Cour d'appel de Montpellier, 2e chambre sociale, 6 février 2025, n° 24/00916

ARRÊT n°



































Grosse + copie

délivrées le

à















COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



2e chambre sociale



ARRET DU 06 FEVRIER 2025



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 24/00916 - N° Portalis DBVK-V-B7I-QEKD





Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 16 DECEMBRE 2019 

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE SETE - N° RG F18/00096

(Jugement réctificatif du 20 octobre 2020

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE SETE - N° RG F20/00004)



APPELANT :



Monsieur [W] [I]

né le 24 Mars 1984 au PORTUGAL

de nationalité Portugaise

Domicilié [Adresse 1]

[Localité 6]



Représenté par Me Guilhem DEPLAIX, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par Me Léa DI PLACIDO, avocat au barreau de MONTPELLIER



INTIMES :



Maître [X] [H] ès-qualité de Mandataire ad'hoc de la SAS PORTO MAR

Domicilié [Adresse 3]

[Localité 5]



Représenté par Me Christophe KALCZYNSKI de l'AARPI DABIENS, KALCZYNSKI, avocat au barreau de MONTPELLIER



UNEDIC - Délégation AGS CGEA de [Localité 8]

Domiciliée [Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée par Me Emmanuelle JONZO de la SCP LOBIER & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES, substituée par Me Arthur CHIOTTI, avocat au barreau de Nîmes









Ordonnance de clôture du 12 Novembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Décembre 2024,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère



Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI





ARRET : 



- contradictoire ;



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.







*

* *







FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :



M. [I] a été engagé le 20 janvier 2016 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps complet (169 heures mensuelles), en qualité de « Chef de rang » niveau 3 échelon 1, en contrepartie d'une rémunération mensuelle brute de 1 833,65 euros par la société Porto Mar qui exploitait un restaurant situé à [Localité 7]. Le salarié au dernier état de la relation contractuelle percevait une rémunération mensuelle brute, avantages en nature logement et nourriture compris, de l'ordre de 3 073,31 euros.



Le 31 décembre 2016, le salarié était convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique, procédure à laquelle il n'était finalement donné aucune suite par l'employeur.



Convoqué le 16 mars 2017 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 mars suivant, 'suite aux agissements du 11 mars', M. [I] était licencié pour faute grave par lettre du 5 avril 2017, pour les motifs suivants :

« Votre comportement du 11 mars 2017 en fin de service devant la clientèle :

En effet, alors que j'étais occupée derrière le bar vous n'avez pas hésité à lever la voix à mon égard, vous montrant agressif, irrespectueux et insolant. Ces faits se sont déroulés vers 22h30 devant les clients et à plus particulièrement choqué l'un d'entre eux qui venait demander l'addition ainsi que les clients de la table n°4 située proche du bar et du vivier.

Ceux-ci ont fait part de leur « malaise » suite à votre comportement.

De surcroît, M. [B] ayant assisté à la scène, a tenté de vous raisonner et à cette occasion vous lui avez indiqué « je vais l'emplâtrer » et ce devant les clients. Ce comportement est inacceptable et caractérise l'agressivité dont vous faites preuve à mon égard.

Vos menaces à mon égard :

Suite à ce comportement, le mercredi 15 mars 2017 j'ai souhaité vous remettre une convocation à 19 heures et vous mettre à pied dans l'attente de notre décision. Or, à cette occasion vous avez dans un premier temps refusé de prendre le document et de quitter les lieux.

Votre comportement à l'égard de vos collègues :

Enfin, nous avons appris que suite à votre comportement l'une de vos collègues avait été contrainte de se placer en arrêt de travail. De plus, ceux-ci nous ont fait part des difficultés rencontrées quant à vos critiques en revenant de salle. Lors de ces propos vous n'hésitiez pas à faire preuve d'agressivité à mon égard mais aussi à l'égard de vos collègues de travail ».



Postérieurement, M. [I] était engagé de nouveau par l'entreprise dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée saisonnier pour la période du 1er juillet au 30 septembre 2017, et ce en qualité de « Serveur » niveau 3 échelon 1, moyennant une rémunération mensuelle brute de 2 395,95 euros. Le 1er octobre 2017, un nouveau contrat de travail à durée déterminée était conclu aux mêmes conditions pour la période courant jusqu'au 5 novembre 2017.



