorte qu'infirmant le jugement entrepris, il lui est alloué de ce chef la somme de 2500 euros net de dommages et intérêts au titre du manquement à l'obligation de prévention et de sécurité, le surplus de la demande étant rejeté.







Sur le dépassement de la durée maximale hebdomadaire de travail :



L'article L 3121-20 du code du travail énonce que :

Au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.



L'article L 3121-22 du même code prévoit que :

La durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3121-23 à L. 3121-25.



Vu l'article L. 3121-35, alinéa 1er, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, interprété à la lumière de l'article 6 b) de la directive n° 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 :

5. Aux termes du texte susvisé, au cours d'une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures.



6. Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire fixée à l'article 6, sous b), de la directive 2003/88 constitue, en tant que tel, une violation de cette disposition, sans qu'il soit besoin de démontrer en outre l'existence d'un préjudice spécifique (CJUE, 14 octobre 2010, C-243/09, Fuß c. Stadt Halle, point 53). Cette directive poursuivant l'objectif de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d'un repos suffisant, le législateur de l'Union a considéré que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire, en ce qu'il prive le travailleur d'un tel repos, lui cause, de ce seul fait, un préjudice dès lors qu'il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé (CJUE,14 octobre 2010, C-243/09, Fuß c. Stadt Halle, point 54). La Cour de justice de l'Union européenne a précisé que c'est au droit national des États membres qu'il appartient, dans le respect des principes d'équivalence et d'effectivité, d'une part, de déterminer si la réparation du dommage causé à un particulier par la violation des dispositions de la directive 2003/88 doit être effectuée par l'octroi de temps libre supplémentaire ou d'une indemnité financière et, d'autre part, de définir les règles portant sur le mode de calcul de cette réparation (CJUE, 25 novembre 2010, Fuß c. Stadt Halle, C-429/09, point 94). (Soc., 26 janvier 2022, pourvoi n° 20-21.636)



La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur. (Soc., 25 septembre 2013, pourvoi n° 12-13.267, Bull. 2013, V, n° 220).



En l'espèce, M. [G] a identifié, en pièce n°6.2, sur la période de janvier 2014 à mars 2019, une ou deux semaines par mois en précisant un volume horaire pour lesquelles il affirme avoir travaillé plus de 48 heures par semaine, retenant in fine 30 manquements de l'employeur alors que ce document en fait apparaître davantage.



La société Agir à dom ne justifie aucunement avoir respecté la durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures puisque sa pièce n°74, qui concerne les années 2016 à 2018, ne comporte aucune donnée chiffrée sur la durée de travail hebdomadaire. 



Le moyen tiré du fait que la supérieure hiérarchique de M. [G] a, dans un courriel du 19 août 2016, demandé à ce dernier de faire preuve de discernement quant à la pertinence d'une astreinte est inopérant dès lors qu'un éventuel abus du salarié, qui pouvait être sanctionné sur le plan disciplinaire, n'exonère aucunement l'employeur de son obligation de respecter la durée maximale de travail hebdomadaire, y compris en intégrant les interventions dans le cadre des astreintes. 



Si l'employeur ne reconnait pas expressément dans ses conclusions d'appel un manquement de sa part au titre des durées maximales hebdomadaires de travail, force est néanmoins de constater qu'une problématique existait manifestement à ce titre à raison des astreintes et des interventions sous forme de temps de travail effectif qu'elles généraient au vu de la décision prise par la direction d'une refonte du système des astreintes notamment pour se mettre en conformité avec la durée hebdomadaire de travail maximale de 48 heures annoncée en réunion du comité social et économique du 26 janvier 2021. 

Le fait que l'employeur dans ses notes de service relatives aux astreintes en décembre 2017 et 2020 et en avril 2021 ait rappelé notamment la durée maximale du travail de 48 heures par semaine n'est aucunement la preuve que celle-ci était, dans les faits, respectée et ce, d'autant moins au vu de ses déclarations précitées lors de la réunion du 26 janvier 2021.



Le moyen développé par la société tenant au fait que M. [G] est quasiment le seul salarié à qui il doit être demandé de cesser des astreintes pour éviter le dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires est sans emport puisqu'il se rapporte à une obligation distincte de l'employeur.



Enfin, la circonstance que l'employeur ait mis en place une nouvelle organisation des astreintes en décembre 2020 revue en avril 2021 ne prive pas le salarié de la possibilité de se voir indemniser du préjudice subi pour les manquements passés. 



Les premiers juges ont fait une juste appréciation du préjudice subi en allouant à M. [G] la somme de 6000 euros net à titre de dommages et intérêts au titre du manquement à la durée maximale hebdomadaire de travail de sorte que le jugement entrepris est confirmé de ce chef.





Sur la discrimination syndicale :



Il résulte de l'article 1132-1 du code du travail qu'aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération en raison de ses activités syndicales.



L'article L 2141-5 du même code dans sa version postérieure au 19 août 2015 prévoit que :

Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.



Un accord détermine les mesures à mettre en 'uvre pour concilier la vie personnelle, la vie professionnelle et les fonctions syndicales et électives, en veillant à favoriser l'égal accès des femmes et des hommes. Cet accord prend en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle.



Au début de son mandat, le représentant du personnel titulaire, le délégué syndical ou le titulaire d'un mandat syndical bénéficie, à sa demande, d'un entretien individuel avec son employeur portant sur les modalités pratiques d'exercice de son mandat au sein de l'entreprise au regard de son emploi. Il peut se faire accompagner par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Cet entretien ne se substitue pas à l'entretien professionnel mentionné à l'article L. 6315-1.



Lorsque l'entretien professionnel est réalisé au terme d'un mandat de représentant du personnel titulaire ou d'un mandat syndical et que le titulaire du mandat dispose d'heures de délégation sur l'année représentant au moins 30 % de la durée de travail fixée dans son contrat de travail ou, à défaut, de la durée applicable dans l'établissement, l'entretien permet de procéder au recensement des compétences acquises au cours du mandat et de préciser les modalités de valorisation de l'expérience acquise.



L'article L2141-8 du même code prévoit que :

Les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-7 sont d'ordre public.

Toute mesure prise par l'employeur contrairement à ces dispositions est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts.



L'article L 2141-5-1 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 19 août 2015 énonce que :

En l'absence d'accord collectif de branche ou d'entreprise déterminant les garanties d'évolution de la rémunération depuis des salariés mentionnés aux 1° à 7° de l'article L 2411-1 et aux articles L 2142-1-1 et L 2411-2 au moins aussi favorables que celles mentionnées au présent article, ces salariés, lorsque le nombre d'heures de délégation dont ils disposent sur l'année dépasse 30 % de la durée du travail fixée dans leur contrat de travail ou, à défaut, de la durée applicable dans l'établissement, bénéficient d'une évolution de rémunération au sens de l'article L 3221-3 au moins égale, sur l'ensemble de la durée de leur mandat, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant cette période pour les salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l'ancienneté est comparable ou, à défaut de tels salariés, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues dans l'entreprise. 



L'article L 1134-1 du code du travail tel qu'issu de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 prévoit que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



La discrimination syndicale est prohibée par les conventions n°98 et 135 de l'OIT ratifiées par la France.



La protection des représentants des travailleurs est également assurée par l'article 28 de la Charte sociale européenne révisée ratifiée par la France.



En l'espèce, M. [G] objective les éléments de fait suivants :

- postérieurement au début de l'exercice le 13 janvier 2017 d'un mandat de représentant du personnel, il a formulé le 05 juillet 2018 lors de l'entretien annuel d'évaluation une demande de formation continue sur le matériel et les nouveautés. Dans un courriel du 01 août 2019, M. [G] a admis avoir bénéficié d'une formation les 14 et 15 mars 2019 mais a pointé des lacunes dans celles-ci : découverte d'un nouveau matériel chez un patient avant d'être formé, problématique déjà pointée dans un courriel du 17 octobre 2017, absence de validation des acquis et nécessaire mise en place d'une base de données sur les pannes, les codes erreurs et les solutions à apporter



- il a été vu précédemment que M. [G] a dû faire face à une surcharge de travail. Lors de son entretien annuel du 05 juillet 2018, il a attiré l'attention de son supérieur sur des « plannings chargés ». M. [G] fait observer à juste titre que cette surcharge de travail doit s'analyser à l'aune de ses mandats et que l'employeur devait adapter la charge de travail aux mandats, M. [G] ayant été désigné en sus de son mandat de membre titulaire de la délégation du personnel, délégué syndical le 17 décembre 2018. Il soutient qu'il n'y a pas eu de prise en compte de la durée nécessaire à l'exercice de ses mandats



- M. [G] a été convoqué par la responsable d'agence, Mme [J], les 05 septembre et 04 octobre 2017 pour se voir adresser des reproches sur son travail, le salarié ayant contesté de manière circonstanciée les griefs qui lui ont été énoncés par un document joint à un courriel du 17 octobre 2017, le directeur général lui répondant le 23 octobre 2017 en refusant de trancher les points de désaccord entre M. [G] et la directrice d'agence dans les termes suivants : « je ne souhaite cependant pas polémiquer sur telle ou telle intervention détaillée dans votre message et fais confiance à l'ensemble des protagonistes pour 'uvrer constructivement à un retour à de saines relations de travail. ». Mme [J] a de nouveau fait part à M. [G] de divers griefs sur la qualité de son travail en visant plusieurs faits d'octobre 2017 et ce, par courriel du 24 octobre 2017. En réponse, M. [G], citant la réponse de la veille du directeur général, a proposé à Mme [J] de venir l'accompagner une journée sur le terrain afin qu'elle le reprenne le cas échéant sur ses mauvaises pratiques alléguées, se plaignant de faire l'objet d'un acharnement. Le salarié met en parallèle ces reproches avec ses évaluations professionnelles des 28 juin 2017 et 05 juillet 2018 dont il ressort que les objectifs fixés sont jugés atteints.





Par lettre du 16 octobre 2018, M. [G] s'est vu notifier une mise à pied disciplinaire de 3 jours pour non-respect de consignes de travail, transmission aléatoire des informations relatives à la prise en charge des patients et non-respect des règles Urssaf sur la prise en charge des repas lors des astreintes.

Il a adressé le compte-rendu de l'entretien du 08 octobre 2018 qu'il a rédigé à son employeur aux termes duquel il a contesté de manière précise et circonstanciée chacun des griefs. Il a sollicité le retrait de la sanction par lettre du 29 octobre 2018. L'employeur a répondu le 12 novembre 2018 en apportant des précisions complémentaires mais en maintenant la sanction disciplinaire prononcée. M. [G] a écrit le même jour à l'inspection du travail en considérant que cette sanction était directement liée à l'exercice de ses mandats et que trois autres représentants du personnel exerçant des mandats sous l'étiquette CGT avaient fait l'objet d'une sanction disciplinaire en l'espace de trois semaines. M. [Z], représentant du personnel suppléant sous l'étiquette CGT, a témoigné le 22 novembre 2018 que divers salariés représentants du personnel sous la même étiquette syndicale ([Y] et [K]) ainsi que lui-même ont fait l'objet très récemment de sanctions disciplinaires, en l'occurrence le concernant d'un avertissement, dont il conteste les termes. M. [K] a produit un témoignage dans le même sens précisant s'être vu notifier un licenciement qu'il relie à son engagement syndical. Mme [Y], qui a été élue représentante du personnel sur la liste CGT en janvier 2017, se plaint dans une attestation d'avoir été victime de pressions, de retrait de fonctions et d'intimidation. 



M. [M], représentant du personnel CGT, a également confirmé l'existence selon lui des sanctions et intimidations à l'égard de ses collègues précités, dont M. [G], à raison de leur engagement syndical.



- en décembre 2015, M. [G] avait un emploi de technicien, indice 2.1, niveau II coefficient 405 qu'il a conservé à tout le moins jusqu'en décembre 2018 puisque sur les bulletins de paie de l'année 2020, il est observé que le coefficient est abaissé à 320 sans que les parties ne développent de moyen utile à ce titre. Il s'en déduit à tout le moins une absence d'évolution professionnelle pendant les mandats. Si la mise à disposition du siège dont il se prévaut est du 14 octobre 2016 soit antérieure à son premier mandat de sorte qu'elle n'est pas un élément de fait au titre de la discrimination syndicale alléguée, les commentaires de son responsable hiérarchique lors des évaluations professionnelles des 05 juillet 2018, 05 août 2019 et 14 janvier 2020 sont jugés positifs puisque le premier indique : « entretien constructif et cordial. [B] a toute la confiance de la coordination, connait son métier et il est force de proposition », le second « entretien agréable, constructif et ouvert. [B] fait des efforts sur la traçabilité et les retours terrains », tous les objectifs étant jugés atteints et le troisième « Entretien franc et cordial. [B] a l'expérience terrain et sait gérer son temps de travail. Il est volontaire pour maintenir un bon niveau d'expertise technique. [B] défend fermement le fait que les salaires ne sont pas en corrélation avec l'expertise acquise ». Il se prévaut également de l'absence d'organisation par l'employeur des entretiens professionnels tous les 2 ans, par application de l'article L 6315-1 du code du travail



- il ressort d'un échange de courriels du 28 août 2019 que M. [G] a alerté son employeur en qualité de délégué syndical sur l'absence de panneau d'affichage syndical sur le site de [Localité 8]. Il a écrit à la société le 04 novembre 2019 pour relater l'ensemble des carences (absence de panneau, panneau posé au sol non fixé, panneau comportant des publicités de livraison de repas) qu'il a constatées à ce titre dans diverses agences ([Localité 8], [Localité 10] et [Localité 9]). Il justifie d'une démarche auprès de l'inspection du travail de [Localité 5] par courrier du 04 novembre 2019. L'inspecteur du travail lui a répondu qu'il n'était pas compétent territorialement pour le site de [Localité 8], envisageant tout au plus une intervention à l'amiable. Mme [S], une salariée, lui a indiqué le 20 mai 2020, que le panneau n'était toujours pas fixé au mur. Un échange de courriels avec Mme [L] du 25 février 2019 met en évidence une absence assez généralisée de tableaux à [Localité 6] et dans les antennes. 



