Cour d'appel de Bordeaux, CHAMBRE SOCIALE SECTION A, 14 février 2024, n° 19/05552

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 14 février 2024







PRUD'HOMMES



N° RG 19/05552 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LI2W

















Société SAMYDONE 'junior senior'

S.E.L.A.R.L. FIRMA es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SAMYDONE



c/



Monsieur [C] [J]



UNEDIC Délégation AGS-C.G.E.A. DE [Localité 4]















Nature de la décision : AU FOND















Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 septembre 2019 (R.G. n°F 17/01937) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 18 octobre 2019,





APPELANTE :

SARL Samydone 'Junior Sénior', en liquidation judiciaire

N° SIRET : 509 609 426

S.E.L.A.R.L. FIRMA es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SAMYDONE 'Junior Sénior' , agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1]

N° SIRET : 434 06 9 7 79

représentée par Me Margaux POUPOT-PORTRON, avocat au barreau de BORDEAUX substituant Me Benjamin BLANC de l'AARPI ROUSSEAU-BLANC, avocat au barreau de BORDEAUX,





INTIMÉS :

Monsieur [C] [J]

né le 05 Janvier 1976 à [Localité 3] de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]

assisté de Me Jean-philippe POUSSET de la SCP LAVALETTE AVOCATS CONSEILS, avocat au barreau de CHARENTE, représenté par Me Katell LE BORGNE de la SCP LAVALETTE AVOCATS CONSEILS, avocat au barreau de BORDEAUX





INTERVENANTE :

UNEDIC délégation AGS - CGEA de [Localité 4], prise en la personne de son Directeur domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 5]

représentée par Me Philippe DUPRAT de la SCP DAGG, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 décembre 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente, chargée d'instruire l'affaire et Madame Sylvie Tronche, conseillère

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère



Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,







ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.



- délibéré prorogé au 14 février 2024 en raison de la charge de travail de la cour.



***



EXPOSE DU LITIGE



Monsieur [C] [J], né en 1976, a été engagé en qualité d'aide à domicile par la SARL Samydone 'Junior et Senior', par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 144 heures mensuelles à compter du 29 novembre 2013.



Par un avenant en date du 1er mars 2014, la durée du contrat de travail de M. [J] a été portée à 150 heures par mois. 



Par un avenant du 1er avril 2014, la durée du travail a été portée à un temps complet.



L'application des dispositions de la convention collective des entreprises de services à la personne est discutée.



Parallèlement à ce contrat, M. [J] a occupé un autre emploi.



Par courrier du 11 août 2017, M. [J] a demandé à son employeur de mettre en place de nouvelles élections professionnelles en précisant son souhait de se porter candidat. 



Par une lettre du 23 août 2017, M. [J] a mis en demeure la société de lui payer diverses sommes dues au titre de l'exécution de son contrat de travail et notamment des rappels de salaire pour les heures de nuit conformément aux dispositions de la convention collective. Il a également rappelé à la société qu'elle ne respectait pas les durées maximales de travail quotidien nocturne. 





Par lettre datée du 19 octobre 2017, M. [J] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 30 octobre 2017.



M. [J] a ensuite été licencié pour faute grave par lettre datée du 6 novembre 2017. 



Par une lettre du 10 novembre 2017, M. [J] a contesté son licenciement.



Ce même jour, l'inspectrice du travail a enjoint à la société Samydone de réintégrer M. [J] et d'organiser les élections professionnelles. 





Le 13 novembre 2017, la société Samydone a invité les organisations syndicales représentatives à venir négocier le protocole d'accord préélectoral. 



Le 21 novembre 2017, M. [J] a saisi la formation des référés du conseil de prud'hommes de Bordeaux.



Le 14 décembre 2017, le protocole d'accord préélectoral a été négocié. 



Réclamant le paiement de diverses indemnités, outre des dommages et intérêts au titre de l'article L.1222-1 du code du travail, dépassement des 10 heures de travail effectif, absence de compensation du travail de nuit et heures supplémentaires, non passage régulier des visites médicales obligatoires et de la mise à pied conservatoire, M. [J] a saisi le 20 décembre 2017 le conseil de prud'hommes de Bordeaux.



