Cour d'appel de Toulouse, 4eme Chambre Section 1, 28 mars 2025, n° 22/04366

28/03/2025



ARRÊT N°2025/81



N° RG 22/04366 - N° Portalis DBVI-V-B7G-PE4E

MD/CD



Décision déférée du 21 Novembre 2022 - Con

seil de Prud'hommes - Formation paritaire d'[Localité 5] 

( 20/00086 )

JP/[Localité 6]

Section Encadrement

















[X] [Y]





C/



Association ACCUEIL & FAMILLE

































INFIRMATION PARTIELLE



































Grosse délivrée



le



à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT HUIT MARS DEUX MILLE VINGT CINQ

***



APPELANT



Monsieur [X] [Y]

[Adresse 3]

[Localité 4]



Représenté par Me Julie MENJOULOU, avocat au barreau de BORDEAUX







INTIM''E



Association ACCUEIL & FAMILLE

[Adresse 2]

[Localité 1]



Représentée par Me Marc PICHON de la SCP CAMILLE ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE





COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Décembre 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant , C. GILLOIS-GHERA, présidente, et M.DARIES, conseillère, chargée du rapport. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C.GILLOIS-GHERA, présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles



Greffière, lors des débats : C. DELVER



 

ARRET : 



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par C.GILLOIS-GHERA, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

FAITS ET PROCÉDURE 



M. [X] [Y] a été embauché le 2 mai 2012 par l'association Accueil et Famille en qualité de directeur d'association suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel régi par la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées.

Par avenant du 1er janvier 2014, le temps de travail de M. [Y] a été porté à temps plein.



Par avenant du 4 janvier 2016, les parties ont convenu que M. [Y] cesserait son activité au plus tard à la fin de l'année 2017 puis qu'il bénéficierait d'une monétarisation à hauteur de cinq jours mensuels.



En mai 2016, M. [Y] sollicitait le transfert de son compte épargne temps (CET) tenu par son ancien employeur auprès de l'association Accueil & Famille.



Par avenant du 19 septembre 2018, la cessation d'activité de M. [Y] a été reportée au 1er octobre 2018, son départ à la retraite a été convenu courant année 2020, et sa monétarisation à partir de son CET a été fixée à hauteur de 10 812,97 euros.



Un protocole d'accord a été signé entre les parties le 25 septembre 2018 prévoyant :

- le transfert de jours de repos du CET vers le PERCO dès la demande écrite de M. [Y] à compter du 1er janvier 2019, 

- le versement par l'association Accueil et Famille sur le PERCO de l'indemnité de fin de carrière et des congés payés non pris au 30 septembre 2018,

- une mise à la retraite courant décembre 2019 puis courant année 2020,

- le versement du solde de tout compte lors de la mise à la retraite, incluant la liquidation du CET et le reliquat disponible devant servir au versement en capital du solde restant disponible sur le PERCO,

- une clause pénale prévoyant une pénalité forfaitaire de 50 000 euros en cas d'inexécution par l'association Accueil & Famille.



Après avoir convoqué M. [Y] à un entretien de mise à la retraite, l'association Accueil et Famille lui a proposé, suivant courrier du 29 février 2020, une mise à la retraite à compter du 1er avril 2020.



Par courrier du 3 mars 2020, M. [Y] acceptait sa mise à la retraite et demandait notamment le versement du solde résiduel de son CET sur son compte PERCO au 1er avril 2020. 



Par mail du 7 mai 2020, M. [Y] a sollicité que le protocole d'accord soit écarté afin que le solde disponible de son CET soit versé sur son compte courant.



L'association Accueil et Famille a versé le 15 mai 2020 sur le compte bancaire de M. [Y] la somme de 57 394,62 euros se décomposant comme suit :



- 3 003 euros bruts au titre du solde de congés payés trimestriels,

- 18 483,80 euros bruts au titre du CET,

- 14 290,48 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

- 32 536 euros bruts au titre d'indemnité de mise à la retraite.



Par mail du 18 mai et courrier du 29 mai 2020, M. [Y] a contesté ces montants ainsi que leur versement sur son compte courant et non sur son PERCO.



M. [Y] a saisi le conseil de prud'hommes d'Albi le 25 août 2020 pour contester la régularité de sa mise à la retraite, contester le respect par l'employeur du protocole d'accord conclu le 25 septembre 2018, et demander le versement de diverses sommes. 



Le conseil de prud'hommes d'Albi, section encadrement, par jugement du 21 novembre 2022, a :

- rejeté toutes les demandes formulées par M. [Y],

- condamné M. [Y] à verser à l'association Accueil et Famille la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné M. [Y] aux entiers dépens,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit,

- rejeté toute autres demandes des parties.

 

Par déclaration du 19 décembre 2022, M. [Y] a interjeté appel de ce jugement.



PRETENTIONS DES PARTIES



Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 19 septembre 2024, M. [X] [Y] demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il : 

* a rejeté toutes ses demandes,

* l'a condamné à verser à l'association Accueil et Famille la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau, 

Sur l'exécution du contrat :

- juger que l'association Accueil et Famille n'a pas respecté les engagements souscrits dans le cadre du protocole d'accord conclu le 25 septembre 2018, 

- en conséquence, la condamner au paiement de la somme de 50 000 euros prévue à l'article 8 du protocole d'accord signé le 25 septembre 2018, 

- condamner l'association Accueil et Famille au paiement de la somme de 61 505,41 euros représentant le solde de son CET (étant entendu que sur cette somme, 18 483,81 euros ont déjà été versés) soit un solde restant dû de : 43 021,60 euros,

- condamner l'association Accueil et Famille au paiement de la somme de 10 897,86 euros figurant sur le tableau du solde de provision pour complément de salaire autorisé par le département de Haute-Garonne pour le directeur (tableau établi et appliqué par le service de ressources humaines et comptables de l'Association), 

- condamner l'association Accueil et Famille au paiement de la somme de 9 243,93 euros correspondant à la différence entre la valeur des congés payés non pris à la date de la rupture du contrat de travail et le montant versé à ce titre.

Sur la rupture : 

- juger que les conditions posées à l'article L1237-5 du code du travail pour procéder à sa mise à la retraite n'étaient pas réunies et que sa mise à la retraite est par conséquent irrégulière, 

En conséquence, 

- juger que la rupture du contrat de travail constitue un licenciement nul et dans tous les cas dépourvu de cause réelle sérieuse, 

- condamner l'association Accueil et Famille à lui verser les sommes suivantes : 

A titre principal : 69 950,40 euros en cas de licenciement nul (article L1235-3-1 du code du travail), 

A titre subsidiaire : 46 633,60 euros en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (article L1235-3 du code du travail), 

En tout état de cause : 

35 994,58 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

3 599,46 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 

2 768,75 euros bruts au titre des congés trimestriels acquis sur la période de préavis, 

5 143,22 euros bruts au titre de 11,5 jours de RTT qui auraient été acquis sur la période de 6 mois, 

16 545,26 euros nets à titre d'indemnité résiduelle de licenciement, 

5 999,10 euros à titre d'indemnité pour procédure de licenciement irrégulière, 

- juger que du fait de sa mise à la retraite prématurée, il a subi un préjudice résultant de la perte de droits à la retraite de base et à la retraite complémentaire, 

- condamner l'association Accueil et Famille à lui verser les sommes suivantes : 

8 281,55 euros au titre de la perte de droits retraite de base, 

8 903,87 euros au titre de la perte de droits à la retraite complémentaire, 

- ordonner la remise de tous les documents de fin de contrat et bulletins de paie rectifiés tenant 

compte des termes de la décision à intervenir sous astreinte de 30 € par jour de retard, 

- condamner l'association Accueil et Famille au paiement d'une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.



Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 26 mai 2023, l'association Accueil & Famille demande à la cour de :

- confirmer le jugement, 

- en conséquence, débouter M. [Y] de la totalité de ses demandes.

Statuant à nouveau, 

- condamner M. [Y] à une somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. 



La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 29 novembre 2024.



Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



MOTIFS



I/ Sur l'exécution du contrat de travail 



En application de l'article L 3151-2 du code du travail, le compte-épargne temps est un dispositif permettant aux salariés de capitaliser des temps de repos ou sommes d'argent pour les affecter à des congés non rémunérés ou se constituer une épargne monétaire.



Le compte-épargne temps résulte d'une convention ou d'un accord d'entreprise ou d'un accord de branche en l'espèce du secteur médico-social du 01 avril 1999. 



A la suite de son embauche, M. [Y] a affecté des jours de RTT sur un compte temps dit 'interne' à l'association Accueil et Famille. 

