Cour d'appel d'Amiens, 5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE, 7 mai 2025, n° 23/04949

ARRET 

N° 172





[R]





C/



S.A.S. VILAUMAG



























































copie exécutoire 

le 07 mai 2025

à

Me LOBUT

Me POLAERT

CB/BT



COUR D'APPEL D'AMIENS



5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE



ARRET DU 07 MAI 2025



*************************************************************

N° RG 23/04949 - N° Portalis DBV4-V-B7H-I56X



JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE CREIL DU 14 NOVEMBRE 2023 (référence dossier N° RG 22/00355) 



PARTIES EN CAUSE :



APPELANTE



Madame [B] [R]

[Adresse 1]

[Localité 2] / FRANCE



Représentée, concluant et plaidant par Me Guilain LOBUT, avocat au barreau de PARIS







ET :



INTIMEE



S.A.S. VILAUMAG agissant poursuites et diligences de son Président domicilié

 en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 5]



Représentée, concluant et plaidant par Me Wilfried POLAERT de la SELAS KPMG AVOCATS, avocat au barreau de LILLE substitué par Me Julien PORTRAIT, avocat au barreau de LILLE



Représentée par Me Hélène CAMIER de la SELARL LX AMIENS-DOUAI, avocat au barreau D'AMIENS







DEBATS :



A l'audience publique du 13 mars 2025, devant Madame Corinne BOULOGNE, siégeant en vertu des articles 805 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée.



 Madame Corinne BOULOGNE indique que l'arrêt sera prononcé le 07 mai 2025 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Blanche THARAUD









COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :



Madame Corinne BOULOGNE en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :



Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,



qui en a délibéré conformément à la Loi.



PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :



Le 07 mai 2025, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Corinne BOULOGNE, Présidente de Chambre et Mme Blanche THARAUD, Greffière.



*

* *



DECISION :



Mme [R], née le 29 novembre 1978, a été embauchée à compter du 22 octobre 2019 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, par la société Vilaumag, ci-après dénommée la société ou l'employeur, en qualité de responsable du service poissonnerie. 



La société Vilaumag compte plus de 10 salariés. 



La convention collective applicable est celle du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire. 



Mme [R] a été placée en arrêt maladie du 24 juin au 26 juillet 2021, puis du 8 octobre au 31 janvier 2022. 



La salariée a de nouveau été placée en arrêt maladie du 11 mars au 20 mars 2022. 



Par avis d'inaptitude du 21 mars 2022, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte à son poste, en précisant : " tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ". 



Par courrier du 4 avril 2022, la société Vilaumag a notifié à Mme [R] son impossibilité de reclassement. 



Par courrier du 5 avril 2022, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à licenciement, fixé au 14 avril 2022. 



Par lettre du 20 avril 2022, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement. 



Contestant la légitimité de son licenciement et ne s'estimant pas rempli de ses droits au titre de l'exécution de son contrat de travail, Mme [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Creil, le 25 juillet 2022. 



Par jugement du 14 novembre 2023, le conseil a : 

- dit que Mme [R] était recevable en ses demandes ; 

- fixé le salaire moyen à la somme de 3 331,51 euros brut ; 

- condamné la société Vilaumag à payer à Mme [R] les sommes suivantes : 

- 66,66 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires ; 

- 979,03 euros brut au titre du salaire non versé du Ier au 10 mars 2022 ;

- 97,90 euros brut au titre des congés payés y afférent ; 

 

- ordonné à la société Vilaumag de remettre à Mme [R] le bulletin de salaire rectifié conforme à la décision sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du 31ème jour suivant la notification du jugement ; 

- dit que le conseil ne se réservait pas le droit de liquider l'astreinte ; 

- dit que les condamnations prononcées aux titres de la contrepartie obligatoire en repos au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires, du salaire non versé du 1er au 10 mars 2022, des congés payés y afférents produiraient intérêts au taux légal à compter du 30 juillet 2022, date de réception par la société Vilaumag de la convocation pour l'audience en bureau de conciliation et d'orientation ; 

- débouté Mme [R] de sa demande de demande de rappel de salaire et de congés payés afférents pour la période d'octobre 2019 à juin 2021 ; 

- débouté Mme [R] de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé ; 

- débouté Mme [R] de sa demande d'indemnité pour harcèlement moral ; 

- dit que le licenciement de Mme [R] intervenu pour inaptitude était fondé et l'a déboutée de ses demandes d'indemnités pour licenciement nul sans cause pour réelle et sérieuse et d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents ; 

- condamné la société Vilaumag à payer à Mme [R] la somme de 1 000 euros à titre des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention des risques; 

- dit que la condamnation prononcée à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention des risques produirait intérêt au taux légal à compter du 14 novembre 2023, date de la mise à disposition du jugement ; 

- condamné la société Vilaumag à payer à Mme [R] la somme de 1 250 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- rappelé qu'en l'application de l'article R.1454-28 du code du travail, la décision était exécutoire à titre provisoire dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire ; 

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; 

- condamné la société Vilaumag aux entiers dépens. 



Mme [R], qui est régulièrement appelante de ce jugement, par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 14 février 2025, demande à la cour de : 

- condamner la société Vilaumag à lui payer les sommes suivantes : 

- le salaire non versé du 1er au 10 mars 2022, soit la somme de 979,03 euros et 97,90 euros au titre des congés payés afférents ; 

- 1 250 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens; 



- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société à des dommages et intérêts pour privation de la contrepartie obligatoire en repos au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires et à des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention des risques, mais d'infirmer ce jugement sur le quantum ; 

Et statuant à nouveau, de, 

- condamner la société à lui payer les sommes suivantes : 

- 7 460,11 euros à titre de dommages et intérêts pour privation de la contrepartie obligatoire en repos au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires sur le fondement de l'article L.3121-38 du code du travail ; 

- 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention des risques sur le fondement des articles L.4121-1 et L.1152-4 du code du travail ; 



- infirmer le jugement pour le surplus ; 

Et statuant à nouveau, de : 

- condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

- 9 886,60 euros à titre de rappel de salaire sur la période d'octobre 2019 à juin 2021, et 988,64 euros au titre des congés payés afférents sur le fondement de l'article L.3245-1 du code du travail ; 

- 20 586 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail ;

- 30 000 euros à titre d'indemnité pour harcèlement moral sur le fondement des articles L.1222-1 et L.1152-1 et suivants du code du travail ; 

 

- juger, à titre principal, sur le fondement de l'article L.1152-3 du code du travail, que son licenciement est nul, et à titre subsidiaire, que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; 

En conséquence,

- condamner , sur le fondement des articles L.1235-3-1 et L.1235-3 du code du travail, la société à lui payer les sommes suivantes : 

- 41 172,00 euros (12 mois) à titre principal, indemnité pour licenciement nul ; 

- 12 008,50 euros (3,5 mois) à titre subsidiaire, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

- en tout état de cause : 

. 6 170,34 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; 

. 617,03 euros au titre des congés payés afférents ; 



- ordonner à la société de lui remettre un bulletin de paie rectifié conforme, sous astreinte de 150 euros par jour de retard et par document, que la cour se réservera le droit de liquider ; 

- condamner la société à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, ainsi qu'aux dépens ; 

- dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 du code civil, à compter de la réception par la société de la convocation à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes pour les créances salariales, et à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir pour les créances indemnitaires ; 

- débouter la société de toutes ses demandes. 