Par ordonnance du 28 décembre 2017, le conseil de prud'hommes de Bordeaux en sa formation des référés a ordonné à la société Samydone de réintégrer immédiatement M.[J] et l'a également condamnée à lui verser des rappels de salaire pour la période s'étendant du 7 novembre 2017 au 28 décembre 2017, outre la somme de 450 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, décision ensuite confirmée dans toutes ses dispositions par la Chambre sociale dans un arrêt du 20 septembre 2018. 



Le 3 janvier 2018, M. [J] a été réintégré puis a été élu délégué du personnel suppléant le 16 janvier 2018.



M. [J] a contesté le nombre de représentants du personnel et le tribunal d'instance de Bordeaux a statué en ce sens.



Le 27 juillet 2018, M. [J] a été placé en arrêt de travail qui a été prolongé le 28 septembre 2018. M. [J] a été arrêté jusqu'au 19 octobre 2018. 





Le 25 octobre 2018, de nouvelles élections se sont déroulées. M. [J] a été élu suppléant au CSE. 



Le 13 décembre 2018, M. [J] a été placé en arrêt de travail jusqu'au 8 mars 2019. 



Suite à la première visite de reprise du 13 mars 2019, le médecin du travail s'est déclaré défavorable à la reprise de M. [J].



Au terme de la visite médicale de reprise du 2 avril 2019, M. [J] a été déclaré inapte au poste de travail et tous les postes de l'entreprise. 



Par une lettre en date du 22 mai 2019, le médecin du travail a conclu que l'état de santé de M. [J] ne permettait pas son reclassement au sein de l'entreprise.



Par courrier du 21 juin 2019, la société a informé M. [J] de son impossibilité à lui proposer un poste de reclassement compatible avec son état de santé. 



Par lettre datée du 24 juin 2019, M. [J] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 5 juillet 2019. 



Par consultation du 9 juillet 2019, les membres du comité social et économique ont exprimé un avis favorable concernant le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de M. [J].



Par courrier du 11 juillet 2019, la société a sollicité auprès de la DIRECCTE d'Aquitaine l'autorisation de licencier M. [J], qu'elle a refusée par une décision du 14 août 2019.



Le 9 septembre 2019, la société Samydone a introduit un recours en excès de pouvoir devant le tribunal administratif de Bordeaux. Ce recours est toujours pendant devant le tribunal. 



Par jugement rendu le 17 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Bordeaux a :

- condamné la société Samydone à verser à M. [J] :

* 8.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, 

* 2.000 euros au titre de dommages et intérêts découlant du dépassement de 10 heures de travail effectif de nuit,

* 4.330 euros au titre de la prime de 10 euros par nuit sur la période de novembre 2014 à décembre 2017, 

* 1.250 euros au titre des dommages et intérêts pour absence de visite médicale régulière, 

* 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

-débouté M. [J] de ses demandes de dommages et intérêts au titre de l'absence de compensation du travail de nuit et pour exécution déloyale du contrat de travail,

- débouté de sa demande relative à la nullité du licenciement, 

- débouté la société Samydone de sa demande reconventionnelle, 

- débouté M. [J] de sa demande d'exécution provisoire du présente jugement, 

- condamné la société Samydone aux entiers dépens d'instance et frais éventuels d'exécution du présent jugement. 



Par déclaration du 18 octobre 2019, la société Samydone a relevé appel de cette décision, notifiée le 26 septembre 2019.



Par jugement du 4 mars 2021, le tribunal de commerce de Bordeaux a prononcé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société Samydone.

La SELARL Firma (anciennement [Y] [S]) a été nommée en qualité de liquidateur judiciaire.



Le 12 mars 2021, M. [J] a été convoqué à un entretien préalable.



Le liquidateur judiciaire a été autorisé à procéder à son licenciement.



Le contrat de travail de M. [J] a été rompu le 14 avril 2021, ce dernier ayant adhéré au contrat de sécurisation professionnelle. 



A la date de la fin du contrat, M. [J] avait une ancienneté de 7 ans et 4 mois et la société employait plus de dix salariés. 







Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 21 novembre 2023, la Selarl Firma, liquidateur judiciaire de la société Samydone, demande à la cour de :

-rabattre l'ordonnance de clôture au jour des plaidoiries ; 

-déclarer l'appel recevable et bien - fondé ; 

-réformer le jugement dont appe l; 



Statuant à nouveau, 

-dire et juger que M. [J] ne bénéficiait pas d'un statut protecteur au moment de son licenciement prononcer le 6 novembre 2017, 



En conséquence, 

-dire et juger que le licenciement prononcé le 6 novembre 2017, régulier et bien- fondé et qu'il produira tous ses effets à compter de cette date, avec toutes conséquences de droit, la réintégration devant être annumée avec là aussi toutes conséquences de droit; 

-dire et juger que la société Samydone a respecté les dispositions légales et conventionnelles applicables à M. [J] en sa qualité de travailleur de nuit, 

- dire et juger qu'aucun dépassement de la durée maximale de travail n'est caractérisé, 

- dire et juger que la société Samydone a respecté les obligations en matière de santé, sécurité et prévention; 

- dire et juger qu'aucune discrimination syndicale n'est caractérisée; 



sur l'appel incident, 



vu les articles L.622-21 et L.625-1 du code du commerce,

-le déclarer irrecevable, 

-subsidiairement, débouter M. [J] de toutes ses demandes, 



en tout état de cause, 

-débouter M. [J] de sa demande de voir fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Samydone la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

-condamner M. [J] au versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 16 novembre 2023, M. [J] demande à la cour de':

- déclarer les demandes formulées par la société Samydone, tendant à voir dire et juger qu'il ne bénéficiait pas d'un statut protecteur au moment de son licenciement prononcé le 6 novembre 2017 et qu'en conséquence ce licenciement étant régulier et bien fondé, sa réintégration devrait être annulée avec toutes les conséquences de droit, irrecevables, 

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bordeaux le 17 septembre 2019 en ce qu'il a condamné la société Samydone à lui verser 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement de 10 heures de travail effectif de nuit et 1.000 euros de l'article 700 du code de procédure civile, 

En conséquence,

- fixer sa créance au passif de la liquidation de la société Samydone au titre des sommes suivantes :

* 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement de 10 heures de travail effectif de nuit,



* 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bordeaux le 17 septembre 2019 en ce qu'il a condamné la société Samydone à lui verser 8.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, et statuant de nouveau de ce chef,

- fixer sa créance au passif de la liquidation de la société à la somme de 20.000 euros en réparation du préjudice subi par M. [J] sur ce chef,

- infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Samydone à lui verser 1.250 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale régulière discrimination syndicale, et statuant de nouveau de ce chef,

- fixer sa créance au passif de la liquidation de la société à la somme de 2.500 euros en réparation du préjudice subi par lui sur ce chef, 

- l'infirmer en ce qu'il a condamné la société Samydone à lui verser 4.330 euros à titre de rappels de primes de nuit, et statuant de nouveau de ce chef,

- fixer sa créance au passif de la liquidation de la société à la somme de 10.580 euros sur ce chef, outre 1.058 euros à titre de rappel de congés payés, 

- l'infirmer en ce qu'il l'a débouté de sa demande de paiement de rappels de salaire pour les majorations d'heures de nuit et statuant de nouveau de ce chef,

- fixer sa créance au passif de la liquidation de la société à la somme de 5.421,36 euros sur ce chef, outre 542,13 euros à titre de rappel de congés payés y afférents, 

- l'infirmer en ce qu'il l'a débouté de sa demande de paiement de rappels de salaire pour les majorations des dimanches travaillés de surcroît de nuit, et statuant de nouveau de ce chef,

- fixer sa créance au passif de la liquidation de la société à la somme de 1.232,35 euros sur ce chef, outre 123,23 euros à titre de rappel de congés payés y afférents, 

- l'infirmer en qu'il l'a débouté de sa demande d'indemnisation pour exécution déloyale du contrat de travail, et statuant de nouveau de ce chef,

- juger que l'employeur a accompli de manière déloyale son contrat de travail, tout au long de son exécution, en lui confiant des missions dépassant ses qualifications professionnelles, en ne garantissant pas sa sécurité physique auprès d'un des bénéficiaires, et en lui accordant pas la prime d'ancienneté à laquelle le salarié avait légitimement droit, 

- fixer sa créance au passif de la liquidation de la société à la somme 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice nécessairement subi du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail,

- fixer sa créance au passif de la liquidation de la société à la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la société Firma représentée par Me [Y] [S] es qualité de liquidateur judiciaire de la société Samydone aux dépens d'instance.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 15 septembre 2023, le CGEA de [Localité 4] demande à la cour de':