Pris dans leur globalité, ces éléments de fait laissent présumer une discrimination syndicale dès lors qu'ils objectivent des difficultés quant à l'obligation de formation de l'employeur pendant la période d'exercice des mandats, une problématique de charge de travail de nature à nuire à l'exercice des mandats, la mise en oeuvre répétée par l'employeur de son pouvoir de sanction de manière concomitante aux mandats non seulement à l'égard de M. [G] mais d'autres représentants du personnel engagés sous l'étiquette syndicale CGT, une absence d'évolution professionnelle nonobstant des évaluations satisfaisantes et positives et une entrave spécifique à l'exercice de ses mandats, préjudiciable au salarié mandaté ne bénéficiant pas de panneaux d'affichage syndical dans les conditions requises par la loi.



En l'espèce, la société Agir à dom apporte les justifications suffisantes étrangères à toute discrimination syndicale s'agissant à la fois des formations professionnelles et de l'organisation des entretiens professionnels biannuels dès lors que sur ce dernier point, des entretiens avec un compte-rendu écrit ont eu lieu les 28 juin 2017 et 18 novembre 2020 et sur le premier point, l'employeur a justifié de formations régulières. 



Si M. [G] a certes proposé des améliorations relatives aux formations d'adaptation, en particulier de faire en sorte que celles-ci interviennent systématiquement avant la mise en place de nouveaux appareils chez les clients, il a pour autant lors du dernier entretien professionnel, exprimé sa satisfaction sur les formations suivies. 



Le salarié ne prétend pas par ailleurs qu'il aurait été désavantagé par rapport à d'autres collègues de travail s'agissant du contenu, du nombre et du rythme des formations d'adaptation proposées.



En outre, les pistes d'amélioration pointées par le salarié quant aux formations n'ont en réalité pas trait à des insuffisances quant au nombre et à la qualité de celles-ci mais visent en définitive à remédier à l'absence de mise en 'uvre d'une organisation adaptée par l'employeur d'ores et déjà mise en évidence au titre de la surcharge de travail, impliquant que les salariés ne soient pas confrontés à un nouveau matériel chez le client avant d'avoir bénéficié d'une formation d'adaptation par ailleurs programmée par l'employeur. 



La justification fournie par l'employeur s'agissant de ces deux éléments de fait objectivés par le salarié est en conséquence admise.



En outre, la société Agir à dom apporte les justifications suffisantes permettant d'écarter un ralentissement discriminatoire dans l'évolution professionnelle du salarié. 



M. [G] se plaint d'une absence d'évolution professionnelle nonobstant son implication dans son travail. Or, sans même qu'il soit nécessaire de trancher la divergence de point de vue à ce titre entre les parties, l'employeur met en avant qu'une autre déléguée syndicale Mme [I] a bénéficié d'une promotion et surtout, le salarié n'indique pas même vers quel autre poste il aurait pu évoluer, que cela soit avec ou sans comparaison avec d'autres salariés. 



S'agissant de l'aspect salarial, l'employeur établit de manière suffisante par sa pièce n°58 qu'avec une ancienneté de 8 ans et un salaire de base de 2000 euros brut, M. [G] perçoit une rémunération proche de celle d'au moins deux autres salariés ayant la même ancienneté, est mieux payé que l'immense majorité des salariés ayant moins d'ancienneté que lui et que les salaires plus élevés d'autres techniciens concernent des employés qui ont pour l'essentiel une ancienneté nettement plus importante. M. [G] critique de manière non fondée la valeur probatoire du document produit par l'employeur alors qu'il n'a pas entendu obtenir davantage de justificatifs en sollicitant en vertu des articles 144 ou 145 du code de procédure civile qu'il soit ordonné la production d'autres pièces détenues par la société Agir à dom de sorte que la synthèse réalisée par l'employeur est jugée suffisamment probante. 



L'employeur n'apporte en revanche pas de justification suffisante s'agissant de la surcharge de travail du salarié appréhendée au regard de ses mandats de représentation. 



Le projet Harmonie mis en 'uvre à compter du premier trimestre 2019 dont se prévaut l'employeur ne concerne pas spécifiquement la situation des salariés mandatés. Surtout, il ressort d'un courriel du 27 juillet 2020 de M. [H], responsable ordonnancement chef de projets, que l'employeur admet l'existence de carences organisationnelles passées dans les termes suivants : « soutenue et valorisée par notre direction, cette approche est une véritable remise en question de notre conduite du changement, plus à l'écoute du terrain, plus en proximité avec les équipes, qui nous permet d'éviter de reproduire certaines erreurs antérieures. »



Au demeurant, la société Agir à dom n'établit aucunement par sa seule pièce n°31 qui présente de manière très générale le projet Harmonie en quoi celui-ci a concrètement permis la mise en 'uvre d'une organisation et des moyens adaptés pour les techniciens d'assistance médico-technique dont faisait partie M. [G], ceux-ci n'étant pas même directement évoqués utilement dans ce document et la cour d'appel reste en définitive dans l'ignorance des transformations concrètes dont cette catégorie de salariés a pu ou non bénéficier par la mise en 'uvre de ce projet. 



Enfin et surtout, la société Agir à dom n'explique absolument pas comment elle a adapté la charge de travail de M. [G] pour permettre à celui-ci l'exercice normal de ses deux mandats. 



Concernant les rappels à l'ordre et la mise à pied à titre disciplinaire, l'employeur établit certes que M. [G] avait fait d'ores et déjà fait l'objet d'un rappel à l'ordre par courriel du 18 octobre 2016 de Mme [J], responsable de l'agence de [Localité 5], soit avant la prise de ses mandats syndicaux. Pour autant, le salarié a répondu le jour même en n'admettant qu'un seul oubli de livraison d'HAD pour un patient mais en contestant tout autre manquement de sa part pour l'autre patient en donnant des explications précises et circonstanciées ayant trait à un problème d'organisation sur lequel l'employeur n'apporte aucun moyen de réponse utile.



Si l'entretien professionnel du 28 juin 2017 comporte certes comme commentaire au titre des points de vigilances et pistes de progrès « suivi des procédures suite aux divers changements, a du mal à retrouver une organisation stable », il n'en demeure pas moins que l'employeur a jugé que le salarié avait pour autant rempli l'ensemble de ses objectifs. 



Il s'en déduit qu'un seul oubli de livraison établi imputable au salarié avant la prise de ses mandats ne caractérise aucunement comme le soutient l'employeur une mauvaise application répétée ou récurrente par le salarié des règles et consignes qui se serait poursuivie ensuite. 



S'agissant des rappels à l'ordre des 07 septembre, 04 et 24 octobre 2017, l'employeur n'apporte pas de justifications étrangères à toute discrimination syndicale. En effet, alors que M. [G] a répondu de manière circonstanciée aux reproches qui lui étaient faits en les contestant dans un courriel du 17 octobre 2017 en mettant en copie, le directeur général M. [A], ce dernier, dans un courriel du 23 octobre 2017, a mis en avant son souhait de ne pas polémiquer et d'entrer dans le détail des interventions. Il s'est limité à inviter les parties à entretenir de saines relations de travail. En procédant ainsi, la direction générale n'a manifestement pas réglé les difficultés puisque Mme [J] a de nouveau écrit au salarié pour se plaindre de son travail dès le lendemain, M. [G] proposant en réponse à sa responsable d'agence de l'accompagner une journée pour apprécier concrètement sa manière de travailler. La société Agir à dom ne prétend pas et encore moins n'établit que Mme [J] a pu répondre favorablement au salarié ou proposer une mesure alternative. En définitive, au vu des échanges des parties, il n'est pas possible à la cour d'appel de déterminer si M. [G] a ou non sciemment méconnu des consignes données mais aussi de savoir si les faits le concernant sont effectivement établis (pas d'attestation ou de plaintes des clients visés) ou encore s'ils ne résultent pas des dysfonctionnements et/ou des contraintes organisationnels mis en avant par le salarié. Il s'ensuit que les manquements fautifs reprochés au salarié n'étant pas caractérisés de manière évidente et certaine, la justification apportée par l'employeur n'est pas admise. 



Concernant la mise à pied disciplinaire de 3 jours notifiée par courrier du 16 octobre 2018, l'employeur a reproché au salarié de ne pas respecter la politique de placement de matériel et notamment de modems permettant la télétransmission des données d'observance des patients, de faire preuve d'un laxisme délibéré dans la traçabilité de ses actions et la transmission des informations aux autres membres de l'équipe et un non-respect des règles Urssaf au titre des remboursements des frais de repas pendant les astreintes, l'employeur listant pour chacun des griefs des évènements et incidents précis.



L'employeur oppose de manière infondée le fait que le salarié n'aurait pas contesté les griefs en visant le seul courrier du 29 octobre 2018 par lequel M. [G] a sollicité le retrait de la sanction disciplinaire dans la mesure où l'employeur a répondu le 12 novembre 2018 au salarié à la transmission de la retranscription écrite que celui-ci avait faite de l'entretien préalable, comportant des éléments précis de contestation soulevés par le salarié. 



S'agissant du premier grief relatif au non-respect de la politique de placement matériel et en particulier des modems, aucune faute n'est retenue sur le défaut de changement du modem du client Faucheur. L'employeur se réfère certes à des échanges de SMS produits aux débats du 08 août 2018 par lequel le salarié a effectivement indiqué 'je n'ai pas cherché plus loin car je pensais qu'il en avait un' mais occulte la première partie de la réponse, à savoir que le patient n'avait pas son modem avec lui ; ce qui permet de rendre excusable et non volontaire le fait pour le salarié de n'avoir pas substitué au modem Spiri un modem Dreamstar.



M. [G] se voit également reprocher de n'avoir pas placé un modem le 04 septembre 2018 puis lors de la deuxième visite chez le patient [X]. Il a mis en avant un problème d'indisponibilité. L'employeur ne produit aucune pièce utile établissant qu'aux dates visées, le modem était disponible en magasin. Le grief n'est dès lors pas retenu. 



S'agissant du défaut de changement de modems pour les patients [E] et [C] les 06 et 09 septembre 2018, alors que le salarié soutient qu'il n'y en avait pas en stock, l'employeur ne produit aucune pièce utile permettant de confirmer son affirmation contenue dans le courrier de mise à pied disciplinaire selon laquelle il y avait 50 modems Dreamstation en stock dans le magasin et 4 dans son coffre. Les échanges de SMS produits aux débats n'établissent aucunement la disponibilité certaine du matériel aux dates visées par l'employeur. Le grief ne peut être retenu. 



Sur le second grief relatif à la traçabilité des actions et à la transmission des informations aux autres membres de l'équipe, M. [G] a mis en avant le changement incessant des consignes soutenant qu'il n'avait pas compris qu'il devait activer les modems, en pensant que cette tâche revenait depuis 6 mois à Mme [J], responsable d'agence, ou à l'infirmière référente. L'employeur maintient dans son courrier du 12 novembre 2018 que le salarié avait une connaissance certaine de la politique de placement. L'employeur ne fait qu'affirmer dans cette correspondance que le salarié est le seul à n'avoir pas compris la consigne et surtout, celle-ci n'est pas produite aux débats. Le grief n'est dès lors pas suffisamment établi. 



S'agissant de la gestion des stocks, les échanges entre les parties permettent d'en déduire que le salarié ne respecte pas les règles fixées par l'employeur. Pour autant, il a pointé des difficultés concrètes s'agissant de la gestion du matériel sur lesquelles l'employeur ne développe aucun moyen utile. Surtout, les parties ne produisent aucun élément utile quant aux règles relatives à la gestion des stocks et à l'inventaire du 24 septembre 2018 ayant mis en évidence un écart de 1800 euros en valeur de matériel et de 10 machines concernant M. [G], qui met en avant le fait que les équipements se trouveraient en réalité chez les patients. Par ailleurs, l'employeur n'apporte aucune pièce au soutien de son affirmation selon laquelle M. [G] a le taux de machines perdues le plus élevé. Il s'ensuit que le manquement fautif est établi mais minimisé quant à l'impossibilité pour la cour d'appel de déterminer l'ampleur du préjudice avancé par l'employeur. 



Concernant le refus de M. [G] de changer l'appareil au domicile de Mme [F], le commentaire du salarié sur le compte-rendu de suivi quant à son refus de changer le modem alors que celui-ci avait dépassé les 20000 heures est certes susceptible de relever d'une insubordination à raison de la non-application de la consigne consistant à changer l'appareil à 15000 heures et désormais à lui proposer un autre type de modem. Pour autant, le salarié a avancé que cette patiente n'était pas sur son secteur, et donné comme justification qu'il y avait peut-être une raison spécifique liée à la pathologie de la cliente permettant d'expliquer la raison pour laquelle les précédents techniciens n'avaient pas procédé au changement. Or, l'employeur ne fournit aucun élément sur l'historique du suivi par cette patiente par les autres techniciens ni ne prétend les avoir interrogés sur les faits de nature à révéler également un manquement aux règles de leur part, selon la position de l'employeur. 



Pour l'ensemble de ces motifs, ce grief n'est pas jugé fautif. 





Enfin, concernant le grief relatif à la demande de remboursement de repas pendant les astreintes en contradiction avec la note de service, M. [G] a élevé une discussion sur la connaissance pleine et entière des consignes notamment pour le repas du soir. Or, l'employeur n'a pas cru devoir produire la note de service qu'il lui oppose. Ce manquement n'est en conséquence pas retenu.



