Cour d'appel de Bordeaux, CHAMBRE SOCIALE SECTION A, 16 septembre 2025, n° 23/00811

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 16 SEPTEMBRE 2025







PRUD'HOMMES



N° RG 23/00811 - N° Portalis DBVJ-V-B7H-NDZ6







Monsieur [G] [Z]



c/



S.A.S. ASTG

















Nature de la décision : AU FOND



















Grosse délivrée le :



à :







Me Julia DELAMAIRE de l'EURL PBX AVOCAT, avocat au barreau de PARIS 

Me Sophie PARRENO de la SELARL BARDET & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 janvier 2023 (R.G. n°F 20/01557) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 15 février 2023,





APPELANT :

Monsieur [G] [Z]

né le 10 Mars 1954 

de nationalité Française

demeurant [Adresse 3]



représenté par Me Julia DELAMAIRE, avocat au barreau de PARIS







INTIMÉE :



S.A.S. ASTG prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1]



N° SIRET : 534 359 641

représentée par Me Sophie PARRENO de la SELARL BARDET & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 10 juin 2025 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Hélène Diximier, présidente chargée d'instruire l'affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Marie-Hélène Diximier, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Laure Quinet, conseillère



Greffière lors des débats : Evelyne Gombaud







ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.





***







EXPOSÉ DU LITIGE



1- M. [G] [Z], né en 1954, a été engagé en qualité de conducteur accompagnateur pour personnes à mobilité réduite, classé au groupe 7 avec un coefficient hiérarchique de 136, échelon V de l'annexe ouvrier de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport ' par la SAS Aquitaine Services Transports Gironde ( ASTG) selon contrat à durée indéterminée du 2 janvier 2015 prenant effet le même jour moyennant une rémunération brute de base de 1481,82 euros pour une durée moyenne de 35 heures par semaine, soit un salaire horaire brut de 9,77 euros outre la prime d'ancienneté conventionnelle applicable pour une durée de travail mensuelle moyenne de 151,67 heures. 



Cette embauche est intervenue dans le cadre d'un transfert de son précédent contrat de travail conclu avec la société Synergihp consécutivement à l'attribution à la société ASTG du marché relatif au réseau « Transgironde Proximité » auquel le salarié était affecté.



2- Par courrier du 1er juin 2015, M. [Z] a réclamé des rappels de salaire à son employeur, estimant que celui-ci ne lui rémunérait ni les heures d'attente et de coupure, ni le temps de travail à domicile. 



La société a refusé de faire droit à ses demandes, à l'exception de celle relative au paiement d'une heure de travail à domicile.



3- Le 19 janvier 2019, M. [Z] a écrit à l'inspection du travail afin de l'aviser de l'absence de rémunération de certaines de ses activités et des conditions d'hébergement du dépôt de [Localité 18].



4- En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne du salarié s'élevait à 

1 874 euros sur les douze derniers mois d'activité.



5- A compter du 13 mai 2019, M. [Z] a été placé en arrêt de travail pour maladie de façon quasi - continue jusqu'au 31 décembre 2019, date à laquelle il est parti à la retraite.



6- Le 23 janvier 2020, il a écrit à la société :

* pour l'informer que l'annualisation du temps de travail ne pouvait pas s'appliquer, que ses heures travaillées à domicile étaient sous évaluées, qu'il avait subi une inégalité de traitement et qu'un problème afférent avec l'amplitude horaire avait existé,

* pour lui réclamer de ces chefs le paiement d'un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires non réglées, 23 326 euros au titre de l'inégalité de traitement et 360 euros bruts au titre de la méconnaissance de l'amplitude horaire outre un dédommagement au titre du préjudice moral qu'il aurait subi en raison du manque de considération ressenti.



Par courrier du 21 février 2020, la société ASTG lui a répondu qu'elle allait confronter ses demandes avec les éléments dont elle disposait et qu'elle reviendrait vers lui. 



Par courrier du 7 avril 2020, le conseil de M. [Z] a avisé la société ASTG qu'à défaut de toute réponse aux demandes de son client, il allait engager toute procédure utile afin de faire valoir les droits de son client mais que préalablement, il recherchait une solution amiable au litige.







7- Par requête reçue le 26 octobre 2020, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux aux fins d'obtenir des rappels de salaires, l'indemnité de travail dissimulé, des dommages et intérêts pour violation du principe d'égalité de traitement et harcèlement moral outre des dommages intérêts pour dépassement de l'amplitude horaire.