- réformer le jugement dont appel, en ce qu'il a condamné la société Samydone à payer à M. [J] : 

* 8.000 euros, à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, 

* 2.000 euros, à titre de dommages et intérêts découlant du dépassement de 10 heures de travail effectif de nuit, 

* 4.330 euros, à titre de rappel de primes de nuit de novembre 2014 à décembre 2017, 

* 1.250 euros, à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale régulière, 

* 1.000 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile sur 

confirmation du jugement, 

Statuant à nouveau, 

Sur l'exécution du contrat, 

- débouter M. [J] de ses demandes de rappel de primes de nuit et de rappel de majorations d'heures de nuit et des congés payés afférents, 

- le débouter de sa demande de rappel de majorations d'heures de dimanche et des congés payés y afférents, 

- le débouter en conséquence de sa demande indemnitaire pour exécution déloyale du contrat, 

Sur les autres demandes indemnitaires, 

- déclarer irrecevable la demande indemnitaire pour discrimination syndicale, non visée dans sa requête introductive, 

- débouter M. [J] de sa demande indemnitaire pour défaut de visites médicales périodiques, en qualité de travailleur de nuit, faute de manquement et de préjudice, 

- le débouter de sa demande indemnitaire pour dépassement des heures de nuit, faute de manquement et de préjudice, 

Subsidiairement, 

- réduire les dommages et intérêts à la somme de 500 euros, faute de préjudice établi au-delà, 

En cas de recevabilité et subsidiairement, 

- débouter M. [J] de sa demande indemnitaire pour discrimination syndicale, 

Encore plus subsidiairement, 

- fixer les dommages et intérêts pour discrimination syndicale à la somme de 1.500 euros, faute de préjudice établi au-delà, 

Sur la garantie de l'A.G.S., 

- déclarer l'arrêt à intervenir opposable à elle dans la limite légale de sa garantie, laquelle exclut l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 21 novembre 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 11 décembre 2023.

 La demande de l'appelante de rabattre l' ordonnance de clôture est sans objet, les conclusions de cette dernière étant datées du 21 novembre 2023 employeur aucune des parties n'invoquant la méconnaissance du principe du contradictoire.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.





MOTIFS DE LA DÉCISION



A- la recevabilité des demandes 



a - la demande relative au statut de salarié protégé et à la régularité ou au bien - fondé du licenciement prononcé le 6 novembre 2017





La Selarl Firma demande à la cour de dire que 'M. [J] ne disposait pas du statut de salarié protégé au moment de son licenciement prononcé le 6 novembre 2017,en conséquence, de dire que le licenciement est régulier et bien- fondé et produira toutes conséquences de droit, la réintégration devant être annulée avec là aussi toutes conséquences de droit'.



M. [J] fait valoir que cette demande est irrecevable en ce que la déclaration d'appel de la société ne mentionne pas ce chef. 



Le jugement déféré a débouté M. [J] de sa demande tendant à la nullité de son licenciement. 



La déclaration d'appel rédigée par la société Samydone ne mentionne pas le débouté de cette demande au rang des chefs critiqués du jugement.



M. [J] n'a pas relevé appel incident du chef de la nullité, ou du bien- fondé de son licenciement.



La cour n'est pas saisie de cette demande qui est irrecevable.



b - le liquidateur de la société Samydone soulève quant à lui l'irrecevabilité des demandes de M. [J] de voir condamner cette dernière au paiement de sommes en dépit de l'ouverture de la procédure collective qui ne permet qu'une fixation de créance au passif de la liquidation judiciaire de la société.



M. [J] répond à juste titre avoir régularisé des conclusions tenant compte du placement de la société en liquidation judiciaire. Ses demandes sont recevables.



B- le nombre des heures de nuit



M. [J] demande la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu le dépassement de 10 heures de travail effectif de nuit et sollicite que la somme de 2 000 euros allouée à titre de dommages et intérêts par le premier juge soit fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société.



Il fait valoir que, travailleur de nuit, il a fréquemment accompli 12 heures de travail en continu et ce, en violation des dispositions de l' article L.3122-6 du code du travail qui prévoient que la durée quotidienne du travail accomplie par un travailleur de nuit ne peut excéder huit heures. Il ajoute qu'en l'absence d'accord collectif, la convention collective n'apporte aucune dérogation.



