Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-4, 15 mai 2025, n° 21/04920

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 15 MAI 2025



N° 2025/ 



NL/FP-D









Rôle N° RG 21/04920 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHHCS







S.A.R.L. BYS





C/



[H] [I]























Copie exécutoire délivrée 

le : 15/05/25

à : 



- Me Julien DUMOLIE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE 



- Me Alexandre JAMMET, avocat au barreau de TARASCON

























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARLES en date du 18 Mars 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 20/00287.





APPELANTE



S.A.R.L. BYS prise en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Julien DUMOLIE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Alexandra GOLOVANOW, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







INTIME



Monsieur [H] [I], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Alexandre JAMMET, avocat au barreau de TARASCON





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 10 Mars 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Madame Paloma REPARAZ, Conseillère





Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2025.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2025.



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***





















































FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES 



La société Bys (la société) exploite un restaurant situé à [Localité 3].



Suivant contrat à durée indéterminée soumis à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, elle a engagé M. [I] (le salarié) en qualité de cuisinier Niveau III échelon 3 à compter du 25 février 2019 à temps partiel de 104 heures de travail par mois soit 24 heures par semaine moyennant une rémunération mensuelle brute 1 120.08 euros.



Le 17 juillet 2020, le salarié a déposé une plainte pénale à l'encontre du gérant de la société pour des injures.



Il a été placé en arrêt maladie d'origine non professionnelle à compter du 20 juillet 2020.



Par courrier du 20 octobre 2020, il a pris acte de la rupture du contrat de travail pour des manquements imputable à l'employeur. 



Le 14 décembre 2020, il a saisi le conseil de prud'hommes d'Arles pour obtenir la requalification de son emploi à temps complet, pour faire juger que la prise d'acte s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et pour obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail outre la remise des documents de fin de contrat.



Le 18 mars 2021, le conseil de prud'hommes a rendu un jugement dont le dispositif se présente comme suit:



Ordonne la requalification du CDI à temps partiel en CDI à temps complet

Condamne la SARL BYS à payer à Mr [I] [H] 

Rappel de salaire de 9492,34' (neuf mille quatre cent quatre vingt douze euros et trente quatre centimes) ainsi que la somme de 94923' (neuf cent quarante neuf euros et vingt trois centimes) au titre des congés-payés y afférents

Indemnité de travail dissimulé d 'un montant de 9800,91' (neuf mille huit cent euros et quatre vingt onze centimes)

Déboute Mr [I] [H] de ses demandes de dommages et intérêts pour non respect des dispositions légales et conventionnelles en matière de durée maximale journalière de travail, de durée maximale hebdomadaire de travail, repos quotidien, repos hebdomadaire et temps de pause 

Déboute Mr [I] [H] de sa demande de dommages et intérêts pour non respect de l'obligation de sécurité de résultat

Déboute Mr [I] [H] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral

Dit et juge que la prise d 'acte de rupture de Mr [I] [H] s 'analyse en un licenciement aux torts exclusifs de I 'employeur

En conséquence

Condamne la SARL BYS à payer à Monsieur [I] [H] les sommes suivantes .

Indemnité de préavis 1 mois soit 1633,48' (mille six cent trente trois euros et quarante huit centimes) ainsi que les congés-payés y afférents, soit 163,34' (cent soixante trois euros et trente quatre centimes)

Indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse soit 680,61' (six cent quatre vingt euros et soixante et un centimes)

dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse soit la somme de 817' (huit cent dix sept euros)

Dit et juge que les sommes produiront intérêts aux taux légal à compter de la saisine du conseil

Déboute Mr [I] [H] de sa demande de condamnation de la SARL BYS à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômages versées aux salariés dans la limite de 6 mois

Déboute Mr [I] [H] de sa demande d 'exécution provisoire de la décision à intervenir sur I 'ensemble des condamnations

Ordonne la remise de I 'ensemble des documents de fin de contrat et des bulletins de salaire dans un délai de 30j suivant la signification de cette décision et passé ce délai sous astreinte de 50' par jour de retard 

Condamne la SARL BYS à 1000' au titre de I 'article 700 du CPC

Condamne la SARL BYS aux entiers dépens en ce compris, les frais d 'exécution.



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La cour est saisie de l'appel formé le 2 avril 2021 par la société.



Par ses dernières conclusions du 27 janvier 2025 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de:



RECEVOIR la SARL BYS en ses conclusions d'appelant,

PRONONCER l'irrecevabilité de l'appel incident de Monsieur [I] ;

CONFIRMER le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [H] [I] de ses demandes en dommages et intérêts pour non-respect des dispositions légales et conventionnelles en matière de durée maximale journalière de travail, de durée maximale hebdomadaire de travail, de repos quotidien, repos hebdomadaire et de temps de pause,

CONFIRMER le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [I] de sa demande en dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité,

CONFIRMER le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [I] de sa demande en dommages et intérêts pour préjudice moral,

CONFIRMER le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [I] de sa demande de condamnation à rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage dans la limite de six mois,

INFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes d'ARLES du 18 mars 2021 en ce qu'il a ordonné la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet ;

INFIRMER le jugement en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel d'heures complémentaires à hauteur de 519,61 heures,

INFIRMER le jugement en ce qu'il a condamné la SARL BYS aux sommes suivantes :

- 6.155,81 euros, outre incidence sur congés payés, au titre des heures complémentaires ;

- 3.084,67 euros, outre incidence sur congés payés, correspondant à la requalification du temps partiel en temps complet ;

INFIRMER le jugement en ce qu'il a condamné au global la SARL BYS à la somme de 9.492,34 euros, outre incidence sur congés payés fixée à la somme de 949,23 euros,

INFIRMER le jugement en ce qu'il a condamné la SARL BYS à une indemnité pour travail dissimulé fixée à la somme de 9.800,91 euros,

INFIRMER ledit jugement en ce qu'il a ordonné la requalification de la prise d'acte de rupture en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

INFIRMER le jugement en ce qu'il a condamné la SARL BYS à payer à Monsieur [I] :

- La somme de 1.633,48 euros au titre du préavis, outre incidence sur congés payés ;

- La somme de 680,61 euros au titre de l'indemnité de licenciement ;

- La somme de 817 euros correspondant à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

INFIRMER le jugement en ce qu'il a condamné la SARL BYS à remettre sous astreinte les documents de fin de contrat, bulletin de salaire, dans un délai de trente jours suivant signification de la décision, et passé ce délai sous astreinte de cinquante euros par jour de retard,

INFIRMER le jugement en ce qu'il a condamné la SARL BYS à la somme de 1.000 euros au titre des dispositions de l'article 700,

Et statuant à nouveau,

REQUALIFIER la prise d'acte de Monsieur [I] en démission ;

DEBOUTER Monsieur [I] de l'ensemble de ses demandes ;

CONDAMNER Monsieur [I] au paiement de la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNER Monsieur [I] aux entiers dépens.



Par ses dernières conclusions du 17 septembre 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, le salarié demande à la cour de:



1. REQUALIFIER le CDI à temps partiel en CDI à temps complet,

2. CONDAMNER SARL BYS à payer à M. [I] les sommes suivantes :

a. Rappel de salaire sur 519,61 heures complémentaires : 6.155,81 euros bruts,

outre incidence congés payés à hauteur de 615,58 euros bruts,

b. Rappel de salaire sur la base d'un temps complet : 3.084,67 euros bruts, outre incidence congés payés à hauteur de 308,46 euros bruts,

c. Indemnité au titre du travail dissimulé :

i. Sur la base temps complet (151,67 heures mensuelles) : 9. 800,91

euros,

ii. Sur la base d'un temps partiel (104 heures mensuelles) : 6.720,48

euros,

d. Dommages et intérêts pour non-respect des dispositions légales et conventionnelles en matière de durée maximale journalière de travail, durée maximale hebdomadaire de travail, repos quotidien, repos hebdomadaire et temps de pause : 5.000,00 euros,

e. Dommages et intérêts pour non -respect de l'obligation de sécurité de résultat :