8- Par jugement rendu le 27 janvier 2023, le conseil de prud'hommes a :

- condamné la société ASTG à régler à M. [Z] : 

* 211, 67 euros s'y ajoutant 21, 16 euros de congés payés à titre de rappel de salaire pour 2016,

* 244, 94 euros en 2017 s'y ajoutant 24, 49 euros de congés payés à titre de rappel de salaire pour 2017, 

* 267, 24 euros en 2018 s'y ajoutant 26, 72 euros de congés payés à titre de rappel de salaire pour 2018,

* 214, 77 euros en 2019 s'y ajoutant 21, 48 euros de congés payés à titre de rappel de salaire pour 2019, 

- débouté M. [Z] de sa demande à titre d'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos de 2016 à 2019,

- débouté M. [Z] de sa demande de majoration pour dépassement de l'amplitude horaire, 

- débouté M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour violation du principe d'égalité de traitement, 

- débouté M. [Z] de sa demande à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 

- débouté M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

- condamné la société ASTG à verser à M. [Z] la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- rejeté les autres demandes, plus amples ou contraires, 

- condamné la société ASTG aux dépens.



9- Par déclaration communiquée par voie électronique le 15 février 2023, M. [Z] a relevé appel de cette décision, notifiée par lettre adressée aux parties par le greffe le 27 janvier 2023.



PRETENTIONS DES PARTIES 



10- Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 10 mai 2023, M. [Z] demande à la cour de :



- le déclarer recevable et bien-fondé en son appel partiel, 

- infirmer le jugement attaqué qui : 

- a limité le rappel de salaire qui lui était dû au titre des heures supplémentaires aux sommes suivantes : 

* 211, 67 euros s'y ajoutant 21, 16 euros de congés payés à titre de rappel de salaire pour 2016,

* 244, 94 euros en 2017 s'y ajoutant 24, 49 euros de congés payés à titre de rappel de salaire pour 2017, 

* 267, 24 euros en 2018 s'y ajoutant 26, 72 euros de congés payés à titre de rappel de salaire pour 2018,

* 214, 77 euros en 2019 s'y ajoutant 21, 48 euros de congés payés à titre de rappel de salaire pour 2019, 

- l'a débouté de ses demandes :

*d'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos de 2016 à 2019 et des congés payés afférents,

* de majoration pour dépassement de l'amplitude horaire,

* de dommages et intérêts pour violation du principe d'égalité de traitement, 

* d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- statuant à nouveau, 

- condamner la société ASTG à lui verser les sommes suivantes : 

* rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées de 2016 à 2019 : 6 086,43 euros, 

* congés payés afférents : 608,64 euros,

* indemnité compensatrice de compensation obligatoire de repos 2016 à 2019: 1 634,15 euros, 

* congés payés afférents : 163,41 euros, 

* majoration pour dépassement de l'amplitude horaire : 397,20 euros,

* dommages et intérêts pour violation du principe d'égalité de traitement : 24 569 euros, 

* indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 11 244 euros,

* article 700 du code de procédure civile : 3 000 euros 

- dire et juger que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,

- débouter la société ASTG de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. 



12- Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 8 août 2023, la société ASTG demande à la cour de':



- au principal, 

- confirmer le jugement entrepris sauf en qu'il l'a condamnée à payer un rappel de salaire au titre des années 2016, 2017, 2018, 2019 et une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouter M. [Z] de l'intégralité de ses demandes, 

- condamner M. [Z] à lui payer la somme de 2 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile,

- subsidiairement, 

- confirmer le jugement entrepris, 

- débouter M. [Z] de l'intégralité de ses demandes, 

- condamner M. [Z] à lui payer la somme de 2 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile. 



13- L'ordonnance de clôture a été rendue le 16 mai 2025 et l'affaire a été fixée à l'audience du 10 juin 2025.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.



MOTIFS DE LA DÉCISION



SUR LES DURÉES DU TEMPS DE TRAVAIL 



** Sur les heures supplémentaires effectuées du 2 janvier 2015 ai 31 mai 2019 



14 - M.[Z] soutient qu'à défaut de respect par l'employeur de l'article 14 de l'accord sur l'Aménagement et Réduction du Temps de Travail (ARTT)du 18 avril 2002 qui impose la communication d'un calendrier prévisionnel de la modulation aux salariés définissant les limites de la modulation, les heures supplémentaires doivent être décomptées sur la base de 35 heures supplémentaires. 

Il en conclut qu'il peut prétendre à la somme de 6089, 43euros au titre des heures supplémentaires outre celle de 608,64euros à titre de congés payés, partant du principe que ces sommes correspondent au volume d'heures reconnu par la société. 



15 - La société fait valoir qu'elle a appliqué l'annualisation du temps de travail de façon globale à tous les chauffeurs, quel que soit le type de véhicule. 

Elle explique que si l'annualisation ne s'applique pas et que le décompte des heures s'effectue à la semaine, le tableau comparatif qu'elle verse démontre que le calcul effectué par M.[Z] est inexact et que toutes ses heures lui ont été payées.

Elle précise que la différence entre ses calculs et ceux de M.[Z] s'explique par le seuil de décompte retenu des heures supplémentaires, à savoir ou hebdomadaire ou annuel. 