Le liquidateur répond que les dispositions de la convention collective nationale des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012 qui limiterait le temps de travail de nuit à 10 heures ne peut s'appliquer dès lors que l'arrêté d'extension des dispositions conventionnelles a été annulé par le Conseil d'Etat ; qu'ensuite, la convention collective prévoit que la durée quotidienne du travail effectif est en principe de 10 heures mais que toutefois, dans la limite de 70 jours par an, elle pourra être portée à un maximum de 12 heures. Selon lui, les plannings démontrent que M. [J] n'a pas dépassé la durée maximale de 12 heures par an dans la limite de 70 jours.



La société ne conteste pas que M. [J] était travailleur de nuit. Sa fiche d'aptitude médicale porte cette mention et les feuilles de présence font état d'horaires de nuit.



Aux termes de l'article L.3122-6 du code du travail, la durée quotidienne de travail accomplie par un travailleur de nuit ne peut excéder huit heures sauf dans les cas prévus à l' article L.3122-17.



Aux termes de l' article L.3122-17 du code du travail, un accord d' entreprise ou d'établissement ou un accord collectif de branche peut prévoir le dépassement de la durée maximale quotidienne de travail prévue à l' article L.3122-6 dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat.



Le liquidateur ne se réfère pas à un accord d'entreprise ou d'établissement. 



L'arrêté d'extension des dispositions de la convention collective nationale des entreprises de service à la personne du 20 septembre 2012 a été partiellement annulé par le Conseil d'Etat par décision du 12 mai 2017 s'agissant des règles relatives au travail de nuit ( partie 2, section 2, J).



Le liquidateur qui excipe de cette annulation de l'arrêté d'extension, ne peut se référer ni aux dispositions conventionnelles relatives au travail de nuit, ni à celles relatives à la durée du travail des salariés ne relevant pas des sujétions d'un travail de nuit. Il ne peut donc être retenu que la durée quotidienne du travail effectif est en principe de 10 heures mais que, toutefois, dans la limite de 70 jours par an, cette durée pourrait être portée à un maximum de 12 heures.



Au regard des plannings de travail de M. [J] révélant le dépassement régulier de la durée de huit heures de travail de nuit et du préjudice causé à sa vie familiale et sociale, l'indemnisation accordée par le premier juge à hauteur de 2 000 euros sera confirmée, cette somme étant fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société.



C- les primes de nuit



M. [J] demande que soit fixée au passif de la liquidation judiciaire une créance portant sur les deux primes de nuit de 10 euros prévues à l' article 3 de la convention collective : la première parce qu'il devait dormir hors de chez lui et la seconde en l'absence d'un autre adulte responsable au domicile de la personne aidée.



Le liquidateur dit à nouveau que l'arrêté d'extension a été annulé et ajoute que que la prime de 10 euros concerne uniquement les salariés n'étant pas considérés comme travailleurs de nuit et qui sont amenés à effectuer un temps de présence nocturne sur demande de l' employeur.



L'AGS CGEA de [Localité 4] oppose l'annulation rétroactive de l'arrêté d'extension et que la prime de nuit est accordée au travailleur qui, sans fournir de travail effectif, est tenu de dormir au sein du domicile de la personne fragile pour assurer une présence nocturne.



Les dispositions conventionnelles dont M. [J] demande l'application relèvent de celles dont l'extension a été annulée. 



M. [J] sera débouté de cette demande et le jugement sera infirmé.





D- les majorations des heures de nuit



M. [J] fait valoir que l' employeur n'a majoré ses heures de nuit que de 10% alors, qu'en vertu de la convention collective, il aurait dû percevoir une indemnité équivalente à 25%.



L' AGS CGEA oppose l'annulation de l'arrêté d'extension.



M. [J] fonde sa demande sur les dispositions conventionnelles suivantes :

'2.1 pour un travailleur de nuit, chaque heure effectuée dans le cadre de l'horaire de nuit ouvre droit à un repos compensateur de 25% ou à une indemnité équivalente et, le cas échéant, ouvre droit à une compensation salariale'



Ces dispositions relèvent de celles dont l'extension a été annulée. 



