Tribunal de commerce de Nice, Chambre 1, 8 juin 2026, n° 2026RG00027

DE [Localité 1]

JUGEMENT DU 8 juin 2026 Chambre 1

N° minute : 2026/2843 N° RG : 2026CG00003 SAS SOCIETE D'EXPLOITATION DES ETS [Localité 2] ABEL contre [R] [H] FAMILIAL SOCIETE ANONYME D HABITATIONS A [Localité 3]

DEMANDEUR

SAS SOCIETE D'EXPLOITATION DES ETS [Localité 2] ABEL [Adresse 1] comparant par Me [X] [D] [Adresse 2] et par Me Charles TOLLINCHI [Adresse 3]

DEFENDEUR

[R] [H] FAMILIAL SOCIETE ANONYME D HABITATIONS A [Localité 4] MODERE [Adresse 4] comparant par Me Sandra JUSTON [Adresse 5] et par Me Thomas GASPAR [Adresse 6]

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Débats, clôture des débats et mise en délibéré lors de l'audience publique du 23 mars 2026

Greffier lors des débats M. ZENATI Geoffrey,

Décision contradictoire et en premier ressort,

Débats et délibéré par M. HANOUNE Eric, Président, M. SIMBSLER Paul, Mme LECART Emilie, Assesseurs.

Prononcée le 8 juin 2026 par mise à disposition au Greffe.

Minute signée électroniquement par le Président et le Greffier.

Vu le jugement sur incompétence,

Les représentants des parties entendus en leurs dires et explications,

Et après en avoir délibéré conformément à la loi.

EXPOSE DES FAITS :

Le 29 juillet 2021, la société [H] FAMILIAL a lancé une CONSULTATION PORTANT SUR L'OPERATION IMMOBILIERE DENOMMEE «

LE [Localité 5] CŒ[Localité 6] DE VILLE

» A [Localité 7], sous la forme d'un marché unique non alloti.

Cette opération portait sur la réalisation d'un ensemble immobilier comprenant 51 logements sociaux, une maison de santé, une salle de spectacle, des locaux destinés aux services municipaux, un parking souterrain.

La société S.E.E.T.A a régulièrement retiré le dossier de consultation et a déposé une offre le 24 septembre 2021.

Le règlement de la consultation imposait expressément la transmission dématérialisée des offres par l'intermédiaire de la plateforme dédiée www.achatpublic.com.

Pourtant, au cours de la phase de négociation, les échanges n'ont plus été poursuivis via cette plateforme, mais directement par courriels avec l'assistant à maîtrise d'ouvrage.

Dans ce contexte, l'offre transmise par la société S.E.E.T.A le 6 décembre 2021 a été déclarée tardive, puis écartée par la commission d'attribution.

Estimant cette éviction irrégulière, la société S.E.E.T.A a saisi le juge des référés du tribunal judiciaire de MARSEILLE, lequel, par ordonnance du 17 mars 2022, a annulé la procédure de passation et enjoint à la société [H] FAMILIAL de reprendre la procédure au stade de l'examen des offres.

Nonobstant cette décision, la société [H] FAMILIAL a, par courrier du 31 mars 2022, indiqué à la société S.E.E.T.A qu'elle procéderait à une nouvelle analyse des offres en tenant compte de sa réponse du 6 décembre 2021.

Puis, par courrier du 5 avril 2022, elle lui a notifié le rejet de son offre et l'attribution du marché à la société GCC.

La société S.E.E.T.A a alors, une nouvelle fois, saisi le juge des référés du tribunal judiciaire de MARSEILLE le 19 avril 2022.

Par ordonnance du 8 juillet 2022, le juge des référés a de nouveau annulé la procédure de passation, ordonné la suspension de la passation du contrat et enjoint à la société [H] FAMILIAL de reprendre la procédure au début de l'examen des offres, conformément à la précédente décision du 17 mars 2022.

Par arrêt du 4 septembre 2024, la Cour de cassation a cassé cette ordonnance, en retenant qu'en l'absence de respect des modalités de dématérialisation imposées par les documents de la consultation, la procédure ne pouvait être reprise au seul stade de l'analyse des offres, mais devait l'être dès son commencement.

Entre-temps, par courrier du 19 décembre 2022, la société [H] FAMILIAL avait informé la société S.E.E.T.A de sa décision de déclarer la procédure sans suite en raison de l'expiration de la validité des offres.

Quelques jours plus tard, le 22 décembre 2022, la société [H] FAMILIAL lançait une nouvelle consultation portant sur la même opération, mais cette fois sous la forme d'un marché alloti en 13 lots.