La société Vilaumag, par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 25 février 2025, demande à la cour de :

- infirmer le jugement pour ses dispositions suivantes : 

- l'a condamnée à payer à Mme [R] les sommes suivantes : 

. 66,66 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires ; 

. 979,03 euros brut au titre du salaire non versé du Ier au 10 mars 2022 ;

. 97,90 euros brut au titre des congés payés y afférent ; 

 

- lui a ordonné de remettre à Mme [R] le bulletin de salaire rectifié conforme à la décision sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du 31ème jour suivant la notification du jugement ; 

- dit que le conseil ne se réservait pas le droit de liquider l'astreinte ; 

- dit que les condamnations prononcées aux titres de la contrepartie obligatoire en repos au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires, du salaire non versé du 1er au 10 mars 2022, des congés payés y afférents produiraient intérêts au taux légal à compter du 30 juillet 2022, date de sa réception de la convocation pour l'audience en bureau de conciliation et d'orientation ; 

- l'a condamnée à payer à Mme [R] la somme de 1 000 euros à titre des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention des risques ; 

- dit que la condamnation prononcée à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention des risques produirait intérêt au taux légal à compter du 14 novembre 2023, date de la mise à disposition du jugement ; 

- l'a condamnée à payer à Mme [R] la somme de 1 250 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens ; 

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens ; 

Statuant de nouveau sur ces demandes, 

- débouter Mme [R] de ses demandes, fins et conclusions ; 

- condamner Mme [R] à lui payer la somme de 2 500 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner Mme [R] aux entiers frais et dépens de la procédure ; 

Subsidiairement, 

- confirmer le jugement en ce qu'il a : 

- l'a condamnée à payer à Mme [R] les sommes suivantes : 

 . 66,66 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires ;

 . 979,03 euros brut au titre du salaire non versé du Ier au 10 mars 2022 ; 

 . 97,90 euros brut au titre des congés payés y afférent ; 

Pour le surplus des dispositions du jugement, 

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [R] de ses demandes, fins et conclusions ; 

Subsidiairement sur les dispositions du jugement ayant fait l'objet d'un appel par Mme [R], 

- la condamner à verser à Mme [R] 2 866,36 euros de rappel d'heures supplémentaires outre 286,63 euros de congés payés afférents ; 



L'ordonnance de clôture est intervenue le 26 février 2025 et l'affaire a été fixée à l'audience de plaidoirie du 13 mars 2025. 



Il est renvoyé aux parties pour le détail de leur argumentation.



MOTIFS



Sur l'exécution du contrat de travail



Sur les heures supplémentaires



Mme [R] revendique des heures supplémentaires pour la période comprise entre 2019 et 2021, faisant valoir qu'elle produit tous ses plannings mensuels de travail établis par la direction qui mentionnent quasi systématiquement un nombre d'heures bien supérieur à la durée contractuelle du travail qui est précisée sur les fiches de paie, ses nombreuses demandes écrites pour en obtenir paiement, son courrier de réponse à la proposition de la direction de lui verser 50 heures supplémentaires en paie et 100 heures sous forme transactionnelle, ajoutant qu'elle a été contrainte d'accepter de récupérer ces heures à partir du 1er septembre et pour une période indéterminée sous forme de deux périodes de 6 semaines chacune ce qui représente un volume considérable d'heures supplémentaires, qu'elle produit deux attestations d'anciennes collègues sur l'authenticité des plannings qu'elle a versés. Elle conteste les plannings produit par la société un mois avant l'audience de jugement et un an après le terme de la relation de travail soutenant qu'ils sont entièrement falsifiés dans le seul but de fictivement faire apparaitre la durée hebdomadaire du travail à 41 heures contractuelles, que les plannings qu'elle a elle-même versés à la cour avaient été joint à plusieurs courriels sur lequel l'employeur n'avait émis aucune contestation ; que l'employeur fournissait un planning non daté valable pour plusieurs semaines sans modification simplement reconduit de semaine en semaine ce qui explique qu'elle ne peut produire que 29 planning pour la période de 3 ans revendiquée, qu'il ne peut être déduit les pauses car déjà déduites sur le temps de 41 heures, qu'il ne peut être tenu compte des heures de récupération alors qu'elles résultent de la volonté unilatérale de l'employeur, cette mesure devant être considérée comme une mise à pied rémunérée alors qu'aucun accord d'entreprise n'a été signé sur les modalités de repos compensateur qui selon la convention collective ne pouvait être pris que par journée ou demi-journée, qu'enfin la période entre le fin de l'arrêt de travail et la visite médicale de reprise est une période de suspension de contrat de travail qui ouvre droit à rémunération.



La société s'y oppose soutenant qu'elle n'a ni demandé ni autorisé des heures supplémentaires, que si elles étaient réalisées elles étaient ensuite récupérées, qu'elle verse l'intégralité des plannings de travail qui sont différents de ceux produit par Mme [R], que ces derniers ne mentionnent pas la semaine de référence et ne sont pas complets, que dans son témoignage Mme [D] précise qu'elle était payée des heures supplémentaires, que les autres salariées ne peuvent témoigner des heures réalisées par Mme [R], que le nombre d'heures revendiquées a évolué dans le temps et que le niveau d'activité du rayon poissonnerie ne requérait pas une main d''uvre supplémentaire à celle effective dans l'établissement, que la salariée bénéficiait en outre d'une délégation de pouvoir sur la durée du travail de son rayon. Elle indique qu'en tout état de cause si la cour reconnaissait la réalisation d'heures supplémentaires il faudrait en déduire les 378 heures de récupérations de septembre 2021 et février 2022.



Sur ce



Aux termes de l'article L.3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L.3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.



Enfin, selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

L'article L. 3121-36 du même code dispose qu'à défaut d'accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.