Eu égard au fait qu'il n'est en définitive établi qu'un seul grief de faible gravité, la mise à pied disciplinaire notifiée en l'absence d'antécédents disciplinaires avérés, puisque les rappels à l'ordre de l'année précédente n'ont pas été jugés bien fondés, apparait d'ores et déjà disproportionnée compte tenu de son incidence sur la rémunération du salarié et de ce fait, injustifiée. 



Par ailleurs, si Mme [Y] n'a pas fait l'objet d'une sanction disciplinaire mais a convenu d'une rupture conventionnelle avec son employeur le 07 février 2019 ayant fait l'objet d'une validation par l'inspecteur du travail selon décision du 25 mars 2019, l'employeur ne justifie pas de manière suffisante le fait que deux autres salariés ayant un engagement syndical sous l'étique syndicale CGT ont fait l'objet d'une sanction disciplinaire concomitante à celle adressée à M. [G] le 16 octobre 2018 puisque M. [K] s'est vu notifier son licenciement disciplinaire pour faute simple le 30 octobre 2018 et M. [Z] un avertissement le 05 octobre 2018.



La circonstance que M. [K] n'a pas contesté son licenciement selon l'employeur ou que M. [Z] a été promu en janvier 2020 responsable technique, ne permet aucunement d'expliquer objectivement la raison pour laquelle le même mois, trois salariés notoirement engagés sous la bannière syndicale CGT mais encore ayant ou assumant encore des mandats de représentant du personnel sous cette étiquette, ont fait l'objet d'une sanction disciplinaire avec des griefs pour partie similaire tenant à des remarques critiques qu'ils ont exprimées sur le fonctionnement de l'entreprise, étant rappelé que seul l'abus dans l'exercice de la liberté d'expression est fautif. 



Il s'en déduit que les justifications apportées par l'employeur ne permettent aucunement d'écarter le caractère non pas seulement injustifié de la mise à pied disciplinaire notifiée à M. [G] mais encore sa dimension discriminatoire à raison de son engagement syndical.



Enfin, s'agissant de l'affichage syndical, l'employeur se limite à produire une photographie dont il affirme qu'elle a été prise à l'agence de [Localité 8] sans que cela ne ressorte de manière évidente de son analyse. La photographie n'est pas datée mais il peut être déduit de la présence d'une affiche de v'ux pour l'année 2020 qu'elle a été prise au début de celle-ci ou à tout le moins que le panneau s'y trouvait à cette période.



Pour autant, l'employeur ne justifie pas suffisamment par cette seule pièce avoir rempli son obligation légale énoncée à l'article L 2142-3 du code du travail dès lors qu'il n'apporte aucun élément concernant les autres sites et qu'il est apparu que la mise à disposition d'un panneau syndical adapté, à savoir fixer au mur à hauteur d'homme, n'est intervenue qu'après plusieurs relances de la part de M. [G].



Sans préjudice de la caractérisation d'un éventuel délit d'entrave, la circonstance que l'employeur ne se soit pas immédiatement mis en conformité lorsque M. [G] a attiré son attention à ce titre et ne justifie toujours pas du parfait respect de son obligation légale de ce chef permet d'en déduire que cette abstention fautive présente une dimension discriminatoire à raison de l'engagement syndical du salarié, qui s'est personnellement impliqué pour que l'employeur satisfasse à cette obligation. 



Infirmant le jugement entrepris, il convient de dire que M. [G] a été victime de discrimination syndicale. 



M. [G] a incontestablement subi un préjudice moral à raison des faits discriminatoires dont il a été victime, étant précisé qu'il n'est pour autant retenu aucun préjudice de carrière.



Il n'est par ailleurs pas tenu compte du préjudice spécifique subi à raison de la mise à pied disciplinaire injustifiée pour laquelle M. [G] a présenté une demande indemnitaire distincte.



Eu égard à la durée pendant laquelle M. [G] a subi les agissements discriminatoires de l'employeur et à leurs conséquences préjudiciables, il lui est alloué la somme de 8000 euros net à titre de dommages et intérêts de ce chef, le surplus de la demande étant rejeté. 



En application de l'article L 1132-4 du code du travail, dès lors que la mise à pied disciplinaire notifiée le 18 octobre 2018 procède d'une discrimination syndicale prohibée, il convient par infirmation du jugement entrepris de prononcer son annulation, de condamner la société Agir à dom à payer à M. [G] la somme de 287,28 euros brut à titre de rappel de salaire, outre 28,72 euros au titre des congés payés afférents, ainsi que celle de 1500 euros net à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi, le surplus de la demande de ce chef étant rejeté.





Sur les rappels d'indemnité compensatrice de congés payés au titre de la règle du 1/10ème :



L'article L 3141-24 du code du travail dans sa version applicable au litige énonce que :

I.-Le congé annuel prévu à l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l'indemnité de congé de l'année précédente ;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'article L. 3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.



II.-Toutefois, l'indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;

2° De la durée du travail effectif de l'établissement.



III.-Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d'application du présent article dans les professions mentionnées à l'article L. 3141-32.

La prime d'assiduité semestrielle n'est pas comprise dans le calcul de l'indemnité de congés payés. (Soc., 6 juillet 2022, pourvoi n° 21-11.916).



En l'espèce, l'employeur ne justifie pas, par sa pièce n°71, qu'il a appliqué légalement une comparaison entre le maintien de salaire et la règle du 1/10ème en faisant profiter le salarié du calcul le plus favorable dès lors qu'il n'a effectué de rappel sur la règle du 1/10ème que sur les heures supplémentaires, les jours fériés travaillés, les heures d'intervention les dimanches et jours fériés et les jours d'astreinte mais pas sur les périodes normales de travail effectif. 



M. [G] a, de son côté, proposé un calcul qui s'avère erroné puisqu'il n'a pas soustrait de la rémunération prise en compte les primes d'assiduité et a opéré un calcul du 1/10ème faux.



Après retranchement de la prime d'assiduité du second semestre versée en décembre 2015 (celle versée en juin 2015 étant ignorée en l'absence de production du bulletin de paie correspondant) sur la période de juin 2015 à mai 2016, le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés avec la règle du 1/10ème ressort à 2789,55 euros brut alors qu'avec la règle du maintien de salaire, le salarié a perçu 2040,31 euros brut. La différence est de 749,24 euros brut.



Sur la période de juin 2016 à mai 2017, en suivant les mêmes règles, sauf à retrancher également la prime d'assiduité du premier trimestre, le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés avec la règle du 1/10ième est de 2741,79 euros brut alors qu'avec la règle du maintien de salaire, le salarié à perçu 2056,30 euros brut. La différence est de 685,89 euros brut.



Sur la période de juin 2017 à mai 2018, en procédant aux mêmes calculs, l'indemnité compensatrice de congés payés selon la règle du 1/10ème ressort à 2603,71 euros brut alors qu'avec la règle du maintien de salaire le salarié a été payé à hauteur de 2077,30 euros brut. La différence s'établit à 526,41 euros brut.



L'employeur a régularisé une somme de 1656,20 euros brut en octobre 2019.



Il s'ensuit qu'infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société Agir à dom à payer à M. [G] la somme de 305,34 euros brut à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés, le surplus de la demande de ce chef n'étant pas accueilli.





Sur le rappel d'heures supplémentaires et d'indemnité compensatrice de repos compensateurs non pris :



L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. 



Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



En conséquence, il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente.



Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur.



Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures.



En l'espèce, M. [G] produit un décompte suffisamment précis des heures supplémentaires qu'il dit avoir effectuées et qui ne lui ont pas été rémunérées puisqu'il indique pour chaque mois sur les années 2016, 2017 et 2018 le nombre d'heures supplémentaires réalisées, effectue un récapitulatif annuel et fait valoir que les heures ayant dépassé le contingent annuel de 220 heures ne lui ont pas été réglées. 

L'employeur, par sa pièce n°74 correspondant à des extractions de son logiciel de gestion du temps de travail, ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par le salarié dès lors que ce document ne permet pas de savoir quels horaires a effectivement accomplis M. [G].





Il produit également un courriel de la responsable d'agence du 16 août 2016, aux termes duquel celle-ci a informé le salarié qu'elle annulait deux astreintes en fin d'année 2016 afin de respecter le contingent d'heures supplémentaires dès lors que fin juin 2016 le salarié était déjà à 160 heures supplémentaires. 



De son côté, le salarié ne verse aux débats que le décompte sus-évoqué ainsi que le détail de son calcul en pièce n°6.2.



La cour observe qu'il y a une concordance s'agissant des heures supplémentaires sur le premier semestre de 2016 entre le décompte du salarié et le courriel précité de sorte que sa valeur probante est jugée significative, y compris pour le reste de la période litigieuse pour laquelle l'employeur ne produit en définitive aucun élément utile.



En conséquence, au vu des éléments produits par l'une et l'autre des parties, il est retenu que M. [G] a effectué 64,10 heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées sur les années 2016 à 2018.



L'employeur développe un moyen utile quant au taux horaire retenu. Pour l'année 2016, il sera retenu un taux horaire majoré de 11,87 X 1,5 =17,805 euros brut d'après les bulletins de salaire. 



Pour les années 2017 et 2018, le taux horaire majoré retenu est de 11,97X 1,5 = 17,96 euros brut.



En ventilant les heures supplémentaires par année et en faisant application de ces taux, le rappel de salaire s'établit à 1147,60 euros brut, somme à laquelle la société Agir à dom est condamnée par infirmation du jugement entrepris, outre celle de 114,76 euros brut au titre des congés payés afférents, le surplus de la demande de ce chef étant rejeté.



L'indemnité compensatrice de repos compensateurs non pris, en vertu de l'article L 3121-38 du code du travail, ressort à la somme de 764,93 euros brut, à laquelle la société Agir à dom est condamnée par infirmation du jugement entrepris, le surplus de la demande étant rejeté.





Sur l'obligation de formation et d'adaptation au poste :



Il a été vu précédemment que l'employeur justifiait avoir fait dispenser les formations nécessaires à l'adaptation de M. [G] aux évolutions de son poste, de sorte que le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a débouté ce dernier de sa demande indemnitaire à ce titre. 





Sur le licenciement :



Dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l'administration du travail de vérifier que celle-ci est réelle et justifie son licenciement. Il ne lui appartient pas en revanche, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d'un harcèlement moral dont l'effet, selon les dispositions combinées des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 du code du travail, serait la nullité de la rupture du contrat de travail. Ce faisant, l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations. A cet égard, si le juge ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire postérieurement au prononcé du licenciement notifié sur le fondement d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, il lui appartient, le cas échéant, de faire droit aux demandes de dommages-intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.

(Soc., 17 octobre 2018, pourvoi n° 17-17.985)



Dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude , il appartient à l'administration du travail de vérifier que celle-ci est réelle et justifie son licenciement. Il ne lui appartient pas en revanche, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude , y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d'un harcèlement moral ou d'une discrimination syndicale dont l'effet, selon les dispositions combinées des articles L. 1132-1, L. 1132-4, L. 1152-1 à L. 1152-3 du code du travail, serait la nullité de la rupture du contrat de travail. Ce faisant, l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l' inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations.



Dès lors, une cour d'appel décide exactement que le contrôle exercé par l'administration du travail, saisie d'une demande d'autorisation administrative de licenciement pour inaptitude, de l'absence de lien entre le licenciement et les mandats détenus par le salarié, ne fait pas obstacle à ce que le juge judiciaire recherche si l'inaptitude du salarié a pour origine un manquement de l'employeur à ses obligations consistant en un harcèlement moral ou une discrimination syndicale.

(Soc., 19 avril 2023, pourvoi n° 21-21.349)



En l'espèce, d'une première part, en présence d'une autorisation de licenciement par l'inspection du travail en date du 31 mai 2022, M. [G] est recevable en sa demande indemnitaire au titre de la perte injustifiée de son emploi à raison des manquements de son employeur dont il soutient qu'ils sont en tout ou partie à l'origine de son inaptitude fondant le licenciement, y compris s'agissant de la discrimination syndicale, peu important que l'administration n'ait pas relevé particulièrement de lien entre la demande de licenciement et les mandats détenus par le salarié. 



D'une seconde part, M. [G] s'est vu notifier son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 17 août 2021 ensuite d'un avis du 03 mai 2021 rendu par le médecin du travail qui a déclaré M. [G] inapte à son poste de travail, précisant que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé. 



L'analyse du médecin du travail, questionné par l'employeur, est retranscrite dans la décision d'autorisation de licenciement dans les termes suivants : « si les différents établissements cités dans votre courrier sont sous la responsabilité du même conseil d'administration que celle du siège de [Localité 6], il me semble difficile de proposer un reclassement dans ceux-ci qui permettra d'éviter la dégradation de la santé de M. [G]. ».



La position adoptée par le médecin du travail qui a prononcé l'inaptitude définitive au poste avec dispense de reclassement implique que celui-ci a fait un lien direct entre, d'un côté, l'état de santé du salarié et sa dégradation inéluctable s'il restait dans l'entreprise et, d'un autre, les organes dirigeants de la société.



Or, il a été vu précédemment qu'au titre des agissements de discrimination syndicale admis, il a retenu notamment des sanctions disciplinaires injustifiées de la part de la direction, la cour d'appel observant que la mise à pied disciplinaire du 16 octobre 2018 a été signée par le président de la société.



M. [G] démontre en conséquence qu'il existe un lien certain, peu important qu'il n'ait pu n'être que partiel, entre son inaptitude fondant son licenciement et la discrimination syndicale dont il a été victime.



Il est dès lors fondé en sa demande indemnitaire au titre de la perte injustifiée de son emploi.