M. [J] sera débouté de sa demande et le jugement sera confirmé de ce chef.



E- la majoration des dimanches travaillés



M. [J] fait valoir qu'il n'a été rémunéré qu'au titre du travail le dimanche soit à hauteur de 25% alors que cette majoration était cumulable avec celle des heures de nuit représentant elle aussi 25%. 



L'AGS CGEA répond que la société a satisfait à son obligation de rémunérer les heures effectuées le dimanche à 10% puisqu'en pratique, M. [J] percevait au titre de ces heures une majoration de 25% qui couvrait la majoration minimale de 10% pour les heures de nuit et celle minimale conventionnelle au titre des heures de dimanche ( différentiel 15%).



La convention collective, dans des dispositions dont l'extension n'a pas été annulée, prévoit au titre du repos hebdomadaire, que :

- le jour habituel de repos hebdomadaire est en principe accordé le dimanche afin de préserver la vie personnelle et familiale du salarié, 

- toutefois, compte- tenu de la nécessité d'interventions quotidiennes liées à la nature particulière des services rendus aux personnes, il est possible de déroger à la règle du repos dominical, pour les activités auprès des publics fragiles et/ou dépendants et pour la garde d'enfants, 

- pour tenir compte des contraintes liées au travail le dimanche, la rémunération du travail effectué ce jour là est majorée au minimum de 10%.



La cour a retenu supra que les dispositions conventionnelles relatives à la majoration des heures de nuit n'étaient pas applicables compte-tenu de l'annulation partielle de l'arrêté d'extension de la convention collective.



Les dispositions relatives au repos hebdomadaire du dimanche prévoient une majoration minimale de 10%. Il n'est pas contesté que M. [J] a perçu une majoration de 25% de sorte qu'aucun différentiel n'est dû. 



M. [J] sera débouté de ce chef et le jugement sera confirmé de ce chef.









F- l'absence de visite médicale 



Au visa des articles L.3122-10 et L.3122-11, R.3122-11 à R.3122-15 et R.4624-17 du code du travail et des dispositions conventionnelles, M. [J] fait valoir qu'il aurait dû bénéficier d'une surveillance médicale accrue des travailleurs de nuit et que l' employeur ne peut se défausser sur le service de la médecine du travail qui ne l'aurait pas préconisé.



Le liquidateur fait valoir que M. [J] a fait l'objet de deux visites médicales légales en date des 28 avril 2014 et 3 octobre 2016 et que le médecin du travail n' a pas averti la société d'une périodicité particulière. 



L'AGS CGEA de [Localité 4] ajoute que l' article L.3122-42 du code du travail qui exigeait des visites périodiques pour les travailleurs de nuit a été abrogé par la loi du 8 août 2016 et qu'à compter du 1er janvier 2017, a été substitué un suivi médical individuel déterminé par l' article L.4624-1 du code du travail auquel le nouvel article L.3122-11 du code du travail renvoie et selon lequel tout travailleur de nuit bénéficie d'un suivi individuel régulier de son état de santé. La périodicité de ce suivi est fixé par le médecin du travail en fonction des particularités du poste occupé et des caractéristiques du travailleur.



Aux termes de l' article L.3122-42 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, tout travailleur de nuit bénéficie, avant son affectation sur un poste de nuit et à intervalles réguliers d'une durée ne pouvant excéder six mois par la suite, d'une surveillance médicale particulière. 



M. [J], embauché en novembre 2013, fait état de deux visites en date des 28 avril 2014 et 3 octobre 2016 et le liquidateur ne produit pas de pièce relative à une visite antérieure à l'affectation du salarié à un travail de nuit ou au suivi régulier effectué a minima tous les six mois. L'employeur qui doit veiller au respect des règles relatives au suivi médical d'un travailleur de nuit a ainsi manqué à ses obligations au titre de la période d'application du texte sus visé.



M. [J] qui travaillait la nuit n'a pas pu exprimer auprès d'un médecin du travail les conséquences éventuelles du travail de nuit sur sa santé résultant notamment des modifications des rythmes chronobiologiques aux fins d'en appréhender les répercutions potentielles. La créance de M. [J] sera fixée à ce titre à hauteur de 2 500 euros. 

Le jugement sera réformé de ce chef.



G- la discrimination syndicale 



M. [J] demande à la cour de porter sa créance à la somme de 20 000 euros.



Le liquidateur et l'Unedic font valoir que cette dernière était irrecevable au regard des dispositions de l'article 70 du code de procédure civile, comme n'ayant pas de lien suffisant avec les demandes originelles. 