Réponse de la cour 



* Sur la non application de l'accord du 18 avril 2002



16- En application de l'article 14 :

14.1. Données économiques et sociales

Afin de tenir compte des variations d'activité inhérentes à la profession (saisonnalité, adaptations à la demande...) variations plus ou moins fortes selon les périodes de l'année, l'entreprise peut mettre en oeuvre un dispositif de modulation du temps de travail sur tout ou partie de l'année permettant, en respectant les conditions de vie des salariés, d'adapter l'activité des entreprises à ces variations.

14.2. Durée du travail dans le cadre de la modulation

Compte tenu de la durée hebdomadaire moyenne du travail, quelle que soit la période retenue de modulation, la durée annuelle contractuelle du travail ne doit pas excéder 1 600 heures de temps de travail effectif.

14.3. Variations hebdomadaires de la modulation

L'entreprise devra établir sur la période de modulation un calendrier prévisionnel qui définira les limites de modulation :

-des périodes dites " basses " où toute semaine intégralement travaillée doit être programmée pour au moins 22 heures. En cas de semaine incomplète, la garantie de 22 heures est proratisée.

-des périodes dites " hautes " où le plafond de la durée hebdomadaire de la modulation est de 42 heures.

Les parties signataires précisent qu'il s'agit d'un cadre conventionnel que les entreprises peuvent adapter compte tenu de leurs contraintes spécifiques.

14.4. Spécificités de décompte dans la profession

La période de référence du décompte de la durée du travail est la semaine.

Toutefois, l'entreprise peut adapter, par accord d'entreprise, le dispositif de modulation aux règles spécifiques de décompte de la durée hebdomadaire pratiquées par la profession et telles que définies par l'article 4, paragraphe 2 du décret n° 83-40 modifié, du 26 janvier 1983.

En conséquence, l'accord d'entreprise peut opter pour une référence à la semaine ou à la quatorzaine.'



Il en résulte que , lorsque l'employeur méconnaît son obligation, prévue par l'accord collectif, de communiquer aux salariés le programme indicatif de la modulation, après l'avoir soumis aux représentants du personnel, l'accord de modulation est privé d'effet et les heures supplémentaires doivent être décomptées sur la base de 35 heures hebdomadaires (Cass. Soc. 2-7-2014 n° 13-14.216). 



17- Au cas particulier, il n'est pas sérieusement contesté par l'employeur qu'il n'a jamais établi le moindre calendrier prévisionnel de la modulation et qu'il s'est borné à transmettre à M.[Z] les jours précédents ses interventions un planning qui pouvait être confirmé ou pas la veille de son exécution. 



En conséquence, l'accord ARTT du 18 avril 2002, pris dans ses dispositions relatives à la modulation du temps de travail, est inapplicable en l'espèce. 



Les heures supplémentaires doivent donc être décomptées sur la base des 35 heures hebdomadaires. 



* Sur les rappels au titre des heures supplémentaires : 



18 - En application des articles 7.2 et 7.3 de l'accord du 18 avril 2002, les temps de coupure - qui ne sont ni des temps de conduite, ni des temps de travaux annexes, ni des temps à disposition - ne constituent pas du temps de travail effectif mais sont indemnisés au taux de 25%.



19 - Au cas particulier, le débat ne porte pas sur le nombre d'heures à prendre en compte au titre des heures supplémentaires dans la mesure où les heures prises en compte sont celles déclarées par M.[Z] lui-même en cours d'exécution du contrat de travail mais sur les temps de travail inclus dans le temps de travail effectif, déclenchant le seuil des heures supplémentaires et sur le décompte annuel ou hebdomadaire de ce seuil. 



Au vu des principes sus-rappelés et des pièces respectives produites par les parties, constituées par les relevés d'horaires qu'elles ont établis toutes les deux pour la période considérée, il en résulte donc que les temps de coupure pris en compte par M.[Z] dans sa pièce 15 ne doivent pas être retenus.



Contrairement à ce que soutient l'employeur, il ne fournit - même en page 22 de ses dernières écritures- aucune explication sérieuse sur les calculs qu'il effectue pour parvenir aux rappels de salaires qu'il propose, à savoir :

- 211, 67 euros en 2016

- 244, 94 euros en 2017

- 267,24 euros en 2018 

- 214, 77 euros en 2019

et qui semblent être le résultat de la différence entre le montant réclamé par le salarié année par année et celui que reconnaît lui devoir l'employeur année par année sans plus de précision.



En conséquence, compte-tenu de cette absence d'explications cohérentes et sérieuses et au vu de la reconnaissance initiale de l'employeur des sommes de :

- 1797,76euros au titre de l'année 2016, 

- 2132,11euros au titre de l'année 2017

- 1799,03euros au titre de l'année 2018

- 357,54euros au titre de l'année 2019

il convient de condamner la société à payer à M.[Z] la somme totale de 6086,43 euros à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires outre celle de 608,64 euros à titre de l'indemnité de congés payés afférents. 



Le jugement attaqué doit donc être infirmé. 



* Sur l'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire de repos : 



20 - M.[Z] sollicite une somme de 1634,15euros au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire de repos en application de l'article D3121-14 alinéa 1 du code du travail outre les congés afférents.



21 - La société conclut au débouté au motif qu'en tout état de cause, le seuil de déclenchement de l'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire de repos n'a pas été atteint.



Réponse de la cour 



22- En application des articles L. 3121-30 du code du travail, D. 3121-19 et D. 3121-23, alinéa 1er du même code :

* toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires donne droit à une contrepartie obligatoire en repos.

* la contrepartie obligatoire en repos est assimilée à une période de travail effectif pour le calcul des droits du salarié et donne lieu à une indemnisation qui n'entraîne aucune diminution de rémunération par rapport à celle que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son travail.

* les sommes ainsi versées lorsque le salarié exerce ses repos compensateurs sont des salaires comme lorsque, du fait de la rupture, il n'a pas pu exercer ses repos compensateurs en nature dans le délai prescrit.

* en revanche, les sommes versées au salarié qui n'a pas pu prendre ses repos compensateurs en raison d'un manquement de l'employeur à son obligation d'information ne constitue plus des salaires mais ouvre droit à une indemnité au moins égale au salaire et aux congés qui auraient été dus si les recours compensateurs avaient été exercés.



Dans cette dernière hypothèse, il s'agit de dommages intérêts ; le salaire et les congés payés n'étant que la référence applicable et le plancher à respecter.



23- Au cas particulier, le contingent annuel d'heures supplémentaires est de 90 heures. 



M.[Z] aurait dû bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos correspondant à 100% des heures dépassant le contingent annuel de 90 heures. 



En conséquence, il convient de condamner la société à payer à M.[Z] la somme de 1634,15 euros à titre de dommages intérêts.



Cette somme indemnitaire au vu des principes sus- rappelés n'ouvre pas droit à l'indemnité de congés payés. 



M.[Z] doit donc être débouté de sa demande formée de ce chef. 



Le jugement attaqué doit donc être infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande d'indemnité au titre de la compensation des repos obligatoires mais confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de congés payés afférents à cette indemnité. 



* Sur la majoration pour dépassement d'amplitude :   



24- M.[Z] sollicite la somme de 397,20euros à titre de dommages intérêts pour dépassement de l'amplitude du temps de travail. 



25- La société conclut au débouté. 



Réponse de la société 



26- En application des articles :



* 7.1.1. de l'accord ARTT du 18 avril 2002, intitulé ' amplitude':

' L'amplitude de la journée de travail est l'intervalle existant entre deux repos journaliers successifs ou entre un repos hebdomadaire et le repos journalier immédiatement précédent au suivant.'

* 7.3. 2.b. dudit accord intitulé ' Indemnisation des coupures et de l'amplitude' :

' L'amplitude au-delà de 12 heures et dans la limite de 14 heures est indemnisée au taux de 65 % de la durée du dépassement d'amplitude.'



27- Au cas particulier, il résulte du tableau récapitulatif des dépassements d'amplitude de M.[Z] que celui-ci a réalisé 60 heures de dépassement d'amplitude. 



En conséquence, il convient de condamner la société à lui payer la somme de 397, 20 euros au titre du dépassement d'amplitude d'horaire. 



Le jugement attaqué doit donc être infirmé. 



SUR LE PRINCIPE D'EGALITE DE TRAITEMENT 



Sur l'existence d'une différence de traitement 



28 - La règle " à travail égal, salaire égal " dépasse la seule hypothèse du salaire et s'est élargi pour devenir un principe d'égalité de traitement valable entre tous les salariés d'une même entreprise, pour tout avantage accordé par l'employeur, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique ou comparable au regard de l'avantage en cause, sauf à ce que la différence de traitement pratiquée repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.



Si le salarié n'a pas la charge de la preuve de la différence de traitement invoquée, il doit néanmoins soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une telle situation.



Le juge doit vérifier si les fonctions exercées par les salariés auxquels se compare le salarié demandeur sont de valeur égale



La différence de traitement doit être justifiée par l'employeur par des raisons objectives et pertinentes et les règles déterminant les conditions d'éligibilité à la mesure doivent être préalablement définies et contrôlables. 



29- Au cas particulier, M.[Z] explique que :

- l'article 2.4.A) de l'accord du 7 juillet 2009 lui permettait de conserver les dispositions particulières de son contrat de travail antérieur avec la société Synergihp qui prévoyaient une prise de service à son domicile et la possibilité de conserver le véhicule de la société qui lui était attribué pour l'exercice de ses fonctions à son domicile en semaine, le week-end et pendant les périodes de congés scolaires, 

- lors de leur première prise de contact, la société ASTG lui avait indiqué que l'ensemble des conditions particulières seraient maintenues à l'exception de la prise de poste qui se ferait au dépôt de [Localité 19], 

- cependant, il a été prévu dans l'avenant au contrat de travail qu'il a signé le 2 janvier 2015 que : 'pour des raisons touchant à l'organisation du fonctionnement des services, la prise de poste quotidienne se fera à [Adresse 13], [Adresse 2]', 

- de ce fait il devait se rendre le matin au dépôt de [Localité 14] avec son véhicule personnel afin de récupérer son véhicule professionnel puis le garer le soir avant de rentrer chez lui, 

- il a découvert que trois conducteurs de la société Synergihp dont le contrat avait été transféré en même temps que le sien au sein de la société ASTG, à savoir Mme [R], M.[A] et M.[Y], bénéficiaient de la possibilité de conserver leur véhicule de service afin de rejoindre leur domicile, 

- néanmoins, aucune norme interne objective susceptible de justifier une telle différence de traitement n'avait jamais été portée à sa connaissance,

- ce n'est que dans le cadre de la présente instance que la société ASTG a édicté les principes selon lesquels le véhicule devait être garé au dépôt le plus proche du lieu d'intervention OU au domicile du salarié si celui-ci était situé à proximité du lieu d'intervention,

- les autres salariés donnés en exemple par la société ASTG qui garaient leur véhicule au dépôt résidaient en réalité à proximité de celui-ci (ex : Mme 

[T] [S], Madame [P] [O] ...). 

 - ces règles ne lui ont pas été appliquées dans la mesure où son employeur lui a attribué une zone d'intervention et un lieu de dépôt éloignés l'un de l'autre et très éloignés de son domicile : la zone d'intervention de [Localité 16] (nord Gironde) était située à 64 kms de son domicile et le dépôt de [Localité 17] à 42,5 kms.



A l'appui de ses allégations, il produit en pièces :

* 4 : les échanges de courriels intervenus entre lui et son employeur le 24 décembre 2014 dont il résulte qu'à ses interrogations sur le projet d'avenant soumis à sa signature, la société lui confirme notamment que la prise de service est fixée à [Localité 17], lieu le plus proche de son lieu d'activité et muni d'une salle de repos,

* 21 à 23 et 36 : 

- l'attestation de Mme [H] qui témoigne qu'embauchée le 13 octobre 2014 en tant que conductrice PMR, ' elle a fait connaissance le 2 janvier 2015 avec les 4 nouveaux conducteurs -dont M.[Z]- transférés de la société Synergihp pour exercer la même fonction que la sienne, qu'elle a pu constater après ce transfert que l'avantage qui lui avait été octroyé quant à la garde du véhicule de service chez elle s'appliquait à trois des conducteurs transférés mais pas à M.[Z] et que ce même avantage a par ailleurs été attribué quelques années plus tard à la nouvelle conductrice,'

- l'attestation de M.[Y] qui témoigne que depuis son entrée dans la société ASTG, il peut stationner le véhicule de service à son domicile en fin de journée après le travail, qu'il commence donc ses journées de travail depuis son domicile pour desservir les communautés de communes relevant du service assuré par ASTG et qu'il dépose son véhicule au dépôt la veille de ses congés et le récupère à la fin de ceux-ci,

- la première attestation de Mme [R] qui témoigne que lors de son transfert de contrat en janvier 2015, l'usage de conserver le véhicule de service à son domicile a été retiré à M.[Z] alors que d'autres chauffeurs transférés ont continué à bénéficier de la garde du véhicule de service à leur domicile, que de plus un chauffeur embauché après le transfert a pu lui aussi conserver le véhicule à son domicile,

- la seconde attestation de Mme [R] qui précise qu'elle est employée comme conductrice au sein de la société ASTG depuis son transfert dans cette société en date du 2 janvier 2015, que M. [G] [Z] a été transféré de la société Synergihp vers la société ASTG le 2 janvier 2015 en même temps que trois autres conducteurs, à savoir : Monsieur [A] [J], Monsieur [Y] [X] et elle-même, que dans l'ancienne société, ils étaient tous les quatre autorisés à conserver leur véhicule de service à la fin de leur journée de travail pour regagner leur domicile, que le 2 janvier 2015, lors de la signature de l'avenant à leur contrat de travail seul, M.[Z] n'a pas été reconduit dans cette particularité.



30 - Il en résulte que pris dans leur ensemble, ces éléments laissent présumer l'existence d'une différence de traitement entre salariés. 



31- Il appartient donc à l'employeur de prouver que les agissements invoqués par M.[Z] ne sont pas constitutifs d'une telle différence et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute différence de traitement. 

 

32- A ce titre, la société explique que :

- la version applicable à partir de 2018 de l'article 2.4.A de l'accord du 7 juillet 2009 clarifie la notion de clauses particulières ' en précisant que seuls sont pris en compte le temps de travail contractuel, le coefficient et l'ancienneté au moment du transfert ',

- l'article 9 du contrat du travail signé entre le salarié et la société Synergihp ne prévoit pas l'usage du véhicule de service à titre personnel, 

- sur le fondement de l'article 2.7 de l'accord du 7 juillet 2009, le salarié a signé l'avenant à son contrat de travail en toute connaissance de cause et en a accepté toutes les clauses. 