Ce nouveau marché a ensuite été attribué pour un montant total de 12.223 256,73 € HT.

Considérant que la décision de déclarer la première procédure sans suite, suivie du lancement immédiat d'une nouvelle consultation sous une forme radicalement différente, procédait d'un comportement fautif et irrégulier, la société S.E.E.T.A a, par assignation du 17 février 2023, saisi le tribunal judiciaire de MARSEILLE afin d'obtenir réparation de son préjudice.

Par jugement du 4 août 2023, le tribunal judiciaire de MARSEILLE s'est déclaré incompétent au profit du tribunal judiciaire de NICE.

Devant cette juridiction, la société [H] FAMILIAL a soulevé une exception d'incompétence.

Par ordonnance du 11 avril 2025, le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de NICE a rejeté cette exception.

Sur appel de la société [H] FAMILIAL, la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE a infirmé cette ordonnance et dit le tribunal de commerce de NICE compétent pour connaître du litige.
 * · · · · · · · · · · · · · · · · ·

PROCEDURE ET PRETENTION DES PARTIES :

Par arrêt en date du 16 octobre 2025, la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE a déclaré le tribunal de commerce de Nice compétent.

La société S.E.E.T.A. demande au tribunal de :

Juger illégale et fautive la décision du 19 décembre 2022 de déclarer sans suite la consultation relative à l'opération «

[Adresse 7]

» [Adresse 8] / [Adresse 9] et de relancer la procédure sous la forme de marché alloti, comme procédant d'un détournement de procédure visant à évincer la société SEETA ;

Condamner la société 1001 VIES HABITAT venant aux droits de la société [H] FAMILIAL à indemniser la société S.E.E.T.A du préjudice ayant résulté de cette faute et en application de l'article 1382 du Code civil la condamner aux versements des indemnités suivantes :

45.000 €, au titre des frais engagés et liés à la présentation de son offre ;

500.491,40 € au titre de la perte de chance d'obtenir le marché et du manque à gagner calculé ;

A titre subsidiaire, et si par extraordinaire, le tribunal de céans considérait que la société S.E.E.T.A ne disposait pas de chances sérieuses d'obtenir le marché ;

Condamner la société 1001 VIES HABITAT venant aux droits de la société [H] FAMILIAL à verser à la société S.E.E.T.A la somme de 45.000 €, au titre des frais engagés et liés à la présentation de son offre ;

En tout état de cause,

Condamner la société 1001 VIES HABITAT venant aux droits de la société [H] FAMILIAL à verser à la société S.E.E.T.A la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Dans ses conclusions en réponse, la société 1001 VIES HABITAT demande au tribunal de : Débouter la société S.E.E.T.A de toutes ses demandes, en raison tant de la légalité de la décision de déclaration sans suite prise par la société [H] FAMILIAL, que de l'absence de justification d'un quelconque préjudice de la société S.E.E.T.A ;

Condamner la société S.E.E.T.A à payer à la société [H] FAMILIAL une somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé détaillé des moyens et prétentions des parties soutenus oralement à l'audience, le tribunal renvoie aux dernières conclusions déposées conformément à l'article 455 du Code de procédure civile. Leurs moyens et arguments seront examinés dans les motifs du jugement.

MOTIFS

Sur la consultation relative à l'opération « Le [Localité 5] - Coeur de Ville »:

Les parties soulèvent les moyens suivants :

La société S.E.E.T.A expose principalement que les marchés de travaux relevant de la commande publique sont définis à l'article L. 1111-2 du Code de la commande publique.

Que les acheteurs privés soumis au Code de la commande publique comprennent notamment les sociétés anonymes d'habitations à loyer modéré, les sociétés d'économie mixte, les sociétés publiques locales ainsi que les entreprises publiques nationales.

Que les marchés de travaux conclus par ces personnes constituent ainsi des contrats de droit privé, tout en demeurant soumis aux règles de la commande publique.

Qu'il en résulte que ces acheteurs sont tenus de respecter les règles de passation et de mise en concurrence prévues par le Code de la commande publique.

Elle soutient que les articles R. 2185-1 et R. 2185-2 du Code de la commande publique permettent à l'acheteur de déclarer sans suite une procédure, à la condition qu'une telle décision soit fondée sur un motif d'intérêt général porté à la connaissance des opérateurs économiques dans les plus brefs délais.