La requête initiale comportait les demandes suivantes :

- dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail; 

- dommages et intérêts pour dépassement des 10 heures de travail effectif, 

- absence de compensation du travail de nuit et heures supplémentaires, 

- défaut de passage régulier des visites médicales ; 



- en sus des condamnations prononcées par la cour d'appel qui seront confirmées, paiement du salaire de la mise à pied conservatoire.



La demande de paiement de dommages et intérêts pour discrimination syndicale a été ajoutée avant l'audience de jugement, la société étant autorisée à déposer une note en délibéré aux termes de laquelle elle a estimé que cette demande nouvelle était irrecevable parce que sans lien avec les prétentions originelles.



Le conseil des prud'hommes a statué sur cette demande, considérant ainsi qu'elle était recevable. 



Cette demande n'avait pas de lien suffisant avec les prétentions originelles non fondées sur une discrimination syndicale, la demande pour exécution déloyale du contrat de travail étant motivée par l'absence de majoration des heures de nuit le dimanche et l'absence de paiement du salaire correspondant au poste occupé.



La demande tendant au paiement de dommages et intérêts pour discrimination syndicale était irrecevable et elle ne constitue pas l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des prétentions initiales.



Cette demande est irrecevable.



H- l'exécution déloyale du contrat de travail 



M. [J] fait valoir que la société n'a pas respecté des obligations édictées par le code du travail ou la convention collective. 



Le liquidateur conteste tout manquement s'agissant du travail de nuit et dominical et oppose qu 'un même préjudice ne peut être réparé deux fois.



L'Unedic reprend ce dernier moyen, ajoutant que les demandes examinées supra étaient non-fondées à raison de dispositions conventionnelles inapplicables ou respectées.



Au soutien de sa demande, M. [J] expose différents manquements qui seront successivement examinés :



-l' employeur lui a imposé d'exécuter des tâches dont la responsabilité ne devait pas lui incomber: assistant de vie de niveau II, il n'aurait dû intervenir que chez des personnes encore autonomes ou en perte d'autonomie et non auprès de personnes de l'autonomie était incontestablement altérée. La société lui a demandé d'exécuter des missions auprès de personnes cérébrolisées.



M. [J] a été engagé en qualité d'aide à domicile dont les attributions étaient les accompagnements, aides aux personnes handicapées, courses, démarches administratives, préparation des repas, tâches domestiques. Les deux avenants à son contrat de travail n'ont pas modifié ces attributions. 



Lors de l' entretien individuel du 17 mars 2016, l' employeur a ajouté de veiller au bon fonctionnement de la nuit ( rondes) auprès d'adultes cérébrolésés soit de personnes souffrant de lésions cérébrales graves entraînant une atteinte au 



processus de pensée (traumatisme crânien, accident vasculaire cérébral, tumeur). 



L' employeur n'a pas contesté la lettre du salarié du 10 avril 2018 aux termes de laquelle, s'occupant de M. [P], bénéficiaire alité, il effectuait des toilettes intégrales, la toilette des parties intimes seul, avec changement de protection suite à énurésie et/ou encoprésie, des soins d'escarres, irritations des testicules et des fesses, mycoses buccales, et puisque M. [P] était alimenté et hydraté par sonde gastrique, le débranchement de celle-ci en fin de chaque repas, d'injections de médicaments pour troubles digestifs, vomissement, ainsi qu'une hydratation par seringue et sonde gastrique toutes les heures. M. [J] ajoutait le cas de Mme [B], M. [I] et M. [V]



Ces tâches n'entraient pas dans le cadre des missions attribuées au salarié par son contrat de travail. Elles ne relevaient pas non plus des missions des assistants de vie du niveau II mentionné sur les bulletins de paye.



- l' employeur n'aurait pris que tardivement (29 mars 2018) et sous la pression de la médecine du travail, des mesures de protection pour les soins donnés à une personne, M. [I], atteint de l'hépatite C. L' employeur ne l'a pas contesté et il avait reçu du médecin du travail la consigne de fournir des équipements de protection individuels tels que des gants. 

Ce manquement à l'obligation de sécurité est établi, peu important l'absence de transmission de l'affection.