Elle précise que :

- ce que le salarié désigne comme un avantage, à savoir l'usage du véhicule de service pour les trajets domicile/ travail, n'est pas de droit. 

- il n'existe aucune disposition du code du travail qui prévoit que l'employeur prenne en charge les trajets domicile-travail, sauf pour les abonnements de transports en commun avec une prise en charge de moitié, 

- tant chez son précédent employeur que chez son nouvel employeur, le salarié n'a jamais bénéficié automatiquement d'une mise à disposition d'un véhicule car c'est le lieu de prise de service qui détermine le lieu de 'garage' dudit véhicule.

- M. [Z] a été embauché par la société Synergihp Charentes, située à [Localité 9] près de [Localité 8] pour le marché public décroché sur le secteur de [Localité 7], [Localité 12], [Localité 11], [Localité 10], alors qu'il demeurait à [Localité 4] et résidait sur place, que la voiture était donc sur place, 

- il en a été de même lorsqu'il a pris en charge des enfants résidant en Dordogne ou à [Localité 5] et qui étaient scolarisés à [Localité 7], 

- lors du transfert du contrat de travail vers la société ASTG il lui a bien été spécifié que le secteur de prise de service était situé à [Localité 14], dépôt le plus proche de son secteur d'intervention en Nord Gironde.

- avant de signer l'avenant, le salarié en a encore demandé la confirmation et n'a signé le contrat qu'après avoir reçu la confirmation de cet état de fait,

- le fonctionnement d'une entreprise de transports impose de pouvoir disposer des véhicules garés aux dépôts ou à proximité afin de permettre à tout salarié d'assurer la continuité des prestations si un salarié n'est pas en mesure de prendre son service.



Elle conclut que la question n'est pas celle d'un avantage qui serait attribué de manière aléatoire et discriminatoire aux uns et aux autres mais celle du lieu de prise de service. 



Elle termine en expliquant que si le salarié indique qu'en considération de son lieu de domicile, il aurait dû être affecté sur [Localité 6] et qu'il a accepté l'avenant au vu d'une promesse d'affectation sur ce site, il n'en demeure pas moins que les affectations se font en fonction des besoins du service, qu'il ne lui a jamais été promis une prise de service à [Localité 19] et que de surcroît, avant même la date effective de transfert, il lui a été bien confirmé que la prise de poste se ferait à [Localité 20]. 



Réponse de la cour 



* Sur l'article 2.4A) de l'accord du 7 juillet 2009 :



33 - L'article 2.4A) de l'accord du 7 juillet 2009 pris dans la version initiale retenue par M.[Z] ' qui prévoyait ' ... L'entreprise entrante établira un avenant au contrat de travail pour acter le changement d'employeur, dans lequel elle reprendra les clauses particulières attachées au contrat dans l'entreprise sortante, le coefficient et l'ancienneté au moment du transfert et les éléments en termes de rémunération ainsi qu'exposé au point B « Modalités de maintien de la rémunération » ci-dessous » ' a été modifié par l'article 7 de l'avenant n° 2 du 4 juillet 2017 relatif au changement de prestataire (interurbain) applicable à compter du 1 er mai 2018.



Cette disposition modifiée prévoit que :

' dans le premier paragraphe, les termes « au sein de l'entreprise entrante » sont remplacés par « avec le nouvel employeur ».

Dans le point A, les termes « L'entreprise entrante » sont remplacés par « Le nouveau prestataire ».

Le point B est réécrit comme suit :

« Le nouveau prestataire établira un avenant au contrat de travail dans lequel il reprendra les éléments suivants attachés au contrat avec l'ancien employeur : le temps de travail contractuel, le coefficient et l'ancienneté au moment du transfert et les éléments en termes de rémunération ainsi qu'exposé au point C ' Modalités de maintien de la rémunération ' ci-dessous. ..' 



Il en résulte donc que M.[Z] prétend vainement que la société ASTG était obligée de maintenir les conditions particulières contenues dans son contrat de travail initial conclu avec la société Synergihp Charentes. 



Seules s'appliquent les dispositions de l'accord modifié qui disposent que l'employeur n'est tenu que de reprendre le temps de travail, le coefficient, l'ancienneté au moment du transfert et les éléments de rémunération. 



* Sur l'existence d'une différence de traitement 



34- Au cas particulier, il n'est pas contesté que :

- le groupe auquel le salarié se compare est composé des trois autres salariés qui ont été transférés en même temps que lui de la société Synergihp vers la société ASTG, à savoir Mme [R], Mrs [A] et [Y], 

- les fonctions exercées par les salariés auxquels se compare le salarié demandeur, à savoir ' conducteur PMR'(pour personnes à mobilité réduite), sont de valeur égale.