Que, selon elle, la disparition du besoin est susceptible de constituer un motif d'intérêt général, à la condition toutefois qu'elle ne procède pas d'une mauvaise appréciation initiale de ses besoins par l'acheteur.

Elle ajoute que la motivation de la décision de déclaration sans suite constitue une condition de sa régularité.

Que, faute pour l'acheteur de motiver sa décision, celle-ci doit être regardée comme dépourvue de motif d'intérêt général.

Que les motifs ainsi invoqués doivent être énoncés de manière claire et non équivoque et ne sauraient révéler une faute ou des carences imputables à l'acheteur.

Elle ajoute que, lorsqu'une déclaration sans suite est suivie d'une nouvelle consultation, il appartient à l'acheteur de veiller à la cohérence entre cette nouvelle procédure et le motif d'intérêt général invoqué pour justifier l'abandon de la première.

Que, si la décision de déclarer sans suite une procédure présente un caractère discrétionnaire, il n'en demeure pas moins qu'elle reste soumise au contrôle du juge quant à la réalité et à la pertinence du motif invoqué.

Elle ajoute que l'illégalité d'une telle décision peut être utilement invoquée à l'appui d'un recours dirigé contre la passation d'un nouveau marché public fondé sur l'abandon de la procédure précédente.

Que le recours à une décision de ne pas donner suite à une procédure encourt la censure lorsqu'il repose non sur un motif d'intérêt général, mais sur un détournement de procédure destiné à évincer un candidat.

Elle fait valoir, en l'espèce, que les décisions de rejet de son offre et d'attribution du marché ont été annulées à deux reprises par le tribunal judiciaire de MARSEILLE.

Que, par ces décisions, le tribunal judiciaire de MARSEILLE a enjoint à la société [H] FAMILIAL de reprendre la procédure au stade de l'examen des offres.

Que, selon elle, la société [H] FAMILIAL ne s'est pas conformée à cette injonction, dès lors qu'elle a repris l'analyse des dernières offres transmises par courriel par les candidats, sans rétablir les conditions régulières de la procédure.

Elle soutient que la reprise de la procédure impliquait nécessairement le recours à la plateforme dématérialisée et au profil d'acheteur, de sorte que les offres devaient être réintégrées dans un cadre conforme aux règles de la consultation.

Que la société S.E.E.T.A a, dans ces conditions, à nouveau saisi le tribunal judiciaire de MARSEILLE, lequel a annulé une seconde fois, par décision du 8 juillet 2022, la procédure ainsi que les décisions de rejet des offres et d'attribution.

Que, selon elle, la société [H] FAMILIAL n'a pas davantage exécuté cette seconde injonction, mais a au contraire laissé s'écouler plusieurs mois avant de mettre un terme à la procédure.

Qu'elle relève qu'en date du 19 décembre 2022, la société [H] FAMILIAL a informé les candidats de sa décision de déclarer la procédure sans suite, en invoquant l'expiration de la validité des offres remises.

Qu'elle observe qu'il a également été fait état de ce que les offres ne tenaient plus compte de l'augmentation du coût des matériaux.

Elle soutient que ces motifs ne caractérisent pas un véritable motif d'intérêt général, mais constituent des motifs de circonstance, invoqués de manière dilatoire pour justifier l'abandon de la procédure.

Que, selon elle, dès lors que la société [H] FAMILIAL demeurait tenue de reprendre régulièrement la procédure au stade du début de l'examen des offres en recourant au profil d'acheteur, elle ne pouvait se prévaloir de l'expiration des offres pour mettre fin à la consultation.

Qu'elle en déduit que l'expiration de la durée de validité des offres trouve sa cause dans les propres manquements de l'acheteur à l'exécution des décisions de justice et ne saurait, dans ces conditions, constituer un motif d'intérêt général de nature à justifier une déclaration sans suite.

Elle estime également que l'augmentation du coût des matières premières ne pouvait davantage justifier l'abandon de la procédure initiale, dès lors qu'un tel élément ne révélait ni une disparition du besoin ni une impossibilité objective de poursuivre la consultation dans des conditions régulières.

Que, de même, le dépassement des crédits budgétaires allégué par la société [H] FAMILIAL ne serait pas établi.

Qu'elle fait valoir à cet égard que l'opération a finalement été relancée sous la forme de marchés allotis et attribuée pour un montant total supérieur à celui des offres initialement présentées.

Elle en déduit que le motif budgétaire invoqué n'est ni réel ni sérieux.