L'employeur doit contrôler la durée de travail de ses salariés et établir les documents nécessaires au décompte de cette durée. Si aucune forme particulière n'est imposée pour ce décompte obligatoire, un document doit enregistrer la durée quotidienne ou hebdomadaire du travail ou les heures de début et de fin de travail, s'agissant d'un cahier, d'un registre, d'une fiche, d'un système de badge ou autre. 

L'employeur peut être amené à demander aux salariés d'enregistrer eux-mêmes leur temps de travail, manuellement, sur un support quelconque (registre, carnet') ou par procédé mécanique ou informatique (article D 3171-15 du code du travail).



Si l'enregistrement ne permet pas une lecture directe de l'information, l'employeur doit mettre en place un moyen permettant au salarié de s'assurer, au moment du pointage, de la concordance entre l'horaire réel et l'horaire enregistré. Lorsque ces informations sont collectées au moyen d'un procédé informatique, le système doit être fiable et infalsifiable et permettre le contrôle de l'inspection du travail



Le contrat de travail de la salariée stipule 41 heures semaine incluant les temps de pause conventionnels non assimilés à du temps de présence et possibilité d'heures supplémentaires à la demande du supérieur hiérarchique ce que la salariée s'engage à accepter.

Mme [R] produit aux débats des tableaux qu'elle a rédigé reprenant les horaires qu'elle dit avoir effectués sur les années comprises entre octobre 2019 et juin 2021, détaillant pour chaque journée l'heure de début de travail et l'heure de fin avec mention de temps de pause et la durée totale pour chaque jour avec un décompte final semaine par semaine. Deux anciennes salariées attestent que les plannings étaient réalisés par le directeur, qu'ils n'étaient pas affichés mais remis en mains propres, que pendant leur présence dans l'entreprise elles avaient entendu Mme [R] vainement réclamer le paiement d'heures supplémentaires. 

Il y a lieu de considérer que le salarié fournit des éléments suffisamment précis permettant à l'employeur d'y répondre en apportant les siens. 



La société verse aux débats des plannings sous le même format que ceux de la salariée qui portent des mentions différentes quant au nombre d'heures réalisé. Si les plannings produits par la salariée ne mentionnent pas les semaines concernées après le 5 janvier 2020 ils s'enchaînent et correspondent au format des tableaux établis par la société. Rien ne justifie la date d'édition de des plannings de l'employeur produits tardivement, établis manifestement pour les besoins de la cause. La cour observe de plus que lorsque la salariée a transmis les plannings d'octobre 2019 à juin 2021 établis par la société pour revendiquer les heures supplémentaires avec un calcul, la société n'a pas contesté leur validité alors que ces plannings correspondent à ceux versés par Mme [R] pour la présente procédure. Il en est de même pour un planning transmis le 22 mai 2020 par lequel la salariée s'inquiète de l'absence d'une collègue et des problèmes ainsi engendrés, ledit planning mentionnant 47 heures 15 différent des 41 heures prétendues dans les plannings communiqués à la cour par l'employeur. 



En l'espèce l'employeur ne justifie pas la mise en place d'un système de contrôle des heures effectuées permettant de s'assurer de la durée du travail effectivement réalisé par la salariée.



Si l'employeur soutient que la réalisation d'heures supplémentaires nécessite qu'il en ait demandé la réalisation, les plannings produits aux débats par la salariée qui sont sur le même format que ceux de de l'employeur, prévoient le dépassement des 41 heures hebdomadaire, à tout le moins elles ont été réalisées avec l'accord au moins implicite de l'employeur pour les semaines pour lesquels les plannings sont produits et par ailleurs les échanges de courriels établissent qu'à certaines périodes tendues ( fêtes) au regard du manque de personnel la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées au rayon poissonnerie. Les échanges par courriels entre la société et Mme [R] sur le problème de personnel sur le rayon à la période de fêtes 2021 sont en contradiction avec le planning de l'entreprise qui indique 41 heures à un moment de grande affluence et alors que le rayon manque de personnel. 



Le fait que des salariés aient attesté que les heures supplémentaires leur avaient été versés n'implique pas nécessairement qu'il en avait été de même pour Mme [R], à qui il ne peut être reproché d'avoir attendu plusieurs mois pour formuler par écrit des demandes en paiement des heure supplémentaires revendiquées sachant que des demandes verbales savaient aussi été faites (témoignages de ses collègues) ou d'avoir soulevé la difficulté auprès des représentants du personnel.

C'est en vain que l'employeur soutient que le chiffre d'affaires du rayon ne nécessitait pas plus de personnel que celui qui y était affecté, cet élément étant inopérant a écarter la règle de droit reprise sur le contrôle des heures effectué par la salariée.



La salariée a été placée d'autorité en récupération par la société, à la suite de ses multiples demandes au titre des heures supplémentaires, en agissant de la sorte alors qu'elle contestait jusqu'alors leur existence, ce comportement est une reconnaissance implicite de la réalisation d'heures supplémentaires.

Or le contrat de travail ne prévoit pas un tel dispositif, en outre il n'est pas justifié d'un accord d'entreprise sur la possibilité de placer un salarié en récupération pour des heures supplémentaires réalisé. 



De plus l'article 5.8.2 intitulé " Repos compensateur équivalent " de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire prévoit que les heures supplémentaires, ainsi que les majorations s'y rapportant, pourront être intégralement compensées en temps de repos suivant des règles propres à chaque entreprise ou établissement. 

Les heures supplémentaires et leurs majorations, ayant donné lieu intégralement à un repos compensateur équivalent à leur paiement, ne sont pas imputables sur le contingent annuel.



Les entreprises s'efforceront d'organiser la prise des repos compensateurs équivalents de manière à concilier la bonne organisation des services, les attentes des salariés et la consolidation des emplois existants.



En l'espèce la société ne justifie pas des règles propres à l'entreprise pour la compensation des heures supplémentaires et de leur majoration en temps de repos ; en outre la salariée n'a pas été sollicitée pour fixer en accord avec la société les dates de repos, l'employeur ayant imposé une première période à compter du 1er septembre 2021 sans en définir dans un premier temps le terme et après janvier 2022 sans plus de date de fin.



Enfin l'article 5.8.3 de la convention précise que la mise en 'uvre des repos compensateurs s'effectue par demie journée ou par journée, ce qui n'a pas été respecté.



Dans ces conditions il ne peut être tenu compte dans le calcul des heures supplémentaires des jours de récupération imposés par l'employeur.



Par ailleurs la salariée ayant été placée en arrêt de travail du 1er février au1er mars 2022, la période entre la fin de l'arrêt de travail et la visite de reprise est une période de suspension du contrat de travail pendant laquelle l'employeur doit rémunérer la salariée. 

La convention collective prévoit que " On entend par " pause " un temps de repos-payé ou non-compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue.



Une pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif.