Si M.[Z] n'établit pas que son employeur lui avait promis à la signature de l'avenant qu'il serait affecté dès que possible sur un lieu d'intervention près de son domicile et si de ce fait, il a accepté de signer l'avenant litigieux en dépit de l'absence de toute assurance sérieuse à ce titre, il n'en demeure pas moins que l'employeur ne rapporte la preuve par aucun des éléments qu'il verse au dossier qu'il avait informé M.[Z], au moment de la signature de l'avenant, des règles régissant le stationnement des véhicules professionnels au domicile des salariés et notamment de la distance maximale devant séparer le domicile du lieu de travail afin d'être autorisé par la direction à conserver ledit véhicule le soir à son domicile.



En tout état de cause, il ne donne aucune précision chiffrée sur la distance devant séparer le domicile du salarié du dépôt pour que le véhicule de service puisse être conservé au domicile. 



Ainsi, dans le courriel qu'il a adressé au salarié le 24 décembre 2014 en réponse aux interrogations de celui-ci, il s'est borné à lui confirmer qu'effectivement, le lieu de prise de service était le site de [Localité 15], le plus proche de son lieu d'activité et muni d'une salle de repos sans lui préciser les règles qu'il énonce près de neuf ans plus tard dans ses dernières écritures. 



De surcroît, s'il allègue le fait que M.[A] est titulaire d'un permis D, qu'il habiterait à moins de 20 km du dépôt et qu'il travaillerait à temps partiel, il ne l'établit pas. 



Il en va de même pour Mme [R] pour laquelle il se borne à alléguer les mêmes choses sans pour autant les établir. 



En conséquence, à défaut de tout élément sérieux contraire, il convient de déclarer qu'une inégalité de traitement a existé entre M.[Z] et les trois salariés transférés à la société ASTG en même temps que lui. 





* Sur les conséquences de l'inégalité de traitement 



35 - M.[Z] soutient que la différence de traitement a eu une incidence financière pour lui qui résidait à 42,5 km du dépôt, que l'utilisation de son véhicule privé pour se rendre au dépôt l'a conduit à déclarer aux services fiscaux des frais réels à hauteur de 6600euros en 2015, 7202euros en 2016, 7073 euros en 2017, 5880 euros en 2018 et 3530euros en 2019, soit une somme totale de 30'285 euros sur la période considérée alors que l'avantage fiscal dont il a bénéficié s'est limité à environ 1000 euros par an (soit au total 5716euros). 



Il explique que chaque année, il a dépensé entre 30% à 45% de son salaire annuel en frais kilométriques pour aller travailler, que de ce fait, par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 janvier 2020, il a demandé à son employeur de lui rembourser les frais réels supportés au titre de ses déplacements pendant toute la durée de son contrat de travail et qu'il s'est heurté à un refus catégorique. 



Il sollicite donc la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 24'569 euros de dommages-intérêts correspondant à son préjudice financier ( soit 30 285euros - 5716euros) 



A l'appui de ses affirmations, il produit en pièces :

* 25 : la base de calcul des frais réels,

* 35 : les avis d'impôt de 2015 à 2020.



36 - La société fait valoir que le salarié réclame des dommages intérêts pour réparer la rupture d'égalité de traitement qu'il dit avoir subie alors qu'il s'agit de la sanction attachée à la discrimination et non à la rupture d'égalité.

Elle rappelle qu'aucun employeur n'a l'obligation de prendre en charge les frais de déplacement des salariés sauf lorsqu'ils utilisent les transports en commun.



Réponse de la cour 



37- En l'absence de justification d'une différence de traitement, le salarié a droit, selon le cas, à un rappel de salaire correspondant au différentiel de rémunération, à la prime ou à l'avantage non perçu. 



Le salarié peut également prétendre à la réparation du préjudice subi qu'il a subi du fait de cette différence de traitement sous la forme de dommages et intérêts.



38 - Au cas particulier, M.[Z] produit en pièce 25 de son dossier un document intitulé 'la base de calcul de frais réels' qu'il a rédigé lui-même de la façon suivante :



- aller retour domicile travail : 85 km par jour

- moyenne jour travaillé par : 220 jours

- nombre de kilomètres parcourus (moyenne) : 19'000 kms

- application formule trésor public.

- pris en compte :

- année 2019 (maladie à compter de mai 2019) : 3530euros,

- année 2018: 5880euros

- année 2017: 7073euros

- année 2016 (à compter du 19 janvier) : 6843euros. 



Cependant, il ne verse aucun élément permettant effectivement d'évaluer le bien fondé des chiffres qu'il avance. 



En effet, ce n'est pas parce qu'il a déclaré à l'administration fiscale ces montants - comme l'établit sa pièce 35 qui correspond à ses avis d'imposition pour les périodes litigieuses - que nécessairement la cour d'appel doit les considérer comme exacts. 



Ainsi, il s'abstient notamment de produire la carte grise de sa voiture qui aurait permis de connaître la puissance de cette dernière et de fournir le nombre exact des jours travaillés année par année.



Par ailleurs, le tableau qu'il a réalisé lui-même en page 13 de ses dernières conclusions - à partir de ses avis d'imposition pré-cités - pour démontrer que son avantage fiscal a été limité n'est pas très explicite. 



En effet, il relève les sommes suivantes et les détaille comme dit dans les mentions entre parenthèses, à savoir :

- 2015 : 1294 euros (3145 euros montant de l'impôt sur le revenu 2014 - 1851euros montant de l'impôt sur son revenu 2015 )

- 2016 : 1294 euros (3145 euros montant de l'impôt sur le revenu 2014 - 1851euros montant sur le revenu 2016 ) 

- 2017: 1279 euros ( 3145 euros montant de l'impôt sur le revenu 2014 - 1866euros montant sur le revenu 2017 )

- 2018 : 889 euros ( 3145 euros montant de l'impôt sur le revenu 2014 - 2256euros montant sur le revenu 2018 )

- 2019 : 960 euros ( 3145 euros montant de l'impôt sur le revenu 2014 - 2185 euros montant sur le revenu 2019). 



Aussi, s'il est incontestable qu'il a subi un préjudice financier, au vu des éléments qu'il produit, ce préjudice doit être fixé à la somme totale de 12 858 euros.



Il convient de condamner l'employeur à lui payer cette somme sans que celui - ci puisse soutenir qu'un employeur n'est pas tenu de prendre en charge les frais de déplacement du salarié entre son domicile et son lieu de travail dès lors que ses agissements sont à l'origine d'une rupture d'égalité dont les conséquences doivent être réparées et non d'une discussion relative à la prise en charge de frais de déplacements professionnels. 



Le jugement attaqué doit donc être infirmé. 



SUR LE TRAVAIL DISSIMULE 



39 - M.[Z] sollicite le paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé au motif que la société avait connaissance au fur et à mesure des heures supplémentaires qu'il réalisait et de celles dépassant le plafond de 42 heures fixé par l'accord ARTT du 18 avril 2002 dans la mesure où elle lui faisait remplir des relevés d'activité journaliers et hebdomadaires.

Il explique que les heures supplémentaires dépassant le plafond des 42 heures auraient dû être mentionnées sur le bulletin de paie du mois suivant et donner lieu aux majorations légales. 



40 - La société fait valoir que M.[Z] n'établit pas le caractère intentionnel nécessaire à la caractérisation du travail dissimulé.



Réponse de la cour 



41- En application des articles :



* L 8221-1 alinéa 3 du code du travail : 

' Sont interdits :...

3° Le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, 

* L 8221-5 alinéa 2 du même code, pris dans sa rédaction applicable au présent litige:

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;



Il en résulte que la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



Le fait de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli permet de caractériser un travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié (C. trav., art. L. 8221-5).



42 - Au cas particulier, M.[Z] n'établit pas le caractère intentionnel du travail dissimulé qu'il reproche à son employeur dans la mesure où :

* toutes les heures de travail lui ont été réglées, 

* le différend ne porte pas sur le nombre d'heures de travail effectuées mais sur la qualification juridique de certaines heures ou l'application de l'accord du 18 avril 2002. 





En conséquence, M.[Z] doit être débouté de sa demande de paiement de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé. 



Le jugement doit être confirmé de ce chef. 



SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES, LES DEPENS ET LES FRAIS IRREPETIBLES 



43 - Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant. 



44 - La SAS ASTG, partie perdante à l'instance, doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel.



45 - Il n'est pas inéquitable de condamner la SAS ASTG à payer à M.[Z] la somme de 2000euros euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile tout en déboutant la SAS ASTG de sa propre demande présentée en application du même texte. 



PAR CES MOTIFS 

 

La cour 



Infirme le jugement prononcé le 27 janvier 2023 par le conseil de prud'hommes de Bordeaux sauf en ce qu'il a :

- débouté le salarié de ses demandes de :

* congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos, 

* indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 

- a condamné la SAS ASTG :

* aux dépens, 

* à payer à M.[Z] la somme de 800 en application de l'article 700 du code de procédure civile, 



Confirme de ces derniers chefs 



Statuant à nouveau des chefs infirmés 



Condamne la SAS Aquitaine Services Transports Gironde à payer à M.[Z] les sommes de :

- 6 086,43 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées de 2016 à 2019, 

- 608,64 euros au titre des congés payés afférents,

- 1 634,15 euros au titre de l' indemnité compensatrice de compensation obligatoire de repos 2016 à 2019, 

- 397,20 euros au titre de la majoration pour dépassement de l'amplitude horaire,

- 12 858 euros au titre des dommages et intérêts pour violation du principe d'égalité de traitement,



Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, 



Condamne la SAS Aquitaine Services Transports Gironde aux dépens d'appel, 









Condamne la SAS Aquitaine Services Transports Gironde à payer à M.[Z] la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, 



Déboute la SAS Aquitaine Services Transports Gironde de sa demande présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 







Signé par Madame Marie-Hélène Diximier, présidente et par Evelyne Gombaud, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



 Evelyne Gombaud Marie-Hélène Diximier