Au jour de la rupture de son contrat de travail, il avait plus de 9 ans d'ancienneté et un salaire de l'ordre de 2000 euros brut outre des heures supplémentaires et des astreintes ainsi que diverses primes. 



Il justifie avoir perçu dans un premier temps l'allocation de retour à l'emploi puis l'allocation de solidarité spécifique à tout le moins jusqu'en novembre 2023. 



Sa situation au regard de l'emploi est dès lors nettement compromise.



Il lui est alloué, par réformation du jugement entrepris, la somme de 20000 euros brut à titre de dommages et intérêts au titre de la perte injustifiée de son emploi, le surplus de la demande étant rejeté. 



Sur les demandes accessoires :



L'équité et la situation économique respective des parties commandent par confirmation du jugement entrepris et ajout de condamner la société Agir à dom à payer à M. [G] une indemnité de procédure de 1200 euros et une indemnité complémentaire de 1800 euros à hauteur d'appel.



Le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile est rejeté.



Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la société Agir à dom, partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel.

Dispositif

PAR CES MOTIFS ;



La cour, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi ;



CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a :

- condamné la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] les sommes suivantes :

6000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail autorisées, 

1200,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- débouté M. [G] de sa demande indemnitaire au titre de l'obligation relative à la formation et à l'adaptation au poste

- débouté la société Agir à dom assistance de sa demande reconventionnelle.

- condamné la société Agir à dom assistance aux dépens.



L'INFIRME pour le surplus,



Statuant à nouveau et y ajoutant,



DIT que la société Agir à dom a manqué à son obligation de prévention et de sécurité 



DIT que M. [G] a été victime de discrimination syndicale prohibée



ANNULE la mise à pied disciplinaire de trois jours notifiée par lettre du 18 octobre 2018



DIT que l'inaptitude fondant le licenciement résulte au moins en partie des manquements de l'employeur 



CONDAMNE la société Agir à dom à payer à M. [G] les sommes suivantes :

- deux mille cinq cents euros (2500 euros) net à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention et de sécurité

- huit mille euros (8000 euros) net à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale

- vingt mille euros (20000 euros) brut titre de dommages et intérêts pour perte injustifiée de l'emploi

- mille cinq cents euros (1500 euros) net à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi au titre de la mise à pied disciplinaire injustifiée



Outre intérêts au taux légal sur les sommes ci-dessus à compter du prononcé du présent arrêt



- deux cent quatre-vingt-sept euros et vingt-huit centimes (287,28 euros) brut à titre de rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire 

- vingt-huit euros et soixante-douze centimes (28,72 euros) au titre des congés payés afférents

- trois cent cinq euros et trente-quatre centimes (305,34 euros) brut à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés

- mille cent quarante-sept euros et soixante centimes (1147,60 euros) brut à titre de rappel d'heures supplémentaires

- cent quatorze euros et soixante-seize centimes (114,76 euros) brut au titre des congés payés afférents

- sept cent soixante-quatre euros et quatre-vingt-treize centimes (764,93 euros) brut à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateurs au titre des heures supplémentaires dépassant le contingent annuel



Outre intérêts au taux légal sur ces sommes à partir du 31 mai 2019



DÉBOUTE M. [G] du surplus de ses prétentions au principal



CONDAMNE la société Agir à dom à payer à M. [G] une indemnité complémentaire de procédure de 1800 euros 



REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile 



CONDAMNE la société Agir à dom aux dépens d'appel.



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



La Greffière Le Président

C 9



N° RG 22/02462



N° Portalis DBVM-V-B7G-LNPM



N° Minute :























































































Copie exécutoire délivrée le :





la SCP GERMAIN-PHION JACQUEMET



la SELARL CLEMENT-CUZIN LEYRAUD DESCHEEMAKER

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 03 OCTOBRE 2024





Appel d'une décision (N° RG 19/00472)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 31 mai 2022

suivant déclaration d'appel du 24 juin 2022





APPELANT :



Monsieur [B] [G]

né le 22 Décembre 1976 à [Localité 7]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 3]



représenté par Me Laure GERMAIN-PHION de la SCP GERMAIN-PHION JACQUEMET, avocat au barreau de GRENOBLE





INTIMEE :



S.A.S. AGIR A DOM ASSISTANCE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 

[Adresse 2]

[Localité 4]



représentée par Me Laurent CLEMENT-CUZIN de la SELARL CLEMENT-CUZIN LEYRAUD DESCHEEMAKER, avocat au barreau de GRENOBLE





COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DU DÉLIBÉRÉ :



M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président,

M. Jean-Yves POURRET, Conseiller, 

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, 





DÉBATS :



A l'audience publique du 05 juin 2024,

Frédéric BLANC, conseiller faisant fonction de président chargé du rapport et Jean-Yves POURRET, conseiller, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistés de Mme Carole COLAS, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;



Puis l'affaire a été mise en délibéré au 03 octobre 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.



L'arrêt a été rendu le 03 octobre 2024.

EXPOSE DU LITIGE :



M. [B] [G] a été recruté par la société par actions simplifiée Agir à Dom assistance dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée le 02 janvier 2012 en qualité de technicien d'assistance médico-technique, niveau II, coefficient 2.1 de la convention collective des entreprises de négoce et prestations de services dans les domaines médico-techniques.



Il est rattaché à l'antenne de [Localité 11] et sa rémunération mensuelle brute de base était de 1 650,00 euros pour 151,67 heures de travail, outre une prime d'assiduité de 7,5 % du total du salaire de référence de l'année.



A compter du 1er janvier 2014, son salaire brut mensuel a été porté à 1755,61 euros. 



Le 13 janvier 2017, M. [G] a été élu membre titulaire de la délégation unique du personnel au sein de l'union économique et sociale Agir à dom.



Le 05 septembre 2017, le salarié a été convoqué par sa responsable d'agence, Mme [J], qui lui a reproché un manque de mise en place de modems de télésuivi.



Le 04 octobre 2017, il a de nouveau été convoqué en entretien par sa responsable d'agence pour un timing d'intervention non respecté sur une matinée de travail.



Par courriel du 17 octobre 2017, M. [G] a alerté son employeur de la dégradation de ses conditions de travail.



Le 20 septembre 2018, le salarié a reçu, le jour de son départ en congé à 17h00, une convocation à un entretien préalable à licenciement. 



Le jour de son retour de congé, le 08 octobre 2018, M. [G] a été reçu en entretien préalable par son employeur qui lui a reproché trois séries de griefs : 

- non-respect des consignes,

- transmission aléatoire des informations relatives à la bonne prise en charge des patients, 

- non-respect des règles URSSAF quant à la prise de repas lors des astreintes.



Par courrier du 16 octobre 2018, la société Agir à Dom lui a notifié une mise à pied de trois jours, prévue du 29 au 31 octobre 2018.



M. [G] a été désigné délégué syndical CGT le 17 décembre 2018.



Par requête en date du 27 mai 2019, M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail se prévalant d'un manquement de l'employeur à son obligation de prévention et de sécurité, de la méconnaissance des durées maximales de travail, de discrimination syndicale, de la notification d'une sanction injustifiée avec des demandes de rappels de salaire sur mise à pied disciplinaire, d'un rappel d'indemnité compensatrice de congés payés au titre de la règle du 1/10ème, d'un rappel d'heures supplémentaires et des indemnités au titre de la rupture pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse.



Selon décision en date du 25 juin 2019, le bureau d'orientation et de conciliation a ordonné une médiation, qui n'a pu aboutir.



Du 08 mars au 26 avril 2021, M. [G] a été placé en arrêt de travail en raison d'un état d'anxiété générale.



Par avis du 03 mai 2021, le médecin du travail a déclaré M. [G] inapte à son poste de travail, précisant que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé. 



Par lettre du 31 mai 2021, la société Agir à Dom assistance a informé M. [G] de l'impossibilité de procéder à son reclassement.



Par lettre en date du 02 juin 2021, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement.



Selon décision en date du 06 août 2021, l'inspecteur du travail a autorisé le licenciement du salarié qui s'est vu notifier son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 17 août 2021.



M. [G] a maintenu ses demandes initiales sauf à abandonner la demande de résiliation judiciaire et à solliciter désormais que son licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse.



La société Agir à Dom assistance s'est opposée aux prétentions adverses.





Par jugement en date du 31 mai 2022, le conseil de prud'hommes de Grenoble a :



- constaté que la société Agir à dom assistance n'a manqué ni à son obligation de sécurité ni à son devoir de prévention,

- dit que la situation de discrimination syndicale à l'égard de M. [G] n'est pas établie, 

- dit n'y avoir lieu à annulation de la mise à pied,

- dit que le licenciement de M. [G] est régulier et prononcé pour une cause réelle et sérieuse,

- condamné la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] les sommes suivantes :

- 6000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail autorisées, 

- 812,29 euros brut à titre de rappel de salaire relatif aux congés payés en application de la règle du 10ème

- 1200,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l'exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution, en application de l'article R 1454-28 du code du travail, étant précisé que ces sommes sont assorties des intérêts de droit à compter du jour de la demande et que la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à retenir est de 2458,80 euros.

- débouté M. [G] de ses autres demandes. 

- débouté la société Agir à dom assistance de sa demande reconventionnelle.

- condamné la société Agir à dom assistance aux dépens.



La décision a été notifiée par lettres recommandées avec accusés de réception distribuées le 1 ' juin 2022(date illisible) pour la société Agir à Dom assistance et le 03 juin 2022 pour M. [G].



M. [G] a interjeté appel à l'encontre de cette décision le 24 juin 2022. 





M. [G] s'en est remis à des conclusions transmises le 12 mars 2024 et entend voir :



Vu l'article L 4121-1 du code du travail,

Vu l'article L 1132-1 du code du travail,

Vu les articles L 2141-5 et suivants du code du travail,

Vu l'article L 1232-1 du code du travail,

Vu les articles L 3141-24 et suivants du code du travail,

Vu l'article L 3171-4 du code du travail,

Vu l'article L 6321-1 du code du travail,



CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a :

Condamné la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] les sommes suivantes :

- 6 000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail autorisées,

- 812,29 euros brut à titre de rappel de salaire relatif aux congés payés en application de la règle du 10ième , 

- 1 200,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Débouté la société Agir à dom assistance de sa demande reconventionnelle,

Condamné la société Agir à dom assistance aux dépens.

LE REFORMER pour le surplus et, statuant à nouveau,

JUGER que la société Agir à dom assistance a manqué à ses obligations de prévention et de sécurité,

CONDAMNER en conséquence la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] la somme de 15 000 euros net de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et à son devoir de prévention,

JUGER que M. [G] a été victime de discrimination syndicale et CONDAMNER la société Agir à dom assistance à lui verser la somme de 15000 € net de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait de la situation de discrimination syndicale 

ANNULER la mise à pied notifiée à M. [G] le 18 octobre 2018, et CONDAMNER la société Agir à dom assitance à lui verser les sommes suivantes :

- 287,28 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied injustifiée, outre la somme de 28,72 euros de congés payés afférents,

- 3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la notification d'une sanction injustifiée,

CONDAMNER la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] la somme de 1268,22 euros brut, au titre des heures supplémentaires au-delà du contingent, outre la somme de 126,82 euros brut de congés payés afférents.

CONDAMNER la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] la somme de 845,48 euros à titre de rappel de contrepartie obligatoire en repos. 

CONDAMNER la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] la somme de 5000 euros nets de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de formation dispensée par l'employeur.

JUGER le licenciement de M. [G] comme dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNER la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] les sommes suivantes :

- 5 004 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois), outre la somme de 500,40 euros de congés payés afférents,

- 28 000,00 euros net de CSG CRDS au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DEBOUTER la société Agir à dom assistance de l'intégralité de ses demandes.

CONDAMNER la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens.





La société Agir à Dom assistance s'en est rapportée à des conclusions transmises le 18 mars 2024 et demande à la cour d'appel de :

Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble en ce qu'il a :

- Constaté que la société Agir à dom assistance n'a pas manqué à son obligation de sécurité ni à son devoir de prévention ;

- Dit que la situation de discrimination syndicale à l'égard de M. [G] n'est pas établie ;

- Dit n'y avoir lieu à annulation de la mise à pied ;

- Dit que le licenciement de M. [G] est régulier et prononcé pour une cause réelle et sérieuse;

- Débouté M. [G] de ses autres demandes ;

Réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble en ce qu'il a :

- Condamné la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] les sommes suivantes :

6000 euros net de dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail autorisées;

812,29 euros bruts à titre de rappel de salaire relatif aux congés payés en application de la règle du 10ième ;

1200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Débouté la société Agir à dom assistance de sa demande reconventionnelle ;

- Condamne la société Agir à dom assistance aux dépens.

STATUANT À NOUVEAU, 

- Dire et juger que M. [G] n'a subi aucune discrimination syndicale de la part de la société Agir à dom assistance ;

- Dire et juger que la mise à pied à titre disciplinaire notifiée par la société à M. [G] le 16 octobre 2018 est parfaitement justifiée et proportionnée ;

- Dire et juger que la société a respecté son obligation de sécurité et de prévention ; 

- Dire et juger que la société a respecté son obligation de formation et d'adaptation ;

- Dire et juger que M. [G] est rempli de ses droits au titre de l'indemnité de congés payés ;

- Dire et juger que la société n'a commis aucun manquement à l'origine de l'inaptitude de M. [G];

Et en conséquence,

- Débouter M. [G] de l'ensemble de ses demandes ;

EN TOUT ÉTAT DE CAUSE : 

- Rejeter la demande de M. [G] d'un montant de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et au paiement par la société des entiers dépens ;

- Condamner M. [G] à verser à la société, en cause d'appel, la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au paiement des entiers dépens.





Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures sus-visées.



La clôture a été prononcée le 28 mars 2024.





EXPOSE DES MOTIFS :



Sur l'obligation de prévention et de sécurité :



L'employeur a une obligation s'agissant de la sécurité et de la santé des salariés dont il ne peut le cas échéant s'exonérer que s'il établit qu'il a pris toutes les mesures nécessaires et adaptées énoncées aux articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ou en cas de faute exclusive de la victime ou encore de force majeure.



L'article L4121-1 du code du travail énonce que :

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et (version avant le 24 septembre 2017: de la pénibilité au travail) (version ultérieure au 24 septembre 2017 : y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1);

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.



L'article L4121-2 du code du travail prévoit que :

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 

1° Eviter les risques ; 

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 

3° Combattre les risques à la source ; 

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 



6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ; 

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.



L'article L 4121-3 du même code dispose que :

L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l'impact différencié de l'exposition au risque en fonction du sexe. 



A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement.



Lorsque les documents prévus par les dispositions réglementaires prises pour l'application du présent article doivent faire l'objet d'une mise à jour, celle-ci peut être moins fréquente dans les entreprises de moins de onze salariés, sous réserve que soit garanti un niveau équivalent de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat après avis des organisations professionnelles concernées.



L'article R4121-1 du code du travail précise que :

L'employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l'évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l'article L. 4121-3. 

Cette évaluation comporte un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l'entreprise ou de l'établissement, y compris ceux liés aux ambiances thermiques.



L'article R4121-2 du même code prévoit que :

La mise à jour du document unique d'évaluation des risques est réalisée : 

1° Au moins chaque année ; 

2° Lors de toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, au sens de l'article L. 4612-8 ; 

3° Lorsqu'une information supplémentaire intéressant l'évaluation d'un risque dans une unité de travail est recueillie.



L'article R4121-4 du code du travail prévoit que :

Le document unique d'évaluation des risques est tenu à la disposition : 

1° Des travailleurs ; 

(version avant le 1er janvier 2018 : 2° Des membres du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou des instances qui en tiennent lieu) ; (version après le 1er janvier 2018 : 2° Des membres de la délégation du personnel du comité social et économique)

3° Des délégués du personnel ; 

4° Du médecin du travail ; 

5° Des agents de l'inspection du travail ; 

6° Des agents des services de prévention des organismes de sécurité sociale ; 

7° Des agents des organismes professionnels de santé, de sécurité et des conditions de travail mentionnés à l'article L. 4643-1 ; 

8° Des inspecteurs de la radioprotection mentionnés à l'article L. 1333-17 du code de la santé publique et des agents mentionnés à l'article L. 1333-18 du même code, en ce qui concerne les résultats des évaluations liées à l'exposition des travailleurs aux rayonnements ionisants, pour les installations et activités dont ils ont respectivement la charge. 

Un avis indiquant les modalités d'accès des travailleurs au document unique est affiché à une place convenable et aisément accessible dans les lieux de travail. Dans les entreprises ou établissements dotés d'un règlement intérieur, cet avis est affiché au même emplacement que celui réservé au règlement intérieur.



En l'espèce, premièrement, la société Agir à Dom a produit un document unique d'évaluation des risques professionnels daté du 03 novembre 2020 faisant ajout d'un PCA covid du 03 novembre 2020, nonobstant le fait que le document précise MAJ 18/05/2020.



Si l'employeur justifie par des captures informatiques d'écran qu'il existait un tel document dans l'entreprise à tout le moins depuis le 25 octobre 2012 et qu'une actualisation a été faite en septembre 2019, le document unique d'évaluation des risques professionnels produit en pièce n°1 par la société est dépourvu de valeur probante dès lors qu'il n'est ni daté ni datable et il ressort d'un compte-rendu de réunion du comité social et économique du 15 décembre 2020 qu'il a été décidé de la mise en 'uvre d'un logiciel de gestion du document unique par un prestataire extérieur compte tenu du fait qu' « actuellement ce suivi (des risques collaborateurs NDR) est fait à partir d'un fichier Excel ce qui n'est pas efficient ». 



Il s'en déduit un manquement partiel de l'employeur à son obligation de prévention et de sécurité s'agissant de l'élaboration et de la mise à jour du document unique d'évaluation des risques professionnels dès lors que la seule version produite exploitable est en date du 03 novembre 2020 alors que M. [G] se plaint d'un manquement de l'employeur à son obligation pour une période antérieure avec une saisine du conseil de prud'hommes le 27 mai 2019. 



Tout au plus, l'employeur établit l'existence d'un document antérieur et au moins une actualisation mais le contenu et l'évolution de ce document ne sont pas justifiés par l'employeur.



Deuxièmement, la première identification des risques psychosociaux est suffisamment établie par l'employeur dans son document unique d'évaluation des risques, dans une version du 03 novembre 2020, ainsi qu'il a été vu précédemment. Le risque est évalué comme moyen avec un délai de traitement à moyen terme. Les mesures mentionnées comme en place sont « organisation du travail, trame EAE, possibilité entretien N+1, N+2, RH, médiation, sensibilisation des managers ». Il n'est pas prévu d'actions correctives. 



Il s'avère que l'employeur justifie avoir mis en place d'autres actions que celles visées, tant avant qu'après ce document et en particulier :

- une enquête CHSCT à l'automne 2018 avec une restitution le 08 janvier 2019

- un baromètre social à compter du 03 octobre 2019 permettant aux salariés de s'exprimer sur leur travail au quotidien par l'entremise d'un questionnaire avec une restitution par un groupe de travail sous forme de notes sur différents thèmes.

- un partenariat avec une psychologue pour des consultations par les salariés à la demande sur une période initiale du 30 avril au 31 juillet 2020 qui s'est prolongée en 2021 et 2022 au vu des facturations de ce prestataire.



Pour autant, la société Agir à Dom ne répond pas aux moyens pertinents développés par M. [G] sur le fait qu'il n'est pas justifié d'une sensibilisation des salariés directement, et non uniquement de leurs managers, aux risques psycho-sociaux et qu'il ressort de l'enquête CHSCT que dans les 37 services entendus, il a été question, dans la totalité, d'une insatisfaction sur les conditions de travail, la cour observant également qu'il a été mis en avant une problématique de surcharge au travail dans 18 d'entre eux mais qu'il n'est envisagé aucune action correctrice au titre des RPS dans le seul document unique d'évaluation des risques professionnels produit et retenu comme probant. 



Il se déduit de l'ensemble de ces éléments que l'employeur ne justifie que partiellement avoir pris les mesures nécessaires au titre des risques psycho-sociaux.

Troisièmement, si les attestations de proches de M. [G] sont jugées dépourvues de valeur probante quant à ses conditions de travail dès lors que ceux-ci n'ont finalement témoigné que des propos rapportés par le salarié lui-même et que les témoignages d'autres salariés sur l'ambiance de travail ne concernent pas directement la question du surmenage allégué par le salarié et qu'ils décrivent un climat en général, les échanges de courriels d'avril à octobre 2019 entre M. [G] et ses supérieurs produits en pièce n°6.1 mettent en évidence des plaintes récurrentes, précises et circonstanciées sur sa charge de travail et/ou des carences organisationnelles dans son planning sans pour autant que l'employeur, à travers les réponses fournies par M. [D], son supérieur, ne mettent en lumière que l'employeur a mis en 'uvre des moyens suffisants et une organisation adaptée. 



Ainsi le 30 avril 2019, son supérieur lui a demandé de lui faire un retour sur sa journée à raison d'un départ tardif et d'une visite annulée le soir. Le salarié a répondu de manière circonstanciée sur son activité en mettant en exergue que le planning était intenable, horaires à l'appui. L'employeur a pris note du retour terrain et a ensuite questionné le salarié sur le fait de savoir s'il avait ou non évoqué les difficultés pour éviter à la coordination d'être mise devant le fait accompli alors que l'obligation de l'employeur s'agissant de la mise en 'uvre d'une organisation adaptée et de moyens suffisants est préalable et que son supérieur en vient en définitive à renvoyer la responsabilité des dysfonctionnements objectifs, non commentés par le supérieur hiérarchique, sur le seul salarié s'agissant de la circonstance qu'il a ou non averti la personne en charge de la coordination des incohérences et de la surcharge du planning.



Le 23 octobre 2019, alors que le salarié fait un point à 14h50 par courriel sur les patients vus et ceux à voir pour savoir ceux qu'il doit visiter ou pas, son supérieur lui répond qu'il doit tout faire, sans se soucier du caractère ou non réalisable du programme et ce alors même, qu'il ressort d'échanges antérieurs que le salarié avait pris du retard car la coordinatrice lui avait rajouté un patient à voir en fin de journée, le supérieur hiérarchique renvoyant encore la responsabilité sur le salarié seul de la gestion de la charge de travail en lui demandant par courriel du même jour à 12h14 s'il avait prévenu le secrétariat ou la coordination ou encore la patiente de son retard.



Dans des échanges de mails de juillet 2019, là encore, le supérieur hiérarchique adopte la même position à plusieurs reprises en demandant au salarié d'être acteur de son planning face aux difficultés objectives et précises qu'il rencontre pour accomplir ses tâches alors même que les dysfonctionnements sont manifestement récurrents et que le manque possible de communication du salarié n'en est pas la cause première qui doit être recherchée dans les conditions d'élaboration des plannings ne tenant pas suffisamment compte des contraintes objectives du terrain ainsi que des durées requises pour accomplir les différentes tâches demandées au salarié. 



Il se déduit de l'ensemble de ces éléments un manquement de l'employeur à son obligation de mettre en 'uvre une organisation adaptée et de prévoir des moyens suffisants.



En conséquence, la société Agir à Dom a manqué au moins partiellement à son obligation de prévention et de sécurité dans des conditions préjudiciables au salarié qui a dû faire face à tout le moins à partir de l'année 2019 à une surcharge de travail sans pour autant que l'employeur, qui n'a pas été pour autant totalement inactif, justifie d'avoir pris toutes les mesures nécessaires pour prévenir les risques psychosociaux.



Etant rappelé que le salarié ne saurait, sous couvert d'un manquement à l'obligation de prévention et de sécurité, solliciter l'indemnisation des dommages à raison d'une éventuelle maladie professionnelle de sorte que les moyens relatifs à l'arrêt maladie pour motifs professionnels sont inopérants, M. [G] a pour autant subi pendant plusieurs mois une pénibilité accrue et injustifiée dans l'exécution de ses missions, de sorte qu'infirmant le jugement entrepris, il lui est alloué de ce chef la somme de 2500 euros net de dommages et intérêts au titre du manquement à l'obligation de prévention et de sécurité, le surplus de la demande étant rejeté.







Sur le dépassement de la durée maximale hebdomadaire de travail :



L'article L 3121-20 du code du travail énonce que :

Au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.



L'article L 3121-22 du même code prévoit que :

La durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3121-23 à L. 3121-25.



Vu l'article L. 3121-35, alinéa 1er, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, interprété à la lumière de l'article 6 b) de la directive n° 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 :

5. Aux termes du texte susvisé, au cours d'une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures.



6. Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire fixée à l'article 6, sous b), de la directive 2003/88 constitue, en tant que tel, une violation de cette disposition, sans qu'il soit besoin de démontrer en outre l'existence d'un préjudice spécifique (CJUE, 14 octobre 2010, C-243/09, Fuß c. Stadt Halle, point 53). Cette directive poursuivant l'objectif de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d'un repos suffisant, le législateur de l'Union a considéré que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire, en ce qu'il prive le travailleur d'un tel repos, lui cause, de ce seul fait, un préjudice dès lors qu'il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé (CJUE,14 octobre 2010, C-243/09, Fuß c. Stadt Halle, point 54). La Cour de justice de l'Union européenne a précisé que c'est au droit national des États membres qu'il appartient, dans le respect des principes d'équivalence et d'effectivité, d'une part, de déterminer si la réparation du dommage causé à un particulier par la violation des dispositions de la directive 2003/88 doit être effectuée par l'octroi de temps libre supplémentaire ou d'une indemnité financière et, d'autre part, de définir les règles portant sur le mode de calcul de cette réparation (CJUE, 25 novembre 2010, Fuß c. Stadt Halle, C-429/09, point 94). (Soc., 26 janvier 2022, pourvoi n° 20-21.636)



La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur. (Soc., 25 septembre 2013, pourvoi n° 12-13.267, Bull. 2013, V, n° 220).



En l'espèce, M. [G] a identifié, en pièce n°6.2, sur la période de janvier 2014 à mars 2019, une ou deux semaines par mois en précisant un volume horaire pour lesquelles il affirme avoir travaillé plus de 48 heures par semaine, retenant in fine 30 manquements de l'employeur alors que ce document en fait apparaître davantage.



La société Agir à dom ne justifie aucunement avoir respecté la durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures puisque sa pièce n°74, qui concerne les années 2016 à 2018, ne comporte aucune donnée chiffrée sur la durée de travail hebdomadaire. 



Le moyen tiré du fait que la supérieure hiérarchique de M. [G] a, dans un courriel du 19 août 2016, demandé à ce dernier de faire preuve de discernement quant à la pertinence d'une astreinte est inopérant dès lors qu'un éventuel abus du salarié, qui pouvait être sanctionné sur le plan disciplinaire, n'exonère aucunement l'employeur de son obligation de respecter la durée maximale de travail hebdomadaire, y compris en intégrant les interventions dans le cadre des astreintes. 



Si l'employeur ne reconnait pas expressément dans ses conclusions d'appel un manquement de sa part au titre des durées maximales hebdomadaires de travail, force est néanmoins de constater qu'une problématique existait manifestement à ce titre à raison des astreintes et des interventions sous forme de temps de travail effectif qu'elles généraient au vu de la décision prise par la direction d'une refonte du système des astreintes notamment pour se mettre en conformité avec la durée hebdomadaire de travail maximale de 48 heures annoncée en réunion du comité social et économique du 26 janvier 2021. 