Les conditions de prise des pauses sont fixées au niveau de chaque entreprise ou établissement.



À défaut d'entente sur ce point, tout travail consécutif d'au moins 4 heures doit être coupé par une pause payée prise avant la réalisation de la 5e heure. Il est, en outre, rappelé qu'en application de l'article L. 220-2 du code du travail aucun temps de travail quotidien ne peut atteindre 6 heures sans que le salarié bénéficie d'une pause d'une durée minimale de 20 minutes.



La durée des pauses et le paiement correspondant doivent figurer sur une ligne distincte du bulletin de paie. "



Les premiers juges ont déduit d'importantes pauses qui ne correspondent pas à celles mentionnées par la salariée dans les plannings qu'elle a produit. Le contrat de travail stipule une durée de 41 heures incluant les temps de pause conventionnels non assimilés à du temps de travail. Si l'employeur produit 3 attestations de salariés sur le fait que Mme [R] prenait toujours ses pauses conventionnelles et ses pauses repas, ces témoignages rédigés en termes très généraux sont dénués de toute précision.



La cour relève que les tableaux de la salariée mentionnent des pauses lorsque le temps de travail de la journée dépassait 6 heures. Les fiches de paie précisent les temps de pause correspondant à 8,45 heures mensuelles, non démenties par les parties, ce qui de fait limite le temps de pause annuel à 101,40 heures, incompatible avec le calcul retenu par le CPH.



Les temps de pause ayant déjà été déduits sur les fiches de paie il n'y a pas à les déduire une seconde fois.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la cour a la conviction que la salariée a réalisé des heures supplémentaires à hauteur de 9886,60 à euros outre 988,64( la cour ne pouvant statuer ultra petita) euros de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires accomplies entre octobre 2019 et juin 2021. 

 

Le jugement sera infirmé sur ce point.



 

Sur la contrepartie obligatoire en repos 



Mme [R] indique que le contingent d'heures supplémentaires annuel est limité à 180 jours, qu'elle l'a dépassé si bien que la société lui est redevable sur le surplus pour les années 2020 et 2021.



La société conclut au débouté soutenant que la salariée a été placée en récupération sous forme de repos compensateur.



Sur ce



En application de l'article 18-IV de la loi du 20 août 2008, toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit au salarié à une contrepartie obligatoire en repos qui s'ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement. Elle est de 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus et de 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés.



En application de l'article D.3121-23 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. 

Cette indemnité a le caractère de salaire.



Selon l'article 5.8.3 de la convention collective applicable le contingent d'heures supplémentaires et fixé à 180 jours.



La cour ayant retenu les heures supplémentaires telles que sollicitées par la salariée, le contingent d'heures supplémentaires a été dépassé pour les années 2020 et 2021. En conséquence il y a lieu de faire droit à la demande de la salariée et de condamner la société à lui verser la somme de 7460,11 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos. Le jugement sera confirmé sur le principe mais infirmé en son quantum. 





Sur le harcèlement moral



Mme [R] fait valoir que l'employeur en représailles à ses demandes en paiement des heures supplémentaires a :

- usé de pressions, d'intimidations et convocations répétées et inopinées à des entretiens avec la direction pour lui imposer de nouvelles tâches et la contraindre à accepter un régime de convention de forfait jours permettant de ne plus décompter les heures de travail réellement réalisées

- en changeant constamment les directives commerciales ayant pour effet d'augmenter sa charge de travail et de la désorganiser

- lui transmettre des instructions, de l'appeler au téléphone pour réaliser des tâches et entretiens en dehors des heures de travail

- multipliant des demandes pressantes de réparer le fumoir en panne alors qu'elle n'a pas cette compétence

- menacé verbalement et par écrit en réponse à ses réclamations sur les conditions de travail pour la faire taire

- en remettant en cause son intégrité et en la dénigrant

- en la rétrogradant pendant deux mois

- en la mutant de façon illicite à compter du 7 juillet 2021 au sein d'un autre Intermarché appartenant à une autre société

- en modifiant, en réduisant et en appauvrissant ses tâches

- en l'évinçant et la replaçant définitivement de son poste de responsable du rayon poissonnerie de l'Intermarché de [Localité 5]

- en la mettant à pied pour une durée indéterminée puis pour une durée déterminée de deux périodes de 6 semaines

- en tentant par une seconde fois de lui imposer une récupération forcée entre le terme de son arrêt de travail du 31 janvier 2022 et la visite médicale de reprise du 10 mars 2022

- en l'intimidant et par déloyauté lors de la visite médicale du 16 mars 2022 en se présentant sans information préalable assistée de son conseil

- en ne répondant pas de façon quasi systématique à ses multiples alertes ayant pour effet de la plonger dans l'angoisse et l'incertitude.



La salariée expose que l'employeur n'était pas sincère en lui proposant un statut cadre alors que 7 mois après son embauche elle avait été convoqué à un entretien préalable au licenciement, que la réponse au SMS de M. [Z] du 23 juin 2021 ne répond pas à celui qu'il lui a envoyé le 16 novembre 2016, que la société a dénaturé ses propos relativement à Mme [L]. Elle souligne les conséquences qu'a eu le harcèlement moral sur sa santé, compromettant son avenir professionnel puisqu'elle a été en arrêt maladie à deux reprises ne pouvant continuer lors de la reprise pour rester en arrêt jusqu'au terme du contrat, qu'elle a reçu des prescriptions d'anxiolytiques et antidépresseurs.



La société réplique que la salariée est dans la critique permanente et dans la défiance tant envers la direction qu'envers ses collègues, qu'elle avait confiance en la salariée et lui avait proposé de bénéficier du statut cadre ce qui ne peut sérieusement être interprété comme une situation de harcèlement moral, que Mme [R] ayant refusé cette proposition elle a recruté un salarié ce qui est interprété par elle comme une rétrogradation. Elle rétorque que la surcharge de travail n'est pas avérée car le nombre de salariés affecté au rayon correspond au référentiel d'Intermarché fixé en fonction du chiffre d'affaires ce d'autant que sporadiquement ce rayon peut être fermé, que les heures supplémentaires étant injustifiées ce dont atteste les salariés qui nient toute pressions de l'employeur, qu'elle a affecté Mme [R] sur le magasin de [Localité 4] plus petit que celui de [Localité 5] et plus proche du domicile de la salariée ce qui devait alléger son travail mais qu'elle l'a vécu comme une mise au placard, que pour tenir compte de ses réclamations sur les heures supplémentaires elle l'a placé en récupération tout en la rémunérant. L'employeur soutient que la présence du conseil du gérant du magasin à la réunion de médiation organisée par le médecin ne constituait ni une menace ni une pression alors qu'elle était elle-même accompagnée par son conjoint et qu'elle pouvait demander un autre rendez-vous.