Elle soutient, en conséquence, que la décision de déclarer la procédure sans suite n'a pas été prise pour un motif d'intérêt général, mais afin de permettre l'abandon de la procédure initiale et le lancement d'une nouvelle consultation selon des modalités différentes.

Elle en conclut que cette décision présente un caractère fautif et procède d'un usage détourné du pouvoir reconnu à l'acheteur de ne pas donner suite à une procédure de passation.

En ce qui la concerne, la société 1001 VIES HABITAT soutient que l'article R. 2185-1 du Code de la commande publique reconnaît à l'acheteur la faculté de mettre fin à une procédure de passation en la déclarant sans suite.

Que les motifs susceptibles de justifier une telle décision peuvent être de nature économique, juridique ou technique, ou encore résulter d'un choix de gestion de la personne publique.

Elle ajoute que la modification du besoin du pouvoir adjudicateur constitue, en elle-même, un motif d'intérêt général de nature à justifier une déclaration sans suite.

Que l'acheteur peut légalement renoncer à poursuivre la procédure dès lors qu'il n'est plus en mesure de mener son projet à terme dans le périmètre initialement défini et dans les conditions financières et budgétaires envisagées au stade de l'appel d'offres.

Elle ajoute que la modification du besoin est susceptible de justifier l'abandon d'une procédure.

Que la déclaration sans suite peut également être motivée par le souci d'éviter les risques liés aux incertitudes ayant affecté la consultation ou de mettre fin à une procédure entachée d'irrégularité.

Elle prétend que l'administration ne peut plus ni examiner les offres ni attribuer le marché après l'expiration du délai de validité des offres qu'elle a elle-même fixé.

Que la personne publique doit, à peine d'irrégularité de la procédure de passation, choisir l'attributaire du marché dans le délai de validité des offres.

Que la prorogation de la durée de validité des offres ne constitue qu'une simple faculté pour l'acheteur et non une obligation.

Elle ajoute que la crise des matériaux survenue à la fin de l'année 2021 a affecté de manière significative les contrats de la commande publique.

Que cet événement présentait, selon elle, un caractère exceptionnel et imprévisible, de nature à affecter substantiellement l'équilibre économique général de l'opération et à justifier l'abandon de la procédure engagée.

Elle expose que les offres finales ont été remises le 3 décembre 2021 avec une durée de validité de 180 jours.

Que ce délai expirait en conséquence le 3 juin 2022.

Que la seconde ordonnance du tribunal judiciaire de MARSEILLE n'a été rendue que le 8 juillet 2022.

Que, par suite, à cette date, les offres n'étaient plus valables, aucune prorogation n'ayant été sollicitée ni accordée.

Qu'elle en déduit que la procédure de passation était devenue caduque et que le marché ne pouvait dès lors plus être régulièrement attribué.

Que, selon elle, l'ordonnance du 8 juillet 2022 n'avait ni pour objet ni pour effet d'imposer à la société [H] FAMILIAL de solliciter le dépôt de nouvelles offres auprès des soumissionnaires.

Elle ajoute que cette caducité commandait nécessairement que la procédure fût déclarée sans suite, avant qu'une nouvelle consultation ne soit, le cas échéant, engagée.

Elle ajoute qu'en raison de l'augmentation des prix consécutive à la crise des matériaux intervenue à la fin de l'année 2021, conjuguée au décalage de plus d'un an affectant la réalisation du projet, il n'était plus opportun, selon elle, de solliciter de nouvelles offres des soumissionnaires dans le cadre de la procédure initiale.

Que cet ensemble de circonstances caractérisait, selon elle, un motif d'intérêt général justifiant à la fois l'abandon de la procédure en cours et le lancement d'une nouvelle consultation.

Elle affirme que l'ordonnance du 8 juillet 2022 enjoignait à la société [H] FAMILIAL de reprendre la procédure à son début, mais ne faisait pas obstacle à ce que l'acheteur décide ultérieurement de la déclarer sans suite pour des motifs d'intérêt général.

Elle ajoute que cette ordonnance a, au surplus, été anéantie par l'effet de la cassation.

Elle rappelle encore que, selon l'article L. 2113-10 du Code de la commande publique, les marchés doivent, par principe, être passés en lots séparés, sauf lorsque leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes.

Que, selon elle, le recours à une nouvelle consultation allotie s'inscrivait ainsi dans le respect des exigences procédurales posées par le Code de la commande publique.

Elle soutient, dans ces conditions, que la société [H] FAMILIAL n'a commis aucune faute en déclarant sans suite la procédure initiale, dès lors que cette décision reposait à la fois sur l'expiration du délai de validité des offres et sur les conséquences de la crise des matériaux.