Par avenant n°4 du 04-01-2016, il a été convenu que jusqu'à sa cessation totale d'activité, l'équivalent de 5 jours mensuels seraient monétarisés chaque mois à partir de son compte-épargne temps de l'association Accueil et Famille ouvert auprès de l'organisme [Localité 7] Médérick.



M. [Y] était précédemment titulaire d'un compte épargne temps ouvert de même auprès de [Localité 7] Mederic par l'ASPP précédent employeur et transféré à l'association Accueil et Famille à la suite d'une demande du 02-05-2016. 



L'appelant est outre titulaire d'un PERCO ouvert le 27 décembre 2017.



Le protocole d'accord du 25-09-2018 prévoyait: 

. le reversement du CET détenu par M. [Y] vers son PERCO, 

. le versement de l'indemnité de fin de carrière sur le PERCO, 

. le versement de l'indemnité des congés non pris avant le 30/09/2018 et les 10 jours de RTT non pris au titre de l'année 2018 sur le PERCO. 

 

Ce protocole a été signé dans le cadre d'une mise à la retraite.



M. [Y] argue que le montant versé au titre du CET ne correspond pas au solde détenu outre que le protocole d'accord n'a pas été respecté en ce que: 

. l'indemnité de fin de carrière de 32536,60 euros et le solde des congés annuels pour 14290,48 euros sous l'intitulé 'indemnité compensatrice congés payés' ont été versées mi-mai 2020 non sur le PERCO mais sur son compte bancaire (pièce n°10: sommes portées sur le bulletin de salaire d'avril 2020 ), 

.l'employeur n'a pas versé les sommes correspondant au 'solde compte épargne temps' sur le PERCO, 

de telle sorte qu'il a perdu les avantages liés au PERCO et a subi un préjudice fiscal et en termes de retraite.



* Sur le solde du compte-épargne temps



M. [Y] prétend que l'association a indûment conservé une somme de 61505,41 euros au titre du CET et il sollicite sa condamnation à lui verser le solde dû de 43021,60 euros, déduction faite du versement de 18 483,81 euros.



L'appelant soutient que: 

.au 1er octobre 2018, soit à la date à laquelle le CET a commencé à être utilisé pour le rémunérer jusqu'à la date de mise à la retraite, le solde était créditeur de 490,84 j (transférés de son ancien employeur CET [Localité 7]) + 23 j (versés en 2016) = 513,84 jours disponibles, 

.les salaires ont été prélevés du 1er octobre 2018 au 1er avril 2020 soit pendant 18 mois et un jour soit 391,06 jours, 

. un mois comptant 21,67 jours ouvrés, le salaire journalier de référence (incluant les charges patronales comprises dans le CET) s'établit à 10 855,40 € / 21,67 jours = 500,94 €, 

. le solde de jours restant au 2 avril 2020 est de 513,84 j - 391,06 j = 122,78 j et le solde monétisé à 122,78 j x 500,94 € = 61 505,41 €. 



L'association conclut au débouté, opposant que le solde CET s'élevait à 19744,70 euros brut, charges patronales inclues (pièce 24).



Sur ce



Il ressort de pièces versées dont la situation de compte salarié arrêtée par l'établissement de gestion [Localité 7] Médéric au 31-12-2017 qu'en 2013, le total des droits en compte (du CETdu précédent employeur) était de 490,84 jours pour 195226,13 euros, auquel se sont ajoutés en 2016, 23 jours de congés pour 9148,02 euros (pièce 33 salarié). 

La pièce 25 employeur récapitulant la situation à la même date mentionne pour 2016, 35 jours de congés conventionnels supplémentaires. 

Aucune des parties ne présente de récapitulatif à fin 2018 ni 2019. 

M. [I] responsable Rh & comptable a adressé à M. [Y] une capture d'écran de l'état du compte CET au 05-02-2020 portant un solde d'heures de 1131,43 pour 59447,17 euros, en indiquant 'la seule interrogation est le solde sachant que nous n'avons pas encore reçu le bordereau papier'. 

Selon procès-verbal d'huissier de justice du 25 juin 2020, consultation du compte CET de l'intéressé a été effectuée et 2 copies d'écran (en petite police) ont été prises, desquelles il ressort un solde de 128,10 jours que l'association remet en cause, au motif que ne sont pas pris en compte les retraits effectués pour couvrir le paiement de la rémunération durant la période de non activité.

L'attestation établie par Mme [U], ancienne attachée de direction, le 27-11-2020 alors qu'elle a été en lien de subordination jusqu'en septembre 2018 et était en contentieux avec l'employeur, ne pourra être accueillie qu'avec réserves, celle-ci attestant des montants CET mentionnés sur les pièces versées par l'appelant. 





Les parties ne procèdent pas selon les mêmes modalités de calcul, pour le salarié en jours et pour l'employeur en numéraire.

La pièce 32 du salarié comprend: un document 'Accueil et famille retraits' pour un total de 55038,22 euros ( motif: départ à la retraite pour 23 jours et clôture du compte pour 105,59 jours) - un courrier de [Localité 7] du 31-07-2020 au nom de 'Accueil et famille -M. [Y]' objet 'retraits des droits épargnés', relatif au traitement du fichier de retraits jours et à l'envoi des relevés d'opérations afférents pour le montant sus-indiqué, auquel est joint un bordereau de rachat du fonds commun de placement Unifed à signer. 

La société précise que ce décompte ne correspond pas aux droits restants pour M. [Y] mais au remboursement pour l'organisme bancaire gestionnaire du CET à l'association, du montant des sommes réglées par elle directement au salarié au titre des salaires.



Selon les pièces 23-24-25 et 26, l'association récapitule la monétarisation de 23 jours RTT annuels en CET de 2015 à 2018, les provisions RTT de 2013 à 2018, les retraits [Localité 7] effectués entre novembre 2018 et mai 2020, exception des mois de février et mai 2019 et février 2020 (confortés par les bordereaux de retraits), pour un total avec charges de 196734,50 euros dont 35293,52 euros de charges à récupérer qu'elle a déduit de la somme de 55038,52 euros du bordereau [Localité 7].

Elle a reversé la somme de 14483,81 euros brut.

Au regard de l'ensemble de ces éléments, la cour consisère que l'appelant a été rempli de ses droits et le déboute de sa demande. 



* Sur la demande de paiement de 10897,86 euros au titre du complément de salaire



M. [Y] expose que la somme du compte improprement dénommé 'interne' par l'employeur pour complément de salaire s'établissait au moment du départ, non à 10.487,24 €, charges patronales comprises, mais à 10897,11€ pour tenir compte de l'évolution de la valeur du point d'indice. 

Il s'agit d'une provision pour complément de salaire composée de la valorisation de 23 jours annuels que le département accorde au directeur, ainsi que d'une mise à disposition de M. [Y] valorisée en 2014 à 40 114,22€. 

Il indique que la provision a servi à maintenir sa rémunération à un niveau équivalent à celui dont bénéficiait M. [G], précédent directeur et que l'indice conventionnel d'un directeur d'association à appliquer est 1000 et non 870. 

 

L'association le conteste en opposant l'application de l'article 11 de l'annexe 6 de la convention collective applicable . 



Sur ce

Selon l'article 11, dont les termes ne sont pas remis en cause, l'indice 1000 s'applique aux directeurs généraux et directeurs généraux adjoints d'association ainsi qu'aux directeurs des ressources humaines, secrétaires généraux et directeurs administratifs et/ou financiers d'association employant au minimum 800 salariés permanents à temps plein ou partiel y compris les titulaires de contrats aidés, ayant un niveau 2 minimum de qualification, une mission de responsabilité et une autonomie dans sa décision par délégation des instances de l'association. 



M. [Y] occupait selon le contrat de travail un poste de directeur et non directeur général, ne justifie pas d'une délégation particulière et l'association employeur disposait d'un effectif qui était inférieur à 800 salariés. Aussi la demande de l'appelant sera rejetée. 



* Sur l'exécution du protocole d'accord



Le plan d'épargne pour la retraite collectif - Perco - défini aux articles L 3334-1 et suivants du code du travail, dispositif facultatif, permet aux salariés de constituer une épargne exclusivement en vue de la retraite.



Un bulletin de souscription Perco auprès de l'organisme Natixis établi au nom de l'association Accueil et Famille représentée par M. [Y] [X], directeur, a été signé de lui seul le 27 décembre 2017. 



M. [Y] allègue ne pas avoir renoncé au bénéfice du Perco ouvert dans des conditions légales, que le courriel adressé le 07 mai 2020 l'a été à la demande de l'employeur qui voulait lui 'forcer la main' pour un versement du CET sur le compte bancaire et ne pouvait se dispenser d'exécuter l'accord signé par les parties. 



L'association réplique que le salarié avait donné son accord au reversement sur le compte bancaire du CET et qu'en tout état de cause, le protocole était inapplicable en ce que l'ouverture du Perco n'était pas régulière (absence de pouvoir du directeur à cet effet et absence d'avis des délégués du personnel ou du CSE, l'association disposant d'un effectif de 135 salariés) et que les versements sollicités de l'employeur n'étaient pas conformes aux règles fixées en la matière. Elle observe en outre qu'en application de l'article L 3334-7 du code du travail, M. [Y] devenu retraité, pouvait aprés son départ, verser les sommes perçues sur le Perco.



Sur ce



- Selon courriel du 07 mai 2020 intitulé 'demande de versement à mon compte courant des soldes du CET interne et [Localité 7] Médéric', M. [Y] écrivait: 

'Suite à la décision de l'association de ma mise à la retraite à compter du 1er avril 2020, je vous confirme ici mon accord pour que vous procédiez (de manière dérogatoire à notre convention du 25 septembre 2018) au versement sur mon compte courant de l'indemnité correspondant à la convention monétaire du solde disponible des droits acquis sur mon Compte Epargne Temps (interne et [Localité 7] Médéric) .

Je vous souhaite une bonne réception de cette précision écrite conformément à votre demande téléphonique du 06 mai 2020 et reste disponible pour toute autre information complémentaire' (pièce 13 employeur). 



Le protocole d'accord de septembre 2018 avait été signé dans l'intérêt de M. [Y], de telle sorte que celui-ci, en accord avec l'employeur, pouvait solliciter d'y déroger, sauf à établir une pression de l'association. 



Si le 18 mai 2020, à la suite du versement intervenu le 13 mai 2018 sur son compte bancaire, M. [Y] invoquait par courriel un 'défaut d'application à ce jour inexpliqué du protocole d'accord' entraînant d'importants préjudices par défaut de versement au Perco ( 2018-2019-2020), il ne faisait pas état d'une manoeuvre de l'employeur qui remettrait en cause son précédent courriel du 06 mai.



Il s'évince de ce dernier qu'une demande a effectivement été faite par l'employeur la veille lors d'échanges téléphoniques, dont aucune des parties n'explique la teneur et que les termes employés par M. [Y] sont très précis quant à 'une dérogation' prise d'un commun accord par les parties aux modalités d'exécution du protocole et de versement du CET. Par ailleurs, le courriel n'ayant pas été adressé le jour même des échanges téléphoniques mais le lendemain, le salarié a disposé d'un temps de réflexion. 

Aussi la cour considère comme le premier juge que M. [Y] a librement décidé de solliciter une modification des modalités de versement du CET initialement prévues sur le Perco pour un versement sur son compte bancaire.



-L'appelant fait valoir que le protocole n'a pas été respecté non plus en ce que l'indemnité de fin de carrière et le solde de congés annuels ont été versés sur son compte bancaire, versement auquel il n'a pas donné son accord.



Le Perco, dont la mise en place a été supprimée à compter du 01 octobre 2019, pouvait s'effectuer, soit selon les mêmes modalités que la participation par un règlement co-signé par l'employeur et les salariés, soit par décision unilatérale de l'employeur et en ce cas si l'entreprise comptait un délégué syndical ou un CSE, après conclusion d'un accord et à défaut d'accord, à la suite de l'établissement d'un procès-verbal consignant les propositions des parties et les mesures que l'employeur prendrait unilatéralement. L'entreprise qui ne disposait ni d'un délégué syndical ni d'un CSE (ex comité d'entreprise) pouvait mettre en place un Perco par décision unilatérale ( article L 3334-2 du code du travail).



L'intimée rappelle que seul le Président, représentant légal, est habilité à engager l'association (notamment signature des contrats) et représenter l'association dans ses engagements, après accord de l'Assemblée générale ou du Conseil d'administration.



Aucune partie ne produit les statuts de l'association ni la fiche de poste de directeur auquel se réfère le contrat de travail qui ne mentionne pas de délégation spécifique de pouvoir. 



L'association indique qu'à tout le moins en 2015 il existait une délégation unique du personnel et qu'en 2016, aucune mise en place du Perco n'a été soumise au comité d'entreprise ni pour validation au conseil d'administration. 

Elle communique: 

. les procès-verbaux des élections de la délégation unique du personnel de juillet 2016, titulaires et suppléants, portant référence des précédents scrutins de 2013 et 2014,

. le témoignage de M. [P], salarié et délégué du personnel depuis 2016 attestant que M. [Y] n'a jamais sollicité les instances de représentants du personnel pour la mise en place et l'ouverture d'un Perco, 

. celui de Mme [V], admise au conseil d'administration depuis 2016, écrivant: ' Je suis très étonnée et choquée d'avoir appris qu'à sa seule initiative, il ait ouvert un Perco à Mme [U] et lui-même, les deux seuls salariés de l'association qui ont pu en bénéficier'. 



L'appelant ne produit pas d'élément établissant la régularité de la mise en place du Perco en 2017. L'attestation pré-citée de Mme [U], ancienne attachée de direction, ne fait aucune observation sur la souscription du Perco, alors qu'elle était elle-même bénéficiaire. 

Les deux versements effectués par M. [Y], dont celui lors de la souscription, ne peuvent régulariser la procédure irrégulière, pas plus que l'absence alléguée de préjudice pour l'association, l'appelant n'expliquant pas pourquoi ce dispositif n'a pas été proposé à l'ensemble des salariés.

 

Il ressort de l'article L3334-6 du code du travail et de la notice Natixis jointe au contrat Perco, que si l'entreprise peut procéder à des versements, outre ceux volontaires du salarié, ce sont des sommes issues de l'intéressement, de la participation aux résultats de l'entreprise ou de l'abondement soumis à des plafonds précis. 

L'appelant ne démontre pas que les versements sollicités de l'employeur sont conformes au règlement Natixis et aux textes légaux.



Au vu des éléments précédents, à défaut de régularité de l'ouverture du Perco et de la non conformité des transferts requis, l'association a pu ne pas procéder directement au versement de l'indemnité de mise à la retraite et du solde des congés payés sur le Perco. 

M. [Y] sera donc débouté de sa demande de paiement de la clause pénale prévue au protocole.









* Sur le solde de congés payés



Aux termes de l'article L.3141-3 du code du travail, tout salarié bénéficie de 2,5 jours de congés par mois de travail effectif chez le même employeur, la durée totale ne pouvant excéder 30 jours ouvrables. 



L'appelant rappelle qu'il disposait à la date de son départ d'un solde de congés non pris et non transférés au Perco de 85 jours, ce qui n'est pas remis en cause par l'association. 

Il énonce que s'il avait travaillé pendant la durée du préavis, il aurait perçu un salaire brut mensuel de 5999,10 € (pièce n°19), soit un salaire brut de référence journalière de 276,88 € bruts (hors congés légaux et conventionnels). Il évalue donc le solde de congés à 85 jours x 276,88 € bruts = 23 534,41 € - 14 290,48 versés € = 9 243,93 €. 

L'association réplique que l'indemnité compensatrice de congés payés ne se calcule pas sur la base du préavis ce d'autant que l'intéressé avait arrêté son activité depuis octobre 2018 et qu'elle a appliqué la règle du 10ème de la rémunération perçue.



Sur ce



L'indemnité compensatrice de congés payés est due au salarié qui n'a pas apuré l'intégralité de ses congés au moment de son départ de l'entreprise. 

Cette indemnité est calculée, soit selon la méthode "du dixième" (l'indemnité est égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence) soit selon la méthode du maintien du salaire (l'indemnité est égale au montant de la rémunération qui aurait été perçue par le salarié pendant la période de congé s'il avait continué à travailler).Or en l'espèce, l'appelant n'accomplissait plus d'activité depuis de nombreux mois en application d'un avenant du 29-09-2018 et un nouveau directeur avait été nommé.

Aussi la cour considère que l'employeur pouvait appliquer la règle du 10ème. L'appelant sera débouté de sa demande.



II/ Sur la rupture du contrat de travail



L'article L 1237-5 du code du travail permet à un employeur de mettre fin au contrat d etravail dans le cadre d'une mise à la retraite sous certaines conditions.

Ainsi avant la date à laquelle le salarié atteint l'âge fixé au 1° de l'article L 351-8 du code de la sécurité sociale et dans un délai fixé par décret, l'employeur interroge par écrit le salarié sur son intention de quitter volontairement l'entreprise pour bénéficier d'une pension de vieillesse.

Selon l'article D 1237-2-1 du code du travail, le délai mentionné à l'article précité est fixé à 3 mois avant l'anniversaire du salarié. 