Sur ce



Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.



Aux termes de l'article L.1152-1 du même code, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Il en résulte que le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel. Les faits constitutifs de harcèlement moral peuvent se dérouler sur une brève période mais un fait isolé, faute de répétition, ne peut caractériser un harcèlement moral.



Peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de direction mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Selon l'article L.1154-1 du même code, dans sa version applicable à la cause, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L.1152-1 à L.1152-3 et L.1153-1 à L.1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et que, sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

Il y a lieu de reprendre les faits invoqués par la salariée à l'appui de sa demande.



* sur le refus de payer l'ensemble des heures supplémentaires



La salariée argue que malgré plusieurs réclamations la société refusait de lui verser les heures supplémentaires dont elle demandait le paiement et verse les lettres et courriels de refus des 20 juillet 2021, 5 août 2021 et 27 août 2021. Ce fait est établi.



* sur les pressions, intimidations et convocations répétées et inopinées à des entretiens et le changement constant de directives commerciales 



Les courriers adressés par la salariée faisant état d'entretiens impromptus avec changement constant de directives commerciales ne sont corroborés par aucune pièce. En revanche elle étaye par la production de la lettre de convocation du 16 mai 2020 que la société avait organisé un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement.



Les échanges de courriers et courriels entre les parties établissent que la société a proposé à Mme [R] d'être de passer au statut cadre, une réunion s'étant tenue à cet effet le 5 juin 2020 alors que le 18 mai 2020 elle avait écrit refuser ce changement préférant rester au statut d'agent de maitrise. Dans un courriel de retour de la réunion elle sollicite des précisions sur les conséquences qu'aurait ce changement notamment en termes de temps de travail soulignant un emploi du temps en vigueur de 47 heures effectif et que pour passer à 41 heures en appliquant un prorata, l'employeur n'est pas précis. Il n'est toutefois pas établi que des pressions auraient été exercées pour la contraindre à accepter ce changement de catégorie, qui au final a été refusé sans que ne soit rapporté la preuve quelconque représailles.



Ce fait n'est établi que par la convocation à un entretien préalable. 



* sur les instructions, appels téléphoniques, demandes de réalisation de tâches et entretiens multiples en dehors des heures de travail



La salariée verse aux débats le SMS adressé par l'employeur le 23 juin 2021 à 10 heures 27 l'informant qu'il a trouvé un beau meuble pour le stand poissonnerie puis lui envoie la photo dudit meuble, ce à quoi elle répond qu'elle a reçu le SMS à midi et demande quelle conclusion elle doit en tirer rappelant qu'elle prend son poste à 13 heures en joignant la copie du planning. La cour relève que l'employeur ne lui demande à aucun moment de se rendre plus tôt au travail. En outre les relevés d'appel de l'employeur correspondent à des jours et des heures de travail de la salariée et non à des jours de congés.



La salariée verse aux débats plusieurs courriers de protestation qu'elle a envoyé à la société qui se défend de ses plaintes, n'ont aucun caractère probant.

Dans son courriel du 21 juin 2021 la salariée indique à la société qui lui avait demandé de créer une matrice tous les mardis pour le rayon, de lui préciser à quel moment elle souhaite qu'elle le fasse et les informations qui doivent y figurer car cette tâche ne peut être réalisée en fin de semaine alors que le mardi ils ne sont que deux en rayon. Il n'est pas établi que l'employeur ait imposé la création de la matrice en dehors des heures de travail.



Ce fait n'est pas établi.



* sur les demandes répétées et pressantes de réparer le fumoir à poissons en panne



La salariée produit un courrier dans lequel elle reproche à l'employeur de lui demander de réparer le fumoir. Cependant la société lui répond qu'elle ne lui demande pas de le réparer mais seulement de constater les dysfonctionnements qui peuvent exister. Ce fait n'est pas établi. 



* sur les menaces verbales et par écrit en réponse à ses réclamations sur la dégradation des conditions de travail pour la faire taire et lui interdire de s'exprimer



Les propos évoqués par la salariée (vous n'avez pas à discuter même si votre travail empiète sur votre temps et votre vie privée) ne sont pas établis, les seuls courriers de la salariée ne prouvant pas que ces termes aient été employés. Le fait que la société écrive qu'il ne sert à rien de réitérer plusieurs fois le même chose dans ses différents courriers alors que ses déclarations sont manifestement non démontrées et infondées et qu'aucune preuve n'est apportée n'apporte rien. Le fait que la société lui écrive que si elle persiste à réclamer un tel nombre d'heures supplémentaires totalement injustifié notamment en justice elle opposera une fin de non-recevoir à votre réclamation et fera constater son caractère abusif avec condamnation à rembourser les frais de procédure n'établit pas une menace puisqu'elle s'inscrit dans un point plus global où l'employeur accepte de la faire récupérer pendant 6 semaines mais conteste le décompte revu à la hausse qu'elle invoque. La cour observe de façon plus générale qu'elle n'a pas menacé la salariée de sanction disciplinaire. 



Aucun élément objectif n'est apporté à l'appui de ce fait qui n'est pas matériellement établi.



* sur la remise en cause son intégrité et en la dénigrant



Le fait que la société lui indique que le fait de travailler sur le supermarché de [Localité 4] plus petit que l'hyper de [Localité 5] devrait mieux correspondre à ses aspirations et à ses capacités ne caractérise pas un dénigrement mais s'inscrit comme une réponse dans le contexte des plaintes de la salariée sur une surcharge de travail. Ce fait n'est pas établi.



- sur la rétrogradation pendant deux mois



Il est constant que la salariée ayant refusé le statut de cadre, la société a embauché un salarié à ce niveau ce qui a eu de fait pour conséquence de la placer sous la hiérarchie de ce salarié. Mme [R] ne peut à la fois refuser un poste de cadre et reprocher à la société de le pourvoir par un recrutement externe.



Ce fait n'est pas établi. 



- Sur la mutation de façon illicite à compter du 7 juillet 2021 au sein d'un autre Intermarché appartenant à une autre société



En application de l'article L 8242-2 du code du travail les opérations de prêt de main-d'oeuvre à but non lucratif sont autorisées mais requiert :

1° L'accord du salarié concerné ;

2° Une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice qui en définit la durée et mentionne l'identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse;

3° Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisant le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d'exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail. 