Elle affirme que la société [H] FAMILIAL n'a, en aucun cas, déclaré la procédure sans suite dans un objectif d'économie budgétaire.

Elle ajoute que la société S.E.E.T.A n'a pas souhaité présenter sa candidature dans le cadre de la nouvelle procédure allotie.

Qu'elle en déduit que la société S.E.E.T.A ne peut utilement soutenir qu'elle aurait été privée d'une chance sérieuse d'obtenir le marché.

Qu'elle soutient, dès lors, que celle-ci ne justifie d'aucun manque à gagner indemnisable.

Que l'allotissement du marché procède, selon elle, non d'une volonté d'éviction, mais de l'application des règles de principe gouvernant la passation des marchés publics.

Qu'elle en conclut que la décision de déclarer la procédure sans suite était régulière, justifiée par un motif d'intérêt général et exclusive de toute faute susceptible d'engager la responsabilité de la société [H] FAMILIAL.

SUR CE

Attendu que les marchés de travaux relevant de la commande publique sont définis à l'article L. 1111-2 du Code de la commande publique.

Que la société [H] FAMILIAL constitue un acheteur privé soumis aux dispositions du Code de la commande publique.

Qu'il en résulte que la société [H] FAMILIAL est tenue de respecter les règles de passation et de mise en concurrence fixées par ce Code.

Attendu que les articles R. 2185-1 et R. 2185-2 du Code de la commande publique permettent à l'acheteur de déclarer sans suite une procédure, à la condition que cette décision repose sur un motif d'intérêt général porté, dans les plus brefs délais, à la connaissance des opérateurs économiques ayant participé à la procédure.

Que la disparition du besoin peut, en principe, constituer un tel motif d'intérêt général, pourvu qu'elle ne procède pas d'une mauvaise appréciation initiale des besoins par l'acheteur.

Attendu que les motifs d'une décision de déclaration sans suite doivent être énoncés de manière claire et non équivoque et ne doivent pas révéler une faute ou des carences imputables à l'acheteur.

Que, lorsque la déclaration sans suite est suivie d'une nouvelle consultation, il appartient à l'acheteur de veiller à la cohérence de cette nouvelle procédure avec la nature du motif d'intérêt général invoqué.

Que l'illégalité d'une telle décision peut être utilement invoquée à l'appui d'un recours dirigé contre la passation d'un nouveau marché fondé sur l'abandon de la procédure initiale.

Que le motif tiré de la modification du besoin du pouvoir adjudicateur est susceptible de constituer un motif d'intérêt général justifiant une décision de déclaration sans suite.

Attendu, en l'espèce, que la société [H] FAMILIAL n'a pas repris la procédure de remise des offres au stade de la consultation par l'intermédiaire de la plateforme dématérialisée dédiée.

Qu'elle ne justifie pas davantage avoir sollicité les candidats en vue d'une prorogation du délai de validité de leurs offres.

Qu'elle ne rapporte pas la preuve de son affirmation selon laquelle les offres remises ne tenaient plus compte de l'augmentation du coût des matériaux.

Qu'elle ne démontre pas non plus que les offres initiales auraient, du fait de cette augmentation, modifié de manière substantielle l'économie générale du marché.

Qu'elle ne justifie pas davantage que l'allotissement ultérieur du marché aurait été de nature à réduire l'incidence de la hausse du coût des matières premières.

Qu'elle n'établit ainsi aucune modification du besoin du pouvoir adjudicateur susceptible de caractériser un motif d'intérêt général.

Attendu, en outre, que la société [H] FAMILIAL a relancé, trois jours seulement après sa décision de déclaration sans suite, la même opération, sous une forme allotie.

Qu'une telle relance, à très bref délai, de la même opération est de nature à exclure, en l'absence d'éléments contraires, toute disparition ou modification réelle du besoin.

Qu'il s'en déduit que la société [H] FAMILIAL ne justifie pas du motif d'intérêt général qu'elle invoque au soutien de la déclaration sans suite.

Qu'ainsi, faute pour l'acheteur de rapporter la preuve de la réalité, de la consistance et de la pertinence du motif allégué, la décision de déclarer la procédure sans suite ne peut être regardée comme régulièrement fondée au regard des exigences du Code de la commande publique.

Il convient de juger illégale et fautive la décision du 19 décembre 2022 de déclarer sans suite la consultation relative à l'opération «

[Adresse 7]

» [Adresse 8] / [Adresse 9] et de relancer la procédure sous la forme de marché alloti, comme procédant d'un détournement de procédure visant à évincer la société SEETA

Sur les préjudices :

Les parties soulèvent les moyens suivants :

Attendu que la société S.E.E.T.A soutient avoir subi un préjudice né de la perte de chance d'obtenir le marché litigieux.

Qu'elle évalue ce préjudice sur la base d'un taux de marge nette de 4,5 %, qu'elle présente comme le taux habituellement retenu par les juridictions administratives en matière de marchés publics de construction.

Qu'elle rappelle que le manque à gagner indemnisable correspond au bénéfice net que l'entreprise aurait retiré de l'exécution du marché.

Qu'elle chiffre en conséquence son préjudice à la somme de 500.491,40 €.

Attendu qu'un candidat irrégulièrement évincé d'une procédure de passation ne peut prétendre à l'indemnisation de son manque à gagner qu'à la condition d'établir qu'il a été privé d'une chance sérieuse d'obtenir le contrat.

Que seule l'absence de toute chance sérieuse d'emporter le marché fait obstacle à une telle indemnisation.

Que l'appréciation de cette chance sérieuse s'opère au regard, notamment, du rang de classement du candidat, de l'écart séparant son offre de celle de l'attributaire ainsi que des irrégularités ayant affecté la procédure de passation.

Attendu que la société S.E.E.T.A fait valoir qu'en dépit de son classement en deuxième position, elle disposait d'une chance sérieuse d'obtenir le marché.

Qu'elle soutient à cet égard que les manquements imputés à la société [H] FAMILIAL dans la conduite de la procédure, et notamment la poursuite des échanges en dehors de la plateforme dématérialisée pourtant imposée, ont été de nature à altérer les conditions de mise en concurrence entre les candidats.

Qu'elle fait valoir que ces irrégularités, intervenues malgré les décisions rendues par le tribunal judiciaire de MARSEILLE, ont pu favoriser une porosité entre les offres et affecter la sincérité de la procédure.

Qu'elle expose en outre que l'écart entre sa note finale, arrêtée à 94,5 sur 100, et celle de la société GCC, classée en première position avec 97,5 sur 100, demeurait limité.

Qu'elle ajoute avoir participé à l'ensemble des phases de négociation et avoir remis plusieurs offres successives, ce dont elle déduit que son offre présentait un intérêt réel pour l'acheteur et qu'elle figurait parmi les candidatures sérieusement envisagées.

Qu'elle en conclut qu'eu égard à son positionnement dans le classement final, au faible écart de notation la séparant de l'attributaire et aux irrégularités ayant entaché la procédure, elle justifie avoir été privée d'une chance sérieuse d'obtenir le marché.

Attendu qu'elle soutient encore que l'arrêt de cassation intervenu à l'encontre de la décision du 8 juillet 2022 n'a pas eu pour effet de régulariser rétroactivement la procédure de passation.

Qu'elle fait valoir que cette cassation s'est bornée à remettre l'affaire en l'état devant la juridiction de renvoi, sans purger les irrégularités précédemment commises.

Qu'elle ajoute que cette instance de renvoi est en toute hypothèse demeurée sans objet dès lors que la procédure litigieuse avait, entre-temps, été déclarée sans suite.

Qu'elle en déduit que les irrégularités affectant la procédure demeurent susceptibles de fonder son droit à indemnisation.

Attendu que la société S.E.E.T.A sollicite également l'indemnisation des frais exposés pour la présentation de son offre.

Qu'elle soutient que ces frais, distincts du manque à gagner lié à la perte de chance d'obtenir le marché, ne sont pas inclus dans l'indemnisation de ce dernier et peuvent, dès lors, donner lieu à une réparation cumulative.

Qu'elle précise que ces dépenses correspondent aux salaires et charges sociales des salariés mobilisés pour les besoins de l'étude, du chiffrage et de la présentation de son offre.

Qu'elle en déduit que, si la perte de chance d'obtenir le marché devait être retenue, elle serait fondée à obtenir, outre l'indemnisation de son manque à gagner, le remboursement des frais spécifiquement exposés pour participer à la procédure litigieuse.

En ce qui la concerne, la société [H] FAMILIAL soutient que l'indemnisation d'un candidat à la suite de l'abandon d'une procédure de consultation est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives.

Que le demandeur doit, en premier lieu, établir que l'abandon de la procédure présente un caractère fautif.