5.000,00 euros,

f. Dommages et intérêts pour préjudice moral : 5.000,00 euros

3. DIRE ET JUGER que la prise d'acte de rupture de M. [I] s'analyse en un licenciement aux torts exclusifs de l'employeur,

Par voie de conséquence, condamner SARL BYS à payer à M. [I] les sommes suivantes :

a. Indemnité de préavis (1 mois) :

i. Base temps complet : 1.633,48 euros bruts outre incidence congés payés à hauteur de 163,34 euros bruts,

ii. Base temps partiel : 1.120,08 euros bruts outre incidence congés payés à hauteur de 112,00 euros bruts,

b. Indemnité de licenciement :

i. Base temps complet : 680,61 euros,

ii. Base temps partiel : 466,70 euros,

c. Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

i. Base temps complet : 4.900,44 euros,

ii. Base temps partiel : 3.360,24 euros.

4. EN TOUT ETAT DE CAUSE :

a. Dire et Juger que les sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la saisie du Conseil de prud'hommes d'Arles, lesquels seront capitalisés,

b. Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir sur l'ensemble des condamnations,

c. Ordonner la remise de l'attestation POLE EMPLOI, du certificat de travail, des bulletins de salaire conformes à la décision à intervenir, dans un délai de 8 jours suivant la signification de cette décision et passé ce délai, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document.

d. Condamner SARL BYS d'avoir à payer à M. [I], en cause d'appel, la somme de 4.000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC,

e. Condamner SARL BYS aux entiers dépens, en ce compris les frais d'exécution.



L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 10 février 2025.





MOTIFS



1 - Sur l'appel incident



Il résulte des articles 542 et 954 du code de procédure civile que les conclusions de l'intimé qui ne comportent aucune prétention tendant à l'infirmation ou la réformation du jugement attaqué ne constituent pas un appel incident valable.



Ces principes sont applicables aux déclarations d'appel établies à compter du 17 septembre 2020.



En l'espèce, il est constant que suivant conclusions d'intimé du 17 septembre 2021, le salarié énonce dans le dispositif des demandes de paiement de dommages et intérêts au titre des chefs suivants:



- les dispositions relatives aux plafonds de la durée du travail, aux temps de repos et aux temps de pause;

- l'obligation de sécurité;

- le préjudice moral.



La société demande à la cour de juger qu'il n'y a pas d'appel incident en ce que le salarié s'est abstenu d'énoncer une demande d'infirmation ou de réformation du jugement déféré pour ces chefs.



Le salarié n'a pas répliqué à cette demande d'irrecevabilité de l'appel incident.



En l'état de ces éléments, et par application des principes précités, la cour dit que les conclusions d'intimé du 17 septembre 2021 ne contiennent pas d'appel incident.



Et il convient de dire que la condamnation au titre de l'article L.1235-4 du code du travail ne constitue pas une prétention dès lors qu'elle est susceptible d'être prononcée indépendamment de toute demande des parties, de sorte qu'elle n'est pas concernée par l'irrecevabilité de l'appel incident.





2 - Sur la requalification en emploi à temps complet 



La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.



Il résulte de l'article L.3123-6 du code du travail que le contrat de travail des salariés à temps partiel doit être établi par un écrit comportant les mentions obligatoires suivantes:



1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat. 



L'absence d'écrit fait présumer que l'emploi est à temps complet.



L'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet. Il s'agit d'une présomption simple de sorte qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve :

- d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue,

- d'autre part de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



L'article L.3123-9 du code du travail dispose:



'Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement.'