Mme [R] a été envoyée travailler sur le supermarché de [Localité 4] ce dont elle s'est plainte par courriel du 6 oût 2021. Si le président de la société exploitant cet établissement est le même que celui qui gère la société Vilaumag il est constant qu'il s'agit d'une société différente ce qui est d'ailleurs indiqué dans la lettre du 25 juin 2021 par laquelle elle indique à la salariée qu'en application de la clause de mobilité, elle occupera au sein de cette autre société les mêmes fonctions avec le même salaire et les mêmes droits, qu'elle est détachée au profit de la société Lecluse pour une durée indéterminée ; qu'un avenant contractuel sera proposé et qu'elle doit confirmer son accord. Il n'est pas versé l'avenant signé par la salariée ni la convention exigée par l'article L 8242-2 du code du travail.



Ce fait est matériellement établi.



- sur la modification, par réduction et en appauvrissement des tâches



Il est acquis que le supermarché de [Localité 4] est plus petit que l'hypermarché de [Localité 5] et que le rayon poissonnerie est plus petit où elle travaille seule sans collaborateur sous sa hiérarchie. 



Ce fait est établi.



- sur l'éviction et le remplacement définitif de son poste de responsable du rayon poissonnerie de l'Intermarché de [Localité 5]



La société a recruté un cadre au poste de responsable du rayon poissonnerie en juillet 2021. Cependant cette embauche n'a eu lieu qu'en raison du refus de ce poste par la salariée qui ne peut arguer d'une éviction. Ce fait n'est pas établi. 



- sur la mise à pied pour une durée indéterminée puis pour une durée déterminée de deux périodes de 6 semaines



La salariée a été placée en récupération pendant 6 semaines sans expliquer précisément le mode de calcul des heures retenues, sans son accord. Toutefois une mise à pied est une sanction disciplinaire et pendant son exécution la salariée n'est pas payée, alors qu'en l'espèce il n'est pas fait état de sanction et la salariée était normalement payée de son salaire. Ce fait n'est pas établi.



- sur la seconde tentative de lui imposer une récupération forcée entre le terme de son arrêt de travail du 31 janvier 2022 et la visite médicale de reprise du 10 mars 2022



Mme [R] verse à la procédure les échanges de courriels avec l'employeur s'inquiétant de l'absence de convocation de la médecine du travail alors que son arrêt de travail prenait fin le 31 janvier 2022 au soir. L'employeur a de nouveau placé la salariée en récupération avec paiement du salaire et l'avait informé qu'il demandait une visite de reprise à la médecine du travail. Mais dans l'intervalle le médecin du travail qui avait vu la salariée dans le cadre d'une visite de pré-reprise et a conclu que son état ne permettait pas la reprise l'a réorienté vers son médecin traitant qui a prolongé l'arrêt jusqu'au 24 février ce que conteste Mme [R] qui demande qu'avant toute reprise soit organisé la visite de reprise à l'initiative de l'employeur.



Ce fait est établi.



- sur l'intimidation par déloyauté lors de la visite médicale du 16 mars 2022 en se présentant sans information préalable assistée de son conseil



Il est constant que le médecin du travail a organisé un rendez-vous d'échange le 16 mars 2022 entre la salariée qui a été accompagnée de son conjoint et la société représentée par M. [U] directeur et par son conseil Maître Polaert ce que Mme [R] a dénoncé dans un courriel du 22 mars 2022.



Ce fait est établi.



- en ne répondant pas de façon quasi systématique à ses multiples alertes ayant pour effet de la plonger dans l'angoisse et l'incertitude.



Les différents échanges entre la salariée et l'employeur établissent qu'il répondait à ses demandes en s'y opposant. Ce fait n'est pas établi.



La salariée présente ainsi des éléments de fait, à savoir le refus de payer les heures supplémentaires, la convocation à un entretien préalable, la modification des tâches par la mutation sur le site de [Localité 4], la tentative pour imposer une seconde période de récupération à compter de janvier 2022 et l'entretien avec le médecin du travail en présence du conseil de la société, qui, pris dans leur ensemble, sont de nature à laisser supposer l'existence d'une situation de harcèlement moral en présence de laquelle l'employeur se doit d'établir que les comportements et faits qui lui sont reprochés étaient justifiés par des éléments objectifs à tout harcèlement moral.



Si l'employeur contestait être redevable d'heures supplémentaires il a fini par en reconnaître le bien-fondé au moins sur une partie en plaçant la salariée en récupération. Son refus initial n'était pas justifié.



Il n'est pas donné d'explication sur le fait que la société ait convoqué la salariée à un entretien préalable le 16 mai 2020, alors qu'elle avait été embauchée à compter du 22 octobre 2019, et que pourtant la société lui a proposé dans la foulée un poste de cadre.



L'employeur expose que le magasin de [Localité 4] est un supermarché plus petit que l'hypermarché de [Localité 5] et situé à 3 kilomètres du domicile de la salariée ce qui a pour conséquence une moindre charge de travail. Toutefois Mme [R] a protesté contre ce changement de lieu de travail et la société n'avait pas respecté la procédure légale à cet effet, notamment en recueillant son assentiment. Enfin si la décision avait pu être prise dans un premier temps pour faciliter la vie de la salariée, après ses protestations sur la réduction de ses tâches, l'employeur aurait dû la réaffecter sur le site de [Localité 5].



La réunion organisée par le médecin du travail avait pour but d'examiner la situation médicale de Mme [R]. La présence du conjoint de la salariée est d'une autre nature que celle de l'avocat de la société, si celle-ci soutient que son conseil n'avait pas adopté d'attitude harcelante, sa simple présence pouvait légitimement être considérée comme une pression et la société ne justifie pas que cette décision de se faire accompagner par son conseil était étrangère à tout harcèlement.



Enfin la société ne justifie par la raison pour laquelle elle a tenté de placer à nouveau la salariée en récupération à compter de février 2022 alors qu'elle avait déjà protesté contre sa décision.



Ainsi, la société échoue à contredire les éléments matériellement établis par la salariée et ne justifie pas que les agissements que cette dernière dénonce étaient justifiés objectivement et non constitutifs de harcèlement moral. 



Pour ces motifs, il convient d'infirmer le jugement entrepris qui a débouté Mme [R] de sa demande en reconnaissance du harcèlement moral. 



La salariée a versé aux débats des ordonnances pour des prescriptions d'anxiolytiques à compter de juillet 2021 jusqu'en mars 2022 et un certificat médical de son médecin traitant qui indique qu'elle est suivie pour une forte anxiété, un syndrome dépressif dans un contexte d'anxiété avec insomnies, perte de l'élan vital et culpabilité. Elle justifie aussi d'un suivi psychologique avec séances bi mensuelles pour syndrome anxio-dépressif qu'elle lie directement aux conditions de management, qu'elle reste fragilisée selon le certificat produit du 18 février 2022 et n'est pas en mesure de reprendre un emploi.