Qu'il doit, en deuxième lieu, démontrer qu'il disposait d'une chance sérieuse d'obtenir le marché.

Qu'il doit, en troisième lieu, justifier de la réalité et de l'étendue du préjudice invoqué.

Elle ajoute qu'en l'absence de faute imputable à l'acheteur, aucune responsabilité ne peut être retenue.

Que, selon elle, l'abandon d'une procédure pour un motif d'intérêt général, lorsqu'il est régulier, n'ouvre droit à aucune indemnisation.

Qu'elle soutient, à cet égard, que la déclaration sans suite litigieuse est parfaitement régulière.

Qu'elle fait valoir qu'une telle faculté était au demeurant expressément prévue par le règlement de la consultation.

Elle soutient en conséquence que la société S.E.E.T.A ne saurait utilement se prévaloir d'une faute de nature à engager sa responsabilité.

Que la société S.E.E.T.A n'établirait pas davantage qu'elle disposait d'une chance sérieuse d'obtenir le marché.

Qu'elle n'apporterait pas non plus la preuve du préjudice qu'elle allègue.

Elle rappelle que l'illégalité d'une décision déclarant un appel d'offres infructueux ou mettant fin à une procédure n'ouvre droit à l'indemnisation du manque à gagner qu'à la condition que cette décision ait privé le candidat d'une chance sérieuse d'obtenir le marché.

Qu'il faut distinguer, à cet égard, selon que l'entreprise évincée était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché.

Que, lorsqu'il apparaît que l'entreprise était dépourvue de toute chance d'obtenir le contrat, celle-ci ne peut prétendre à aucune indemnité.

Que, lorsqu'elle n'était pas dépourvue de toute chance, mais sans justifier d'une chance sérieuse, son droit à réparation est, selon elle, limité au remboursement des frais exposés pour la présentation de l'offre.

Que, dans le seul cas où l'entreprise justifie d'une chance sérieuse d'emporter le marché, elle peut prétendre à l'indemnisation intégrale du manque à gagner subi.

Elle ajoute qu'en cas d'éviction irrégulière, deux situations doivent ainsi être distinguées.

Que le candidat qui justifie d'une chance sérieuse d'obtenir le marché peut solliciter l'indemnisation de son manque à gagner.

Que celui qui ne justifie pas d'une telle chance ne peut prétendre qu'au remboursement des frais engagés pour présenter son offre.

Elle prétend qu'en l'espèce, la société S.E.E.T.A ne démontre pas qu'elle disposait d'une chance sérieuse d'emporter le marché.

Que, selon elle, pour qu'une telle chance soit reconnue, encore faudrait-il que le marché eût été susceptible de lui être attribué en l'absence d'abandon de la procédure.

Qu'elle soutient précisément que tel n'était pas le cas.

Elle ajoute qu'en matière d'abandon irrégulier de procédure, l'indemnisation du manque à gagner bénéficie, par principe, au candidat le mieux classé au stade de la procédure interrompue.

Que la société S.E.E.T.A, classée en deuxième position, ne justifie ni de l'irrégularité de l'offre arrivée en première position, ni de ce que sa propre offre aurait dû être classée au premier rang.

Qu'elle n'établît dès lors pas que son offre présentait une chance sérieuse d'être retenue.

Elle fait encore valoir que, par suite de la cassation de l'ordonnance du 8 juillet 2022 rendue par le tribunal judiciaire de MARSEILLE, la procédure de passation ayant repris sur la base de l'offre n° 3 de la société S.E.E.T.A devait être regardée comme régulière.

Qu'elle en déduit que les griefs tirés des irrégularités de procédure ne sauraient, en tout état de cause, suffire à caractériser une chance sérieuse d'obtenir le marché.

Elle soutient enfin que la société S.E.E.T.A ne peut prétendre cumulativement à l'indemnisation d'un manque à gagner et au remboursement des frais engagés pour la présentation de son offre.

Que, selon elle, lorsque le manque à gagner est indemnisé, cette indemnisation inclut nécessairement les charges supportées par l'entreprise pour soumissionner.

Qu'elle en déduit que les deux postes de préjudice invoqués ne peuvent donner lieu à une réparation distincte et cumulative.

Elle affirme, en outre, que les éléments produits par la société S.E.E.T.A sont insuffisants pour établir le montant du manque à gagner allégué.

Que le détail communiqué ne permettrait pas de justifier utilement du bénéfice net qui aurait été retiré de l'exécution du marché.

Qu'elle relève à cet égard que ce chiffrage ne prendrait pas en compte, de manière suffisamment précise, la part des matériaux, le coût exact de la main-d'œuvre, ni l'ensemble des autres charges d'exploitation, telles que la location de matériel, les aléas de chantier ou les frais annexes.

Qu'elle en conclut que, faute pour la société S.E.E.T.A de rapporter la preuve, tant d'une chance sérieuse d'obtenir le marché que de la consistance exacte de son préjudice, ses demandes indemnitaires ne peuvent qu'être rejetées.

SUR CE

Attendu que l'indemnisation est conditionnée à une triple condition lorsque la procédure de consultation est abandonnée :

Que l'abandon de la procédure soit fautif.

Que le requérant établisse qu'il disposait d'une chance sérieuse d'obtenir le marché.

Que son préjudice soit dûment justifié.

Que la déclaration sans suite était prévue dans le règlement de consultation pour motif d'intérêt général.

Que la société [H] FAMILIAL l'a relancé trois jours après sous forme de marchés allotis

Qu'il s'agit dans ce cas d'une déclaration sans suite qui n'est pas d'une déclaration d'infructuosité.

Que la société [H] FAMILIAL n'apporte pas la preuve de l'intérêt général résultant dans la modification du mode de consultation.

Que la société [H] FAMILIAL n'a pas repris l'analyse des offres au stade de la consultation en utilisant le profil acheteur.

La procédure est donc entachée d'irrégularités.

Attendu que la jurisprudence indique qu'en cas d'éviction irrégulière, il appartient au juge de vérifier si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché.

Que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité.

Que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre.

Que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi.

Que le fait d'avoir déclaré la procédure sans suite ne peut pas éteindre à lui seul l'argument de la chance sérieuse d'obtenir le marché.

Que seule l'absence totale de chance d'obtenir le marché fait obstacle à indemnisation.

Que la société [H] FAMILIAL n'apporte pas la preuve que la société S.E.E.T.A était dépourvue de toute chance de remporter le marché.

Que l'écart entre l'offre de la société S.E.E.T.A et celle de l'attributaire est limité.

Que la procédure de passation n'a pas respecté le Code de la Commande Publique puisqu'elle n'a pas été reprise au stade de l'analyse des offres depuis le profil acheteur.

Qu'en cas d'irrégularité, un candidat classé en seconde position doit être regardé comme disposant d'une telle chance sérieuse.

Que le détail fourni par la société S.E.E.T.A ne prend pas en compte la part des matériaux, du coût exact de la main d'œuvre, ni de l'ensemble des autres charges, telles que la location de matériel, aléas de chantier ou frais annexes.

Il convient donc de condamner la société 1001 VIES HABITAT venant aux droits de la société [H] FAMILIAL à indemniser la société S.E.E.T.A d'un montant de 170.000 € au titre de la perte de chance et des frais inhérents à la réalisation du dossier de réponse d'appel d'offres.

Attendu qu'il convient de rejeter l'ensemble des demandes de la société 1001 VIES HABITAT.

Attendu que pour faire reconnaître ses droits, la société S.E.E.T.A a dû exposer des frais non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge, le tribunal condamnera la société 1001 VIES HABITAT à lui payer la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi que les dépens de l'instance.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, contradictoirement et en premier ressort,

Dit illégale et fautive la décision du 19 décembre 2022 de déclarer sans suite la consultation relative à l'opération «

[Adresse 10]

» [Adresse 8] / [Adresse 9] et de relancer la procédure sous la forme de marché alloti, comme procédant d'un détournement de procédure visant à évincer la société SEETA ;

Condamne la société 1001 VIES HABITAT venant aux droits de la société [H] FAMILIAL à indemniser la société S.E.E.T.A d'un montant de 170.000 € (cent soixante-dix mille euros) au titre de la perte de chance et des frais inhérents à la réalisation du dossier de réponse d'appel d'offres ;

Rejette comme inopérantes ou mal fondées toutes conclusions plus amples ou contraires au présent jugement et en déboute respectivement les parties ;

Condamne la société 1001 VIES HABITAT venant aux droits de la société [H] FAMILIAL à verser à la société S.E.E.T.A la somme de 4.000 € (quatre mille euros) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne la société 1001 VIES HABITAT venant aux droits de la société [H] FAMILIAL aux entiers dépens de l'instance ;

Liquide les dépens du présent jugement à la somme de 72,78 € (soixante-douze euros et soixante-dix-huit centimes).

Décision signée électroniquement conformément à l'article 456 du Code de procédure civile.