Le 6 novembre 2018, M. [I] a saisi le conseil de prud'hommes de Sète aux fins d'entendre juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la requalification des CDD, en contrat de travail à durée indéterminée et condamner l'employeur au paiement de diverses créances de nature salariale et indemnitaire relativement à l'exécution et la rupture de ces deux ruptures de relations contractuelles successives.





Par jugement du 16 décembre 2019, le conseil de prud'hommes a statué dans les termes suivants :



Condamne la société Porto Mar, pris en la personne de son représentant légal, pour défaut de visite médicale,



Déboute M. [I] des demandes suivantes :

- (rappel) d'heures supplémentaires,

- dommages-intérêts pour non respect des durées maximales de travail et du temps de repos,

- indemnité pour travail dissimulé,

- demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrats à durées indéterminée,



Dit et juge que le licenciement de M. [I] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,



Déboute M. [I] de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,



Fixe en conséquence la créance de M. [I] à l'égard de la société Porto Mar en liquidation judiciaire, prise en la personne de son représentant légal, aux sommes suivantes :

- 600 euros pour défaut de visite médicale,

- 3 073,31 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 307,33 euros au titre des congés payés afférents,

- 2 361,56 euros bruts à titre de rappel de salaires, outre la somme de 236,20 euros bruts au titre de congés payés afférents,



Déclare ces créances opposables au CGEA-AGS dans les limites légales de la garantie,



Ordonne à Maître [H], mandataire liquidateur, la délivrance des bulletins de paie, attestation pôle-emploi, solde de tout compte, certificat de travail,



Ordonne à Maître [H], mandataire liquidateur, de régulariser la situation de M. [I] auprès des organismes sociaux compétents,



Dit et juge que toute créance sera fixée en brut et sous réserve de cotisations sociales et contributions éventuellement applicables, conformément aux dispositions de l'article L. 3253-8 in fine du code du travail,



Donne acte au CGEA de ce qu'il revendique le bénéfice exprès et d'ordre public des actes légaux et réglementaires applicables tant au plan des conditions de la mise en oeuvre du régime d'assurance de créances des salariés que de l'étendue de ladite garantie,



Met les dépens de l'instance à la charge de la société Porto Mar et dit qu'ils seront inscrits sur l'état des créances par Maître [H], ès qualités de mandataire liquidateur.



Suivant déclaration en date du 14 janvier 2020, M. [I] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Par jugement du 26 octobre 2020, le conseil a accueilli la requête en omission de statuer formée par M. [I], et complété ce jugement comme suit :

1/dans la motivation du jugement, en page 6, ligne 5, après « le conseil fera droit à la demande » il est ajouté le texte suivant « Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Porto Mar la somme de 916,82 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse »

2/ dans le dispositif, en page 6, après la phrase : « dit et juge que le licenciement de M. [I] et dépourvu de cause réelle et sérieuse », il est ajouté le texte suivant : « et fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Porto Mar la somme de 916,82 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse »



Par jugements en date des 22 janvier et 9 novembre 2018, le tribunal de commerce de Montpellier a prononcé à l'encontre de la société une procédure de redressement judiciaire puis de liquidation judiciaire, Monsieur [H] étant désigné en qualité de mandataire liquidateur.



Suivant jugement en date du 12 novembre 2021, cette même juridiction a prononcé la clôture pour insuffisance d'actif de la procédure de liquidation judiciaire.



Faute pour les parties d'avoir régularisé la procédure à l'égard de la société liquidée, le conseiller de la mise en état a prononcé la radiation de la procédure RG n°20/234, par décision du 23 décembre 2023.



Après désignation d'un mandataire ad hoc et assignation délivrée contre ce dernier pour représenter la société, l'affaire a été réinscrite au rôle de la cour d'appel, à la demande de l'appelant sous le n° RG 24/916. Par décision en date du 12 novembre 2024, le conseiller de la mise en état a clôturé l'instruction du dossier et fixé l'affaire à l'audience du 9 décembre suivant.