Au regard de ces éléments et au vu des conséquences sur la santé de Mme [R] la société sera condamnée à lui verser la somme de 6000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral. 

 

Sur le manquement à l'obligation de sécurité



La salariée fait valoir qu'elle s'est plainte à de nombreuses reprises d'un problème d'affectation du personnel et de sous-effectif sur le rayon poissonnerie, d'un turn over important et de salariés absents à remplacer immédiatement par du personnel non formé, qu'après le départ de son adjointe elle n'a plus été secondée ; que la société n'a pris aucune mesure pour la soulager, pire qu'elle l'a muté en représailles. Mme [R] prétend avoir travaillé presque toutes les semaines au minimum 45 heures avec des durées parfois bien supérieures au-delà de 48 heures, et plus de 10 heures par jour jusqu'à 14 heures quotidiennes des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail. Elle argue que malgré sa dénonciation de conditions de travail dégradée et de harcèlement moral la société n'a pas diligenté d'enquête interne, enfin elle souligne l'absence d'une première visite médicale de reprise en juillet 2021 et une deuxième visite tardive en 2022.



La société réplique qu'elle dispose de représentation du personnel, qu'au regard de la taille du rayon poissonnerie, il est illusoire de croire à des dysfonctionnements sur le non-paiement et sur la récupération d'heures supplémentaires, qu'après avoir vainement proposé un poste de cadre à Mme [R], puis avoir embauché un cadre pour résoudre la problématique de surcharge invoquée ; elle a muté la salariée sur un magasin plus petit où la charge de travail serait moindre. Elle conteste les relevés d'heures de la salariée faisant soudainement apparaitre des plages horaires importantes et des heures supplémentaires restant dues alors que pendant deux ans la salariée n'avait émis aucune remarque, que dans un esprit de conciliation elle avait placé la salariée en récupération, qu'à chaque sollicitation elle a répondu en prenant les mesures nécessaires pour préserver la sécurité de Mme [R].



Sur ce 



L'article L.4121-1 du code du travail dispose :

" L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes ".



La cour a jugé précédemment que la salariée avait réalisé de nombreuses heures supplémentaires non réglées puis avait fait l'objet d'une mise à disposition pour une autre société sans respect des conditions légales.



A la suite de courriers de dénonciation sur le non-paiement des heures supplémentaires, l'employeur a fini par en reconnaître implicitement une partie en plaçant Mme [R] en récupération. 



En vertu de l'article R 4626-29 du code du travail " l'agent bénéficie d'un examen de reprise par le médecin du travail :

1° Après un congé de maternité ;

2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;

3° Après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel ou, à l'initiative du médecin du travail, pour une absence d'une durée inférieure à trente jours.

L'examen de reprise est organisé dans un délai de huit jours à compter de la reprise du travail par l'agent. "



La salariée a été placée en arrêt de travail du 24 juin au 26 juillet 2021 soit plus de 30 jours l'employeur devait organiser une visite médicale de reprise dans les 8 jours, il n'en justifie pas. Il ne justifie pas plus une visite de reprise alors que la salariée avait été placée en arrêt de travail du 8 octobre 2021 et le 31 janvier 2022.Il n'est pas justifié d'un arrêt de travail pour février 2022 mais un dernier arrêt du 11 au 20 mars 2022, la visite de reprise donnant lieu à l'avis d'inaptitude ayant eu lieu le 21 mars 2022.



Ainsi l'employeur a manqué à son obligation de sécurité.



Toutefois la salariée ne rapporte pas la preuve d'un préjudice distinct de celui indemnisé au titre de la réparation du harcèlement moral sur la base de ces mêmes faits.



Sur le travail dissimulé



Mme [R] sollicite la condamnation de la société à lui verser l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé soutenant que le caractère intentionnel résulte de la remise par l'employeur de plannings mensuels comportant systématiquement un nombre d'heures supérieur aux heures mentionnées sur les fiches de paie et sur le contrat de travail, que la société ne pouvait donc l'ignorer émanant de la direction elle-même. 



Sur ce



Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l'employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Selon l'article L.8221-5 du même code, le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l'employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou encore par le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Cette indemnité forfaitaire est cumulable avec des dommages et intérêts du fait du préjudice résultant de la dissimulation de l'emploi.



Enfin, l'attribution par une juridiction au salarié d'heures supplémentaires non payées ne constitue pas à elle seule la preuve d'une dissimulation intentionnelle.



En l'espèce, la cour a jugé que Mme [R] avait accompli des heures supplémentaires non rémunérées par l'employeur au cours de la relation contractuelle. Cependant, cette circonstance ne suffit pas à établir la dissimulation d'emploi salarié intentionnelle de la part de la société alors qu'elle avait placé la salariée en récupération dans le but de compenser les heures supplémentaires. Si cette décision est contestable au plan juridique, elle démontre pourtant la volonté de tenir compte des heures supplémentaires. Ce manquement résulte davantage d'une négligence de l'employeur que d'une volonté délibérée de dissimuler l'emploi de la salariée.



Il convient donc de rejeter la demande de Mme [R] formée au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de confirmer le jugement entrepris.



Sur la rupture du contrat de travail



Sur la demande de requalification du licenciement



La salariée sollicite de la cour qu'elle juge que le licenciement prononcé pour inaptitude doit être requalifié en licenciement nul en raison du lien entre l'inaptitude et le harcèlement moral ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse. Elle sollicite le paiement d'un préavis, d'une indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse arguant qu'après une longue période de chômage elle a retrouvé un emploi mais avec un salaire divisé par deux par rapport à celui perçu auparavant.



La société réplique que les demandes ne sont fondées ni en leur principe ni en leur quantum.



Sur ce



La cour a jugé précédemment que la salariée avait été victime de harcèlement moral de la part de l'employeur.

 

Il est acquis que la salariée a effectué de nombreuses heures de travail supplémentaires dont l'employeur a refusé le paiement pendant de long mois, qu'elle a été affectée à compter de juillet 2021de façon irrégulière sur un autre magasin au sein duquel ses tâches étaient réduites, que l'employeur s'est présenté à une réunion avec le médecin du travail accompagné de son conseil le 16 mars 2022, qu'elle a été placée en arrêt de travail une première fois du 24 juin au 26 juillet 2021. Il résulte de la chronologie des événements que la salariée victime de harcèlement moral de la société a été placée en arrêt de travail à compter d'octobre 2021 et n'a plus repris jusqu'à l'avis d'inaptitude. La succession immédiate de l'arrêt de travail observé à la suite des agissements de harcèlement moral et les pièces médicales sur la dégradation de sa santé, mais aussi la constatation médicale constante d'un syndrome anxieux jusqu'au prononcé de l'inaptitude, révèlent le lien entre le harcèlement moral subi et l'inaptitude de Mme [R].