Lorsque l'accomplissement d'heures complémentaires a pour effet de porter la durée du travail accomplie par le salarié à un niveau supérieur à la durée légale du travail, fut-ce pour une période limitée à un mois, l'emploi à temps partiel doit, à compter de ce dépassement, être requalifié en emploi à temps complet.



Il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



En l'espèce, il est constant que le contrat de travail a prévu que l'emploi était à temps partiel de 24 heures par semaine.



Il a en outre été stipulé les dispositions suivantes:



'L'entreprise se réserve le droit de demander à Monsieur [H] [I] d'effectuer des heures complémentaires au-delà du temps de travail initialement fixé dans la limite d'un tiers de la durée initiale de travail, sans toutefois que la durée hebdomadaire de travail de Monsieur [H] [I] n'atteigne la durée légale du travail'.



A l'appui de sa demande de requalification en emploi à temps complet, le salarié fait valoir dans un premier moyen qu'il a travaillé pour le compte de la société à temps partiel en-dehors de tout contrat de travail formalisé 'en décembre 2018 dès le 16 février 2019".



La cour dit que l'énoncé du moyen est imprécis et ne met pas la cour en mesure de déterminer la période dont se prévaut le salarié pour soutenir qu'il a travaillé en-dehors de tout contrat de travail formalisé.



Le moyen n'est donc pas fondé.



Dans un second moyen, le salarié fait valoir qu'il a accompli des heures complémentaires au-delà du tiers de la durée initiale de travail, soit plus de 8 heures complémentaires par semaine, en ce qu'il était le seul cuisinier diplômé de l'établissement; que la durée de son travail a ainsi été égale à la durée légale de 35 heures par semaine.



Il verse à l'appui:



- les relevés de ses horaires pour la période de février 2019 à février 2020;

- une synthèse de ces relevés;

- les bulletins de paie.



Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre.



Pour contester la demande, la société soutient que:



- les pièces dont se prévaut le salarié ont été établies par ses seuls soins; 

- l'établissement a disposé d'un autre cuisinier pour fonctionner normalement;

- le salarié ne démontre pas qu'il a été à la disposition de la société sans pouvoir prévoir ses horaires de travail, ses horaires ayant été clairement stipulés au contrat de travail;

- des fiches de pointage horaire du salarié ont été établies pour la période d'avril 2019 à mars 2020.



La cour rappelle d'abord que la demande de requalification de l'emploi à temps complet n'est pas fondée sur l'impossibilité pour le salarié de prévoir à quel rythme il devait travailler de sorte que, contrairement à ce que laisse entendre la société, aucune présomption simple de requalification n'est ici applicable.



Ensuite, il y a lieu de relever que les fiches de pointage horaire dont se prévaut la société ne couvre pas l'intégralité de la période invoquée par le salarié.



Il y a lieu enfin de constater que l'employeur est taisant sur le mois de mars 2019 alors que pour cette période, les pièces du salarié (n°9 et 10 de son bordereau de communication de pièces) indiquent que le recours aux heures complémentaires a eu pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale dès lors que les pièces en cause font apparaître que le salarié a travaillé 190 heures durant le mois de mars 2019.



Il s'ensuit que la cour a la conviction que le salarié a accompli les heures complémentaires qu'il invoque.



Il s'ensuit que le salarié, dont l'emploi était à temps partiel, a accompli des heures complémentaires qui ont eu pour effet de porter sa durée du travail au niveau de la durée légale du travail.



En conséquence, la demande de requalification de l'emploi à temps complet à compter du mois de mars 2019 est fondée.



Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef.





3 - Sur le rappel de salaire



En cas de requalification de l'emploi à temps complet, le salarié peut prétendre au paiement de rappels de salaire correspondant à ce temps complet, même si le salarié avait d'autres activités professionnelles.