M. [Y] étant né le 10 avril 1954, les parties s'accordent sur l'âge d'ouverture automatique du droit à pension à taux plein à un âge déterminé à 66 ans et 7 mois. 



L'appelant allègue de l'illégalité de la procédure de mise à la retraite lui ayant fait perdre le bénéfice du taux plein, prononcée par l'association et sollicite qu'elle produise les effets d'un licenciement nul, au motif que la rupture revêt un caractère discriminatoire en application de l'article L 1132-1 du code du travail comme étant fondée sur l'âge. 

Subsidiairement il conclut que la rupture doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

Il expose que l'employeur devait l'interroger sur la possibilité d'une mise à la retraite à partir de l'âge de 65 ans et 7 mois, soit durant l'année précédant l'obtention d'une retraite à taux plein automatique et plus précisément dans les trois mois précédant l'anniversaire, soit à partir du 01 décembre 2019 jusqu'au 10 janvier 2020. 

Ainsi le protocole d'accord du 25 septembre 2018 prévoyait qu'il soit présentée une proposition de mise à la retraite en décembre 2019 pour une retraite à intervenir courant 2020, à une date à définir conjointement. 

M. [Y] énonce que l'association a procédé à sa mise à la retraite avant qu'il n'ait atteint l'âge légal de départ à taux plein, en rompant le contrat de travail au 1er avril 2020 sans préavis, soit 9 jours avant son 66ème anniversaire, contrairement à l'article L 1237-6 du code du travail se référant à l'article L 1234-1 en matière de licenciement. Il précise que le préavis conventionnel était de 6 mois. 

Il ajoute que l'acceptation de la mise à la retraite était conditionnée par l'application du protocole.

 

L'association s'inscrit en faux. Elle affirme avoir respecté les délais et réplique que M. [Y] était à l'initiative de la mise à la retraite qu'il a acceptée, préférant bénéficier de l'indemnité de mise à la retraite plus avantageuse que celle de départ à la retraite. 



Sur ce



- Sur la procédure de mise à la retraite



La proposition de mise à la retraite concerne les salariés ayant atteint l'âge d'attribution d'une retraite à taux plein. 



Le 05 février 2020, l'association, rappelant que M. [Y] atteignait l'âge d'attribution de la retraite à taux plein, envisageait la mise à la retraite et le convoquait à un entretien préalable le 27 février. 

Le 29 février, elle confirmait son intention de procéder à la mise à la retraite au 01 avril 2020 et sollicitait son accord avant le 28 mars 2020.

Le 03 mars 2020, M. [Y] répondait ne pas s'opposer à la décision sous réserve de l'application du protocole d'accord signé le 25 septembre 2018 et précisait transmettre sa demande de mise à la retraite auprès des organismes concernés à compter du 01 avril 2020.



Néanmoins, comme le soulève le salarié, en application des articles L 1237-5 et D 1237-2-1 du code du travail, la formulation de la proposition de mise à la retraite doit intervenir avant les 3 mois qui précèdent la date anniversaire et non durant les 3 mois la précédant, ce d'autant que le salarié dispose d'un délai d'un mois pour répondre et qu'il bénéficie d'un délai de préavis (exécuté ou non), ce qui n'a pas été pris en compte par l'employeur. 

La proposition de mise à la retraite formulée le 05 février 2020 était donc tardive.

En outre à la date du 01 avril 2020, l'intéressé n'avait pas encore atteint l'âge requis pour être attributaire du taux plein, M. [Y] étant né le 10 avril.

Aussi il y a lieu de requalifier la mise à la retraite en licenciement.



- Sur la discrimination en raison de l'âge



Tel qu'il s'évince des pièces de la procédure, M. [Y] avait envisagé un départ à la retraite anticipé à fin 2017 (confer avenant du 04-01-2016: ' à compter du 01 janvier 2016 et jusqu'à son départ en cessation totale d'activité prévue au plus tard fin 2017, M. [Y] est autorisé à monétiser (..)'. 



Mme [E], membre du conseil d'administration, atteste que le départ programmé de longue date de M. [Y] avait été reporté à la demande des administrateurs et que lors de sa séance du 20 juin 2018, le conseil d'administration a acté, au regard de la fin d'activité de M. [Y] au 30 septembre 2018 les délégations de signatures au profit du remplaçant. 