' suivant ses dernières conclusions, remises au greffe le 19 août 2024, M. [I] demande à la cour de :



1/ Sur l'absence de visite médicale, confirmer le jugement querellé sur ce chef de demande et [...] condamner la société Porto Mar à lui verser la somme de 600 euros nets à titre de dommages-intérêts de ce chef,

2/ Sur les heures supplémentaires, infirmer le jugement et condamner la société Porto Mar à lui verser la somme de 1.4071 euros bruts au titre des heures supplémentaires ; outre la somme de 140,71 euros bruts à titre de congés payés y afférents, et à lui délivrer un bulletin de paie de mars 2016 conforme sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ; la Cour se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte,

3/ Sur le non-respect des durées maximales de travail et du temps de repos,

Juger que sa demande est recevable en ce qu'elle n'est nullement prescrite,

Infirmer le jugement de ce chef et condamner la société à lui verser la somme de 1 500 euros nets à titre de dommages-intérêts pour dépassement des durées maximales de travail et non-respect du temps de repos,

4/ Sur l'indemnité pour travail dissimulé,

Juger que sa demande est recevable en ce qu'elle n'est nullement prescrite et que la société a commis le délit de travail dissimulé à son préjudice,

Infirmer le jugement de ce chef et condamner la société à lui verser la somme de 18 439,86 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

5/ Sur le licenciement pour faute grave,

Juger que sa demande est recevable en ce qu'elle n'est nullement prescrite,

Confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le licenciement pour faute grave était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Infirmer le jugement querellé en ce que le conseil a omis de statuer sur sa demande tendant à la fixation au passif de la somme de 20 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Et, statuant à nouveau,

Condamner la société Porto Mar à lui verser la somme de 20 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Confirmer le jugement en ce qu'il a fixé la créance de Monsieur [I] au passif de la société Porto Mar à la somme de 3.073,31 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; outre la somme de 307,33 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

Infirmer le jugement en ce qu'il a omis de statuer sur la demande de Monsieur [I] tendant à la fixation au passif de la société Porto Mar de la somme de 717,11 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement, et, statuant à nouveau, condamner la société Porto Mar à lui verser la somme de 717,11 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement,

Confirmer le jugement querellé en ce qu'il a fixé sa créance au passif de la société Porto Mar à la somme de 2 361,56 euros bruts à titre de rappel de salaires afférent à la période de mise à pied à titre conservatoire; outre la somme de 236,20 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

6/ Sur la requalification des CDD en CDI,

Infirmer le jugement querellé en ce que le conseil a jugé que les contrats de travail à durée déterminée étaient conformes à la législation en vigueur et l'a débouté en conséquence de ses demandes indemnitaires y afférentes,

Et, statuant à nouveau,

Requalifier les contrats de travail à durée déterminée des 1er juillet 2017 et 1er octobre 2017 en un contrat de travail à durée indéterminée,

Condamner la société Porto Mar à lui verser la somme de 2 395,95 euros nets à titre d'indemnité de requalification, la somme de 4 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle de 638,92 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; outre la somme de 63,90 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

7/ Sur la délivrance des bulletins de paie et documents de fin de contrat conformes,

Ordonner à M. [H], ès qualités de mandataire ad hoc de la société Porto Mar , à lui délivrer pour chacune des 3 relations de travail, des bulletins de paie, une attestation pôle emploi, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte conformes sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir; la Cour se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte.

8/ Sur la régularisation de la situation de Monsieur [I] auprès des organismes sociaux,

Ordonner à M. [H], ès qualités, de régulariser sa situation auprès des organismes sociaux compétents sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ; la Cour se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte,

9/ Sur les frais irrépétibles et les dépens,

Condamner la société Porto Mar à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.



' aux termes de ses conclusions notifiées le 6 août 2024, M. [H], ès qualités de mandataire ad hoc de la société Porto Mar, demande à la cour de :



Constater la prescription des demandes de l'appelant,



Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Sète en date du 16 décembre 2019 en ce qu'il a :

Jugé le licenciement du 5 avril 2017 comme dénué de cause réelle et sérieuse,

Fixé la créance de Monsieur [I] au passif de la liquidation à hauteur des sommes suivantes :

- 600 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d'embauche,

- 3 073,31 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 307,33 euros au titre des congés payés afférents,

- 2 361,56 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 236.15 euros au titre des congés payés afférents,

Lui a ordonné, ès qualités, de délivrer des documents de fin de contrat rectifiés et de régulariser la situation de M. [I] auprès des organismes sociaux compétents,



Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes pour le surplus en ce qu'il a débouté Monsieur [I] de ses autres demandes,



Condamner M. [I] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



' aux termes de ses conclusions remises au greffe le 27 avril 2020, l' Unedic délégation AGS - CGEA de [Localité 8], dénommée désormais AGS, demande à la cour de : 