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



En l'espèce, dès lors que l'emploi a été requalifié à temps complet, il convient, eu vu des éléments fournis, de fixer le montant du salaire mensuel brut à la somme de 1 633,48 euros. 



Le salarié sollicite le paiement d'un rappel de salaire pour la somme totale de 9 240.48 euros se décomposant comme suit:



- 3 084.67 euros à titre de rappel d'heures de travail sur la base d'un temps complet de février 2019 à juillet 2020;

- 6 155.81 euros à titre de rappel de 519.61 heures complémentaires accomplies entre février 2019 et mars 2020.



Pour s'opposer à la demande, la société soutient que le salarié n'a pas accompli les heures qu'il allègue; qu'il a exercé un autre emploi de cuisinier au sein d'un autre restaurant; qu'il n'a jamais réclamé la rémunération d'heures impayées durant la relation de travail.



La cour dit d'abord qu'eu égard à la requalification de l'emploi à temps complet prononcée ci-dessus, le salarié est fondé en sa demande de rappel de salaire sur la base d'un temps complet eu égard à la requalification prononcée ci-dessus, peu importe la circonstance qu'il aurait occupé un autre emploi de cuisinier.



La demande de rappel de salaire à concurrence de 3 084.67 euros est donc bien fondée.



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 3 084.67 euros à titre de rappel de salaire sur la base d'un d'emploi à temps complet et la somme de 308,47 euros au titre des congés payé afférents. 



Pour le surplus de la demande, le salarié verse aux débats:



- les relevés de ses horaires pour la période de février 2019 à février 2020;

- une synthèse de ces relevés;

- les bulletins de paie.



Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre.



L'employeur, qui ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail du salarié, ne justifie pas d'éléments contraires à ceux apportés par le salarié.



Il y a donc lieu de retenir l'intégralité des heures complémentaires invoquées pour la somme de 6 155.81 euros.



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 6 155.81 euros à titre de rappel d'heures complémentaires outre celle de 615.58 euros au titre des congés payés afférents. 





4 - Sur la prise d'acte



Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.



Si les faits justifient la prise d'acte par le salarié, la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Il appartient au salarié d'établir la réalité des faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur à l'appui de sa prise d'acte.



Le juge doit examiner tous les manquements invoqués par le salarié, y compris ceux qui ne figureraient pas dans l'écrit de prise d'acte. 



En l'espèce, le salarié invoque les manquements suivants à l'appui de sa demande de voir juger que sa prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse:



- le non paiement d'heures complémentaires;

- le non respect des dispositions relatives aux plafonds de la durée du travail, aux temps de repos et aux temps de pause;

- l'absence de visite d'information et de prévention.



4.1. Sur le non paiement d'heures complémentaires



Comme il a été précédemment dit, la société s'est abstenue de payer au salarié les 519.61 heures complémentaires qu'il a accomplies à hauteur de 6 155.81 euros.



La cour dit que ces faits constituent caractérisent le manquement de la société. 



4.2. Sur le non respect des dispositions relatives aux plafonds de la durée du travail, aux temps de repos et aux temps de pause



La preuve du respect des principes applicables à la durée du travail incombe exclusivement à l'employeur.



Le salarié fait valoir qu'il résulte de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants que:



- la durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder onze heures;



- tout jour de repos isolé doit donner lieu à une interruption minimale de 35h consécutives entre 2 journées travaillées; tout salarié doit bénéficier de 2 jours de repos hebdomadaire attribués comme suit:

* un jour et demi par semaine, consécutif ou non, c'est-à-dire :

- 1 jour ¿ consécutif,

- 1 jour une semaine et 2 jours consécutifs ou non la semaine suivante,

- 1 jour et une demi-journée non consécutive,

- 1 jour et cumul de la ¿ journée restante dans la limite de 6 jours.

* une demi-journée qui peut être reportée à concurrence de 2 jours par mois; le repos devra être compensé dans les délais suivants : dans les 6 mois suivants dans les établissements de plus de 10 salarié, dans l'année suivante dans les établissements de moins de 10 salariés si les impératifs de l'entreprise ne permettent pas la compensation



Il ajoute:



- qu'en vertu de l'article L.3131-1, tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de 11 heures consécutives;

- que dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes;

- que les temps de pause et de restauration sont du temps de travail effectif aux conditions de l'article L.3121-1 du code du travail. 



Il indique que la preuve du respect des principes précités incombe exclusivement à l'employeur.



Il fait valoir que la société n'a pas respecté les principes précités en ce que cet employeur ne lui a pas permis de bénéficier:



- d'un temps de repos quotidien suffisant entre le 8 et le 9 mars 2019, entre le 5 et le 6 août 2019, entre le 7 et le 8 août 2019 et entre le 13 et le 14 août 2019;

- du temps de repos hebdomadaire dans les conditions prévues par les dispositions de la convention collective précitées;

- du temps de pause.



Il ajoute qu'il a travaillé 13 heures le 8 mars 2019.



La société conteste le manquement en soutenant qu'aucune preuve n'est rapportée par le salarié.



En l'état des éléments fournis, et par application des principes précités, la cour dit que le manquement est établi.



4.3. Sur l'absence de visite d'information et de prévention 



L'article R.4624-10 du code du travail dispose:



'Tout travailleur bénéficie d'une visite d'information et de prévention, réalisée par l'un des professionnels de santé mentionnés au premier alinéa de l'article L. 4624-1 dans un délai qui n'excède pas trois mois à compter de la prise effective du poste de travail.'



Il appartient à l'employeur de prendre les dispositions nécessaires pour soumettre le salarié à la visite médicale d'information et de prévention, laquelle a remplacé la visite médicale d'embauche.



L'article R.4626-15 dispose:



'Lorsque le travailleur a bénéficié d'une visite d'information et de prévention dans les cinq ans ou, pour le travailleur mentionné à l'article R. 4624-17, dans les trois ans précédant son embauche, l'organisation d'une nouvelle visite d'information et de prévention n'est pas requise dès lors que l'ensemble des conditions suivantes sont réunies :

1° Le travailleur est appelé à occuper un emploi identique présentant des risques d'exposition équivalents ;

2° Le professionnel de santé mentionné au premier alinéa de l'article L. 4624-1 est en possession de la dernière attestation de suivi ou du dernier avis d'aptitude ;

3° Aucune mesure formulée au titre de l'article L. 4624-3 ou aucun avis d'inaptitude rendu en application L. 4624-4 n'a été émis au cours des cinq dernières années ou, pour le travailleur mentionné à l'article R. 4624-17, au cours des trois dernières années.'



En l'espèce, le salarié reproche à la société de ne pas avoir organisé de visite médicale d'information et de prévention au moment de l'embauche; que les conditions d'exemption de l'obligation d'organiser cette visite n'étaient pas réunies.



La société conteste le manquement en soutenant que la visite en cause n'a pas été organisée 'pour des raisons de retard de formalité'; que le salarié a travaillé pour le compte d'un autre employeur durant son arrêt maladie; qu'il ne subit aucun préjudice.



En l'état des éléments fournis, et par application des principes précités, la cour dit que le manquement est établi.



En définitive, il apparaît que sont établis les manquements de la société reposant sur le non paiement des heures complémentaires, sur le non respect des dispositions relatives aux plafonds de la durée du travail, aux temps de repos et aux temps de pause, et sur la visite médicale d'information et de prévention. 



La cour dit que ces manquements sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et donc justifier la prise d'acte du salarié notifiée par courrier du 20 octobre 2020.



En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a jugé que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 





5 - Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail 



5.1. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de licenciement 



Le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents, ainsi qu'à une indemnité de licenciement.



Aucune des parties ne remettant en cause les bases sur lesquelles le conseil de prud'hommes a liquidé les droits du salarié, le jugement est confirmé de ces chefs. 