Le fait que l'employeur dans ses notes de service relatives aux astreintes en décembre 2017 et 2020 et en avril 2021 ait rappelé notamment la durée maximale du travail de 48 heures par semaine n'est aucunement la preuve que celle-ci était, dans les faits, respectée et ce, d'autant moins au vu de ses déclarations précitées lors de la réunion du 26 janvier 2021.



Le moyen développé par la société tenant au fait que M. [G] est quasiment le seul salarié à qui il doit être demandé de cesser des astreintes pour éviter le dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires est sans emport puisqu'il se rapporte à une obligation distincte de l'employeur.



Enfin, la circonstance que l'employeur ait mis en place une nouvelle organisation des astreintes en décembre 2020 revue en avril 2021 ne prive pas le salarié de la possibilité de se voir indemniser du préjudice subi pour les manquements passés. 



Les premiers juges ont fait une juste appréciation du préjudice subi en allouant à M. [G] la somme de 6000 euros net à titre de dommages et intérêts au titre du manquement à la durée maximale hebdomadaire de travail de sorte que le jugement entrepris est confirmé de ce chef.





Sur la discrimination syndicale :



Il résulte de l'article 1132-1 du code du travail qu'aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération en raison de ses activités syndicales.



L'article L 2141-5 du même code dans sa version postérieure au 19 août 2015 prévoit que :

Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.



Un accord détermine les mesures à mettre en 'uvre pour concilier la vie personnelle, la vie professionnelle et les fonctions syndicales et électives, en veillant à favoriser l'égal accès des femmes et des hommes. Cet accord prend en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle.



Au début de son mandat, le représentant du personnel titulaire, le délégué syndical ou le titulaire d'un mandat syndical bénéficie, à sa demande, d'un entretien individuel avec son employeur portant sur les modalités pratiques d'exercice de son mandat au sein de l'entreprise au regard de son emploi. Il peut se faire accompagner par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Cet entretien ne se substitue pas à l'entretien professionnel mentionné à l'article L. 6315-1.



Lorsque l'entretien professionnel est réalisé au terme d'un mandat de représentant du personnel titulaire ou d'un mandat syndical et que le titulaire du mandat dispose d'heures de délégation sur l'année représentant au moins 30 % de la durée de travail fixée dans son contrat de travail ou, à défaut, de la durée applicable dans l'établissement, l'entretien permet de procéder au recensement des compétences acquises au cours du mandat et de préciser les modalités de valorisation de l'expérience acquise.



L'article L2141-8 du même code prévoit que :

Les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-7 sont d'ordre public.

Toute mesure prise par l'employeur contrairement à ces dispositions est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts.



L'article L 2141-5-1 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 19 août 2015 énonce que :

En l'absence d'accord collectif de branche ou d'entreprise déterminant les garanties d'évolution de la rémunération depuis des salariés mentionnés aux 1° à 7° de l'article L 2411-1 et aux articles L 2142-1-1 et L 2411-2 au moins aussi favorables que celles mentionnées au présent article, ces salariés, lorsque le nombre d'heures de délégation dont ils disposent sur l'année dépasse 30 % de la durée du travail fixée dans leur contrat de travail ou, à défaut, de la durée applicable dans l'établissement, bénéficient d'une évolution de rémunération au sens de l'article L 3221-3 au moins égale, sur l'ensemble de la durée de leur mandat, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant cette période pour les salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l'ancienneté est comparable ou, à défaut de tels salariés, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues dans l'entreprise. 



L'article L 1134-1 du code du travail tel qu'issu de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 prévoit que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



La discrimination syndicale est prohibée par les conventions n°98 et 135 de l'OIT ratifiées par la France.



La protection des représentants des travailleurs est également assurée par l'article 28 de la Charte sociale européenne révisée ratifiée par la France.



En l'espèce, M. [G] objective les éléments de fait suivants :

- postérieurement au début de l'exercice le 13 janvier 2017 d'un mandat de représentant du personnel, il a formulé le 05 juillet 2018 lors de l'entretien annuel d'évaluation une demande de formation continue sur le matériel et les nouveautés. Dans un courriel du 01 août 2019, M. [G] a admis avoir bénéficié d'une formation les 14 et 15 mars 2019 mais a pointé des lacunes dans celles-ci : découverte d'un nouveau matériel chez un patient avant d'être formé, problématique déjà pointée dans un courriel du 17 octobre 2017, absence de validation des acquis et nécessaire mise en place d'une base de données sur les pannes, les codes erreurs et les solutions à apporter



- il a été vu précédemment que M. [G] a dû faire face à une surcharge de travail. Lors de son entretien annuel du 05 juillet 2018, il a attiré l'attention de son supérieur sur des « plannings chargés ». M. [G] fait observer à juste titre que cette surcharge de travail doit s'analyser à l'aune de ses mandats et que l'employeur devait adapter la charge de travail aux mandats, M. [G] ayant été désigné en sus de son mandat de membre titulaire de la délégation du personnel, délégué syndical le 17 décembre 2018. Il soutient qu'il n'y a pas eu de prise en compte de la durée nécessaire à l'exercice de ses mandats



- M. [G] a été convoqué par la responsable d'agence, Mme [J], les 05 septembre et 04 octobre 2017 pour se voir adresser des reproches sur son travail, le salarié ayant contesté de manière circonstanciée les griefs qui lui ont été énoncés par un document joint à un courriel du 17 octobre 2017, le directeur général lui répondant le 23 octobre 2017 en refusant de trancher les points de désaccord entre M. [G] et la directrice d'agence dans les termes suivants : « je ne souhaite cependant pas polémiquer sur telle ou telle intervention détaillée dans votre message et fais confiance à l'ensemble des protagonistes pour 'uvrer constructivement à un retour à de saines relations de travail. ». Mme [J] a de nouveau fait part à M. [G] de divers griefs sur la qualité de son travail en visant plusieurs faits d'octobre 2017 et ce, par courriel du 24 octobre 2017. En réponse, M. [G], citant la réponse de la veille du directeur général, a proposé à Mme [J] de venir l'accompagner une journée sur le terrain afin qu'elle le reprenne le cas échéant sur ses mauvaises pratiques alléguées, se plaignant de faire l'objet d'un acharnement. Le salarié met en parallèle ces reproches avec ses évaluations professionnelles des 28 juin 2017 et 05 juillet 2018 dont il ressort que les objectifs fixés sont jugés atteints.





Par lettre du 16 octobre 2018, M. [G] s'est vu notifier une mise à pied disciplinaire de 3 jours pour non-respect de consignes de travail, transmission aléatoire des informations relatives à la prise en charge des patients et non-respect des règles Urssaf sur la prise en charge des repas lors des astreintes.

Il a adressé le compte-rendu de l'entretien du 08 octobre 2018 qu'il a rédigé à son employeur aux termes duquel il a contesté de manière précise et circonstanciée chacun des griefs. Il a sollicité le retrait de la sanction par lettre du 29 octobre 2018. L'employeur a répondu le 12 novembre 2018 en apportant des précisions complémentaires mais en maintenant la sanction disciplinaire prononcée. M. [G] a écrit le même jour à l'inspection du travail en considérant que cette sanction était directement liée à l'exercice de ses mandats et que trois autres représentants du personnel exerçant des mandats sous l'étiquette CGT avaient fait l'objet d'une sanction disciplinaire en l'espace de trois semaines. M. [Z], représentant du personnel suppléant sous l'étiquette CGT, a témoigné le 22 novembre 2018 que divers salariés représentants du personnel sous la même étiquette syndicale ([Y] et [K]) ainsi que lui-même ont fait l'objet très récemment de sanctions disciplinaires, en l'occurrence le concernant d'un avertissement, dont il conteste les termes. M. [K] a produit un témoignage dans le même sens précisant s'être vu notifier un licenciement qu'il relie à son engagement syndical. Mme [Y], qui a été élue représentante du personnel sur la liste CGT en janvier 2017, se plaint dans une attestation d'avoir été victime de pressions, de retrait de fonctions et d'intimidation. 



M. [M], représentant du personnel CGT, a également confirmé l'existence selon lui des sanctions et intimidations à l'égard de ses collègues précités, dont M. [G], à raison de leur engagement syndical.



- en décembre 2015, M. [G] avait un emploi de technicien, indice 2.1, niveau II coefficient 405 qu'il a conservé à tout le moins jusqu'en décembre 2018 puisque sur les bulletins de paie de l'année 2020, il est observé que le coefficient est abaissé à 320 sans que les parties ne développent de moyen utile à ce titre. Il s'en déduit à tout le moins une absence d'évolution professionnelle pendant les mandats. Si la mise à disposition du siège dont il se prévaut est du 14 octobre 2016 soit antérieure à son premier mandat de sorte qu'elle n'est pas un élément de fait au titre de la discrimination syndicale alléguée, les commentaires de son responsable hiérarchique lors des évaluations professionnelles des 05 juillet 2018, 05 août 2019 et 14 janvier 2020 sont jugés positifs puisque le premier indique : « entretien constructif et cordial. [B] a toute la confiance de la coordination, connait son métier et il est force de proposition », le second « entretien agréable, constructif et ouvert. [B] fait des efforts sur la traçabilité et les retours terrains », tous les objectifs étant jugés atteints et le troisième « Entretien franc et cordial. [B] a l'expérience terrain et sait gérer son temps de travail. Il est volontaire pour maintenir un bon niveau d'expertise technique. [B] défend fermement le fait que les salaires ne sont pas en corrélation avec l'expertise acquise ». Il se prévaut également de l'absence d'organisation par l'employeur des entretiens professionnels tous les 2 ans, par application de l'article L 6315-1 du code du travail



- il ressort d'un échange de courriels du 28 août 2019 que M. [G] a alerté son employeur en qualité de délégué syndical sur l'absence de panneau d'affichage syndical sur le site de [Localité 8]. Il a écrit à la société le 04 novembre 2019 pour relater l'ensemble des carences (absence de panneau, panneau posé au sol non fixé, panneau comportant des publicités de livraison de repas) qu'il a constatées à ce titre dans diverses agences ([Localité 8], [Localité 10] et [Localité 9]). Il justifie d'une démarche auprès de l'inspection du travail de [Localité 5] par courrier du 04 novembre 2019. L'inspecteur du travail lui a répondu qu'il n'était pas compétent territorialement pour le site de [Localité 8], envisageant tout au plus une intervention à l'amiable. Mme [S], une salariée, lui a indiqué le 20 mai 2020, que le panneau n'était toujours pas fixé au mur. Un échange de courriels avec Mme [L] du 25 février 2019 met en évidence une absence assez généralisée de tableaux à [Localité 6] et dans les antennes. 



Pris dans leur globalité, ces éléments de fait laissent présumer une discrimination syndicale dès lors qu'ils objectivent des difficultés quant à l'obligation de formation de l'employeur pendant la période d'exercice des mandats, une problématique de charge de travail de nature à nuire à l'exercice des mandats, la mise en oeuvre répétée par l'employeur de son pouvoir de sanction de manière concomitante aux mandats non seulement à l'égard de M. [G] mais d'autres représentants du personnel engagés sous l'étiquette syndicale CGT, une absence d'évolution professionnelle nonobstant des évaluations satisfaisantes et positives et une entrave spécifique à l'exercice de ses mandats, préjudiciable au salarié mandaté ne bénéficiant pas de panneaux d'affichage syndical dans les conditions requises par la loi.



En l'espèce, la société Agir à dom apporte les justifications suffisantes étrangères à toute discrimination syndicale s'agissant à la fois des formations professionnelles et de l'organisation des entretiens professionnels biannuels dès lors que sur ce dernier point, des entretiens avec un compte-rendu écrit ont eu lieu les 28 juin 2017 et 18 novembre 2020 et sur le premier point, l'employeur a justifié de formations régulières. 



Si M. [G] a certes proposé des améliorations relatives aux formations d'adaptation, en particulier de faire en sorte que celles-ci interviennent systématiquement avant la mise en place de nouveaux appareils chez les clients, il a pour autant lors du dernier entretien professionnel, exprimé sa satisfaction sur les formations suivies. 



Le salarié ne prétend pas par ailleurs qu'il aurait été désavantagé par rapport à d'autres collègues de travail s'agissant du contenu, du nombre et du rythme des formations d'adaptation proposées.



En outre, les pistes d'amélioration pointées par le salarié quant aux formations n'ont en réalité pas trait à des insuffisances quant au nombre et à la qualité de celles-ci mais visent en définitive à remédier à l'absence de mise en 'uvre d'une organisation adaptée par l'employeur d'ores et déjà mise en évidence au titre de la surcharge de travail, impliquant que les salariés ne soient pas confrontés à un nouveau matériel chez le client avant d'avoir bénéficié d'une formation d'adaptation par ailleurs programmée par l'employeur. 



La justification fournie par l'employeur s'agissant de ces deux éléments de fait objectivés par le salarié est en conséquence admise.



En outre, la société Agir à dom apporte les justifications suffisantes permettant d'écarter un ralentissement discriminatoire dans l'évolution professionnelle du salarié. 



M. [G] se plaint d'une absence d'évolution professionnelle nonobstant son implication dans son travail. Or, sans même qu'il soit nécessaire de trancher la divergence de point de vue à ce titre entre les parties, l'employeur met en avant qu'une autre déléguée syndicale Mme [I] a bénéficié d'une promotion et surtout, le salarié n'indique pas même vers quel autre poste il aurait pu évoluer, que cela soit avec ou sans comparaison avec d'autres salariés. 