Confirmer le jugement attaqué,

En ce sens :

Sur les demandes au titre du contrat à durée indéterminée,

A titre principal, débouter Monsieur [I] de l'ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire, ramener le montant des dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d'embauche à de plus justes proportions, ainsi que celle de dommages et intérêts au regard de l'article L.1235-5 du Code du Travail et l'absence de démonstration du préjudice par Monsieur [I],

Sur les demandes au titre des contrats à durée déterminée,

A titre principal, débouter M. [I] de l'ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire, ramener la demande de dommages et intérêts à de plus justes proportions, au regard de l'article L.1235-5 du Code du Travail et l'absence de démonstration du préjudice par M. [I] ,

En tout état de cause,

Constater qu'en tout état de cause, la garantie de l'AGS est plafonnée toutes créances avancées pour le compte du salarié à l'un des trois plafonds définis par l'article D. 3253-5 du Code du travail et qu'en l'espèce, c'est le plafond 5 qui s'applique,

Exclure de la garantie AGS les sommes éventuellement fixées au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, dépens et astreinte,

Dire que toute créance sera fixée en brut et sous réserve de cotisations sociales et contributions éventuellement applicables, conformément aux dispositions de l'article L. 3253-8 in fine du Code du travail,

Lui donner de ce qu'elle revendique le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan des conditions de la mise en 'uvre du régime d'assurance de créances des salariés que de l'étendue de ladite garantie.



Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l'audience.



MOTIVATION



Sur la visite médicale d'embauche :



Selon l'article R. 4624-10 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le salarié bénéficie d'un examen médical par le médecin du travail avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai. 



En l'espèce, le mandataire ad hoc soulève la prescription de la demande et objecte sur le fond justifier que le salarié a été examiné au titre de son embauche le 5 décembre 2016 (pièce n°1). Pour justifier l'apparente tardiveté de cet examen, à l'issue duquel le salarié a été déclaré apte, il avance l'hypothèse que l'intéressé ait, par le passé, occupé un emploi similaire dans une autre entreprise, ce qui expliquerait que le médecin du travail n'ait pas estimé nécessaire d'effectuer la visite en janvier 2016 conformément aux dispositions de l'article R. 4624-12 du code du travail.



M. [I] sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il lui a alloué la somme de 600 euros de dommages-intérêts de ce chef. Il ne présente pas d'observations dans la discussion de ses conclusions sur la fin de non recevoir qui lui est opposée par le mandataire ad hoc, tirée de la prescription.



Selon l'article L. 1471-1 du code du travail « toute action portant sur l'exécution [...] se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. [...] ».



En l'espèce, le contrat de travail qui prenait effet au 20 janvier 2016, stipulait une période d'essai de deux mois. Le salarié aurait donc dû connaître, au terme de cette période, c'est à dire le 20 mars 2016, le manquement de l'employeur à son obligation qui lui est reproché de ce chef.



En saisissant le conseil le 6 novembre 2018, M. [I] a saisi la juridiction hors délai.

 

Le manquement reproché par le salarié au titre de la première relation contractuelle est prescrite.





S'agissant du grief formulé par le salarié concernant les deux contrats de travail à durée déterminée conclus en 2017, force est de relever que l'employeur rapporte la preuve que le salarié a bénéficié d'une visite d'embauche le 5 décembre 2016 à l'issue de laquelle le médecin du travail l'a déclaré apte à son emploi. 



En l'état de cet avis d'aptitude à l'emploi de 'chef de rang', par application des dispositions de l'article R. 4624-27 du code du travail, aucun manquement n'est caractérisé à la charge de l'employeur concernant l'absence de visite d'information et de prévention à l'occasion de l'engagement du salarié en contrat de travail à durée déterminée les 1er juillet et 1er octobre 2017.



Le jugement sera infirmé en ce qu'il a alloué au salarié la somme de 600 euros de ce chef.



Sur les heures supplémentaires :



Au soutien de sa demande en paiement de la somme brute de 1.4071 euros (lire au vu de la discussion des conclusions la somme de 1 407,14 euros) M. [I] expose avoir accompli de très nombreuses heures supplémentaires dans le courant du mois de mars 2016, dont une partie seulement lui a été rémunérée.



Les intimées, qui soulignent que l'employeur a réglé ce mois-ci plus de 45 heures supplémentaires au-delà de 39 heures, objectent que le salarié n'étaye pas sa réclamation.



Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, L. 3171-3 et L. 3171-4 du même code, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, rappel fait que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



A l'appui de sa réclamation, le salarié communique copie de son agenda lequel précise pour les journées travaillées au cours de ce mois ses heures de prise et de fin de service ainsi que le témoignage d'un de ses collègues, M. [P] [R], qui précise qu'ils ont accompli beaucoup d'heures supplémentaires ce mois en raison de l'ouverture du restaurant.



Alors que ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments, ce dernier ne fournit aucun élément probant en ce sens, pas même les relevés hebdomadaires exigés par la convention collective applicable.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la réclamation du salarié est justifiée à hauteur de la réclamation formulée par le salarié. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [I] de ce chef, et sa créance sera fixée au passif de la société liquidée à hauteur des sommes suivantes : 1 407,14 euros bruts de rappel de salaire outre 140,71 euros au titre des congés payés afférents.



Sur l'indemnité pour travail dissimulé :



M. [H], ès qualités de mandataire ad hoc, oppose à cette réclamation la fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action.



M. [I] ne présente pas d'observations sur ce point dans la discussion de ses conclusions.



L'action en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, qui naît lors de la rupture du contrat en raison de l'inexécution par l'employeur de ses obligations, est soumise à la prescription biennale de l'article L. 1471-1, alinéa 1er, du code du travail. Dans la mesure où elle tend uniquement à réparer la dissimulation d'emploi, consécutive à une faute de l'employeur survenue au cours de la relation de travail, elle a pour point de départ le manquement de l'employeur.



En l'espèce plus de deux années s'étant écoulées entre la date d'exigibilité des heures supplémentaires accomplies par M. [I] en mars 2016, non rémunérées, que le salarié invoque au soutien de sa réclamation de ce chef, et la saisine du conseil de prud'hommes le 6 novembre 2018, cette réclamation est prescrite. 



Sur le non-respect des durées maximales de travail et du temps de repos,



Rappelant les textes légaux et conventionnels, M. [I] fait valoir au soutien de sa réclamation qu'il accomplissait de très nombreuses heures supplémentaires en illustrant son propos en citant avoir ainsi « effectué 199,33 heures au mois de février 2016, 323 heures au mois de mars 2016, 219,33 heures aux mois d'avril, mai, juin, juillet, septembre 2016' » ce qui l'amenait à préciser que « l'on voit mal comment, dans ces conditions il pouvait effectuer moins de 48 heures par semaine » ajoutant avoir ainsi au mois de mars 2016 travaillé « 102h30 pendant la semaine du 8 mars au 13 mars 2016, 81h30 pendant la semaine du 14 mars au 20 mars 2016 et 73h pendant la semaine du 21 mars au 27 mars 2016. » A la fin de non recevoir qui lui est opposée, il objecte que le manquement s'est prolongé au delà de novembre 2016.



M. [H], ès qualités de mandataire ad hoc, oppose à cette réclamation la fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action.





Sur la prescription :



L'action en indemnisation du préjudice subi en raison de manquements de l'employeur à ses obligations en termes de respect des durées maximales de travail et de temps de repos naît lors de l'exécution du contrat et s'avère soumise à la prescription biennale édictée par l'article L. 1471-1 du code du travail. Il s'ensuit que l'action engagée par le salarié est prescrite pour la période antérieure au 6 novembre 2016.



Sur le fond :



La directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, telle que modifiée par la directive 2000/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 2000, institue des périodes minimales de repos journalier et des durées maximales hebdomadaires pour les travailleurs. Son article 3 prévoit ainsi, pour chaque période de 24 heures, une période minimale de repos de 11 heures consécutives. L'article 5 ajoute, pour chaque période de 7 jours, une période minimale de repos sans interruption de 24 heures auxquelles s'ajoutent les 11 heures de repos journalier précitées. Les articles 6 et 16.2 édictent une durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures sur une période de référence de 4 mois. Ces principes sont repris aux articles L. 3121-18, L. 3121-20 et suivants, L. 3131-1 et L. 3132-1 et suivants du code du travail.



Ce temps minimal de repos nécessaire à la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs constitue une des règles du droit social communautaire revêtant une importance particulière, rappel fait que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur.