M. [R], ayant également fait partie de l'association, relate la chronologie des souhaits depuis 2016 de M. [Y] de partir à la retraite et atteste que lors du conseil d'administration du 26 avril 2018, il a été décidé de former une commission de recrutement du nouveau directeur dont l'intéressé a été désigné membre. 



Par avenant du 19-09-2018, il a été prévu qu'à compter du 01-10-2018 jusqu'à sa mise à la retraite prévue dans le courant de l'année 2020, M. [Y] était autorisé, conformément à sa demande, à monétariser mensuellement 6692,02€ bruts (..).



En outre, le principe d'une mise à la retraite était acté dans le protocole du 25 septembre 2018, avec des modalités définies à cet effet.



Aussi la cour considère que les éléments de ce contexte particulier ne permettent pas de présumer l'existence d'une discrimination en raison de l'âge. 



La rupture du contrat de travail sera requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



- Sur l'indemnisation 

 

Compte tenu de la requalification, il sera fait droit aux demandes de l'appelant quant à: 

. l'indemnité de préavis ( 6 mois conventionnels pour les cadres en cas de licenciement) sur la base d'un salaire brut de 5999,10 euros et congés payés afférents,

. les congés trimestriels acquis sur la période de préavis ( article 6 annexe 2 pour le personnel de direction), 

 .le complément d'indemnité de licenciement calculé en application de l'article 10 annexe 10 relative aux cadres des établissements et services par rapport au montant de l'indemnité de mise à la retraite, selon le calcul établi par l'appelant dans ses conclusions. 



- S'agissant de l'indemnité RTT calculé sur la période de préavis, au regard de l'indemnité mensuelle de 430,59 euros versée avant octobre 2018 ( confer bulletins de salaire), il sera alloué une indemnité de 2583,54 euros.



- L'appelant sera débouté de sa demande d'indemnité pour procédure irrégulière 

(absence de respect du délai de notification) applicable seulement en cas de licenciement causé. 



- S'agissant de la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [Y] disposait d'une ancienneté de plus de 7 mois à la date de la rupture de telle sorte qu'il pouvait bénéficier d'une indemnité comprise entre 3 et 8 mois. 



Au regard des éléments de la situation de l'intéressé, l'association sera condamné à lui verser 25000,00 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



- Sur la perte de droit sur la retraite de base et sur la retraite complémentaire, M. [Y] produit en pièces 21 et 22, deux documents de calcul qui auraient été établis par un expert-comptable en fonction de l'espérance de vie. 

Or ces documents ne comportent aucune authentification par un expert comptable ni aucun élément annexe pouvant justifier des calculs. 

Aussi la cour évalue le préjudice subi à 3000 euros tant pour la retraite de base que complémentaire. 



Sur les demandes annexes: 



L'association Accueil et Famille, principalement perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel.

Le jugement du conseil de prud'hommes sera infirmé en ce qu'il a condamné M. [Y] aux dépens.





L'équité commande de condamner l'association à verser une somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. 



PAR CES MOTIFS:



La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire



Infirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [Y] de ses demandes de requalification de la mise à la retraite en licenciement sans cause réelle et sérieuse et des demandes indemnitaires afférentes à l'exception de l'indemnité pour procédure irrégulière, et en ce qu'il a condamné M. [Y] aux dépens, 



Le confirme pour le surplus, 



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, 



Dit que la mise à la retraite de M. [X] [Y] s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Dit que M. [Y] n'a pas fait l'objet d'une discrimination en raison de l'âge,



Condamne l'association Accueil et Famille à payer à M. [X] [Y] les sommes suivantes: 



. 35 994,58 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

. 3599,46 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 

. 2 768.75 € au titre des congés trimestriels acquis sur la période de préavis, 

. 2583,54 € au titre de l'indemnité RTT sur la période de préavis, 

. 16 545,26 € à titre d'indemnité résiduelle de licenciement,

. 25000,00 € d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

. 3000,00 € au titre de la perte de droits à la retraite de base, 

. 3000,00 € au titre de la perte de droits à la retraite complémentaire, 



Déboute M. [Y] du surplus de ses demandes, 



Condamne l'association Accueil et Famille aux dépens de première instance et d'appel et à verser à M. [Y] la somme de 2000, 00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Déboute l'association Accueil et Famille de sa demande à ce titre.



Le présent arrêt a été signé par C.GILLOIS-GHERA, présidente, et par C. DELVER, greffière.



LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE













C. DELVER C.GILLOIS-GHERA









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