S'agissant de l'aspect salarial, l'employeur établit de manière suffisante par sa pièce n°58 qu'avec une ancienneté de 8 ans et un salaire de base de 2000 euros brut, M. [G] perçoit une rémunération proche de celle d'au moins deux autres salariés ayant la même ancienneté, est mieux payé que l'immense majorité des salariés ayant moins d'ancienneté que lui et que les salaires plus élevés d'autres techniciens concernent des employés qui ont pour l'essentiel une ancienneté nettement plus importante. M. [G] critique de manière non fondée la valeur probatoire du document produit par l'employeur alors qu'il n'a pas entendu obtenir davantage de justificatifs en sollicitant en vertu des articles 144 ou 145 du code de procédure civile qu'il soit ordonné la production d'autres pièces détenues par la société Agir à dom de sorte que la synthèse réalisée par l'employeur est jugée suffisamment probante. 



L'employeur n'apporte en revanche pas de justification suffisante s'agissant de la surcharge de travail du salarié appréhendée au regard de ses mandats de représentation. 



Le projet Harmonie mis en 'uvre à compter du premier trimestre 2019 dont se prévaut l'employeur ne concerne pas spécifiquement la situation des salariés mandatés. Surtout, il ressort d'un courriel du 27 juillet 2020 de M. [H], responsable ordonnancement chef de projets, que l'employeur admet l'existence de carences organisationnelles passées dans les termes suivants : « soutenue et valorisée par notre direction, cette approche est une véritable remise en question de notre conduite du changement, plus à l'écoute du terrain, plus en proximité avec les équipes, qui nous permet d'éviter de reproduire certaines erreurs antérieures. »



Au demeurant, la société Agir à dom n'établit aucunement par sa seule pièce n°31 qui présente de manière très générale le projet Harmonie en quoi celui-ci a concrètement permis la mise en 'uvre d'une organisation et des moyens adaptés pour les techniciens d'assistance médico-technique dont faisait partie M. [G], ceux-ci n'étant pas même directement évoqués utilement dans ce document et la cour d'appel reste en définitive dans l'ignorance des transformations concrètes dont cette catégorie de salariés a pu ou non bénéficier par la mise en 'uvre de ce projet. 



Enfin et surtout, la société Agir à dom n'explique absolument pas comment elle a adapté la charge de travail de M. [G] pour permettre à celui-ci l'exercice normal de ses deux mandats. 



Concernant les rappels à l'ordre et la mise à pied à titre disciplinaire, l'employeur établit certes que M. [G] avait fait d'ores et déjà fait l'objet d'un rappel à l'ordre par courriel du 18 octobre 2016 de Mme [J], responsable de l'agence de [Localité 5], soit avant la prise de ses mandats syndicaux. Pour autant, le salarié a répondu le jour même en n'admettant qu'un seul oubli de livraison d'HAD pour un patient mais en contestant tout autre manquement de sa part pour l'autre patient en donnant des explications précises et circonstanciées ayant trait à un problème d'organisation sur lequel l'employeur n'apporte aucun moyen de réponse utile.



Si l'entretien professionnel du 28 juin 2017 comporte certes comme commentaire au titre des points de vigilances et pistes de progrès « suivi des procédures suite aux divers changements, a du mal à retrouver une organisation stable », il n'en demeure pas moins que l'employeur a jugé que le salarié avait pour autant rempli l'ensemble de ses objectifs. 



Il s'en déduit qu'un seul oubli de livraison établi imputable au salarié avant la prise de ses mandats ne caractérise aucunement comme le soutient l'employeur une mauvaise application répétée ou récurrente par le salarié des règles et consignes qui se serait poursuivie ensuite. 



S'agissant des rappels à l'ordre des 07 septembre, 04 et 24 octobre 2017, l'employeur n'apporte pas de justifications étrangères à toute discrimination syndicale. En effet, alors que M. [G] a répondu de manière circonstanciée aux reproches qui lui étaient faits en les contestant dans un courriel du 17 octobre 2017 en mettant en copie, le directeur général M. [A], ce dernier, dans un courriel du 23 octobre 2017, a mis en avant son souhait de ne pas polémiquer et d'entrer dans le détail des interventions. Il s'est limité à inviter les parties à entretenir de saines relations de travail. En procédant ainsi, la direction générale n'a manifestement pas réglé les difficultés puisque Mme [J] a de nouveau écrit au salarié pour se plaindre de son travail dès le lendemain, M. [G] proposant en réponse à sa responsable d'agence de l'accompagner une journée pour apprécier concrètement sa manière de travailler. La société Agir à dom ne prétend pas et encore moins n'établit que Mme [J] a pu répondre favorablement au salarié ou proposer une mesure alternative. En définitive, au vu des échanges des parties, il n'est pas possible à la cour d'appel de déterminer si M. [G] a ou non sciemment méconnu des consignes données mais aussi de savoir si les faits le concernant sont effectivement établis (pas d'attestation ou de plaintes des clients visés) ou encore s'ils ne résultent pas des dysfonctionnements et/ou des contraintes organisationnels mis en avant par le salarié. Il s'ensuit que les manquements fautifs reprochés au salarié n'étant pas caractérisés de manière évidente et certaine, la justification apportée par l'employeur n'est pas admise. 



Concernant la mise à pied disciplinaire de 3 jours notifiée par courrier du 16 octobre 2018, l'employeur a reproché au salarié de ne pas respecter la politique de placement de matériel et notamment de modems permettant la télétransmission des données d'observance des patients, de faire preuve d'un laxisme délibéré dans la traçabilité de ses actions et la transmission des informations aux autres membres de l'équipe et un non-respect des règles Urssaf au titre des remboursements des frais de repas pendant les astreintes, l'employeur listant pour chacun des griefs des évènements et incidents précis.



L'employeur oppose de manière infondée le fait que le salarié n'aurait pas contesté les griefs en visant le seul courrier du 29 octobre 2018 par lequel M. [G] a sollicité le retrait de la sanction disciplinaire dans la mesure où l'employeur a répondu le 12 novembre 2018 au salarié à la transmission de la retranscription écrite que celui-ci avait faite de l'entretien préalable, comportant des éléments précis de contestation soulevés par le salarié. 



S'agissant du premier grief relatif au non-respect de la politique de placement matériel et en particulier des modems, aucune faute n'est retenue sur le défaut de changement du modem du client Faucheur. L'employeur se réfère certes à des échanges de SMS produits aux débats du 08 août 2018 par lequel le salarié a effectivement indiqué 'je n'ai pas cherché plus loin car je pensais qu'il en avait un' mais occulte la première partie de la réponse, à savoir que le patient n'avait pas son modem avec lui ; ce qui permet de rendre excusable et non volontaire le fait pour le salarié de n'avoir pas substitué au modem Spiri un modem Dreamstar.



M. [G] se voit également reprocher de n'avoir pas placé un modem le 04 septembre 2018 puis lors de la deuxième visite chez le patient [X]. Il a mis en avant un problème d'indisponibilité. L'employeur ne produit aucune pièce utile établissant qu'aux dates visées, le modem était disponible en magasin. Le grief n'est dès lors pas retenu. 



S'agissant du défaut de changement de modems pour les patients [E] et [C] les 06 et 09 septembre 2018, alors que le salarié soutient qu'il n'y en avait pas en stock, l'employeur ne produit aucune pièce utile permettant de confirmer son affirmation contenue dans le courrier de mise à pied disciplinaire selon laquelle il y avait 50 modems Dreamstation en stock dans le magasin et 4 dans son coffre. Les échanges de SMS produits aux débats n'établissent aucunement la disponibilité certaine du matériel aux dates visées par l'employeur. Le grief ne peut être retenu. 



Sur le second grief relatif à la traçabilité des actions et à la transmission des informations aux autres membres de l'équipe, M. [G] a mis en avant le changement incessant des consignes soutenant qu'il n'avait pas compris qu'il devait activer les modems, en pensant que cette tâche revenait depuis 6 mois à Mme [J], responsable d'agence, ou à l'infirmière référente. L'employeur maintient dans son courrier du 12 novembre 2018 que le salarié avait une connaissance certaine de la politique de placement. L'employeur ne fait qu'affirmer dans cette correspondance que le salarié est le seul à n'avoir pas compris la consigne et surtout, celle-ci n'est pas produite aux débats. Le grief n'est dès lors pas suffisamment établi. 



S'agissant de la gestion des stocks, les échanges entre les parties permettent d'en déduire que le salarié ne respecte pas les règles fixées par l'employeur. Pour autant, il a pointé des difficultés concrètes s'agissant de la gestion du matériel sur lesquelles l'employeur ne développe aucun moyen utile. Surtout, les parties ne produisent aucun élément utile quant aux règles relatives à la gestion des stocks et à l'inventaire du 24 septembre 2018 ayant mis en évidence un écart de 1800 euros en valeur de matériel et de 10 machines concernant M. [G], qui met en avant le fait que les équipements se trouveraient en réalité chez les patients. Par ailleurs, l'employeur n'apporte aucune pièce au soutien de son affirmation selon laquelle M. [G] a le taux de machines perdues le plus élevé. Il s'ensuit que le manquement fautif est établi mais minimisé quant à l'impossibilité pour la cour d'appel de déterminer l'ampleur du préjudice avancé par l'employeur. 



Concernant le refus de M. [G] de changer l'appareil au domicile de Mme [F], le commentaire du salarié sur le compte-rendu de suivi quant à son refus de changer le modem alors que celui-ci avait dépassé les 20000 heures est certes susceptible de relever d'une insubordination à raison de la non-application de la consigne consistant à changer l'appareil à 15000 heures et désormais à lui proposer un autre type de modem. Pour autant, le salarié a avancé que cette patiente n'était pas sur son secteur, et donné comme justification qu'il y avait peut-être une raison spécifique liée à la pathologie de la cliente permettant d'expliquer la raison pour laquelle les précédents techniciens n'avaient pas procédé au changement. Or, l'employeur ne fournit aucun élément sur l'historique du suivi par cette patiente par les autres techniciens ni ne prétend les avoir interrogés sur les faits de nature à révéler également un manquement aux règles de leur part, selon la position de l'employeur. 



Pour l'ensemble de ces motifs, ce grief n'est pas jugé fautif. 





Enfin, concernant le grief relatif à la demande de remboursement de repas pendant les astreintes en contradiction avec la note de service, M. [G] a élevé une discussion sur la connaissance pleine et entière des consignes notamment pour le repas du soir. Or, l'employeur n'a pas cru devoir produire la note de service qu'il lui oppose. Ce manquement n'est en conséquence pas retenu.



Eu égard au fait qu'il n'est en définitive établi qu'un seul grief de faible gravité, la mise à pied disciplinaire notifiée en l'absence d'antécédents disciplinaires avérés, puisque les rappels à l'ordre de l'année précédente n'ont pas été jugés bien fondés, apparait d'ores et déjà disproportionnée compte tenu de son incidence sur la rémunération du salarié et de ce fait, injustifiée. 



Par ailleurs, si Mme [Y] n'a pas fait l'objet d'une sanction disciplinaire mais a convenu d'une rupture conventionnelle avec son employeur le 07 février 2019 ayant fait l'objet d'une validation par l'inspecteur du travail selon décision du 25 mars 2019, l'employeur ne justifie pas de manière suffisante le fait que deux autres salariés ayant un engagement syndical sous l'étique syndicale CGT ont fait l'objet d'une sanction disciplinaire concomitante à celle adressée à M. [G] le 16 octobre 2018 puisque M. [K] s'est vu notifier son licenciement disciplinaire pour faute simple le 30 octobre 2018 et M. [Z] un avertissement le 05 octobre 2018.



La circonstance que M. [K] n'a pas contesté son licenciement selon l'employeur ou que M. [Z] a été promu en janvier 2020 responsable technique, ne permet aucunement d'expliquer objectivement la raison pour laquelle le même mois, trois salariés notoirement engagés sous la bannière syndicale CGT mais encore ayant ou assumant encore des mandats de représentant du personnel sous cette étiquette, ont fait l'objet d'une sanction disciplinaire avec des griefs pour partie similaire tenant à des remarques critiques qu'ils ont exprimées sur le fonctionnement de l'entreprise, étant rappelé que seul l'abus dans l'exercice de la liberté d'expression est fautif. 



Il s'en déduit que les justifications apportées par l'employeur ne permettent aucunement d'écarter le caractère non pas seulement injustifié de la mise à pied disciplinaire notifiée à M. [G] mais encore sa dimension discriminatoire à raison de son engagement syndical.



Enfin, s'agissant de l'affichage syndical, l'employeur se limite à produire une photographie dont il affirme qu'elle a été prise à l'agence de [Localité 8] sans que cela ne ressorte de manière évidente de son analyse. La photographie n'est pas datée mais il peut être déduit de la présence d'une affiche de v'ux pour l'année 2020 qu'elle a été prise au début de celle-ci ou à tout le moins que le panneau s'y trouvait à cette période.



Pour autant, l'employeur ne justifie pas suffisamment par cette seule pièce avoir rempli son obligation légale énoncée à l'article L 2142-3 du code du travail dès lors qu'il n'apporte aucun élément concernant les autres sites et qu'il est apparu que la mise à disposition d'un panneau syndical adapté, à savoir fixer au mur à hauteur d'homme, n'est intervenue qu'après plusieurs relances de la part de M. [G].



Sans préjudice de la caractérisation d'un éventuel délit d'entrave, la circonstance que l'employeur ne se soit pas immédiatement mis en conformité lorsque M. [G] a attiré son attention à ce titre et ne justifie toujours pas du parfait respect de son obligation légale de ce chef permet d'en déduire que cette abstention fautive présente une dimension discriminatoire à raison de l'engagement syndical du salarié, qui s'est personnellement impliqué pour que l'employeur satisfasse à cette obligation. 



Infirmant le jugement entrepris, il convient de dire que M. [G] a été victime de discrimination syndicale. 



M. [G] a incontestablement subi un préjudice moral à raison des faits discriminatoires dont il a été victime, étant précisé qu'il n'est pour autant retenu aucun préjudice de carrière.



Il n'est par ailleurs pas tenu compte du préjudice spécifique subi à raison de la mise à pied disciplinaire injustifiée pour laquelle M. [G] a présenté une demande indemnitaire distincte.



Eu égard à la durée pendant laquelle M. [G] a subi les agissements discriminatoires de l'employeur et à leurs conséquences préjudiciables, il lui est alloué la somme de 8000 euros net à titre de dommages et intérêts de ce chef, le surplus de la demande étant rejeté. 



En application de l'article L 1132-4 du code du travail, dès lors que la mise à pied disciplinaire notifiée le 18 octobre 2018 procède d'une discrimination syndicale prohibée, il convient par infirmation du jugement entrepris de prononcer son annulation, de condamner la société Agir à dom à payer à M. [G] la somme de 287,28 euros brut à titre de rappel de salaire, outre 28,72 euros au titre des congés payés afférents, ainsi que celle de 1500 euros net à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi, le surplus de la demande de ce chef étant rejeté.





Sur les rappels d'indemnité compensatrice de congés payés au titre de la règle du 1/10ème :



L'article L 3141-24 du code du travail dans sa version applicable au litige énonce que :

I.-Le congé annuel prévu à l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l'indemnité de congé de l'année précédente ;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'article L. 3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.



II.-Toutefois, l'indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;

2° De la durée du travail effectif de l'établissement.



III.-Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d'application du présent article dans les professions mentionnées à l'article L. 3141-32.

La prime d'assiduité semestrielle n'est pas comprise dans le calcul de l'indemnité de congés payés. (Soc., 6 juillet 2022, pourvoi n° 21-11.916).



En l'espèce, l'employeur ne justifie pas, par sa pièce n°71, qu'il a appliqué légalement une comparaison entre le maintien de salaire et la règle du 1/10ème en faisant profiter le salarié du calcul le plus favorable dès lors qu'il n'a effectué de rappel sur la règle du 1/10ème que sur les heures supplémentaires, les jours fériés travaillés, les heures d'intervention les dimanches et jours fériés et les jours d'astreinte mais pas sur les périodes normales de travail effectif. 



M. [G] a, de son côté, proposé un calcul qui s'avère erroné puisqu'il n'a pas soustrait de la rémunération prise en compte les primes d'assiduité et a opéré un calcul du 1/10ème faux.



Après retranchement de la prime d'assiduité du second semestre versée en décembre 2015 (celle versée en juin 2015 étant ignorée en l'absence de production du bulletin de paie correspondant) sur la période de juin 2015 à mai 2016, le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés avec la règle du 1/10ème ressort à 2789,55 euros brut alors qu'avec la règle du maintien de salaire, le salarié a perçu 2040,31 euros brut. La différence est de 749,24 euros brut.



Sur la période de juin 2016 à mai 2017, en suivant les mêmes règles, sauf à retrancher également la prime d'assiduité du premier trimestre, le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés avec la règle du 1/10ième est de 2741,79 euros brut alors qu'avec la règle du maintien de salaire, le salarié à perçu 2056,30 euros brut. La différence est de 685,89 euros brut.



Sur la période de juin 2017 à mai 2018, en procédant aux mêmes calculs, l'indemnité compensatrice de congés payés selon la règle du 1/10ème ressort à 2603,71 euros brut alors qu'avec la règle du maintien de salaire le salarié a été payé à hauteur de 2077,30 euros brut. La différence s'établit à 526,41 euros brut.



L'employeur a régularisé une somme de 1656,20 euros brut en octobre 2019.



Il s'ensuit qu'infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société Agir à dom à payer à M. [G] la somme de 305,34 euros brut à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés, le surplus de la demande de ce chef n'étant pas accueilli.





Sur le rappel d'heures supplémentaires et d'indemnité compensatrice de repos compensateurs non pris :



L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. 



Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



En conséquence, il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente.



Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur.



Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures.



En l'espèce, M. [G] produit un décompte suffisamment précis des heures supplémentaires qu'il dit avoir effectuées et qui ne lui ont pas été rémunérées puisqu'il indique pour chaque mois sur les années 2016, 2017 et 2018 le nombre d'heures supplémentaires réalisées, effectue un récapitulatif annuel et fait valoir que les heures ayant dépassé le contingent annuel de 220 heures ne lui ont pas été réglées. 

L'employeur, par sa pièce n°74 correspondant à des extractions de son logiciel de gestion du temps de travail, ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par le salarié dès lors que ce document ne permet pas de savoir quels horaires a effectivement accomplis M. [G].





Il produit également un courriel de la responsable d'agence du 16 août 2016, aux termes duquel celle-ci a informé le salarié qu'elle annulait deux astreintes en fin d'année 2016 afin de respecter le contingent d'heures supplémentaires dès lors que fin juin 2016 le salarié était déjà à 160 heures supplémentaires. 



De son côté, le salarié ne verse aux débats que le décompte sus-évoqué ainsi que le détail de son calcul en pièce n°6.2.



La cour observe qu'il y a une concordance s'agissant des heures supplémentaires sur le premier semestre de 2016 entre le décompte du salarié et le courriel précité de sorte que sa valeur probante est jugée significative, y compris pour le reste de la période litigieuse pour laquelle l'employeur ne produit en définitive aucun élément utile.



En conséquence, au vu des éléments produits par l'une et l'autre des parties, il est retenu que M. [G] a effectué 64,10 heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées sur les années 2016 à 2018.



L'employeur développe un moyen utile quant au taux horaire retenu. Pour l'année 2016, il sera retenu un taux horaire majoré de 11,87 X 1,5 =17,805 euros brut d'après les bulletins de salaire. 



Pour les années 2017 et 2018, le taux horaire majoré retenu est de 11,97X 1,5 = 17,96 euros brut.



En ventilant les heures supplémentaires par année et en faisant application de ces taux, le rappel de salaire s'établit à 1147,60 euros brut, somme à laquelle la société Agir à dom est condamnée par infirmation du jugement entrepris, outre celle de 114,76 euros brut au titre des congés payés afférents, le surplus de la demande de ce chef étant rejeté.



L'indemnité compensatrice de repos compensateurs non pris, en vertu de l'article L 3121-38 du code du travail, ressort à la somme de 764,93 euros brut, à laquelle la société Agir à dom est condamnée par infirmation du jugement entrepris, le surplus de la demande étant rejeté.





Sur l'obligation de formation et d'adaptation au poste :



Il a été vu précédemment que l'employeur justifiait avoir fait dispenser les formations nécessaires à l'adaptation de M. [G] aux évolutions de son poste, de sorte que le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a débouté ce dernier de sa demande indemnitaire à ce titre. 





Sur le licenciement :



Dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l'administration du travail de vérifier que celle-ci est réelle et justifie son licenciement. Il ne lui appartient pas en revanche, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d'un harcèlement moral dont l'effet, selon les dispositions combinées des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 du code du travail, serait la nullité de la rupture du contrat de travail. Ce faisant, l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations. A cet égard, si le juge ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire postérieurement au prononcé du licenciement notifié sur le fondement d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, il lui appartient, le cas échéant, de faire droit aux demandes de dommages-intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.

(Soc., 17 octobre 2018, pourvoi n° 17-17.985)



Dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude , il appartient à l'administration du travail de vérifier que celle-ci est réelle et justifie son licenciement. Il ne lui appartient pas en revanche, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude , y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d'un harcèlement moral ou d'une discrimination syndicale dont l'effet, selon les dispositions combinées des articles L. 1132-1, L. 1132-4, L. 1152-1 à L. 1152-3 du code du travail, serait la nullité de la rupture du contrat de travail. Ce faisant, l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l' inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations.



Dès lors, une cour d'appel décide exactement que le contrôle exercé par l'administration du travail, saisie d'une demande d'autorisation administrative de licenciement pour inaptitude, de l'absence de lien entre le licenciement et les mandats détenus par le salarié, ne fait pas obstacle à ce que le juge judiciaire recherche si l'inaptitude du salarié a pour origine un manquement de l'employeur à ses obligations consistant en un harcèlement moral ou une discrimination syndicale.

(Soc., 19 avril 2023, pourvoi n° 21-21.349)



En l'espèce, d'une première part, en présence d'une autorisation de licenciement par l'inspection du travail en date du 31 mai 2022, M. [G] est recevable en sa demande indemnitaire au titre de la perte injustifiée de son emploi à raison des manquements de son employeur dont il soutient qu'ils sont en tout ou partie à l'origine de son inaptitude fondant le licenciement, y compris s'agissant de la discrimination syndicale, peu important que l'administration n'ait pas relevé particulièrement de lien entre la demande de licenciement et les mandats détenus par le salarié. 



D'une seconde part, M. [G] s'est vu notifier son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 17 août 2021 ensuite d'un avis du 03 mai 2021 rendu par le médecin du travail qui a déclaré M. [G] inapte à son poste de travail, précisant que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé. 



L'analyse du médecin du travail, questionné par l'employeur, est retranscrite dans la décision d'autorisation de licenciement dans les termes suivants : « si les différents établissements cités dans votre courrier sont sous la responsabilité du même conseil d'administration que celle du siège de [Localité 6], il me semble difficile de proposer un reclassement dans ceux-ci qui permettra d'éviter la dégradation de la santé de M. [G]. ».



La position adoptée par le médecin du travail qui a prononcé l'inaptitude définitive au poste avec dispense de reclassement implique que celui-ci a fait un lien direct entre, d'un côté, l'état de santé du salarié et sa dégradation inéluctable s'il restait dans l'entreprise et, d'un autre, les organes dirigeants de la société.



Or, il a été vu précédemment qu'au titre des agissements de discrimination syndicale admis, il a retenu notamment des sanctions disciplinaires injustifiées de la part de la direction, la cour d'appel observant que la mise à pied disciplinaire du 16 octobre 2018 a été signée par le président de la société.



M. [G] démontre en conséquence qu'il existe un lien certain, peu important qu'il n'ait pu n'être que partiel, entre son inaptitude fondant son licenciement et la discrimination syndicale dont il a été victime.



Il est dès lors fondé en sa demande indemnitaire au titre de la perte injustifiée de son emploi.



Au jour de la rupture de son contrat de travail, il avait plus de 9 ans d'ancienneté et un salaire de l'ordre de 2000 euros brut outre des heures supplémentaires et des astreintes ainsi que diverses primes. 



Il justifie avoir perçu dans un premier temps l'allocation de retour à l'emploi puis l'allocation de solidarité spécifique à tout le moins jusqu'en novembre 2023. 



Sa situation au regard de l'emploi est dès lors nettement compromise.



Il lui est alloué, par réformation du jugement entrepris, la somme de 20000 euros brut à titre de dommages et intérêts au titre de la perte injustifiée de son emploi, le surplus de la demande étant rejeté. 



Sur les demandes accessoires :



L'équité et la situation économique respective des parties commandent par confirmation du jugement entrepris et ajout de condamner la société Agir à dom à payer à M. [G] une indemnité de procédure de 1200 euros et une indemnité complémentaire de 1800 euros à hauteur d'appel.



Le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile est rejeté.



Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la société Agir à dom, partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel.





PAR CES MOTIFS ;



La cour, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi ;



CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a :

- condamné la société Agir à dom assistance à verser à M. [G] les sommes suivantes :

6000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail autorisées, 

1200,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- débouté M. [G] de sa demande indemnitaire au titre de l'obligation relative à la formation et à l'adaptation au poste

- débouté la société Agir à dom assistance de sa demande reconventionnelle.

- condamné la société Agir à dom assistance aux dépens.



L'INFIRME pour le surplus,



Statuant à nouveau et y ajoutant,



DIT que la société Agir à dom a manqué à son obligation de prévention et de sécurité 



DIT que M. [G] a été victime de discrimination syndicale prohibée



ANNULE la mise à pied disciplinaire de trois jours notifiée par lettre du 18 octobre 2018



DIT que l'inaptitude fondant le licenciement résulte au moins en partie des manquements de l'employeur 



CONDAMNE la société Agir à dom à payer à M. [G] les sommes suivantes :

- deux mille cinq cents euros (2500 euros) net à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention et de sécurité

- huit mille euros (8000 euros) net à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale

- vingt mille euros (20000 euros) brut titre de dommages et intérêts pour perte injustifiée de l'emploi

- mille cinq cents euros (1500 euros) net à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi au titre de la mise à pied disciplinaire injustifiée



Outre intérêts au taux légal sur les sommes ci-dessus à compter du prononcé du présent arrêt



- deux cent quatre-vingt-sept euros et vingt-huit centimes (287,28 euros) brut à titre de rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire 

- vingt-huit euros et soixante-douze centimes (28,72 euros) au titre des congés payés afférents

- trois cent cinq euros et trente-quatre centimes (305,34 euros) brut à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés

- mille cent quarante-sept euros et soixante centimes (1147,60 euros) brut à titre de rappel d'heures supplémentaires

- cent quatorze euros et soixante-seize centimes (114,76 euros) brut au titre des congés payés afférents

- sept cent soixante-quatre euros et quatre-vingt-treize centimes (764,93 euros) brut à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateurs au titre des heures supplémentaires dépassant le contingent annuel



Outre intérêts au taux légal sur ces sommes à partir du 31 mai 2019



DÉBOUTE M. [G] du surplus de ses prétentions au principal



CONDAMNE la société Agir à dom à payer à M. [G] une indemnité complémentaire de procédure de 1800 euros 



REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile 



CONDAMNE la société Agir à dom aux dépens d'appel.



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



La Greffière Le Président

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