En l'espèce, faute pour la société de rapporter la preuve du respect des prescriptions édictées par les textes susvisés, lesquels contribuent à préserver la santé du salarié, le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [I] de sa demande de dommages-intérêts de ce chef et il lui sera alloué en réparation de son préjudice la somme de 750 euros le dommages-intérêts pour la période non prescrite.



Sur le licenciement pour faute grave :



Sur la prescription de l'action :



M. [H], ès qualités de mandataire ad hoc, oppose à l'action en contestation du licenciement la prescription de l'article L. 1471-1 du code du travail dans sa rédaction issue de de l'ordonnance N° 2017-1387, ce à quoi le salarié lui rétorque que ce nouveau délai de 12 mois pour contester la rupture d'un contrat de travail ne saurait s'appliquer à un licenciement antérieur à la réforme de l'article L.1471-1 du code du travail survenue par l'ordonnance du 22 septembre 2017.



Selon l'article L. 1471-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au jour du licenciement, toute action portant sur la rupture se prescrit par deux ans à compter de la notification de la rupture, la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation étant venue toutefois précisé, sur le fondement du principe selon lequel la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance invoquée, que l'action en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, qui ont la nature d'une créance salariale, est soumise à la prescription triennale prévue par l'article L. 3245-1 du code du travail et non à celle de douze mois fixée par l'article L. 1471-1 du code du travail.



Ce délai de prescription a été réduit à 12 mois par l' ordonnance n° 2017-1387 du 22-9-2017, dont les mesures transitoires précisent que les dispositions s'appliquent aux prescriptions en cours au jour de la publication de l'ordonnance, c'est à dire au 23 septembre 2017, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. 



Selon l'article 40 II de ladite ordonnance, les dispositions réduisant à douze mois le délai de prescription de l'action portant sur la rupture du contrat de travail s'appliquent aux prescriptions en cours à compter du 23 septembre 2017, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.



En l'espèce, il est constant que l'employeur a notifié à M. [I] la lettre de licenciement le 5 avril 2017.



Par application de ces textes, M. [I] disposait d'un délai expirant au 23 septembre 2018 pour contester ce licenciement. En saisissant la juridiction prud'homale le 6 novembre 2018, M. [I] a agi hors délai. Son action en contestation du licenciement est prescrite. Le jugement sera réformé en ce sens et les demandes en paiement de l'indemnité légale de licenciement et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse déclarées irrecevables.



Néanmoins, M. [I] ayant saisi le conseil de prud'hommes dans le délai de trois ans du licenciement, l'action du salarié n'est pas prescrite en ce que ces demandes portent sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents.



Sur le fond, M. [H] ès qualités, et l' AGS ne développent aucune argumentation de nature à s'opposer à la réclamation du salarié, dont les premiers juges ont considéré qu'elle devait être accueillie à défaut pour l'employeur de rapporter la preuve d'une faute imputable au salarié d'une importance telle qu'elle rendait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat, observation faite que la réembauche du salarié quelques semaines seulement après ce licenciement litigieux, sans qu'aucun élément ou explication ne soit fourni(e) par l'employeur pour éclairer une telle modification de son appréciation sur les qualités professionnelles de son ancien collaborateur, conduit à confirmer le jugement en ce qu'il a alloué au salarié un rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire et l'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que les congés payés afférents. 



Sur la requalification des CDD en CDI,



Selon l'article L. 122-1-1 3 du code du travail, les entreprises peuvent conclure des contrats à durée déterminée pour pouvoir des emplois à caractère saisonnier. S'il n'existe pas de définition légale du travail saisonnier, le règlement CEE n 1408/71 du 14 juin 1971 dispose que le travail saisonnier est un travail qui dépend du rythme des saisons et qui se répète automatiquement chaque année. 



De son côté, le ministère du travail estime que les travaux saisonniers sont des 'travaux normalement appelés à se répéter chaque année, à date à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs, et qui sont effectués pour le compte d'une entreprise dont l'activité obéit aux mêmes variations' (circ. DRT n 90-18, 30 oct. 1990, BO trav. 1990, n 24). Une circulaire antérieure du 27 juin 1978 (JO 1er juill. 1978), considérait que la durée totale de la saison ne devait pas dépasser 8 mois.



La chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que pour être considérée comme saisonnière,

l'activité doit varier en fonction du rythme des saisons et non en fonction de la seule volonté de l'employeur (Cass. soc., 4 mai 1993, pourvoi n 89-43.379). La saisonnalité correspond à une activité prévisible régulière et cyclique, alors que l'accroissement temporaire d'activité a un caractère momentané et ponctuel. Dans ce dernier cas, l'employeur ne pourra par recourir à un contrat saisonnier mais à un contrat à durée déterminé conclu en application de l'article L. 122-1-1 2o du code du travail pour 'accroissement temporaire d'activité'.



En l'espèce, au soutien de sa demande de requalification, le salarié soutient que le mandataire ad hoc de la société liquidée et l'AGS ne rapportent pas la preuve de la réalité du motif allégué. Il fait valoir que licencié le 5 avril 2017 pour être de nouveau engagé le 1er juillet 2017 il a été employé sur le même poste de travail. Il s'interroge également sur le second contrat de travail à durée déterminée saisonnier pour le mois d'octobre 2017 en faisant observer que certes, le restaurant est situé à [Localité 7] plage, sur le port, soit dans une ville touristique mais qu'en octobre et novembre les touristes se font rares.



Le mandataire ad hoc objecte que le salarié a été engagé dans le cadre de ses contrats de travail à durée déterminée non pas sur le poste qu'il occupait originellement, mais sur un emploi de serveur. Il affirme que les fonctions exercées par le salarié dans le cadre de son contrat de travail à durée indéterminée ont été reprises par la gérante de la société suite à son licenciement, avant d'être confiées à Madame [F] et ce jusqu'au licenciement pour motif économique de cette collaboratrice à l'occasion de la liquidation judiciaire.



Si l'activité de la société, dont le salarié concède qu'elle était développée dans une station balnéaire, justifiait le motif de recours lié à la saisonnalité, force est de constater que l'employeur n' établit par aucun élément objectif et probant que le poste occupé par M. [I] dans le cadre de ses deux contrats de travail à durée déterminée était distinct de celui pour lequel il avait été embauché précédemment en contrat de travail à durée indéterminée, lequel n'avait été rompu que quelque semaines auparavant. La promotion de Mme [T] au poste de responsable de service à compter du 1er octobre 2017 en charge notamment de 'manager l'ensemble de l'équipe', est insuffisante à démontrer que le salarié a été engagé dans le cadre de ces CDD saisonniers à un emploi distinct de celui occupé jusqu'au mois d'avril 2017 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée. Pour ce motif, il sera jugé que la société ne justifie pas que son embauche n'avait pas pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Aussi, la demande de requalification de ses contrats sera accueillie et il sera alloué au salarié une indemnité de requalification conforme au montant sollicité, à savoir la somme de 2 395,95 euros.



L'employeur a cessé de fournir du travail et de verser un salaire à M. [I] à l'expiration du dernier contrat à durée déterminée qui a été requalifié. Il a ainsi mis fin aux relations de travail au seul motif de l'arrivée du terme d'un contrat improprement qualifié par lui de contrat de travail à durée déterminée et ce sans qu'un courrier de licenciement faisant état d'une cause réelle et sérieuse de rupture ne soit notifié à la salariée.



Cette rupture est donc advenue à son initiative et s'analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ouvre droit au profit de M. [I] au paiement des indemnités de rupture et de dommages-intérêts.



Au jour de la rupture, M. [I] âgé de 35 ans bénéficiait d'une ancienneté de 4 mois au sein de la société Porto Mar dont il n'est pas justifié que l'effectif était inférieur à 11 employés. Il a perçu un salaire mensuel brut de 2 395,95 euros.



Par application des stipulations de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, le salarié est bien fondé à solliciter le paiement de la somme de 638,92 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 63,90 euros au titre des congés payés afférents.



En vertu de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant maximal d'un mois de salaire brut.



Les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. 



Les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail. Elles ne sont pas non plus contraires aux dispositions de l'article 4 de cette même Convention, qui prévoit qu'un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service, puisque précisément l'article L.1253-3 sanctionne l'absence de motif valable de licenciement. 



En conséquence, il n'y a pas lieu d'écarter l'application de l'article L. 1235-3 du code du travail.



Le salarié ne produit aucun élément justificatif à l'appui de sa demande indemnitaire. Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l'âge du salarié au moment du licenciement, et des perspectives professionnelles qui en découlent, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué à la somme de 1 500 euros bruts.