 

Ainsi, il y a lieu de juger, par infirmation du jugement sur ce point de juger que le licenciement pour inaptitude doit être jugé nul par application des dispositions de l'article L 1152-3 du code du travail.



Le salarié dont le licenciement a été jugé nul a droit au préavis. En application de l'article 5 de l'annexe II relative aux agents de maîtrise de la convention collective l'indemnité la durée du préavis est de deux mois. Il y a lieu de condamner la société à verser à Mme [R] la somme de 6170,34 euros outre les congés payés afférents sur un salaire de référence non spécifiquement contesté.



En application de l'article L 1235-3-1 du code du travail " l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à 

2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4.

Compte-tenu des circonstances de la rupture, de l'effectif de la société, du montant de la rémunération de Mme [R], âgée de 44 ans au jour de son licenciement, de ses difficultés à retrouver un emploi alors qu'elle justifie de la poursuite de son indemnisation par Pôle Emploi au 31 janvier 2025, et de quelques contrats en interim à compter de juillet 2024, et de son ancienneté de plus de 2 ans au service de l'entreprise au moment de la rupture, la cour dispose des éléments suffisants pour fixer à 20 000 euros les dommages et intérêts pour licenciement nul réparant de façon équitable le préjudice. 



Les premiers juges ayant débouté Mme [R] de ces demandes, le jugement entrepris est infirmé de ces chefs.



Sur le rappel de salaire pour la période du 1er au 10 mars 2023



Mme [R] argue que l'employeur devait la payer pour la période comprise entre l'arrêt de travail et la visite médicale de reprise et malgré son engagement de la régler.



La société réplique qu'elle a régulièrement organisé la visite médicale de reprise qui a eu lieu tardivement an raison de l'indisponibilité du médecin du travail avant le 24 février 2022 pour l'étude de poste, qu'il en a été de même pour la visite de reprise elle-même qui n'a pu avoir lieu que le 10 mars 2022, qu'après le mois de février où elle a placé la salariée en récupération elle a dû attendre la seconde visite médicale de reprise qui n'a eu lieu que le 21 mars 2022, sans qu'elle en soit responsable et sans commettre de faute ce qui justifie le débouté.



Sur ce



Le salarié qui, à l'issue de son arrêt de travail, se tient à la disposition de l'employeur pour passer la visite médicale de reprise a droit au paiement de sa rémunération, et ce nonobstant l'absence d'exécution de ses fonctions.



S'agissant de la question du paiement du salaire au salarié qui ne reprend pas le travail entre la fin de l'arrêt de travail et la visite de reprise, que celle-ci ait lieu dans le délai légal de 8 jours ou au-delà, la question essentielle est de déterminer, à partir des circonstances de faits propres à chaque situation, si le salarié s'est ou non tenu à disposition de l'employeur pour passer la visite de reprise et non de rechercher si l'employeur a commis une faute dans l'organisation de la visite médicale de reprise. Cass. soc., 24 janv. 2024, n° 22-18.437, F-D : JurisData n° 2024-000552. Le fait que la société ait tardé ou pas pour organiser la visite de reprise est donc indifférente quant au paiement du salaire pendant cette période.



En l'espèce il n'est pas établi ni même soutenu que Mme [R] ne se soit pas tenue à la disposition de l'employeur pour passer la visite médicale puisque bien au contraire dès le 27 janvier 2022 elle relançait la société pour voir organiser cette visite de reprise.

Dans ces conditions le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société à payer à Mme [R] le salaire entre le 1er et le 10 mars 2022.



Sur les documents de fin de contrat



Mme [R] demande à la cour de condamner l'employeur à lui remettre une attestation pôle emploi rectifiée, sous astreinte de 150 euros par jour de retard.



La société ne réplique pas à cette demande.



Sur ce,



La cour ayant fait droit à la demande de reconnaissance du harcèlement moral et en licenciement nul, l'employeur est tenu de lui délivrer les documents de contrat. La cour condamne l'employeur à lui délivrer une attestation pôle emploi, un solde de tout compte et des fiches de paie conformes au présent arrêt.

En revanche il n'est pas produit d'élément laissant craindre que l'employeur n'exécuterait pas spontanément cette remise, la cour déboutera Mme [R] de sa demande d'astreinte, par infirmation du jugement sur ce point.



Sur le remboursement à France travail



La salariée ayant plus de deux ans d'ancienneté et l'entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, il convient de faire application d'office des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail, dans sa version applicable à la cause, et d'ordonner à l'employeur de rembourser à l'antenne France travail concernée les indemnités de chômage versées à l'intéressée depuis son licenciement dans la limite de six mois de prestations.



Sur les autres demandes



Le sens du présent arrêt conduit à confirmer la décision déférée en ses dispositions sur les frais irrépétibles et les dépens.



La société Vilaumag, qui succombe en ses prétentions, sera condamnée aux dépens, et à payer à Mme [R] la somme de 1500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel.



PAR CES MOTIFS :



La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,



Confirme le jugement du 14 novembre 2023 par le conseil de prud'hommes de Creil en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu'il a débouté Mme [R] de ses demandes :

* de rappel d'heures supplémentaires

* au titre du harcèlement moral et à son indemnisation

* sur le quantum de la contrepartie obligatoire en repos

* de la demande en requalification du licenciement pour inaptitude en licenciement nul et de sa réparation pour licenciement nul

Et en ce qu'il a fait droit à la demande en réparation pour manquement de l'employeur à l'obligation de prévention et à la demande d'astreinte pour assurer la délivrance des documents de fin de contrat



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, 



Dit que Mme [B] [R] a été victime de harcèlement moral



Requalifie le licenciement pour inaptitude en licenciement nul

 

Condamne la société Vilaumag à payer à Mme [B] [R] :



- 9886,60 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 988,64 euros de congés payés afférents,

- 7460,11 euros au titre du dépassement du contingent d'heures supplémentaires

- 6000 euros de dommages et intérêts en réparation du harcèlement moral subi,

- 6170,34 euros outre 617,03 euros de congés payés afférents au titre de l'indemnité compensatrice de préavis

- 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,



Déboute Mme [B] [R] de sa demande en réparation pour manquement à l'obligation de prévention, 



Déboute Mme [B] [R] de sa demande d'astreinte pour la délivrance des documents de fin de contrat 



Ordonne à la société Vilaumag de rembourser à l'antenne France travail concernée les indemnités de chômage versées à Mme [B] [R] depuis son licenciement dans la limite de six mois de prestations,



Dit que les créances à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la présente décision, et que les créances salariales produiront intérêts à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, 



Condamne la société Vilaumag aux dépens d'appel.







LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.