5.2. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 



En vertu des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et si l'une ou l'autre des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté exprimée en années complètes du salarié, et notamment entre 0.5 et 2 mois de salaire pour une ancienneté d'une année en cas de licenciement opéré dans une entreprise employant moins de onze salariés.



En considération notamment de l'effectif de l'entreprise, dont il n'est pas contesté qu'elle employait moins de onze salariés au moment de la rupture, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut de 1 633,48 euros pour un emploi requalifié à temps complet), de son âge au jour de son licenciement, de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient d'indemniser le salarié en lui allouant la somme de 2 500 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi. 



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 





6 - Sur le remboursement des indemnités de chômage



Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a dit que les dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail ne sont pas applicables dès lors que l'ancienneté du salarié est inférieure à deux ans.





7 - Sur le travail dissimulé 



Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié.



Aux termes des dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur:



- de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l'embauche,

- de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, 

- de se soustraire intentionnellement à l'obligation de délivrer un bulletin de paie,

- de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



Aux termes des dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



Il résulte de l'article L. 8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. 



En l'espèce, le salarié fait valoir à l'appui de sa demande au titre d'un travail dissimulé que la société ne pouvait pas ignorer qu'il a accompli 519.61 heures complémentaires.



La cour rappelle que le salarié a accompli des heures complémentaires. 



Ensuite, il y a lieu de retenir, eu égard à l'importance du volume de ces heures sur une durée de relation de travail brève, que l'employeur ne pouvait pas ignorer cet accomplissement.



Il s'ensuit que l'élément intentionnel du travail dissimulé est établi.



En conséquence, le jugement déféré est confirmé sur l'indemnité pour travail dissimulé. 





8 - Sur la remise des documents de fin de contrat



Il convient, en infirmant le jugement déféré, d'ordonner à la société de remettre au salarié un certificat de travail, une attestation destinée à France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé.



La demande au titre de l'astreinte est rejetée.





9 - Sur la capitalisation des intérêts



Il y a lieu d'ordonner, en ajoutant au jugement déféré, la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil. 





10 - Sur les demandes accessoires 



Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué au salarié une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



La société est condamnée aux dépens d'appel. 



L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. 



Et la cour rappelle au salarié que le présent arrêt est exécutoire nonobstant pourvoi de sorte que sa demande au titre de l'exécution provisoire est sans objet.





PAR CES MOTIFS, 



La cour,



DIT que les conclusions d'intimé notifiées par M. [I] le 17 septembre 2021 ne contiennent pas d'appel incident,



INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Bys à payer à M. [I] la somme de 9 492.34 euros à titre de rappel de salaire et celle de 949.23 euros au titre des congés payés afférents,



INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Bys à payer à M. [I] la somme de 817 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



STATUANT sur les chefs infirmés,



CONDAMNE la société Bys à payer à M. [I] la somme de 3 084.67 euros à titre de rappel de salaire sur la base d'un d'emploi à temps complet et la somme de 308,47 euros au titre des congés payés afférents,



CONDAMNE la société Bys à payer à M. [I] la somme de 6 155.81 euros à titre de rappel d'heures complémentaires outre celle de 615.58 euros au titre des congés payés afférents,



CONDAMNE la société Bys à payer à M. [I] la somme de 2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



DIT que les sommes allouées sont exprimées en brut,



RAPPELLE que les sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, 



CONFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,



Y AJOUTANT,



ORDONNE à la société Bys de remettre à M. [I] un certificat de travail, une attestation destinée à France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois, 



REJETTE la demande au titre de l'astreinte,



ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil,



CONDAMNE la société Bys à payer à M. [I] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel,



CONDAMNE la société Bys aux dépens d'appel,



DIT que la demande au titre de l'exécution provisoire est sans objet.







 LE GREFFIER LE PRESIDENT