Sur les demandes accessoires :



Il sera ordonné à M. [H], ès qualités de mandataire ad hoc de la société Porto Mar, à délivrer au salarié pour la relation contractuelle rompue le 5 avril 2017 et la relation contractuelle ainsi requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée des bulletins de paie, une attestation pôle emploi, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte conformes.



Il lui sera également enjoint de régulariser la situation du salarié à l'égard des organismes de sécurité sociale sous deux mois, sans qu'il soit nécessaire d'assortir ces injonctions d'une quelconque astreinte laquelle n'est pas nécessaire à en assurer l'exécution.













PAR CES MOTIFS,



La cour, 



1/ Infirme le jugement en ce qu'il a :

- d'une part, alloué à M. [I] la somme de 600 euros pour manquement de l'employeur à son obligation d'organiser la visite médicale d'embauche,

- de deuxième part, débouté M. [I] de ses demandes en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, d'une indemnité de travail dissimulé, de dommages-intérêts pour non respect des dispositions relatives aux durées maximales de travail journalière et hebdomadaire et des durées minimales de repos journalier et hebdomadaire, 

- de troisième part, en ce qu'il a déclaré M. [I] recevable en son action en contestation du licenciement,

- de quatrième part en ce qu'il l'a débouté de sa demande de requalification des contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et des demandes financières subséquentes,



Statuant à nouveau des chefs ainsi infirmés,



2/ S'agissant de la première relation contractuelle :



Déclare M. [I] irrecevable en sa demande d'indemnisation d'un préjudice lié à l'absence de visite médicale d'embauche avant le terme de la période d'essai du contrat de travail à durée indéterminée conclu le 20 janvier 2016, mais recevable en sa demande d'indemnisation d'un préjudice lié à l'absence de visite d'information et de prévention visant les contrats de travail à durée déterminée conclus les 1er juillet et 1er octobre 2017, mais l'en déboute.



Déclare M. [I] irrecevable en sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé,



Déclare M. [I] irrecevable en sa demande d'indemnisation du préjudice résultant du non-respect des dispositions relatives aux durées maximales de travail journalière et hebdomadaire et des durées minimales de repos journalier et hebdomadaire pour la période antérieure au 6 novembre 2016, mais le déclare recevable et bien fondé pour la période postérieure à cette date,



Déclare l'action en contestation du licenciement et les demandes en paiement de l'indemnité légale de licenciement et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse irrecevables,



Reçoit M. [I] en ses demandes salariales que constituent le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents,





Fixe au passif de la société Porto Mar les sommes suivantes :

- 1 407,14 euros bruts d'heures supplémentaires, outre 140,71 euros au titre des congés payés afférents,

- 750 euros de dommages-intérêts pour non respect des dispositions relatives aux durées maximales de travail journalière et hebdomadaire et des durées minimales de repos journalier et hebdomadaire pour la période postérieure au 6 novembre 2016,



et confirme le jugement en ce qu'il a fixé au passif de la société Porto Mar les sommes brutes suivantes :

- 3 073,31 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 307,33 euros à titre de congés payés y afférents,

- 2 361,56 euros bruts à titre de rappel de salaires afférent à la période de mise à pied à titre conservatoire, outre la somme de 236,20 euros bruts au titre des congés payés y afférents,



3/ S'agissant de la deuxième relation contractuelle,



Ordonne la requalification des contrats de travail à durée déterminée signés les 1er juillet et 1er octobre 2017 en contrat de travail à durée indéterminée et dit que la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 7 novembre 2017.



Fixe au passif de la société Porto Mar les sommes suivantes :

- 2 395,95 euros d'indemnité de requalification des CDD en contrat de travail à durée indéterminée,

- 638,92 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 63,90 euros au titre des congés payés afférents dues, 

- 1 500 euros bruts au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Dit qu'en application des articles L 622-28 et L 641-3 du Code de commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,



Donne acte à l'AGS - CGEA de son intervention et de ce qu'elle revendique le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en 'uvre du régime d'assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L 3253-8 , L 3253-17 et D 3253-5 du Code du travail,



Ordonne à M. [H], ès qualités de mandataire ad hoc, de délivrer à M. [I] les bulletins de salaire de régularisation et les documents de fin de contrat (attestation Pôle-emploi, solde de tout compte et certificat de travail) conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt.



Rejette la demande d'astreinte.



Rejette les demandes en paiement au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Monsieur Thomas Le Monnyer, Président, et par Madame Marie-Lydia Viginier, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,