- le défaut de paiement, malgré mise en demeure, de la prime d' ancienneté prévue par la convention collective. Celle- ci prévoit, dans ses dispositions dont l'extension n'a pas été annulée, la majoration de 5 centimes du taux horaire pour les salariés ayant une ancienneté de deux années et une majoration de cette prime de 5 centimes pour des salariés ayant une ancienneté de cinq années, le bulletin de paye devant identifier ces majorations sur une ligne dédiée. Les bulletins de paye produits ne les mentionnent pas.



- le défaut de paye des heures de réunion. M. [J] n'apporte aucune précision à ce titre.



- l'avoir fait travailler régulièrement trois dimanches par mois, en infraction avec la convention collective. Les dispositions étendues de la convention collective limitent la dérogation au principe du repos dominical à deux dimanches. Certains plannings mentionnent plus de deux dimanches travaillés dans la même semaine;



- ne pas avoir alloué de point de pénibilité dans son compte professionnel de prévention. L' employeur ne produit pas de pièce afférente à ce compte en dépit d'un travail de nuit.



- le contrat de travail ne prévoit pas la zone géographique d'intervention, le jour habituel de repos, le montant de la rémunération et ses composantes, y compris ses primes et accessoires, les sigles de retraite : certaines de ces mentions ne figurent pas sur le contrat de travail et ses avenants.



La société a donc méconnu des dispositions contractuelles / conventionnelles dont l'extension n'a pas été annulée, ces manquements n'étant pas indemnisés supra.



Ces manquements réitérés ont causé à M. [J] un préjudice en ce qu'ils l'ont contraint à effectuer des tâches pour lesquelles il n'a pas été formé, en ce qu'il a été privé d'équipement de sécurité ou d'une partie de sa rémunération. 



À ce titre, le jugement sera infirmé et la créance de M. [J] sera fixée au passif de la liquidation judiciaire à hauteur de 4 000 euros.



Vu l'équité, la créance de M. [J] sera fixée à la somme totale de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles engagés dans le cadre de la procédure d'appel;



Les dépens seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.





PAR CES MOTIFS 



la cour, 



Dit irrecevable la demande de la société de dire que le licenciement de M. [J] est régulier et bien- fondé ; 



Dit recevables les demandes de M. [J] en ce qu'elles portent sur la fixation de créances au passif de la liquidation judiciaire de la société Samydone Junior et Senior, 



Infirme le jugement en ce qu'il a condamné la société Samydone Junior et Senior à payer à M. [J] la somme de 8 000 euros au titre d'une discrimination syndicale ; 



statuant à nouveau, 



Dit cette demande irrecevable ; 



Confirme le jugement en ce qu'il a débouté M. [J] de sa demande relative à la majoration des heures de nuit et des dimanches travaillés de nuit ; 



Infirme le jugement en ce qu'il a condamné la société Samydone Junior et Senior à payer à M. [J] la somme de 4 330 euros au titre de la prime de nuit;

 

statuant à nouveau, 



Déboute M. [J] de cette demande ; 



Infirme le jugement en ce qu'il a condamné la société Samydone Junior et Senior à payer à M. [J] la somme de 2 000 euros au titre du dépassement du nombre des heures de nuit, 



statuant à nouveau de ce chef ; 



Fixe la créance de M. [J] à la somme de 2 000 euros de ce chef, 



Infirme le jugement en ce qu'il a condamné la société Samydone Junior et Senior à payer à M. [J] la somme de 1 250 euros au titre des visites médicales, 



statuant à nouveau de ce chef, 



Fixe la créance de M. [J] au passif de la liquidation judiciaire de la société Samydone Junior et Senior à la somme de 2 500 euros; 



Infirme le jugement en ce qu'il a débouté M. [J] de sa demande au titre de l'exécution déloyale, 



statuant à nouveau de ce chef, 



Fixe la créance de M. [J] à la somme de 4 000 euros ; 



Infirme le jugement en ce qu'il a condamné la société à payer à M. [J] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



statuant à nouveau et y ajoutant, 



Fixe la créance de M. [J] au passif de la liquidation judiciaire de la société Samydone Junior et Senior à la somme totale de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles engagés dans le cadre des procédures de première instance et d'appel;



Dit que l'Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 4] apportera sa garantie dans les limites posées par les articles L.3553-6 du code du travail; 





Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard