Tribunal judiciaire de Paris, 3ème chambre 1ère section, 25 juin 2026, n° 19/06927

Exposé du litige

TRIBUNAL
 JUDICIAIRE
 DE PARIS [1]

[1] Expéditions
exécutoires
délivrées le :
- Me ROUX-VAILLARD #J33
- Me MAY #T04


■

3ème chambre
 1ère section
 
N° RG 19/06927 
 N° Portalis 352J-W-B7D-CQBX2

N° MINUTE : 

Assignation du :
07 Juin 2019









VERSION NON CONFIDENTIELLE DU
JUGEMENT 
rendu le 25 juin 2026 
DEMANDERESSES

Société ELI LILLY AND COMPANY
[Adresse 1]
[Adresse 1]
[Localité 2] (ETATS-UNIS)

S.A.S.U. LILLY FRANCE
[Adresse 2]
[Adresse 2]
[Localité 3]

représentées par Maître Stanislas ROUX-VAILLARD du PARTNERSHIPS HOGAN LOVELLS (PARIS) LLP, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #J0033

DÉFENDERESSE

S.A.S. ZENTIVA FRANCE
[Adresse 3]
[Localité 4]

représentée par Maître Benjamin MAY de la SDE BMLAW, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #T04






Décision du 25 juin 2026
3ème chambre 1ère section
 N° RG 19/06927 - N° Portalis 352J-W-B7D-CQBX2






_______________________

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Madame Anne-Claire LE BRAS, 1ère vice-présidente adjointe
Monsieur Quentin SIEGRIST, vice-président
Monsieur Matthias CORNILLEAU, juge

assistées de Madame Laurie ONDELE, greffière


DEBATS

A l’audience du 27 janvier 2026, avis a été donné aux parties que le jugement serait rendu par mise à disposition au greffe le 07 mai 2026.

L’affaire fut prorogée et a été mise en délibéré le 25 juin 2026.

JUGEMENT

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe 
Contradictoire
en premier ressort



Faits et procédure

 La société américaine Eli Lilly And Company (Elac), qui exerce une activité de conception, fabrication et de commercialisation de produits pharmaceutiques, est titulaire du brevet européen n° EP 1 313 508 (EP’508) intitulé “Composition comprenant un antifolate et un agent réducteur d'acide méthylmalonique”, déposé le 15 juin 2001 sous priorité des demandes de brevets américains des 30 juin 2000, 27 septembre 2000 et 18 avril 2001, et délivré le 18 avril 2007.
 La société Lilly France (LF), filiale de la société Elac, fabrique un médicament dénommé Alimta dont le principe actif est le pémétrexed, lequel était protégé par le brevet européen EP 0 432 677 déposé le 10 décembre 1990, qu’elle commercialise en France pour le traitement de certains types de cancer du poumon.
 Dans le cadre d’échanges de courriers ayant eu lieu entre 2015 et 2016, la société Elac a sollicité en vain l’engagement de la société tchèque Zentiva, entreprise pharmaceutique multinationale, de s’abstenir de toute commercialisation d’un médicament générique dans les pays où le brevet EP’508 était en cours de validité, en particulier en France.
 Le 8 février 2018, l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) a autorisé la mise sur le marché français du médicament Pemetrexed Zentiva (PZ), présenté comme une version générique du médicament Alimta, composé de pémétrexed diarginine.
 Le 4 avril 2019, la société Zentiva France (ZF), filiale de la société Zentiva et titulaire de l’autorisation de mise sur le marché, a déclaré à l’ANSM la commercialisation du PZ sous forme de flacons de 4 et 20 millilitres.
 Lui reprochant alors de porter atteinte à la partie française du brevet EP’508, les sociétés Elac et LF ont assigné la société ZF en contrefaçon du brevet EP’508 devant la troisième chambre du tribunal judiciaire de Paris par exploit d’huissier signifié le 7 juin 2019.
 Selon ordonnance en date du 7 janvier 2021, le juge de la mise en état a constaté la vraisemblance de la contrefaçon alléguée et a :- fait interdiction à la société ZF de fabriquer, offrir, mettre dans le commerce, utiliser, importer, exporter, transborder, ou détenir aux fins précitées, fournir, livrer ou offrir de fournir, directement ou indirectement sur le territoire français, à une personne autre que celles autorisées à exploiter l'invention, le “Pemetrexed Zentiva”, ou tout autre produit permettant de reproduire les revendications du brevet européen EP’508, passé un délai de 15 jours à compter de la signification de la présente décision, sous astreinte de 700 euros par flacon ;
- rejeté la demande de rappel et de destruction des stocks en France du PZ se trouvant dans les circuits commerciaux ;
- condamné la société ZF à payer à la société Elac, en réparation du préjudice résultant de la contrefaçon de la partie française du brevet européen EP’508, la somme provisionnelle de 4.000.000 euros à à valoir sur les dommages-intérêts dus à ce titre ;
- ordonné à la société ZF de communiquer à la société Elac sous astreinte de 500 euros par jour de retard, passé le délai de deux mois suivant la signification de la présente ordonnance les éléments d'information suivants :
-les noms et adresses des fabricants, grossistes, importateurs, exportateurs, transbordeurs et autres détenteurs de ces produits,
-les quantités stockées, produites, importées, exportées, transbordées, commercialisées, livrées, reçues ou commandées, ainsi que leurs dates de livraison et prix,
-les marques des produits pertinents et tous les éléments d'identification des produits tels que la désignation, le nom de l'article et le numéro de série du produit,
-la marge brute réalisée sur la vente du PZ ainsi que toute autre préparation permettant de reproduire les revendications du brevet EP 1 313 508,
-les noms et adresses des clients de la société ZF, depuis le 2 juillet 2018 et jusqu'au jour du prononcé de la présente décision ;
- dit n'y avoir lieu à mesure de communication à l'égard de la clientèle de la société ZF ;
- dit qu’il se réservait tant qu'il était saisi la liquidation des astreintes prononcées.

 La validité du brevet EP’508 a expiré le 15 juin 2021.
 Selon arrêt en date du 9 novembre 2021, la cour d'appel de Paris a infirmé partiellement l'ordonnance rendue par le juge de la mise en état le 7 janvier 2021 en ce qu'elle avait condamné la société ZF au versement d'une provision, mais a confirmé l’interdiction provisoire.
 L’exécution de la mesure de communication d’information est intervenue dans le cadre d’un cercle de confidentialité mis en place entre les parties.
 Selon ordonnance confidentielle en date du 21 novembre 2024, le juge de la mise en état a déclaré irrecevable l'intervention volontaire de la société Eli Lilly Kinsale Limited qui se présentait comme concessionnaire d’une licence sur le brevet EP’508, et a rejeté la demande de communication de pièces formée par la société ZF.
 Selon ordonnance en date du 16 septembre 2025, le juge de la mise en état a prononcé la clôture de l’instruction.
Prétentions et moyens

 Aux termes du dispositif de leurs conclusions récapitulatives (“Conclusions No. 6”) notifiées le 9 septembre 2025 par voie électronique, les sociétés Eli Lilly And Company et Lilly France entendent voir :- “dire leurs demandes recevables et bien fondées ; 
- dire et juger que la société ZF a commis des actes de contrefaçon de l'intégralité des revendications de la partie française du brevet européen EP’508, en fabriquant, offrant, mettant dans le commerce, utilisant, important, exportant, transbordant, ou détenant aux fins précitées, le Pemetrexed Zentiva ; 
- dire et juger que la société ZF a commis des actes de concurrence déloyale à l'encontre de la société Lilly France ; 
Par conséquent, 
- condamner la société ZF à réparer le préjudice économique subi par la société Lilly France en tant qu'exploitant de la spécialité Alimta® en France, et donc à lui payer la somme de 19.205.320 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la concurrence déloyale, sauf à parfaire ; 
- dire que cette somme sera majorée du taux d'intérêt légal, le calcul des intérêts s'effectuant à compter du 1er janvier 2021 puis sur chaque année jusqu'à la date du jugement à intervenir, avec capitalisation des intérêts ; 
- condamner la société ZF à réparer le préjudice subi par la société Elac en tant que titulaire du brevet EP’508, et donc à lui payer la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la contrefaçon, sauf à parfaire ; 
En tout état de cause, 
- débouter la société ZF de l'ensemble de ses demandes ; 
- ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant appel et sans caution ; 
- condamner la société ZF à leur verser in solidum la somme de 550.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, sauf à parfaire ; 
- condamner enfin la société ZF en tous les dépens de l'instance dont distraction au profit de Me Stanislas Roux-Vaillard, en application de l'article 699 du code de procédure civile”.

 Aux termes du dispositif de ses conclusions récapitulatives (“Conclusions en défense N°5”) notifiées le 2 septembre 2025 par voie électronique, la société Zentiva France entend voir :“S’agissant des demandes en contrefaçon de la partie française du brevet [...]
 
A titre principal 
- juger que les revendications 1 à 14 de la partie française du brevet européen n° EP’508 sont nulles comme étant dépourvues d’activité inventive ; 
- juger que les revendications 12 à 14 de la partie française du brevet européen n° EP’508 sont nulles pour insuffisance de description ; 
- ordonner la transcription du jugement à intervenir, une fois définitif, au Registre national des brevets auprès de l’Inpi sur réquisition de la partie la plus diligente ; 
- débouter, en conséquence, la société Elac de sa demande au titre du préjudice moral de contrefaçon de la partie française du brevet européen n° EP’508 ; 
 
A titre subsidiaire
- juger qu’elle n’a commis aucun acte de contrefaçon de la partie française du brevet européen n° EP’508 ; 
- débouter, en conséquence, la société Elac de sa demande au titre du préjudice moral de contrefaçon de la partie française du brevet européen n° EP’508 ; 
 
A titre plus subsidiaire
- rejeter comme mal fondée la réclamation de la société Elac au titre du préjudice moral de contrefaçon de la partie française du brevet européen n° EP’508 ;
 
S’agissant des demandes en concurrence déloyale [...]
 
A titre principal
- juger irrecevable la demande de LF au titre de la concurrence déloyale ; 
- débouter, en conséquence, la société LF de sa demande d’indemnisation ;

A titre subsidiaire 
- rejeter comme mal fondée la demande de LF au titre de la concurrence déloyale ; 
- débouter, en conséquence, la société LF de sa demande d’indemnisation ; 

Et en tout état de cause
- débouter les sociétés Elac et LF de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ; 
- juger que les sociétés Elac et LF ont manqué au principe de loyauté procédurale et engagent leur responsabilité civile délictuelle à l’égard de la société ZF ; 
- condamner solidairement, en conséquence, les sociétés Elac et LF à lui payer la somme de 354.054 euros en réparation du préjudice subi de fait de ce manquement ; 
- condamner la société LF à lui verser la somme de 300.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens ; 
- juger n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile à l’égard de la société Elac et que les sociétés Elac et ZF conserveront leurs propres dépens”.

 En application des articles 455 et 768 du code de procédure civile, il est renvoyé à ces conclusions pour un exposé exhaustif des moyens des parties.

Motifs

Motifs

Sur l’adaptation de la motivation et des modalités de publicité du jugement

 En application de l’article L.153-1, 4° du code de commerce, si, à l'occasion d'une instance au fond, il est fait état ou est demandée la communication ou la production d'une pièce dont il est allégué par une partie ou un tiers ou dont il a été jugé qu'elle est de nature à porter atteinte à un secret des affaires, le juge peut, d'office ou à la demande d'une partie ou d'un tiers, si la protection de ce secret ne peut être assurée autrement et sans préjudice de l'exercice des droits de la défense, adapter la motivation de sa décision et les modalités de publicité de celle-ci aux nécessités de la protection du secret des affaires.
 En application de l’article R.153-10 alinéa 2 du code de commerce, une version non confidentielle de la décision, dans laquelle sont occultées les informations couvertes par le secret des affaires, peut être remise aux tiers et mise à la disposition du public sous forme électronique. 
 Au cas présent, dès lors que les parties conviennent de ce que des données qu’elles exposent dans le cadre de l’évaluation et de la contestation du montant des préjudices sont des informations protégées par le secret d’affaires, et que les pièces contenant ces données ont été communiquées dans le cadre d’un cercle de confidentialité, il y a lieu de protéger ces informations des tiers.
 Dans la mesure où une partie de ces données est indispensable à la motivation, il convient d’adapter celle-ci et de restreindre partiellement la publicité du jugement, en rendant celui-ci :- en version dite confidentielle, avec une motivation exhaustive, qui sera notifiée aux seules parties et consultable par les seuls membres du cercle de confidentialité, 
- en version dite non confidentielle, avec une motivation dans laquelle les données confidentielles et les éléments permettant de les obtenir sont occultés par la mention “[confidentiel]”, qui sera mise à la disposition du public sous forme électronique, et le cas échéant, remise aux tiers.


Sur la demande reconventionnelle en nullité de la partie française du brevet européen

Moyens des parties

 En demande, la société ZF conclut à la nullité du brevet européen EP’508, motifs pris en premier lieu que celui-ci est dépourvu d’activité inventive, et en second lieu que la description des revendications 12 à 14 est insuffisante. Elle explique que le problème technique à résoudre consiste à trouver comment réduire les effets secondaires toxiques associés au pémétrexed disodique sans pour autant affecter son efficacité dans le cadre d’un traitement contre le cancer, et que la personne du métier doit être définie comme une équipe pluridisciplinaire composée d’un oncologue doté de connaissances spécialisées et d’un pharmacien expérimenté dans le domaine de la pharmacologie des médicaments antifolates dans le traitement thérapeutique des cancers.
 Pour contester l’activité inventive, elle s’appuie sur deux combinaisons de documents : la combinaison “[E]-[Q]” et la combinaison “[E]-[N]”. Elle fait ainsi valoir qu’à la date de priorité l’état de la technique enseignait à la personne du métier la toxicité du pémétrexed disodique, et qu’il avait donc connaissance du document “[E]” dont il ressort que cette toxicité est corrélée à une déficience en vitamine B12 ou en folates dans les cas de quantités élevées d’homocystéine. Elle ajoute que la consultation de ce document l’aurait ensuite amené à étudier le document “[Q]” puisqu’il traite du métabolisme des folates et que la personne du métier sait que les folates sont apportés par le régime alimentaire du patient. Elle explique en substance que ce document enseigne l’importance et l’utilité de la vitamine B12 pour le métabolisme des folates. S’agissant de la seconde combinaison, elle expose qu’outre les enseignements du document [E], la personne du métier bénéficiera de deux des chapitres 8 et 12 du document [A] qui lui permettront de comprendre l’intérêt de l’acide folique et de la vitamine B12 pour diminuer la toxicité du pémétrexed.
 S’agissant de l’insuffisance de description, elle relève les incohérences et ambiguïtés de la rédaction de la revendication 12 qui ne permettent pas à l’homme du métier de comprendre comment fabriquer le produit en question, ni, pour les mêmes raisons, de mettre en oeuvre les deux revendications dépendantes suivantes.
 En défense, les sociétés Elac et LF opposent en premier les nombreuses décisions françaises et étrangères ayant rejeté ces moyens de nullité fondés sur les mêmes documents dans le cadre d’instances introduites à l’encontre d’autres sociétés contrefactrices du brevet EP’508. Elles estiment en substance que les combinaisons dont s’empare leur adversaire ne permettent pas d’aboutir de manière évidente à l’invention, d’abord parce que le document [Q] intéresse le domaine de la nutrition sans lien avec le cancer et n’aurait donc pas été consulté par la personne du métier, ensuite parce que le document [A] n’incite pas à une combinaison de pémétrexed et de vitamine B12 puisque celle-ci était au contraire perçue comme un potentiel facteur de croissance tumorale au point que la demande de brevet n°WO 96/08515 propose une privation d’apport en vitamine B12 pour inhiber la croissance tumorale. Elles précisent également que le document [E] traite peu du pémétrexed et n’évoque pas de l’associer à de la vitamine B12, ce d’autant moins que celle-ci n’intervient pas dans la synthèse de l’A.D.N. et qu’aucune hypothèse de corrélation n’est suggérée entre le statut de la vitamine B12 et celui des folates.
 S’agissant de l’insuffisance de description, elles relèvent que la description du brevet permet de comprendre clairement que le terme produit mentionné dans la revendication 12 ne correspond pas un composé à corps unique puisque les substances ne sont pas nécessairement administrées au même moment. Elles en déduisent que la personne du métier sait qu’un produit peut être un produit composé de plusieurs substances en tant que préparation combinée dans le cadre d’une revendication d’utilisation thérapeutique.
Réponse du tribunal

Présentation du brevet EP’508

 Le fascicule du brevet EP’508 enseigne que celui-ci porte sur l’administration combinée du médicament Alimta, c’est-à-dire le pémétrexed disodique, avec de la vitamine B12 et éventuellement de l'acide folique pour le traitement du cancer, en particulier celui de deux types de cancer du poumon.
 Selon l’état de la technique proposé dans la description, les antifolates, dont fait partie le pémétrexed, figurent parmi les agents antinéoplasiques les plus étudiés du fait qu’ils soient connus pour leur efficacité contre les malignités grâce à leur action inhibitrice sur une ou plusieurs enzymes clés des voies de biosynthèse de la thymidine et la purine, en concurrençant les folates réduits pour les sites de liaison de ces enzymes.
 S’il est indiqué que plusieurs médicaments sont en cours de développement et se distinguent en fonction de l’enzyme considérée, il est fait état, outre l’inhibition d’autres voies de biosynthèse, d’un obstacle majeur à ce développement qui réside dans l’inaptitude à contrôler l’activité cytotoxique des antifolates, laquelle est associée à une toxicité substantielle chez certains patients et à une myélosuppression sporadique grave avec une toxicité gastro-intestinale. 
 Il est par ailleurs souligné qu’en dépit du fait que de l’acide folique ou des compositions nutritives – compléments de vitamine B12, folate et vitamine B6 – peuvent être administrés (brevet US n° 5 217 97, brevet EP A 0546870 : suppléments de vitamine A) pour moduler la toxicité des antifolates, l’activité cytotoxique de ceux-ci demeure suffisamment préoccupante dans le développement des antifolates comme médicaments pharmaceutiques. La description souligne également le rôle connu de la combinaison de l’acide folique, agent qui se lie à la protéine fixant les folates (“Folate Binding protein” ou FBP), à la vitamine B12 pour le traitement et la prévention d’une maladie cardiovasculaire.
 L’invention propose un procédé et un produit consistant à combiner le pémétrexed disodique à un agent réducteur de l’acide méthylmalonique – la vitamine B12 – , seul ou combiné à un agent qui se lie à la FBP, pour traiter le cancer en réduisant significativement la mortalité et les manifestations non hématologiques associées à l’administration du pémétrexed.
 Le fascicule indique que l'administration des substances peut être réalisée dans n'importe quel ordre ou simultanément sous forme de composition unique ou de deux compositions distinctes, ou encore séquentiellement, de préférence, dans l'ordre suivant : vitamine B12, puis le cas échéant, acide folique puis antifolate et de préférence par injection parentérale et par voie orale pour l'acide folique.
 Pour ce faire, le brevet énumère les 11 revendications de procédé (R1 à R11) dites de type suisse – seconde utilisation médicale d'un composé connu – et les trois revendications de produit (R12 à R14) suivantes :
R1. “Utilisation du pémétrexed disodique dans la fabrication d'un médicament pour une utilisation dans une thérapie en combinaison destinée à inhiber la croissance tumorale chez des mammifères auxquels ledit médicament doit être administré en combinaison avec la vitamine B12 ou un dérivé pharmaceutique de celle-ci, ledit dérivé pharmaceutique de la vitamine B12 étant l'hydroxocobalamine, la cyano-10-chlorocobalamine, le perchlorate d'aquocobalamine, le perchlorate d'aquo-10-chlorocobalamine, l'azidocobalamine, la chlorocobalamine ou la cobalamine.”

R2. “Utilisation selon la revendication 1, dans laquelle ledit médicament doit être administré en combinaison avec la vitamine B12 ou un dérivé pharmaceutique de celle-ci, ledit dérivé pharmaceutique de la vitamine B12 étant l'hydroxocobalamine, la cyano-10-chlorocobalamine, le perchlorate d'aquocobalamine, le perchlorate d'aquo-10-chlorocobalamine, l'azidocobalamine, la chlorocobalamine ou la cobalamine, et un agent de liaison à la protéine fixant les folates choisi parmi l'acide folique, l'acide (6R)-5-méthyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique et l'acide (6R)-5-formyl – 5,6,7,8,-tétrahydrofolique ou un sel ou un ester de ceux-ci physiologiquement acceptable.”

R3. “Utilisation selon la revendication 2, dans laquelle l'agent de liaison à la protéine fixant les folates est l'acide folique.”

R4. “Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 3, dans laquelle la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci est la vitamine B12, la cobalamine ou la chlorocobalamine.”

R5. “Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 3, dans laquelle la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci est choisi parmi la vitamine B12 ou l'hydroxocobalamine.”

R6. “Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 5, dans laquelle le médicament, la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci et, éventuellement l'agent de liaison à la protéine fixant les folates doivent être administrés simultanément, séparément ou successivement.”

R7. “Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 6, dans laquelle le médicament doit être administré après l'administration de la vitamine B12 ou du dérivé pharmaceutique de celle-ci.”

R8. “Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 7, dans laquelle le médicament doit être administré après l'agent de liaison à la protéine fixant les folates.”

R9. “Utilisation selon l'une quelconque des revendications 2 à 8, dans laquelle le médicament doit être administré après un prétraitement avec la vitamine B12 ou un dérivé pharmaceutique de celle-ci, suivi par l'acide folique.”

R10. “Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 9, dans laquelle la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci doit être administré sous la forme d'une injection intramusculaire.”

R11. “Utilisation selon l'une quelconque des revendications 2 à 10, dans laquelle l'agent de liaison à la protéine fixant les folates doit être administré oralement sous la forme d'un comprimé.”

R12. “Produit contenant du pémétrexed disodique, de la vitamine B12 ou un dérivé pharmaceutique de celle-ci, ledit dérivé pharmaceutique de la vitamine B12 étant l'hydroxocobalamine, la cyano-10-chlorocobalamine, le perchlorate d'aquocobalamine, le perchlorate d'aquo-10-chlorocobalamine, l'azidocobalamine, la chlorocobalamine ou la cobalamine, et, éventuellement, un agent de liaison à la protéine fixant les folates choisi dans le groupe constitué de l'acide folique, l'acide (6R)-5-méthyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique et l'acide (6R)-5-formyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique, ou un sel ou un ester de ceux-ci physiologiquement acceptable, sous forme d'une préparation combinée pour l'utilisation simultanée, séparée ou successive dans l'inhibition de la croissance tumorale.”

R13. “Produit selon la revendication 12, dans lequel la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci est la vitamine B12, la cobalamine ou la chlorocobalamine et, le cas échéant, l'agent de liaison à la protéine fixant les folates est l'acide folique.”

R14. “Produit selon la revendication 12, dans lequel la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci est la vitamine B12 ou l'hydroxocobalamine et, le cas échéant, l'agent de liaison à la protéine fixant les folates est l'acide folique.”


Sur le défaut d’activité inventive

 Aux termes de l'article L.614-12 du code de la propriété intellectuelle, "la nullité du brevet européen est prononcée en ce qui concerne la France par décision de justice pour l'un quelconque des motifs visés à l'article 138, paragraphe 1, de la Convention de Munich. Si les motifs de nullité n'affectent le brevet qu'en partie, la nullité est prononcée sous la forme d'une limitation correspondante des revendications."
 Selon l'article 138 §1 de la Convention sur le brevet européen, "Sous réserve de l'article 139, le brevet européen ne peut être déclaré nul, avec effet pour un Etat contractant, que si : a) l'objet du brevet européen n'est pas brevetable en vertu des articles 52 à 57 ;"

 Il résulte en outre de l'article 56 de la même Convention qu’une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique.
 Aussi, pour apprécier l'activité inventive d'un brevet, il convient de déterminer d'une part, l'état de la technique le plus proche, d'autre part le problème technique objectif à résoudre et enfin d'examiner si la personne du métier pouvait aboutir de manière évidente à l'invention.
 Les éléments de l'art antérieur ne sont destructeurs d'activité inventive que si, pris isolément ou associés entre eux selon une combinaison raisonnablement accessible à la personne du métier, ils permettaient à l'évidence à cette dernière d'apporter au problème résolu par l'invention la même solution que celle-ci.
 L'homme du métier est celui du domaine technique où se pose le problème que l'invention, objet du brevet, se propose de résoudre (en ce sens : Com., 20 novembre 2012, pourvoi n°11-18.440).
 Au cas présent, le brevet européen EP’508 bénéficiant d’une présomption d’activité inventive du fait de sa délivrance, il appartient à la société ZF de la renverser par la preuve contraire pour chacune des 14 revendications du brevet, et ce, à la date de priorité, soit au 30 juin 2000.

Sur le défaut d’activité inventive des revendications 1 à 11

 R1 est une revendication principale couvrant un procédé répondant à la combinaison de caractéristiques suivante : utilisation, dans le cadre d’une thérapie inhibant la croissance tumorale chez des mammifères, d’un médicament composé de pémétrexed sous une forme disodique en combinaison avec de la vitamine B12 ou de dérivés pharmaceutiques de cette vitamine, à savoir l'hydroxocobalamine, la cyano-10-chlorocobalamine, le perchlorate d'aquocobalamine, le perchlorate d'aquo-10-chlorocobalamine, l'azidocobalamine, la chlorocobalamine ou la cobalamine (R1.4).
 S’agissant d’une revendication d’utilisation thérapeutique, l’art antérieur doit être déterminé au regard du domaine technique correspondant à la destination du médicament – le traitement du cancer –, soit l’oncologie. A cet égard, si la présomption de nouveauté dont bénéficie cette revendication n’est pas combattue en défense, ce qui suppose que l’art antérieur ne divulgue aucune composition de pémétrexed disodique et de vitamine B12 à la date de priorité, la présentation du brevet (cf. supra) indique en revanche que l’utilisation du pémétrexed disodique était connue à cette date, ce que confirme l’article “An overview of folate metabolism : features relevant to the action and toxicities of antifolate anticancer agents” d’[T] [E] publié dans “Seminars in Oncology” en avril 1999, lequel souligne également la toxicité de cet antifolate qui freine ou exclut son utilisation. Aucune des pièces versées en procédure n’enseigne par ailleurs l’existence d’un traitement anticancéreux en utilisant la vitamine B12 seule, de sorte que l’invention se distingue de l’art antérieur en ce qu’elle combine cette vitamine au pémétrexed disodique.
 L’intérêt de la vitamine B12, appréhendée comme un réducteur d’acide méthylmalonique, résidant selon le fascicule dans la réduction de la toxicité du pémétrexed disodique dont elle n’altère pas l’efficacité, le problème technique consiste donc à savoir comment réduire la cytotoxicité du pémétrexed disodique sans en affecter l’effet inhibiteur sur la croissance tumorale dans le cadre d’un traitement anticancéreux.
 L’application thérapeutique portant sur un traitement anticancéreux par un médicament, et plus particulièrement par le pémétrexed disodique qui est un antifolate, la personne du métier doit être regardée comme un oncologue médical spécialiste des traitements par antifolates. 
 Aussi convient-il de déterminer si, pour cette personne, R1 découlait de manière évidente de l’une ou l’autre des deux combinaisons de documents sur lesquelles s’appuie la défenderesse, à savoir la combinaison “[E]-[Q]” et la combinaison “[E]-[A]”.
 Il incombe donc à la défenderesse de démontrer qu’en mobilisant ses connaissances générales et l’art antérieur, la personne du métier pouvait, avec l’une ou l’autre de ces combinaisons, résoudre le problème technique susexposé :- soit parce que la composition de pémétrexed disodique et de vitamine B12 était connue pour une autre application thérapeutique à la date de priorité, et que la personne du métier était incitée à la transposer pour le traitement du cancer,
- soit parce que cette personne était, à cette même date, incitée à ajouter de la vitamine B12, seule ou combinée à une FBP, dans le traitement anticancéreux par pémétrexed disodique qui était connu de l’art antérieur.

Sur la combinaison “[E]-[Q]”

 Confrontée au problème technique, la personne du métier recherchera en priorité, par économie de moyens, une solution en s’appuyant sur les résultats des recherches antérieures intéressant le pémétrexed en particulier, et les antifolates en général.
 Dès lors, elle consultera l’article précité d’[T] [E] dont la publication est antérieure à la date de priorité et qui appartient au domaine technique de l’invention dans la mesure où il dresse un panorama des connaissances scientifiques relatives au métabolisme des folates pour expliquer l’action et la toxicité des antifolates utilisés dans les médicaments pour traiter certains cancers.
 Dans cet article, l’auteur expose en substance que le pémétrexed disodique (“MTA LY231514" ou “Alimta”) est un antifolate multicible permettant de freiner la prolifération des cellules cancéreuses en inhibant trois enzymes – la thymidylate synthétase (TS), la dihydrofolate réductase (DHFR) et la glycinamide ribonucléotide formyltransférase (GARFT) – qui interviennent dans des réactions concourant à la division cellulaire, tout en limitant l’incidence sur la synthèse de l’A.D.N. des cellules saines. Il explique cette action par les mécanismes de transport de l’antifolate dans la cellule, et par le processus de polyglutamation du pémétrexed disodique. Ce processus aboutit selon l’auteur à la conversion du pémétrexed disodique en une forme polyglutamate grâce à son résidu glutamate, laquelle forme ne peut traverser la membrane cellulaire à cause de sa charge négative, si bien qu’elle se maintient et se concentre dans la cellule, ce qui accroît considérablement l’efficacité du médicament antifolate. L’auteur relève également le lien entre, d’une part, le maintien de l’antifolate sous cette forme sur une longue période, et, d’autre part, l’augmentation de la cytotoxicité de l’antifolate.
 En l’état de ces considérations, la personne du métier est confrontée à un dilemme insoluble au regard du problème technique à résoudre : soit elle assure l’efficacité du pémétrexed disodique sans affecter la polyglutamation et sa toxicité collatérale, soit elle cherche à réduire la toxicité en limitant la polyglutamation ou les mécanismes de transport, ce qui réduit l’efficacité du médicament.
 Si [T] [E] indique par ailleurs que la supplémentation en folates dans le cadre d’un pré-traitement s’est révélée positive pour réduire la toxicité des antifolates inhibiteurs de l’enzyme GARFT, il précise dans le même temps qu’il ne semble pas y avoir de corrélation avec le niveau de folates dans le plasma mais avec le processus de méthylation qui permet de convertir l’homocystéine en méthyonine-synthase, laquelle dépend de la vitamine B12 et régénère ensuite l’homocystéine, si bien que toute déficience fonctionnelle en vitamine B12 ou en folates entraîne une réduction du flux de la méthyonine synthase et augmente le taux d’homocystéine. L’article ajoute que la mesure du taux d’homocystéine dans le plasma lors de la phase de pré-traitement n’est qu’un indicateur sensible pour prédire la toxicité de l’antifolate, sans pour autant ne serait-ce qu’émettre l’hypothèse de ce qu’il pourrait s’agit d’un facteur sur lequel agir pour réduire ou prévenir cette toxicité sans atténuer l’efficacité de l’antifolate. D’ailleurs, alors que l’effet recherché par l’utilisation du pémétrexed disodique pour le traitement du cancer consiste à inhiber l’action des folates, l’article ne comporte aucune indication quant aux effets d’une supplémentation en acide folique ou en vitamine B12 sur l’efficacité du pémétrexed disodique ou des antifolates, de sorte que la personne du métier n’est pas invitée à y voir une piste exploratoire, et encore moins une solution évidente pour résoudre le problème technique qui lui est soumis.
 S’agissant de l’article “Folate and vitamin B12” [in “Proceedings of the Nutrition Society, 1999] de [L] [Y] [Q], s’il a été également publié avant la date de priorité, il ne porte pas sur le traitement du cancer, ni sur les antifolates, mais sur la nutrition, de sorte qu’il ne ressortit pas au domaine technique de l’invention. Il convient également de relever que ce second article n’est pas mentionné dans le document [E], pas plus que celui-ci n’évoque des recherches ou pistes exploratoires dans le domaine de la nutrition. Aucune pièce ne permet par ailleurs de constater que la publicité de cet article était telle que celui-ci ne pouvait qu’être connu de la personne du métier à la date de priorité du brevet. Rien ne permet donc en l’état de considérer que la personne du métier était incitée à consulter le document [Q], et partant, à le combiner avec le document [E], ce qui rend inopérant le moyen qui postule le contraire sans qu’il n’y ait lieu d’examiner plus amplement le contenu de ce document.
Sur la combinaison “[E]-[A]”

 L’examen des pièces produites révèle que le document [A] sur lequel s’appuie la défenderesse est en réalité composé de deux articles publiés dans l’ouvrage “Antifolate drugs in Cancer Therapy” édité en 1999 par d’[J] [H] [A] chez Humana Press et qui porte notamment sur l’utilisation des antifolates pour traiter le cancer. Il est donc antérieur à la date de priorité et relève du même domaine technique l’invention, de sorte qu’il appartient à l’état de la technique pertinent.
 L’article “Preclinical Pharmacology Studies and the Clinical Development of a Novel Multitargeted Antifolate, MTA (LY231514)” de [R] [S] et [D] [C] [F] est consacré au pémétrexed disodique qui est présenté comme une nouveauté : un antifolate multicible dont le mode d’action et les effets métaboliques sont différents des autres antifolates connus, mais qui présente une importante toxicité. Bien que les auteurs concluent également qu’une supplémentation en folate permet à la fois de moduler la toxicité du pémétrexed disodique, et d’augmenter significativement la réponse antitumorale, cet article ne comporte aucune mention de la vitamine B12 incitant l’homme du métier à l’envisager comme une solution sérieuse au problème technique, ou à transposer les conclusions concernant le folate à l’action de la vitamine B12.
 Quant à l’article “Preclinial and Clinical Evaluation of the Glycinamide Ribonucleotide Formyltransferase Inhibitors Lometrexol and LY309887" de [B] [O] [W], [L] [X] [V] et [I] [Y] [M], le tribunal ne peut que constater qu’il se focalise sur des antifolates autres que le pémétrexed et n’établit aucune corrélation entre celui-ci et ceux-là, quand le précédent article relève qu’ils présentent des modes d’action et des effets métaboliques distincts. La défenderesse ne produisant aucune pièce susceptible d’établir qu’une telle corrélation procéderait des connaissances générales de l’homme du métier ou de tests de routine, le seul fait que ce second article divulgue que le folate et les vitamines B6 et B12 sont des vitamines pouvant influer significativement sur la gravité de la toxicité tout en obtenant l’activité antitumorale du lometrexol n’est pas suffisant pour permettre à la personne du métier de résoudre le problème technique de manière évidente, ce d’autant moins que cette divulgation n’envisage pas non plus la supplémentation en vitamine B12 indépendamment de la vitamine B6 et d’acide folique pour en faire ressortir une fonction technique précise.
 Dès lors, bien que l’homme du métier soit amené à opérer la combinaison “[E]-[A]”, celle-ci ne lui permet pas d’aboutir à l’invention de manière évidente.
 La présomption d’activité inventive de la revendication 1 n’est donc pas renversée, ni par voie de conséquence, celle des revendications R2 à R11 qui en dépendent.
Sur le défaut d’activité inventive des revendications 12 à 14

 Dans la mesure où la défenderesse se borne à soutenir que le défaut d’activité inventive résulte des mêmes motifs que ceux qu’elle a exposés pour les autres 11 premières revendications, et que la revendication principale 12 se présente comme le produit mettant en oeuvre la composition décrite dans les revendications R1 à R11, et qu’aucune des deux combinaisons “[E]-[Q]” et “[E]-[A]” ne permet d’obtenir de manière évidente le produit comme le procédé pour le fabriquer, la présomption d’activité inventive n’est pas renversée, pas davantage que celle des trois autres revendications dépendantes.
 En conséquence, la demande en nullité formée par la société ZF ne saurait prospérer sur le fondement du défaut d’activité inventive.

Sur l’insuffisance de description

 Il résulte de l'article L.614-12 du code de la propriété intellectuelle que la nullité du brevet européen est prononcée en ce qui concerne la France par décision de justice pour l'un quelconque des motifs visés à l'article 138 paragraphe 1 de la convention de Munich du 5 octobre 1973 sur la délivrance des brevets européens.
 L'article 138, paragraphe 1 sous b) de cette convention dispose que le brevet européen est déclaré nul par les tribunaux d'un État contractant « si le brevet européen n'expose pas l'invention de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter », cette exigence de suffisance de description étant posée par l'article 83 de la convention qui énonce que « l'invention doit être exposée dans la demande de brevet européen de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter ».
 La délivrance du brevet emportant présomption de suffisance de description, celui qui invoque la nullité du titre pour ce motif doit établir que l'exposé du brevet – constitué de la description elle-même, des revendications et des dessins – n’est pas suffisamment clair et complet et qu'il en résulte une impossibilité pour la personne du métier de reproduire l'invention et de la mettre en oeuvre, avec ses connaissances professionnelles normales théoriques et pratiques, au moyen d'un effort raisonnable de réflexion ou d’essais usuels en la matière.
 La personne du métier est celle du domaine technique où se pose le problème que l'invention brevetée se propose de résoudre (en ce sens : Com., 20 novembre 2012, pourvoi n°11-18.440).
 Au cas présent, selon R12 l’invention est un “Produit contenant du pémétrexed disodique, de la vitamine B12 ou un dérivé pharmaceutique de celle-ci, ledit dérivé pharmaceutique de la vitamine B12 étant l'hydroxocobalamine, la cyano-10-chlorocobalamine, le perchlorate d'aquocobalamine, le perchlorate d'aquo-10-chlorocobalamine, l'azidocobalamine, la chlorocobalamine ou la cobalamine, et, éventuellement, un agent de liaison à la protéine fixant les folates choisi dans le groupe constitué de l'acide folique, l'acide (6R)-5-méthyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique et l'acide (6R)-5-formyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique, ou un sel ou un ester de ceux-ci physiologiquement acceptable, sous forme d'une préparation combinée pour l'utilisation simultanée, séparée ou successive dans l'inhibition de la croissance tumorale.”
 L’ensemble des revendications du brevet européen EP’508 bénéficiant d’une présomption de suffisance de description du fait de sa délivrance, il appartient à la société ZF de rapporter la preuve du contraire pour chacune des trois revendications critiquées.
 Or, il convient d’emblée de relever qu’en postulant que R12 ne procède d’aucune activité inventive, ce qui revient à soutenir que les caractéristiques étaient évidentes donc comprises par l’homme du métier défini supra, la défenderesse ne saurait, sauf à se contredire, raisonnablement soutenir dans le même temps que cette revendication n’est pas suffisamment claire et complète pour être comprise par cette même personne.
 Par ailleurs, si de prime abord l’articulation des expressions “produit sous forme d’une préparation combinée” et “pour l’utilisation simultanée, séparée ou successive” peut apparaître ambiguë voire empreinte de contradiction, force est de constater qu’en réalité, la personne du métier sait qu’en matière de brevet le terme “produit” s’entend comme l’une des catégories d’inventions (produit, procédé, etc.), de sorte qu’il lui est loisible de comprendre que le produit protégé est composé de trois substances dont l’action combinée permet d’obtenir l’effet technique recherché, et que, pour produire cet effet, ces agents ne doivent pas nécessairement former un seul objet tangible afin de pouvoir être administrés, au choix, au même moment (utilisation simultanée), l’un immédiatement après l’autre (utilisation successive) ou à des intervales temporels plus importants (utilisation séparée). Cette lecture est d’autant plus claire pour l’homme du métier à qui la description du brevet enseigne que ces agents peuvent être administrés par des voies différentes, à savoir intraveineuse ou intramusculaire, ce qui suppose qu’ils ne forment pas une seule chose mais une composition d’éléments.
 Dès lors, en se bornant à procéder par voie d’allégations, sans toutefois produire une quelconque pièce susceptible d’établir que l’homme du métier n’est pas en mesure d’exécuter la revendication 12, la défenderesse échoue à rapporter la preuve de l’insuffisance de description de cette revendication.
 L’insuffisance de description reprochée à R13 et R14 résidant dans le fait que celles-ci dépendent de R12, ce moyen est désormais inopérant.
 La présomption de suffisance de description des revendications 12, 13 et 14 n’est donc pas renversée.
Sur les demandes en contrefaçon de la partie française du brevet européen

Moyens des parties

 En demande, les sociétés Elac et LF soutiennent que la combinaison de PZ et de vitamine B12, avec ou sans acide folique, reproduit les moyens essentiels du brevet EP’508, que ce soit littéralement ou par équivalence, de sorte qu’en le fabriquant, l’important, le transbordant et le commercialisant pour le traitement du cancer, la société ZF a commis une contrefaçon littérale du brevet. Elles précisent que la portée du brevet n’est pas limitée au pémétrexed disodique mais couvre tout sel de pémétrexed, et que le fait que la rédaction des revendications ait évolué au cours de la procédure de délivrance, en particulier le mot “antifolate” substitué par le terme “pémétrexed” puis le groupe nominal “pémétrexed disodique”, n’a aucune incidence sur la portée de la protection qu’elle a entendu lui conférer, ce que toutes les juridictions ayant examiné le titre ont retenu. Elles indiquent que ces modifications ne se sont accompagnées d’aucune renonciation à la protection pour l’ensemble des sels de pémétrexed, et que les objections de l’examinateur n’ont pas été contredites parce qu’elles n’affectaient pas la portée du brevet. Elles estiment qu’il s’agit en tout état de cause d’une contrefaçon par équivalence puisque le pémétrexed disodique et le pémétrexed diarginine remplissent la même fonction technique, qui doit être considérée à l’aune de sa combinaison avec la vitamine B12. Elles précisent à cet égard que la combinaison de la vitamine B12 et du pémétrexed constitue le moyen de l’invention, tandis que la fonction réside dans la réduction de la toxicité du pémétrexed sans altération de son efficacité, et que cette fonction est nouvelle en ce sens qu’elle diffère de celle du pémétrexed disodique pris isolément. Elles soulignent que sans cette combinaison le médicament n’aurait pas été autorisé et que le cation disodium permet seulement d’obtenir un sel, une forme pharmaceutique neutre, et n’a aucune incidence sur la toxicité ou l’efficacité du pémétrexed. Elles insistent sur le fait qu’à la date de priorité, seul le pémétrexed disodique était utilisé dans les expérimentations, et que la personne du métier savait que le cation n’avait aucune importance technique. Elles concluent que le fait que PZ litigieux soit commercialisé sans vitamine B12 ou pour être combiné avec le médicament Keytruda n’a non plus d’incidence sur la contrefaçon puisque la fabrication même du PZ met en oeuvre le procédé en vue d’une combinaison avec de la vitamine B12.
 En défense, la société ZF conteste d’abord la contrefaçon qui lui est reprochée, motif pris que la revendication 1 est de type Suisse donc d’interprétation stricte, de sorte que la portée du brevet EP’508 est limitée au pémétrexed disodique qui ne correspond pas au pémétrexed diarginine dont est composé le PZ. Elle souligne que cette portée limitée résulte également des modifications successives du jeu de revendications qui a finalement permis la délivrance du brevet. Elle précise à cet égard que le pémétrexed disodique a été mentionné après les objections de l’examinateur quant au terme général “antifolate” qui se heurtait aux griefs de défaut de nouveauté et d’activité inventive, et au terme de “pémétrexed” qui souffrait en outre du grief d’extension de l’objet de la demande. Elle objecte que la contrefaçon par équivalence n’est pas non plus caractérisée puisque le pémétrexed disodique n’a pas de fonction nouvelle, dès lors que le document “[A]” divulgue que la combinaison de l’antifolate Lometrexol avec la vitamine B12 permet de réduire la toxicité de l’antifolate sans affecter son efficacité anticancéreuse.
 Elle relève en outre que le PZ n’a pas été vendu avec de la vitamine B12, et qu’elle l’a commercialisé également pour une thérapie en combinaison avec le médicament Keytruda qui relève d’une autre invention faisant l’objet d’une demande de brevet international. Elle en déduit que les revendications de type suisse du brevet EP’508 n’interdisaient pas les actes qui lui sont reprochés, sauf à étendre la portée du brevet au détriment des tiers.
Réponse du tribunal

Sur les actes de contrefaçon

 Selon l’article 64 de la Convention de Munich, le brevet européen confère à son titulaire les mêmes droits que lui conférerait un brevet national et si l’objet du brevet européen porte sur un procédé, les droits conférés par ce brevet s’étendent aux produits obtenus directement par ce procédé. Le paragraphe 3 de ce texte stipule en outre que “Toute contrefaçon du brevet européen est appréciée conformément à la législation nationale.”
 En application de l’article L.613-2 du code de la propriété intellectuelle, l'étendue de la protection conférée par le brevet est déterminée par les revendications, mais la description et les dessins servent à interpréter les revendications. Le second alinéa de ce texte précise que ci l'objet du brevet porte sur un procédé, la protection conférée par le brevet s'étend aux produits obtenus directement par ce procédé.
 En application de l’article L.615-1 du code de la propriété intellectuelle, toute atteinte portée aux droits du propriétaire du brevet constitue une contrefaçon, laquelle engage la responsabilité civile de son auteur.
 L’article L.613-3 de ce code dispose :“Sont interdites, à défaut de consentement du propriétaire du brevet :
a) La fabrication, l'offre, la mise sur le marché, l'utilisation, l'importation, l'exportation, le transbordement, ou la détention aux fins précitées du produit objet du brevet ;
b) L'utilisation d'un procédé objet du brevet ou, lorsque le tiers sait ou lorsque les circonstances rendent évident que l'utilisation du procédé est interdite sans le consentement du propriétaire du brevet, l'offre de son utilisation sur le territoire français ;
c) L'offre, la mise sur le marché, l'utilisation, l'importation, l'exportation, le transbordement ou la détention aux fins précitées du produit obtenu directement par le procédé objet du brevet.”

 Selon l’article L.613-4, 1. du code de la propriété intellectuelle, est également interdite, à défaut de consentement du propriétaire du brevet, la livraison ou l'offre de livraison, sur le territoire français, à une personne autre que celles habilitées à exploiter l'invention brevetée, des moyens de mise en oeuvre, sur ce territoire, de cette invention se rapportant à un élément essentiel de celle-ci, lorsque le tiers sait ou lorsque les circonstances rendent évident que ces moyens sont aptes et destinés à cette mise en oeuvre.
 La fourniture de moyens suppose de déterminer si ceux-ci sont aptes et destinés à mettre en oeuvre l’invention (Com. 27 juin 2018, n° 16-20.644).
 La contrefaçon littérale exige que le produit ou le procédé argué de contrefaçon reproduise à l’identique les caractéristiques techniques de la revendication, tandis que la contrefaçon par équivalence de moyens suppose que le moyen mis en application dans le produit ou le procédé argué de contrefaçon remplisse la même fonction que le moyen breveté (Com. 8 juin 2023, pourvoi n° 22-10.124), laquelle doit être nouvelle (Com., 20 novembre 2007, pourvoi n°06-17915) et tendre vers un résultat identique (Com. 27 juin 2018, n° 16-20.644).
 La contrefaçon par équivalence peut également porter sur une combinaison de moyens dont la fonction est nouvelle, si le dispositif ou le procédé argué de contrefaçon remplit cette fonction en vue du même résultat (Com. 15 septembre 2009, pourvoi n° 08-14.741).
 Au cas présent, les demanderesses concluant à la contrefaçon de l’ensemble des revendications du brevet EP’508 qui sont constituées de combinaisons de caractéristiques distinctes, il convient de déterminer si chacune des 14 revendications a été reproduite sans le consentement de la société Elac.
Sur la contrefaçon de la revendication 1

 Il résulte des motifs développés dans le cadre de l’examen du moyen tiré du défaut d’activité inventive que R1 combine les caractéristiques suivantes : utilisation, dans le cadre d’une thérapie inhibant la croissance tumorale chez des mammifères, d’un médicament composé de pémétrexed sous une forme disodique en combinaison avec de la vitamine B12 ou de dérivés pharmaceutiques de cette vitamine, à savoir l'hydroxocobalamine, la cyano-10-chlorocobalamine, le perchlorate d'aquocobalamine, le perchlorate d'aquo-10-chlorocobalamine, l'azidocobalamine, la chlorocobalamine ou la cobalamine.
 Il ressort d’abord de l’extrait du fichier national du médicament relatif au médicament incriminé ainsi que de la notice présentant sa posologie que le PZ a vocation à être utilisé dans le traitement du cancer pleural malin et du cancer bronchique non à petites cellules qui sont donc deux types de cancer, soit la même application thérapeutique que l’invention. 
 Quant aux autres caractéristiques, l’extrait précité et les deux rapports publics d’évaluation versés en procédure font néanmoins état de ce que le PZ n’est pas composé de pémétrexed disodique mais de pémétrexed diarginine qui sont deux substances répondant à une formule chimique distincte quand bien même elles sont composées du même principe actif.
 Ainsi dans la mesure où la description du brevet n’indique pas que l’expression “pémétrexed disodique” devrait être comprise autrement que par sa définition scientifique, la revendication 1 ne souffre d’aucune ambiguïté justifiant de l’interpréter en ce sens que la caractéristique “utilisation du pémétrexed disodique” s’entendrait comme de tout sel de pémétrexed. D’ailleurs, la fonction technique du cation disodium, quoique non décrite de manière explicite dans le brevet, n’est pas inexistante contrairement à ce que soutiennent les demanderesses, non seulement parce que celles-ci admettent que ce cation favorise l’administration du pémétrexed, et partant, son effet technique, mais aussi parce que le sel de pémétrexed ne doit pas influencer négativement l’action de la vitamine B12 sur la toxicité du pémétrexed.
 Le médicament litigieux n’étant pas composé de pémétrexed disodique, aucune contrefaçon littérale ne saurait être caractérisée, sans qu’il n’y ait lieu de rechercher la reproduction du surplus des caractéristiques.
 Pour autant, le fait que la revendication ne vise pas tout sel de pémétrexed et qu’elle soit de “type suisse” ne la prive pas de protection contre la contrefaçon par équivalence, et ce, peu important les modifications opérées au cours de la procédure d’examen de la demande de brevet.
 A cet égard, si le pémétrexed disodique et la vitamine B12 sont deux substances distinctes, celles-ci ne sont envisagés dans la description du brevet que par leur action combinée pour résoudre le problème technique, et la vitamine ne produit pas l’effet technique recherché sans le pémétrexed. Ces deux substances produisent donc un effet technique synergique qui commande de considérer qu’il ne s’agit pas d’une juxtaposition mais d’une combinaison de moyens à l’aune de laquelle doit être examinée la contrefaçon par équivalence.
 S’agissant de la fonction technique de cette combinaison, le rôle du pémétrexed disodique est identifié – inhiber certaines enzymes intervenant dans le processus de division cellulaire –, tandis que la fonction de la vitamine B12 consiste à réduire le taux d’acide méthylmalonique, sans toutefois que ne soient explicitées les interactions entre ces substances ou les réactions que celles-ci stimulent ou inhibent pour maintenir l’efficacité du pémétrexed et diminuer ses effets toxiques collatéraux, et ce, alors qu’il est établi que l’une comme l’autre intéresse l’action des folates. Il n’en demeure pas moins que la fonction technique de cette combinaison existe puisque le résultat – limiter la croissance tumorale en limitant l’intoxication du patient – est atteint.
 En outre, dans la mesure où il est désormais établi que l’association de vitamine B12 et de pémétrexed disodique n’avait pas été divulguée, ce qui suppose que les modalités de leur interaction étaient alors ignorées, et qu’elle ne découlait pas de manière évidente de l’art antérieur pour la personne du métier, la fonction technique de cette combinaison doit être regardée comme nouvelle dans le cadre d’une thérapie anticancéreuse.
 En présence d’une combinaison de moyens remplissant une fonction technique nouvelle, la théorie des équivalents est donc applicable.
 Or, bien qu’ayant sa propre formule chimique, le pémétrexed diarginine repose sur le même principe actif que le pémétrexed disodique et rien dans les pièces produites ne suggère que la toxicité du pémétrexed varierait ou résulterait d’autres facteurs selon que cet antifolate est chargé positivement par un cation diarginine ou par un cation disodium, si bien que le pémétrexed diarginine permet d’inhiber les mêmes enzymes que le pémétrexed disodique. L’extrait du fichier national du médicament fait quant à lui état de ce que le PZ doit être combiné à de la vitamine B12 pour que sa toxicité soit réduite, ce qui démontre que le péméxetred diarginine est également apte à être combiné à la vitamine B12 pour que celle-ci remplisse son rôle de réducteur de l’acide méthylmalonique. Aucune des pièces ne suggère par ailleurs que le cation diarginine reconfigurerait les réactions chimiques sur lesquelles agissent le pémétrexed et la vitamine B12, cependant que les rapports publics d’évaluation concluent que le PZ et l’Alimta présentent un taux d’efficacité comparable sur la croissance tumorale en suivant le protocole d’administration avec de la vitamine B12, ce qui démontre que le même résultat est atteint que le pémétrexed soit disodique ou diarginine
 Il en résulte que les combinaisons de moyens en litige remplissent la même fonction en vue d’un résultat identique, ou à tout le moins sensiblement identique, de sorte qu’elles sont équivalentes.
 Dès lors, l’utilisation du pémétrexed diarginine dans la fabrication d’un médicament destiné à être combiné avec de la vitamine B12 dans le cadre d’un traitement anticancéreux est une contrefaçon de la revendication 1 du brevet EP’508.
 Si l’édition du mois de mai 2019 du “Catalogue hospitalier Zentiva” met en évidence que l’activité de la société ZF s’est bornée, sur la période litigieuse, à vendre du PZ en France sous forme de flacons sans supplémentation en vitamine B12, il n’en demeure pas moins, que la notice de ce médicament indique expressément que son utilisation s’inscrit dans une thérapie avec une supplémentation en vitamine B12, ce à quoi s’ajoute le fait qu’à l’instar du produit Alimta, ce médicament ne peut être administré sans vitamine B12 au risque de compromettre la santé du patient. Cela revient donc d’une part à utiliser le procédé litigieux, et d’autre part à fournir un moyen apte et destiné à le mettre oeuvre sans le consentement de la société Elac, de sorte que la contrefaçon est caractérisée.
 Quant au fait que la société ZF ait également vendu du PZ pour un traitement anticancéreux incluant du pembrolizumab commercialisé par un tiers sous le nom commercial Keytruda, il est constant que ce traitement implique d’administrer du pémétrexed diarginine en combinaison avec de la vitamine B12 pour traiter le cancer avec une toxicité collatérale réduite, de telle sorte que le procédé correspondant à ce traitement met en oeuvre la combinaison de caractéristiques de la revendication 1 pour produire le même effet technique. Que l’ajout du second principe actif améliore l’efficacité ou élargisse le champ d’application du pémétrexed à d’autre types de cancers ne peut tout au plus qu’être regardé comme un perfectionnement de l’invention dès lors que la revendication 1 couvre tout type de tumeur se développant chez un mammifère. L’exploitation de l’invention pour ce nouveau traitement supposait donc une autorisation de la société Elac, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce. La commercialisation et la fourniture du PZ à cette fin caractérise ainsi également une contrefaçon.
 La contrefaçon de la revendication 1 est donc caractérisée.
Sur la contrefaçon de la revendication 2

 La revendication 2 couvre la combinaison des caractéristiques de la revendication 1, à laquelle s’ajoute un agent de liaison à la protéine fixant les folates choisi parmi l'acide folique, l'acide (6R)-5-méthyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique et l'acide (6R)-5-formyl – 5,6,7,8,-tétrahydrofolique ou un sel ou un ester de ceux-ci physiologiquement acceptable.”
 Or, l’extrait du fichier national du médicament et la notice précités précisent que “Les patients doivent prendre par voie orale de l’acide folique”, de sorte que le PZ a également vocation à être administré avec de l’acide folique. 
 En commercialisant ce produit qui a été fabriqué pour mettre en oeuvre un procédé équivalent à celui couvert par la revendication 2, la société ZF utilise donc l’invention protégée et fournit un moyen apte et destiné à la mettre en oeuvre.
 La contrefaçon est donc caractérisée.
Sur la contrefaçon des revendications 3

 La revendication 3 dépendant de la revendication 2 et précisant de manière surabondante que l’agent de liaison est l’acide folique, la contrefaçon est donc caractérisée pour les motifs que ceux développés supra.
Sur la contrefaçon de la revendication 4

 Les caractéristiques techniques de la revendications 4 étant incluses dans celle de la revendication 1 dont la contrefaçon est désormais établie, la contrefaçon par équivalence de cette revendication doit être retenue.
Sur la contrefaçon de la revendication 5

 Les caractéristiques techniques de la revendication 5 étant elles aussi incluses dans celles de la revendication 1, il y a lieu, pour le même motif que ceux exposés pour la revendication précédente, de considérer que la contrefaçon de la revendication 5 est caractérisée.
Sur la contrefaçon de la revendication 6

 La revendication 6 couvre en particulier l’utilisation de la composition de la revendication 1 en précisant que les deux substances qui la composent doivent être administrées simultanément, séparément ou successivement.
 Or, la posologie précitée préconise qu’une première supplémentation en vitamine B12 intervienne la semaine précédant l’administration du PZ, puis que des supplémentations en vitamine B12 interviennent tous les trois cycles et peuvent être injectées le même jour que le pémétrexed diarginine, de sorte qu’il s’agit d’un procédé équivalent au procédé objet de la revendication 6.
 En commercialisant ce médicament avec cette posologie, la société ZF a donc utilisé ce procédé et fourni un moyen apte et destiné à le mettre en oeuvre, de sorte que la contrefaçon est caractérisée.
Sur la contrefaçon de la revendication 7

 La revendication 7 dépend des précédentes et précise que la vitamine B12 ou son dérivé est administré avant le pémétrexed disodique.
 Or, ainsi qu’il résulte des motifs développés au paragraphe précédent, le procédé décrit dans la notice prescrit d’injecter la vitamine B12 avant l’administration du PZ, de sorte qu’il s’agit d’un procédé équivalent à revendication 7.
 Pour les mêmes motifs que la revendication précédente, la contrefaçon est donc caractérisée. 
Sur la contrefaçon de la revendication 8

 La revendication 8 dépend alternativement des précédentes et précise que le pémétrexed diarginine doit être administré après l'agent de liaison à la protéine fixant les folates.
 Or, selon le procédé décrit dans la posologie susmentionnée “Au moins cinq doses d’acide folique doivent être prises dans les 7 jours qui précèdent la première dose de pémétrexed”, de sorte qu’il s’agit d’un équivalent du procédé couvert par la revendication 8.
 Pour les mêmes motifs que la revendication précédente, la contrefaçon est donc caractérisée.
Sur la contrefaçon de la revendication 9

 La revendication 9 ajoute aux précédentes que l’administration du pémétrexed disodique intervient après celle de l’acide folique puis de la vitamine B12.
 Or, dans le procédé exposé dans la notice susmentionnée, l’administration de l’acide folique est évoquée avant celle de la vitamine B12, tandis que celle du pémétrexed diarginine doit intervenir après la première injection d’acide folique et de vitamine B12, ce dont il résulte que ce procédé est équivalent à celui protégé par la revendication 9.
 Pour les mêmes motifs que la revendication précédente, la contrefaçon est donc caractérisée.
Sur la contrefaçon de la revendication 10

 La revendication 10 dépend des précédentes en précisant que la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci doit être administré sous la forme d'une injection intramusculaire.
 Or, les motifs précédents ont d’ores et déjà mis en évidence que le procédé décrit dans la fiche produit du PZ indique que la vitamine B12 est administrée par voie d’injection intramusculaire, de sorte que la contrefaçon est également caractérisée pour ces mêmes motifs.
Sur la contrefaçon de la revendication 11

 La revendication 11 dépend des revendications 2 à 10 en précisant que l'agent de liaison à la protéine fixant les folates doit être administré oralement sous la forme d'un comprimé.
 Or, les motifs précédents ont d’ores et déjà mis en évidence que le procédé décrit dans la fiche produit du PZ indique que l’acide folique est administré par voie orale, de sorte que ce procédé est équivalent à celui que couvre la revendication 11. 
 Pour les mêmes motifs que la revendication précédente, la contrefaçon est donc caractérisée.
Sur la contrefaçon de la revendication 12

 La revendication 12 couvre un produit résultant de la combinaison de caractéristiques suivante : pémétrexed disodique, de la vitamine B12 ou un dérivé pharmaceutique de celle-ci, ledit dérivé pharmaceutique de la vitamine B12 étant l'hydroxocobalamine, la cyano-10-chlorocobalamine, le perchlorate d'aquocobalamine, le perchlorate d'aquo-10-chlorocobalamine, l'azidocobalamine, la chlorocobalamine ou la cobalamine, et, éventuellement, un agent de liaison à la protéine fixant les folates choisi dans le groupe constitué de l'acide folique, l'acide (6R)-5-méthyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique et l'acide (6R)-5-formyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique, ou un sel ou un ester de ceux-ci physiologiquement acceptable, sous forme d'une préparation combinée pour l'utilisation simultanée, séparée ou successive dans l'inhibition de la croissance tumorale.
 Dès lors que ce produit permet de mettre en oeuvre le procédé décrit dans les revendications 1 et 2, et que les motifs précédents ont mis en évidence que la société ZF ne commercialisait ni la vitamine B12 ni l’acide folique ou des dérivés de ceux-ci, il y a lieu de considérer que la société ZF se borne à fournir l’équivalent d’un moyen apte et destiné à mettre en oeuvre ce produit compte tenu de la posologie prescrite, de sorte que la contrefaçon est caractérisée.
Sur la contrefaçon de la revendication 13

 Le produit protégé par la revendication 13 présente les mêmes caractéristiques que celles de la revendication 12, “la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci [étant] la vitamine B12, la cobalamine ou la chlorocobalamine et, le cas échéant, l'agent de liaison à la protéine fixant les folates [...] l'acide folique.”
 La contrefaçon par équivalence des revendications précédentes ayant été retenues pour l’utilisation de vitamine B12 et d’acide folique, la contrefaçon de la revendication 13 est donc ipso facto caractérisée.
Sur la contrefaçon de la revendication 14

 Pour les mêmes motifs que ceux développés au paragraphe précédent, dès lors que la revendication 14 présentent les mêmes caractéristiques techniques que celles de la revendication 12 lorsqu’il est composé de vitamine B12, la contrefaçon de la revendication 14 est caractérisée. 
Sur la réparation du préjudice

Moyens des parties

 En demande, la société Elac soutient qu’elle a subi un préjudice moral en ce que la contrefaçon a amoindri la valeur de son brevet, laquelle réside non seulement dans le fait que l’invention a permis d’ouvrir la voie au traitement par pémétrexed et constitue un succès dans la recherche. Elle estime avoir été ainsi privée de la valorisation de son image de marque et de sa réputation jusqu’à l’expiration du brevet. Elle insiste sur le fait que le brevet EP’508 protège l’invention qui a permis l’autorisation de mise sur le marché du pémétrexed pour le traitement du cancer, plus de 14 ans après le dépôt du brevet protégeant la substance, si bien qu’il présente une valeur indéniable. Elle observe l’intérêt scientifique notable de son brevet qui augmente la période de survie du patient et sa performance que souligne le rapport que produit son adversaire. Elle relève que le score ASMR – lequel mesure l’amélioration du service médical rendu – de l’Alimta dépend de l’indication considérée et qu’il est de III dans le cadre du mésothéliome pleural malin non résécable, et que cet indicateur n’intéresse en réalité que la fixation du prix. Elle se prévaut par ailleurs du fait que la société ZF a elle-même produit un générique, admettant ainsi l’intérêt du corps médical pour la prescription de cette thérapie.
 En défense, la société ZF oppose que le brevet EP’508 est secondaire en ce qu’il concerne l’application d’une substance tombée dans le domaine publique, qu’il était proche de sa date d’expiration au moment des faits et qu’il présente un faible score ASMR comparé aux autres thérapies. Elle souligne l’intérêt scientifique limité du brevet puisque la thérapie correspondante n’est indiquée que pour deux cancers que traitent le médicament Gemzar commercialisé par la société Elac. Elle dénie l’image dont se prévaut la société Elac motif pris que ce faible score valait à l’Alimta des critiques de la communauté scientifique et des autorités de santé.
Réponse du tribunal

 L’article L.615-7 alinéa 1er du code de la propriété intellectuelle dispose :“Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération distinctement :
1° Les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée ;
2° Le préjudice moral causé à cette dernière ;
3° Et les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon.”

 Au cas présent, il convient de constater que la société Elac ne fait état d’aucune perte économique, ni d’aucun gain indu au soutien de sa demande en réparation, de sorte qu’il convient de fixer les dommages-intérêts exclusivement à l’aune du préjudice immatériel. 
 Or, si l’analyse des documents produits par la société ZF pour contester l’activité inventive des revendications a déjà révélé que le pémétrexed constituait un antifolate innovant compte tenu de son action multicible, les parties s’accordent sur le fait qu’il n’a pu être commercialisé en France qu’après que la société Elac avait découvert la solution pour en limiter la toxicité pour le patient, ce qui confère au brevet une importance particulière.
 Le fait qu’à l’instar d’autres sociétés, la société ZF ait elle-même développé un médicament générique pour une thérapie mettant en oeuvre le brevet contredit d’ailleurs l’hypothèse selon laquelle l’invention présentait un intérêt résiduel. Ce choix commercial démontre au contraire que l’invention présentait encore un intérêt en 2019, ce que corrobore la courbe exponentielle des ventes entre 2019 et 2020 figurant sur le graphique 4 du dernier rapport de la société Incent valuation que produit la défenderesse, et ce, peu important qu’elle soit partiellement consécutive à des opérations commerciales. 
 Il en résulte une banalisation de l’invention, laquelle est aggravée par le fait que la société Elac avait pris la précaution de solliciter, avant même la mise sur le marché du PZ, que la société mère de la défenderesse s’abstienne de toute contrefaçon en France.
 Cette aggravation est également amplifiée par la durée de la contrefaçon (20 mois) et le volume notable de la masse contrefaisante de [confidentiel] grammes de pémétrexed diarginine selon les données concordantes présentées par les parties et qui résultent des données chiffrées communiquées par la société Zentiva.
 En revanche, cette banalisation ne s’est accompagnée d’aucune perte de chance de valoriser davantage le titre puisqu’il est constant que la société Elac n’a consenti aucune licence à des sociétés extérieures à son groupe sur le marché français, et que l’invention était largement connue du secteur médical et de la recherche scientifique. Le préjudice allégué s’en retrouve amoindri.
 Ces éléments commandent donc de fixer la réparation du préjudice à hauteur de 4.000 euros par mois sur la période de la contrefaçon (mai 2019 - janvier 2021), soit à la somme de 80.000 euros.
 En conséquence, il y a lieu de condamner la société ZF à payer à la société Elac la somme de 80.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la contrefaçon.

Sur les demandes en concurrence déloyale

Sur la recevabilité

Moyens des parties

 En demande, la société ZF soutient que la demande de dommages-intérêts formée par la société LF, n’est pas recevable dans la mesure où cette dernière ne justifie pas de l’existence d’une faute de concurrence déloyale, pas plus de ce que le produit Alimta mettrait en oeuvre le brevet EP’508.
 Elle convoque ensuite le principe de l’estoppel, relevant qu’après quatre ans de procédure la société Elac a abandonné son argumentation sur le préjudice économique dont elle avait sollicité une provision à hauteur de cinq puis de sept millions d’euros, pour se focaliser sur un préjudice moral résiduel à hauteur de 100.000 euros qu’elle n’avait pas revendiqué dans son assignation. Elle souligne que les demandes de la société LF sont quant à elles passées de cinq à 19 millions d’euros, en se fondant sur des modes de calcul différents de ceux dont elle se prévaut dans des dossiers similaires l’opposant à d’autres génériqueurs, et qu’elle a prétendu pendant cinq ans être le fabricant et distributeur en France, alors que la société LK a soutenu être le fabricant dans le cadre de son intervention volontaire. Elle regrette avoir dû exposer près de [confidentiel] euros de frais d’avocat et d’expertise pour se défendre sur la base d’un préjudice finalement abandonné, si bien que ces contradictions ont été opérées à son détriment.
 En défense, les sociétés Elac et LF concluent à la recevabilité de la demande en concurrence déloyale formée par la seconde, dès lors que leur adversaire a commercialisé un produit qu’elle seule pouvait vendre pour mettre en oeuvre le brevet EP’508.
 Elles réfutent l’argumentation adverse relative à l’estoppel, soutenant qu’elles ne sont pas contredites au cours de la procédure dans la mesure où, appartenant au même groupe, elles disposaient de plusieurs voies procédurales pour obtenir réparation du préjudice résultant des ventes illicites, et qu’elles n’ont modifié la voie pour laquelle elles avaient initialement optée que pour s’adapter aux motifs des décisions de justice.
Réponse du tribunal

 En application de l’article 12 du code de procédure civile, si la défenderesse conteste la recevabilité de la demande en réparation de la société LF en lui reprochant de ne pas rapporter la preuve d’une faute de concurrence déloyale et de ce qu’elle exploite le brevet EP’508, ces moyens ne tendent qu’à remettre en cause le bien-fondé de la demande et doivent donc être regardés comme des défenses au fond, étant observé que la société ZF ne soulève aucun fondement juridique pour qualifier autrement ce moyen.
 Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.
 La fin de non-recevoir tirée du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui sanctionne l'attitude procédurale consistant pour une partie, au cours d'une même instance, à adopter des positions contraires ou incompatibles entre elles dans des conditions qui induisent en erreur son adversaire sur ses intentions (Civ. 2e, 15 mars 2018 pourvoi n° 17-21.991 ; Civ. 3e 28 juin 2018, pourvoi n°17-16.693).
 Au cas présent, les instances en contrefaçon intéressant les sociétés Viatris et Fresenius Kabi n’entrant pas dans le champ de la présente instance, de sorte que la défenderesse n’est pas fondée à en exciper une quelconque contradiction avec les demandes et moyens que les demanderesses ont développé dans le cadre de la présente procédure.
 Par ailleurs, dès lors que les demandes indemnitaires formées par les demanderesses dans l’acte introductif d’instance ne l’étaient qu’à titre provisionnel, l’évolution de leur montant à mesure que les demanderesses ont obtenu des éléments de preuve, en particulier du fait de l’exercice du droit d’information, ne procède d’aucune contradiction.
 Quant au fait que la société Elac ait finalement limité l’évaluation du préjudice qu’elle a subi du fait de la contrefaçon à sa dimension morale alors qu’elle la limitait initialement à sa dimension économique, ne procède pas d’une contradiction mais d’une évolution de sa demande qui demeure indemnitaire et fondée sur la contrefaçon, et traduit en réalité une évolution légitime dans la mesure où seule la société LF commercialise le médicament Alimta en France, de sorte que les éventuelles pertes économiques subies par la société Elac résultant du préjudice allégué par la société LF ne pouvaient qu’être indirectes.
 Dans la mesure où le fait que la société LK fournisse la matière première – le pémétrexed – à la société LF pour produire le médicament Alimta – le pémétrexed disodique manufacturé – les demanderesses ne se sont pas contredites en soutenant que la société LF était le fabricant du médicament, la question de savoir si cette information est exacte relevant tout au plus de la qualité pour agir ou du bien-fondé de la demande.
 L’absence de contradiction rendant inopérante l’argumentation relative au surplus des frais exposés par la société ZF pour appuyer sa défense sans qu’il n’y ait lieu de l’examiner, la violation du principe de l’estoppel n’est pas caractérisée.
 En conséquence, la fin de non-recevoir doit être rejetée.

Sur le bien-fondé

Moyens des parties

 En demande, la société LF soutient qu’en commercialisant en France le PZ sans autorisation du titulaire du brevet EP’508, la société ZF s’est octroyé un avantage indu, la privant ainsi des gains qu’elle seule pouvait percevoir en fabriquant et en vendant le produit Alimta, ce qui est constitutif d’un préjudice économique qu’elle évalue à titre principal à la somme de 19.205.320 euros sur la période du mois de mai 2019 au mois de janvier 2021.
 Elle explique ce calcul par la prise en compte d’un taux de report de 100 pour cent, de la quantité de PZ vendue sur la période – [confidentiel] grammes en 2019, [confidentiel] grammes en 2020 et [confidentiel] grammes en 2021 –, les prix nets moyens pratiqués pour la vente de l’Alimta – [confidentiel] euros par gramme en 2019, [confidentiel] euros par gramme en 2020 et [confidentiel] euros par gramme en 2021 – et les coûts variables maximum à l’échelle du groupe évalués à [confidentiel] pour cent du prix net moyen.
 Elle motive en premier lieu un taux de report à 100 pour cent puisqu’elle est le seul distributeur agréé du produit Alimta en France, et que LK, licenciée dont l’intervention volontaire a été déclarée irrecevable à la demande de Zentiva, fabrique uniquement le principe actif. Elle ajoute que la prescription médicale du pémétrexed pour le traitement anticancéreux qui est remboursé par l’assurance maladie ne dépend pas du prix. Elle précise à cet égard que les ventes de pémétrexed diminuaient depuis 2014 malgré la baisse constante du prix et la commercialisation du premier générique contrefaisant en 2017, de sorte que le regain d’intérêt pour ce principe actif en 2020 est la conséquence d’une part de l’autorisation du traitement ajoutant le produit Keytruda à la combinaison Alimta-Vitamine B12, et d’autre part de l’écoulement des stocks de marchandises contrefaisantes par la société ZF à l’approche de l’interdiction provisoire inéluctable après la première condamnation d’un génériqueur. Elle souligne que l’existence d’autres produits contrefaisants sur le marché ne saurait en rien réduire ses gains manqués, sauf à encourager la contrefaçon du brevet. Elle dénie toute pertinence au fait que la vitamine B12 soit administrée tous les trois cycles d’administration de PZ puisque seule la quantité de pémétrexed diarginine vendue dans le cadre d’une thérapie en combinaison avec de la vitamine B12 compte, de sorte qu’aucun diviseur ne doit être appliqué à la quantité totale vendue.
 En second lieu, elle fait valoir la pertinence du calcul de ses prix nets moyens dans la mesure où il prend en compte l’ensemble des taxes et remises pertinentes, parmi lesquelles les remises spécifiques aux clients, les remises “CEPS” et les “autres taxes sur le chiffre d’affaires spécifiques à l’industrie pharmaceutique”, et où ils excluent la taxe sur la valeur ajoutée. Elle explique aussi que certaines remises ont dû être consenties seulement en raison de la concurrence provoquée par les génériques, si bien qu’elles ne sont pas pertinentes dans le calcul du préjudice, et sont en tout état de cause anecdotiques et négligeables, la seule remise à effet différé non imputée en janvier 2021 s’élevant à [confidentiel] euros. Elle estime en ce sens que le prix net moyen de [confidentiel] euros par gramme proposé par son adversaire est arbitraire même s’il correspond à l’ordre de grandeur du prix le plus élevé pour l’année 2021 ([confidentiel] euros par gramme).
 En troisième lieu, elle expose avoir imputé les coûts variables – coût de production moyen de [confidentiel] pour cent du prix net moyen, coût de distribution moyen de [confidentiel] pour cent du prix net moyen et des dépenses directes de [confidentiel] pour cent du prix net moyen – ainsi que certaines dépenses affectées de [confidentiel] pour cent du prix net moyen qui ressortissent en réalité à des coûts fixes mais permettent de rasséréner les débats. Elle souligne la pertinence de cette méthode puisqu’elle seule perçoit les le prix des ventes du produit Alimta, et ce, peu important que tout ou partie de la somme correspondante fasse l’objet de flux financiers au sein du groupe tant que les coûts variables supportés par les sociétés associées à la fabrication et à la commercialisation sont exclus pour éviter une majoration indue des bénéfices. Elle estime au contraire que le calcul de la société ZF repose soit sur une marge dite Ebitda qui intègre de nombreux coûts fixes dont les charges sociales et salariales qui ne peuvent pas minorer le préjudice, soit sur une marge brut générale qui ne concerne pas spécifiquement le produit Alimta qui est associé à un chiffre d’affaires et des coûts variables propres. Elle précise d’ailleurs que le taux de marge [confidentiel] sur la période de la contrefaçon s’explique aussi par le fait que [confidentiel]. Elle réfute enfin le caractère secondaire du brevet EP’508 en s’appuyant sur l’argumentation de la société Elac pour défendre la valeur médicale et scientifique de l’Alimta qui n’a aucun lien sur le prix de vente qu’elle pratique.
 A titre subsidiaire, elle évalue les gains manqués à hauteur de 6.558.914 euros en appliquant le taux de marge de [confidentiel] pour cent retenu par son adversaire.
 En défense, la société ZF conteste avoir commis une faute de concurrence déloyale en l’absence de preuve de ce que le produit Alimta commercialisé par la société LF mettrait en oeuvre le brevet en cause, ce d’autant moins qu’elle ne vend pas la vitamine B12 ni ne l’administre au patient, et que le pémétrexed ressortit au domaine public depuis l’expiration du brevet correspondant le 9 décembre 2015. Elle souligne que le fait d’avoir commercialisé un moyen de l’invention tombé dans le domaine public ne peut pas constituer une faute de concurrence déloyale sauf à reconstruire un droit privatif pour un brevet expiré.
 Sur le plan du préjudice, elle soutient de manière générale que les données adverses ne sont pas appuyées par les pièces censées avoir été analysées, si bien qu’elle n’a pas pu les vérifier et qu’elles ne sont pas suffisamment probantes, et elle souligne l’incohérence entre l’absence de préjudice économique causé au breveté et celui revendiqué par le distributeur. 
 Elle relève ensuite à titre principal que la société LF revendique un préjudice consolidé au niveau du groupe Lilly, de sorte qu’il ne présente pas de caractère personnel, et qu’en l’absence d’éléments permettant de déterminer la part propre à la société LF aucun dommage-intérêt ne peut lui être alloué.
 A titre subsidiaire, elle prétend que ces gains manqués ne sauraient excéder la somme de 986.000 euros en appliquant un taux de marge moyen de 32 pour cent à une masse contrefaisante de [confidentiel] grammes de pémétrexed ([confidentiel] grammes en 2019, [confidentiel] grammes en 2020 et [confidentiel] grammes et 2021). 
 Elle explique en premier lieu que le taux de report n’est pas de 100 pour cent, mais tout au plus de 45 pour cent puisqu’avant l’arrivée des génériques sur le marché en 2018, les ventes du médicament Alimta décroissaient quand celui du nombre de personnes atteintes du cancer du poumon augmentait depuis 2014, ce qui s’explique par l’existence d’alternatives thérapeutiques et l’avancée de la recherche scientifique qui, dès les années 2000, a permis de développer une typologie de cancers du poumon dont certains types répondent à d’autres principes actifs que le pémétrexed et pour lesquels celui-ci n’est pas avantageux. Elle insiste sur le fait que les ventes de pémétrexed entre 2018 et 2021 sont le fait d’une relance par les génériques, résultant elle-même d’un effet-prix indéniable – prix moyen en baisse de [confidentiel] à [confidentiel] euros par gramme jusqu’à l’expiration du brevet – sans lequel la désaffection pour le pémétrexed se serait accentuée. Elle conteste toute corrélation entre les ventes de Keytruda et de pémétrexed, dès lors que le Keytruda connaît de nombreuses extensions thérapeutiques et que la croissance de ses ventes a débuté bien avant l’autorisation de sa combinaison avec le pémétrexed en 2017. Elle ajoute que la quantité après application de ce taux de report de [confidentiel] pour cent, soit [confidentiel] grammes, doit être divisée par trois dans la mesure où le brevet ne couvre que la combinaison avec la vitamine B12, et que celle-ci n’est administrée que tous les cycles de PZ, ce qui réduit la masse contrefaisante à [confidentiel] grammes.
 En second lieu, elle pointe une surestimation des prix par l’utilisation d’une méthode plus favorable consistant à appliquer le prix moyen par gramme plutôt que le prix par fiole, alors que les comptes annuels publiés par la société LF commandent de prendre en compte un taux de marge moyen de [confidentiel] pour cent calculé sur la base d’un taux de marge de [confidentiel] pour cent et une marge brute moyenne de [confidentiel] pour cent. Elle observe que ces chiffres sont plus cohérents avec les coûts moyens auto-évalués à environ [confidentiel] pour cent dans le cadre de la demande de provision, et avec le fait que le calcul présenté par la société LF repose sur des marges et coûts à l’échelle du groupe sans prendre en compte les prix de transferts correspondants aux refacturations internes. Elle relève aussi l’impossibilité de vérifier les ristournes ou remises nécessaires au calcul du prix net, alors que des de gains non-tarifaires et des remises à effet différé n’ont manifestement pas été pris en compte. Elle souligne à cet égard le fait que si le médicament Alimta a d’abord bénéficié d’un prix officiel élevé dans un contexte lié à la toxicité de l’amiante, ce prix a diminué de près de [confidentiel] pour cent depuis 2005, et que pour éviter d’accentuer cette baisse la société LF pratique des remises sous forme de gains non tarifaires consentis à ses clients en contrepartie de l’achat. 
Réponse du tribunal

 L'article 1240 du code civil dispose que tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. 
 La concurrence déloyale, fondée sur ce principe général de responsabilité, consiste en des agissements s'écartant des règles générales de loyauté et de probité professionnelle applicables dans la vie des affaires.
 En application de l’article 9 du code de procédure civile et de l’article 1353 du code civil, il incombe néanmoins à celui qui se prévaut d’un tel dommage d’apporter la preuve de la faute, du préjudice et du lien de causalité entre ceux-ci.
 Le fait que le code de la propriété intellectuelle réserve l’action en contrefaçon aux seuls titulaire et licencié du brevet ne prive pas pour autant le tiers, même lorsqu’il n’est concessionnaire d’aucune licence ou sous-licence, d’agir en responsabilité à l’encontre du contrefacteur lorsque les faits constitutifs de contrefaçon caractérisent également une faute de concurrence déloyale et que celle-ci lui a causé un préjudice.
 L’avantage concurrentiel résultant de la violation d’une réglementation est constitutif d’une faute de concurrence déloyale à l’égard de ceux qui observent cette réglementation, que celle-ci intéresse la conformité des produits (Com. 21 février 1967), les modalités de distribution d’une oeuvre (Com., 23 février 1976, pourvoi n°74-15.122) ; les conditions de travail des salariés (Com., 26 janvier 1999, pourvoi n° 97-13.849) ou l’usage d’une mention (Com., 12 février 2013, pourvoi n°12.13.808).
 Or, dès lors qu’un brevet constitue une barrière à l’entrée légale ou réglementaire sur le marché, le contrefacteur qui s’en affranchit obtient un avantage concurrentiel injustifié à l’égard de ceux qui se sont conformés aux conditions d’entrée imposées par le titulaire ou le licencié pour accéder à ce marché.
 Un préjudice s'infère nécessairement d'un acte de concurrence déloyale, générateur d'un trouble commercial (Com., 2 décembre 2008, pourvoi n° 07-19.861).
 En application de l’article 4 du code de procédure civile, le juge ne peut, sans commettre un déni de justice, refuser d'évaluer le montant du dommage dont il constate l'existence en son principe (Civ. 3e, 6 février 2002, pourvoi n° 00-10.543 ; Civ. 2e, 4 janvier 2006, pourvoi n° 04-15.280 ; Civ. 2e , 25 avril 2007, pourvoi n° 05-14.964), et ce, quand bien même la victime le chiffrerait au seul moyen d’une expertise non-contradictoire (Civ. 3e, 15 septembre 2016, pourvoi n° 15-10.848).
 Au cas présent, il est désormais établi que du mois de mai 2019 jusqu’au mois de janvier 2021, date de l’interdiction provisoire, la société ZF a commercialisé du PZ en France en violation du brevet EP’508, alors qu’elle n’avait obtenu aucune autorisation du titulaire pour ce faire, cependant que la société Elac, titulaire du brevet, déclare avoir autorisé la société LF à fabriquer et à commercialiser du pémétrexed disodique – le produit Alimta – pour mettre en oeuvre le brevet EP’508 en France. La preuve de la qualité de distributeur pouvant être rapportée par tous moyens et non par la seule production d’un contrat de distribution, les déclarations du breveté sont par ailleurs corroborées par l’extrait de l’encyclopédie Vidal daté du 7 février 2019 désignant expressément la société LF – dénomination et adresse du siège sociale – comme le laboratoire de provenance du médicament, ainsi que les avis du Ministère de la santé et des solidarités relatifs au prix du médicament Alimta désignant LF comme “laboratoire exploitant” de ce produit, en particulier celui indiquant “à partir du 1er janvier 2019”. Aucune pièce versée en procédure ne permet non plus d’établir le fait que ne serait-ce qu’un autre acteur économique disposait d’une telle autorisation d’exploitation pour le marché français, de sorte qu’il y a lieu de considérer que la société LF démontre être le distributeur exclusif en France.
 Dès lors, en commercialisant un produit illicite équivalent au produit Alimta pour mettre en oeuvre les revendications du brevet EP’508 en France, la société ZF s’est arrogé un avantage concurrentiel indu au détriment de la société LF qui était la seule à bénéficier d’une autorisation pour commercialiser un tel produit, et ce, peu important que cette dernière ne pratique pas elle-même la thérapie ou que l’Alimta ne soit pas composé de vitamine B12.
 Il en résulte donc ipso facto un trouble commercial certain pour la société LF, lequel réside en l’espèce dans les gains que celle-ci a manqués.
 A cet égard, outre le fait que la société Zentiva ne saurait, sans se contredire, avoir dénié à la société LK tout droit d’agir pour désormais soutenir qu’elle aurait subi un préjudice dont la société LF tente d’obtenir la réparation, le tribunal ne peut que constater que les éléments versés en procédure sont suffisants pour considérer que seule la société LF réalise la vente des produits Alimta en France, ce qui n’est au demeurant pas contesté, de sorte que, nonobstant l’éventuelle redistribution de tout ou partie des fruits de la vente par des flux intragroupe, elle seule subit le trouble commercial direct de la concurrence déloyale.
 La société LF justifie donc d’un préjudice de gains manqués certain, direct et personnel qu’il convient d’évaluer, étant observé que le montant réclamé par la société Elac au titre du préjudice moral est inopérant pour établir ou évaluer ce préjudice économique.
 Aussi y a-t-il lieu de déterminer le volume de PZ illicite vendu en France entre le mois de mai 2019 et le mois de janvier 2021, le taux de report et le prix auquel la société LF aurait vendu le même volume de produits Alimta sur cette période, minoré des coûts qu’elle n’a pas elle-même exposés pour les vendre. 
 Ce faisant, le tribunal constate en premier lieu, s’agissant du volume de PZ vendu sur la période préjudiciable, que tant l’expertise privée produite par la société LF que celle sur laquelle s’appuie la société ZF révèlent une quantité de PZ à hauteur de [confidentiel] grammes ([confidentiel] grammes en 2019, [confidentiel] grammes en 2020 et [confidentiel] grammes en 2021), ce qui, en l’absence d’élément remettant en cause leur fiabilité, commande de considérer ces données comme étant exactes. Si la posologie du PZ prescrit d’injecter la vitamine B12 tous les trois cycles d’administration, le tribunal ne peut que rappeler que le brevet interdisait à la société ZF de fournir du PZ pour une thérapie anticancéreuse en combinaison avec de la vitamine B12 sans exiger que ces substances soient administrées avec la même fréquence ou dans des quantités proportionnelles. La circonstance qu’une partie de cette quantité était destinée à une thérapie associant le produit Keytruda ne rend pas pour autant cette fraction licite dans la mesure où cette thérapie met en oeuvre la combinaison équivalente du pémétrexed disodique et de la vitamine B12 pour résoudre le même problème technique (cf. Sur la contrefaçon de la revendication 1). 
 L’intégralité des quantités vendues est donc illicite, de sorte que le préjudice doit être calculé sur la base de [confidentiel] grammes.
 En second lieu, s’agissant du taux de report, le tribunal ne peut que relever qu’en présence d’un brevet, aucun produit équivalent à l’Alimta ne pouvait être fabriqué ou commercialisé en France en vue d’être combiné à de la vitamine B12 dans le cadre d’un traitement anticancéreux sur la période préjudiciable, ce qui accrédite un taux de report de 100 pour cent. Alors qu’il ne saurait être exigé de la société LF qu’elle rapporte la preuve négative de ce que la clientèle de la société ZF n’aurait pas opté pour une thérapie alternative, la société ZF ne produit aucune pièce permettant d’établir autrement que par des hypothèses spéculatives que ses clients ont véritablement privilégié le choix de la chimiothérapie à base de pémétrexed plutôt qu’un autre traitement au motif que le PZ avait un prix attractif. Au contraire, les notes du professeur [Z], chef du service d’oncologie médicale du groupe hospitalier [Etablissement 1], et du docteur [P], spécialiste de la valorisation de l’innovation médicamenteuse, mettent en évidence qu’à mesure que la typologie du cancer du poumon s’est affinée, le traitement par pémétrexed a été abandonné pour certains sous-types de ce cancer au profit de traitements alternatifs plus efficaces ou moins toxiques, sans toutefois indiquer que le prix du médicament était trop élevé. D’ailleurs, l’exploitation du graphique 4 (“Quantités de Pemetrexed vendues (en g) vs prix moyen du Pemetrexed (€/g)”) du rapport de la société Incent valuation du 27 octobre 2023, sur lequel s’appuie pourtant la défenderesse, révèle non seulement que nonobstant la baisse continue des ventes de pémétrexed sur la période 2014-2018, la pente négative de la courbe des ventes est moindre lorsque les prix baissent significativement entre 2016 et 2017, mais aussi que le volume des ventes chute après l’arrivée du premier générique jusqu’en 2018 (environ -10.000 grammes vendus entre 2017 et 2018) avant d’augmenter en 2018 en amont de l’entrée des médicaments génériques Zentiva, Mylan et Viatris sur le marché. Ces éléments plaident d’autant moins en faveur d’une incidence du prix sur le choix de la nature de la thérapie que le pic exponentiel des ventes entre 2019 et 2020 n’est pas cohérent avec le prix des médicaments génériques puisque le prix moyen du pémétrexed baisse à peine sur la même période. Ce pic exponentiel coïncide quant à lui avec la période au cours de laquelle la société Elac a introduit des instances en contrefaçon dans plusieurs pays conduisant les défendeurs à écouler les stocks, ainsi qu’avec l’extension de l’autorisation de mise sur le marché du produit Keytruda pour une thérapie en association avec une chimiothérapie à base de pémétrexed dont l’intérêt médical est souligné par les parties. Ces pièces ne permettent pas non plus d’établir que la situation médicale des patients pour lesquels ces traitements ont été commandés pouvaient recevoir un traitement alternatif en particulier, la défenderesse formulant là encore des hypothèses sans éléments sur la cause précise des commandes passées par ses clients.
 En troisième lieu, pour justifier du gain manqué sur chaque gramme, la société LF s’appuie sur deux notes du 24 mai 2023 et du 18 avril 2024 émanant de la société KPMG et dont il ressort :- que le prix net moyen du produit Alimta s’établit à hauteur de [confidentiel] euros hors taxes par gramme entre les mois de mai et décembre 2019, de [confidentiel] euros hors taxes par gramme en 2020 et [confidentiel] euros hors taxes par gramme en janvier 2021,
- que les coûts variables maximum s’établissent à hauteur de [confidentiel] pour cent entre les mois de mai et décembre 2019, de [confidentiel] pour cent en 2020 et de [confidentiel] pour cent en janvier 2021,
- que les dépenses affectées s’établissent à hauteur de [confidentiel] pour cent entre mai et décembre 2019, de [confidentiel] pour cent en 2020 et de [confidentiel] pour cent en janvier 2021.

 Bien qu’aucun des documents analysés par la société KPMG ne figure en annexe du rapport ni ne soit versé aux débats, l’attestation de Mme [MS] [JR], directrice financière du département France-Bénélux-Hollande au sein de la société LF, confirme la provenance interne et l’exactitude des données examinées par la société KPMG tout en indiquant que les prix sont présentés hors taxes contrairement à ce que postule la société ZF sans le justifier. Dans une note du 19 octobre 2023 que produit la défenderesse, le docteur [P] considère que le “princeps subit une baisse de son prix de l’ordre [de] [confidentiel] % au moment de l’entrée d’un générique dont le prix est fixé [confidentiel] % en deçà du prix de référence du princeps avant la baisse et que le prix facial du princeps a dû converger avec son prix net juste avant l’entrée du générique, il est possible d’établir que le prix d’Alimta 500 mg/UCD net de remises conventionnelles devait se situer aux alentours de [confidentiel] euros (soit [confidentiel] €/g)”. Cette estimation, qui a été réalisée sans avoir accès aux chiffres de vente exacts, se révèle donc cohérente avec les calculs de la société KMPG, ce d’autant plus que sur l’état des ventes de PZ communiqué dans le cadre du cercle de confidentialité, l’application des taux estimés par le docteur [P] aux ventes de PZ du mois de janvier 2020 – par exemple – permet de constater que les prix pratiqués par la société ZF sont cohérents avec les données de la société LF ([confidentiel] grammes vendus / [confidentiel] euros de ventes brutes x [confidentiel] (pourcentage du prix du princeps) = [confidentiel] euros (prix du princeps)). 
 Si dans son rapport du 27 octobre 2023, comme dans celui du 7 avril 2025, la société Incent valuation, mandatée par la société ZF, conclut que le niveau de marge de [confidentiel] pour cent est “déconnecté des références du secteur et de la marge d’EBITDA groupe Eli lilly”, elle admet dans le même temps ne pas avoir examiné les documents sur lesquels la société KPMG fonde son analyse. L’analyse spéculative qu’elle propose se fonde en outre d’une part sur l’hypothèse de remises globales commerciales occultes dont l’existence n’est pas avérée s’agissant du produit Alimta, et d’autre part sur des indicateurs – marge EBITDA et marge brute – qui ne sont pas spécifiques au produit Alimta, mais intéressent l’activité ou la performance globale de la société LF ou du groupe. Les conclusions de ce rapport sont d’autant moins convaincantes qu’elles reprochent au rapport KPMG d’avoir comptabilisé les coûts variables associés au produit Alimta à l’échelle du groupe alors que cette intégration conduit à une majoration globale des coûts variables, et partant, à une réduction de la marge et du préjudice dont la société LF peut se prévaloir. La défenderesse ne saurait par ailleurs, alors qu’elle s’est livrée à la commercialisation de produits illicites et a contribué à la baisse des prix du marché avant l’expiration du brevet EP’508, rechercher à bénéficier de l’intégralité des remises dont ont pu bénéficier certains clients qui se fournissent auprès de la société LF pour d’autres médicaments.
 Dès lors, les conclusions du rapport produit en défense n’emportent donc pas la conviction du tribunal, tandis que l’attestation précitée, qui respecte le formalisme des articles 200 à 203 du code de procédure civile, ainsi que les éléments extraits de la note du docteur [P] corroborent le contenu des notes de la société KPMG. 
 Toutefois, le tribunal ne pouvant excéder le montant des dommages-intérêts demandé, il y a lieu de constater que la société LF déduit les dépenses affectées qui se présentent en réalité comme des coûts fixes dans la mesure où ils ne varient pas en fonction de la production (ressource humaine, service financier, fonctions supports etc.), et appliquent le taux de [confidentiel] pour cent sur l’ensemble de la période alors qu’il est moindre en 2020 et 2021.
 Aussi convient-il de limiter la réparation à hauteur de la somme demandée, soit 19.205.320 euros.
 En conséquence, il y a lieu de condamner la société ZF à payer à la société LF la somme de 19.205.320 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice économique subie sur la période du mois de mai 2019 au mois de janvier 2021.
Sur la demande en réparation du préjudice résultant du retard

Moyens des parties

 La société LF soutient que la privation de trésorerie du fait des ventes manquées à date lui a causé un préjudice en raison de l’érosion monétaire, lequel préjudice réside dans la perte de chance d’employer une somme considérable à d’autres fins, et doit être réparé par l’application des intérêts moratoires au taux légal à compter du 1er janvier 2021 jusqu’au prononcé de la décision ainsi que par l’anatocisme.
 La société ZF conteste l’application des intérêts moratoires en l’absence de preuve d’un préjudice particulier lié à une privation de trésorerie.
Réponse du tribunal

 En application de l’article 1240 du code civil, si la victime peut obtenir réparation de la perte de chance de réemployer les sommes dont elle a été privées à date, encore faut-il qu’elle établisse le caractère certain et direct de cette perte de chance (Com. 1er mars 2023, pourvois n° 20-18.356 et n° 20-20.416).
 En application de l’article 1231-7 alinéa 1er du code civil, en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l'absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n'en décide autrement.
 Selon l’article 1343-2 du code civil, les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise.
 Au cas présent, en se bornant à alléguer qu’elle a été privée d’une chance de pouvoir investir la somme correspondant au montant des dommages-intérêts qui lui ont été alloués, sans toutefois produire un quelconque élément de preuve susceptible d’établir la réalité des projets d’investissements en question ou ses pratiques d’investissements, la société LF échoue à rapporter la preuve du caractère certain et direct de la perte de chance alléguée. Les intérêts moratoires et l’anatocisme sont toutefois applicables de plein droit à compter du prononcé de la présente décision.
 En conséquence, il y a lieu d’assortir la condamnation prononcée au bénéfice de la société LF des intérêts moratoires au taux légal à compter de la présente décision et d’ordonner leur capitalisation.
Sur la demande reconventionnelle en réparation

Moyens des parties

 En demande, la société ZF reproche à ses adversaires d’avoir fait évoluer leurs demandes au point d’avoir désorganisé sa défense, ce qui lui a causé un préjudice matériel résidant dans les frais pour adapter ses éléments de preuve, et un préjudice moral du fait de la divulgation inutile d’informations commerciales sensibles, qu’elle évalue à la somme totale de 364.054 euros.
 En défense, les sociétés Elac et LF estiment ne pas avoir manqué de loyauté dans la mesure où elles n’ont fait que modifier leurs prétentions pour les adapter aux enseignements des décisions de justice qui sont intervenues au cours de la procédure, ainsi qu’aux moyens de défense opposés par leur adversaire.
Réponse du tribunal

 En application de l’article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
 Il résulte de la combinaison de ce texte avec l’article 32-1 du code de procédure civile, que celui qui agit en justice de manière abusive ou dilatoire commet une faute et doit réparer le préjudice que cette action a causé à la partie adverse.
 L'exercice d'une action en justice ne peut constituer un abus de droit que dans des circonstances particulières le rendant fautif (en ce sens : Soc., 7 décembre 2022, pourvoi n° 20-13.199 ; Civ. 3e, 25 janvier 2023, pourvoi n° 21-21.163).
 Au cas présent, dès lors que la faute alléguée réside dans la manière dont les demanderesses ont exercé leur droit d’agir, à savoir en abandonnant et modifiant des demandes initiales et en formulant des demandes additionnelles, il appartient à la défenderesse de caractériser un abus de ce droit.
 Or, aucun des éléments versés en procédure ne permet d’établir que ces évolutions n’avaient d’autre but que d’obtenir gain cause, le moyen tiré de la violation du principe de l’estoppel ayant d’ores et déjà été écarté. La responsabilité des demanderesses n’est donc pas engagée.
 En conséquence, il y a lieu de débouter la société ZF de ce chef.
Sur les demandes accessoires

 En application des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la défenderesse succombant à l’instance il y a lieu de la condamner aux dépens ainsi qu’à payer aux demanderesses la somme que l’équité commande de fixer à 550.000 euros au titre des frais irrépétibles.
 Les demanderesses en faisant la demande, il y a lieu de leur accorder le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.
 En application de l’article 514 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n°81-500 du 12 mai 1981, l’exécution provisoire étant compatible avec la nature de l’affaire, il y a lieu, en considération de l’ancienneté du litige et de l’importance du préjudice subi par la société LF, d’ordonner l’exécution provisoire de ce jugement.

Dispositif

Par ces motifs,

Le tribunal :

Déboute la société Zentiva de sa demande en nullité du brevet européen EP 1 313 508 ;

Dit qu’en commercialisant en France du pémétrexed diarginine en vue d’être combiné à de la vitamine B12 et de l’acide folique, et le cas échéant, à du pembrolizumab, dans le cadre de traitements anticancéreux la société Zentiva France a commis des actes de contrefaçon de l’ensemble des revendications du brevet européen EP 1 313 508 du mois de mai 2019 au mois de janvier 2021 ;

Condamne la société Zentiva France à payer à la société Eli Lilly And Company la somme de 80.000 (quatre-vingt mille) euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la contrefaçon du brevet européen EP 1 313 508 sur la période du mois de mai 2019 au mois de janvier 2021 ;

Rejette la fin de non-recevoir tirée de la violation du principe de l’estoppel ;

Dit qu’en commercialisant en France du pémétrexed diarginine en vue d’être combiné à de la vitamine B12 et de l’acide folique, et le cas échéant, à du pembrolizumab dans le cadre de traitements anticancéreux, sans y avoir autorisée par le titulaire du brevet EP 1 313 508, la société Zentiva France a commis des actes de concurrence déloyale à l’encontre de la société Lilly France ;

Condamne la société Zentiva France à payer à la société Lilly France la somme de 19.205.320 (dix-neuf millions deux cent mille trois cent vingt) euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice de gains manqués résultant de la concurrence déloyale sur la période mois de mai 2019 au mois de janvier 2021 ;

Dit que cette condamnation emporte intérêts au taux légal à compter du présent jugement ;

Ordonne la capitalisation des intérêts qui seront échus pour au moins une année entière ;

Déboute la société Zentiva France de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice résultant de la violation du principe de loyauté procédurale ;

Condamne la société Zentiva France aux dépens dont distraction au profit de Me Stanislas Roux-Vaillard ;

Condamne la société Zentiva France à payer à la société Eli Lilly And Company et à la société Lilly France la somme de 550.000 (cinq cent cinquante mille) euros au titre des frais irrépétibles ;

Rejette la demande formée par la société Zentiva France au titre des frais irrépétibles ;

Ordonne l’exécution provisoire du présent jugement ;

Dit que le présent jugement est rendu :
- en version dite confidentielle, avec une motivation exhaustive, qui sera notifiée aux seules parties et consultable par les seuls membres du cercle de confidentialité, 
- en version dite non confidentielle, avec une motivation dans laquelle les données confidentielles et les éléments permettant de les obtenir sont occultés par la mention “[confidentiel]”, qui sera mise à la disposition du public sous forme électronique, et le cas échéant, remise aux tiers.

Dit que la version non confidentielle est annexée au présent jugement pour mise à disposition du public sous forme électronique, et le cas échéant, remise aux tiers.


Fait et jugé à Paris le 25 juin 2026


La Greffière La Présidente
Laurie ONDELE Anne-Claire LE BRAS

TRIBUNAL
 JUDICIAIRE
 DE PARIS [1]

[1] Expéditions
exécutoires
délivrées le :
- Me ROUX-VAILLARD #J33
- Me MAY #T04


■

3ème chambre
 1ère section
 
N° RG 19/06927 
 N° Portalis 352J-W-B7D-CQBX2

N° MINUTE : 

Assignation du :
07 Juin 2019









VERSION NON CONFIDENTIELLE DU
JUGEMENT 
rendu le 25 juin 2026 
DEMANDERESSES

Société ELI LILLY AND COMPANY
[Adresse 1]
[Adresse 1]
[Localité 2] (ETATS-UNIS)

S.A.S.U. LILLY FRANCE
[Adresse 2]
[Adresse 2]
[Localité 3]

représentées par Maître Stanislas ROUX-VAILLARD du PARTNERSHIPS HOGAN LOVELLS (PARIS) LLP, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #J0033

DÉFENDERESSE

S.A.S. ZENTIVA FRANCE
[Adresse 3]
[Localité 4]

représentée par Maître Benjamin MAY de la SDE BMLAW, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #T04






Décision du 25 juin 2026
3ème chambre 1ère section
 N° RG 19/06927 - N° Portalis 352J-W-B7D-CQBX2






_______________________

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Madame Anne-Claire LE BRAS, 1ère vice-présidente adjointe
Monsieur Quentin SIEGRIST, vice-président
Monsieur Matthias CORNILLEAU, juge

assistées de Madame Laurie ONDELE, greffière


DEBATS

A l’audience du 27 janvier 2026, avis a été donné aux parties que le jugement serait rendu par mise à disposition au greffe le 07 mai 2026.

L’affaire fut prorogée et a été mise en délibéré le 25 juin 2026.

JUGEMENT

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe 
Contradictoire
en premier ressort



Faits et procédure

 La société américaine Eli Lilly And Company (Elac), qui exerce une activité de conception, fabrication et de commercialisation de produits pharmaceutiques, est titulaire du brevet européen n° EP 1 313 508 (EP’508) intitulé “Composition comprenant un antifolate et un agent réducteur d'acide méthylmalonique”, déposé le 15 juin 2001 sous priorité des demandes de brevets américains des 30 juin 2000, 27 septembre 2000 et 18 avril 2001, et délivré le 18 avril 2007.
 La société Lilly France (LF), filiale de la société Elac, fabrique un médicament dénommé Alimta dont le principe actif est le pémétrexed, lequel était protégé par le brevet européen EP 0 432 677 déposé le 10 décembre 1990, qu’elle commercialise en France pour le traitement de certains types de cancer du poumon.
 Dans le cadre d’échanges de courriers ayant eu lieu entre 2015 et 2016, la société Elac a sollicité en vain l’engagement de la société tchèque Zentiva, entreprise pharmaceutique multinationale, de s’abstenir de toute commercialisation d’un médicament générique dans les pays où le brevet EP’508 était en cours de validité, en particulier en France.
 Le 8 février 2018, l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) a autorisé la mise sur le marché français du médicament Pemetrexed Zentiva (PZ), présenté comme une version générique du médicament Alimta, composé de pémétrexed diarginine.
 Le 4 avril 2019, la société Zentiva France (ZF), filiale de la société Zentiva et titulaire de l’autorisation de mise sur le marché, a déclaré à l’ANSM la commercialisation du PZ sous forme de flacons de 4 et 20 millilitres.
 Lui reprochant alors de porter atteinte à la partie française du brevet EP’508, les sociétés Elac et LF ont assigné la société ZF en contrefaçon du brevet EP’508 devant la troisième chambre du tribunal judiciaire de Paris par exploit d’huissier signifié le 7 juin 2019.
 Selon ordonnance en date du 7 janvier 2021, le juge de la mise en état a constaté la vraisemblance de la contrefaçon alléguée et a :- fait interdiction à la société ZF de fabriquer, offrir, mettre dans le commerce, utiliser, importer, exporter, transborder, ou détenir aux fins précitées, fournir, livrer ou offrir de fournir, directement ou indirectement sur le territoire français, à une personne autre que celles autorisées à exploiter l'invention, le “Pemetrexed Zentiva”, ou tout autre produit permettant de reproduire les revendications du brevet européen EP’508, passé un délai de 15 jours à compter de la signification de la présente décision, sous astreinte de 700 euros par flacon ;
- rejeté la demande de rappel et de destruction des stocks en France du PZ se trouvant dans les circuits commerciaux ;
- condamné la société ZF à payer à la société Elac, en réparation du préjudice résultant de la contrefaçon de la partie française du brevet européen EP’508, la somme provisionnelle de 4.000.000 euros à à valoir sur les dommages-intérêts dus à ce titre ;
- ordonné à la société ZF de communiquer à la société Elac sous astreinte de 500 euros par jour de retard, passé le délai de deux mois suivant la signification de la présente ordonnance les éléments d'information suivants :
-les noms et adresses des fabricants, grossistes, importateurs, exportateurs, transbordeurs et autres détenteurs de ces produits,
-les quantités stockées, produites, importées, exportées, transbordées, commercialisées, livrées, reçues ou commandées, ainsi que leurs dates de livraison et prix,
-les marques des produits pertinents et tous les éléments d'identification des produits tels que la désignation, le nom de l'article et le numéro de série du produit,
-la marge brute réalisée sur la vente du PZ ainsi que toute autre préparation permettant de reproduire les revendications du brevet EP 1 313 508,
-les noms et adresses des clients de la société ZF, depuis le 2 juillet 2018 et jusqu'au jour du prononcé de la présente décision ;
- dit n'y avoir lieu à mesure de communication à l'égard de la clientèle de la société ZF ;
- dit qu’il se réservait tant qu'il était saisi la liquidation des astreintes prononcées.

 La validité du brevet EP’508 a expiré le 15 juin 2021.
 Selon arrêt en date du 9 novembre 2021, la cour d'appel de Paris a infirmé partiellement l'ordonnance rendue par le juge de la mise en état le 7 janvier 2021 en ce qu'elle avait condamné la société ZF au versement d'une provision, mais a confirmé l’interdiction provisoire.
 L’exécution de la mesure de communication d’information est intervenue dans le cadre d’un cercle de confidentialité mis en place entre les parties.
 Selon ordonnance confidentielle en date du 21 novembre 2024, le juge de la mise en état a déclaré irrecevable l'intervention volontaire de la société Eli Lilly Kinsale Limited qui se présentait comme concessionnaire d’une licence sur le brevet EP’508, et a rejeté la demande de communication de pièces formée par la société ZF.
 Selon ordonnance en date du 16 septembre 2025, le juge de la mise en état a prononcé la clôture de l’instruction.
Prétentions et moyens

 Aux termes du dispositif de leurs conclusions récapitulatives (“Conclusions No. 6”) notifiées le 9 septembre 2025 par voie électronique, les sociétés Eli Lilly And Company et Lilly France entendent voir :- “dire leurs demandes recevables et bien fondées ; 
- dire et juger que la société ZF a commis des actes de contrefaçon de l'intégralité des revendications de la partie française du brevet européen EP’508, en fabriquant, offrant, mettant dans le commerce, utilisant, important, exportant, transbordant, ou détenant aux fins précitées, le Pemetrexed Zentiva ; 
- dire et juger que la société ZF a commis des actes de concurrence déloyale à l'encontre de la société Lilly France ; 
Par conséquent, 
- condamner la société ZF à réparer le préjudice économique subi par la société Lilly France en tant qu'exploitant de la spécialité Alimta® en France, et donc à lui payer la somme de 19.205.320 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la concurrence déloyale, sauf à parfaire ; 
- dire que cette somme sera majorée du taux d'intérêt légal, le calcul des intérêts s'effectuant à compter du 1er janvier 2021 puis sur chaque année jusqu'à la date du jugement à intervenir, avec capitalisation des intérêts ; 
- condamner la société ZF à réparer le préjudice subi par la société Elac en tant que titulaire du brevet EP’508, et donc à lui payer la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la contrefaçon, sauf à parfaire ; 
En tout état de cause, 
- débouter la société ZF de l'ensemble de ses demandes ; 
- ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant appel et sans caution ; 
- condamner la société ZF à leur verser in solidum la somme de 550.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, sauf à parfaire ; 
- condamner enfin la société ZF en tous les dépens de l'instance dont distraction au profit de Me Stanislas Roux-Vaillard, en application de l'article 699 du code de procédure civile”.

 Aux termes du dispositif de ses conclusions récapitulatives (“Conclusions en défense N°5”) notifiées le 2 septembre 2025 par voie électronique, la société Zentiva France entend voir :“S’agissant des demandes en contrefaçon de la partie française du brevet [...]
 
A titre principal 
- juger que les revendications 1 à 14 de la partie française du brevet européen n° EP’508 sont nulles comme étant dépourvues d’activité inventive ; 
- juger que les revendications 12 à 14 de la partie française du brevet européen n° EP’508 sont nulles pour insuffisance de description ; 
- ordonner la transcription du jugement à intervenir, une fois définitif, au Registre national des brevets auprès de l’Inpi sur réquisition de la partie la plus diligente ; 
- débouter, en conséquence, la société Elac de sa demande au titre du préjudice moral de contrefaçon de la partie française du brevet européen n° EP’508 ; 
 
A titre subsidiaire
- juger qu’elle n’a commis aucun acte de contrefaçon de la partie française du brevet européen n° EP’508 ; 
- débouter, en conséquence, la société Elac de sa demande au titre du préjudice moral de contrefaçon de la partie française du brevet européen n° EP’508 ; 
 
A titre plus subsidiaire
- rejeter comme mal fondée la réclamation de la société Elac au titre du préjudice moral de contrefaçon de la partie française du brevet européen n° EP’508 ;
 
S’agissant des demandes en concurrence déloyale [...]
 
A titre principal
- juger irrecevable la demande de LF au titre de la concurrence déloyale ; 
- débouter, en conséquence, la société LF de sa demande d’indemnisation ;

A titre subsidiaire 
- rejeter comme mal fondée la demande de LF au titre de la concurrence déloyale ; 
- débouter, en conséquence, la société LF de sa demande d’indemnisation ; 

Et en tout état de cause
- débouter les sociétés Elac et LF de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ; 
- juger que les sociétés Elac et LF ont manqué au principe de loyauté procédurale et engagent leur responsabilité civile délictuelle à l’égard de la société ZF ; 
- condamner solidairement, en conséquence, les sociétés Elac et LF à lui payer la somme de 354.054 euros en réparation du préjudice subi de fait de ce manquement ; 
- condamner la société LF à lui verser la somme de 300.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens ; 
- juger n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile à l’égard de la société Elac et que les sociétés Elac et ZF conserveront leurs propres dépens”.

 En application des articles 455 et 768 du code de procédure civile, il est renvoyé à ces conclusions pour un exposé exhaustif des moyens des parties.
Motifs

Sur l’adaptation de la motivation et des modalités de publicité du jugement

 En application de l’article L.153-1, 4° du code de commerce, si, à l'occasion d'une instance au fond, il est fait état ou est demandée la communication ou la production d'une pièce dont il est allégué par une partie ou un tiers ou dont il a été jugé qu'elle est de nature à porter atteinte à un secret des affaires, le juge peut, d'office ou à la demande d'une partie ou d'un tiers, si la protection de ce secret ne peut être assurée autrement et sans préjudice de l'exercice des droits de la défense, adapter la motivation de sa décision et les modalités de publicité de celle-ci aux nécessités de la protection du secret des affaires.
 En application de l’article R.153-10 alinéa 2 du code de commerce, une version non confidentielle de la décision, dans laquelle sont occultées les informations couvertes par le secret des affaires, peut être remise aux tiers et mise à la disposition du public sous forme électronique. 
 Au cas présent, dès lors que les parties conviennent de ce que des données qu’elles exposent dans le cadre de l’évaluation et de la contestation du montant des préjudices sont des informations protégées par le secret d’affaires, et que les pièces contenant ces données ont été communiquées dans le cadre d’un cercle de confidentialité, il y a lieu de protéger ces informations des tiers.
 Dans la mesure où une partie de ces données est indispensable à la motivation, il convient d’adapter celle-ci et de restreindre partiellement la publicité du jugement, en rendant celui-ci :- en version dite confidentielle, avec une motivation exhaustive, qui sera notifiée aux seules parties et consultable par les seuls membres du cercle de confidentialité, 
- en version dite non confidentielle, avec une motivation dans laquelle les données confidentielles et les éléments permettant de les obtenir sont occultés par la mention “[confidentiel]”, qui sera mise à la disposition du public sous forme électronique, et le cas échéant, remise aux tiers.


Sur la demande reconventionnelle en nullité de la partie française du brevet européen

Moyens des parties

 En demande, la société ZF conclut à la nullité du brevet européen EP’508, motifs pris en premier lieu que celui-ci est dépourvu d’activité inventive, et en second lieu que la description des revendications 12 à 14 est insuffisante. Elle explique que le problème technique à résoudre consiste à trouver comment réduire les effets secondaires toxiques associés au pémétrexed disodique sans pour autant affecter son efficacité dans le cadre d’un traitement contre le cancer, et que la personne du métier doit être définie comme une équipe pluridisciplinaire composée d’un oncologue doté de connaissances spécialisées et d’un pharmacien expérimenté dans le domaine de la pharmacologie des médicaments antifolates dans le traitement thérapeutique des cancers.
 Pour contester l’activité inventive, elle s’appuie sur deux combinaisons de documents : la combinaison “[E]-[Q]” et la combinaison “[E]-[N]”. Elle fait ainsi valoir qu’à la date de priorité l’état de la technique enseignait à la personne du métier la toxicité du pémétrexed disodique, et qu’il avait donc connaissance du document “[E]” dont il ressort que cette toxicité est corrélée à une déficience en vitamine B12 ou en folates dans les cas de quantités élevées d’homocystéine. Elle ajoute que la consultation de ce document l’aurait ensuite amené à étudier le document “[Q]” puisqu’il traite du métabolisme des folates et que la personne du métier sait que les folates sont apportés par le régime alimentaire du patient. Elle explique en substance que ce document enseigne l’importance et l’utilité de la vitamine B12 pour le métabolisme des folates. S’agissant de la seconde combinaison, elle expose qu’outre les enseignements du document [E], la personne du métier bénéficiera de deux des chapitres 8 et 12 du document [A] qui lui permettront de comprendre l’intérêt de l’acide folique et de la vitamine B12 pour diminuer la toxicité du pémétrexed.
 S’agissant de l’insuffisance de description, elle relève les incohérences et ambiguïtés de la rédaction de la revendication 12 qui ne permettent pas à l’homme du métier de comprendre comment fabriquer le produit en question, ni, pour les mêmes raisons, de mettre en oeuvre les deux revendications dépendantes suivantes.
 En défense, les sociétés Elac et LF opposent en premier les nombreuses décisions françaises et étrangères ayant rejeté ces moyens de nullité fondés sur les mêmes documents dans le cadre d’instances introduites à l’encontre d’autres sociétés contrefactrices du brevet EP’508. Elles estiment en substance que les combinaisons dont s’empare leur adversaire ne permettent pas d’aboutir de manière évidente à l’invention, d’abord parce que le document [Q] intéresse le domaine de la nutrition sans lien avec le cancer et n’aurait donc pas été consulté par la personne du métier, ensuite parce que le document [A] n’incite pas à une combinaison de pémétrexed et de vitamine B12 puisque celle-ci était au contraire perçue comme un potentiel facteur de croissance tumorale au point que la demande de brevet n°WO 96/08515 propose une privation d’apport en vitamine B12 pour inhiber la croissance tumorale. Elles précisent également que le document [E] traite peu du pémétrexed et n’évoque pas de l’associer à de la vitamine B12, ce d’autant moins que celle-ci n’intervient pas dans la synthèse de l’A.D.N. et qu’aucune hypothèse de corrélation n’est suggérée entre le statut de la vitamine B12 et celui des folates.
 S’agissant de l’insuffisance de description, elles relèvent que la description du brevet permet de comprendre clairement que le terme produit mentionné dans la revendication 12 ne correspond pas un composé à corps unique puisque les substances ne sont pas nécessairement administrées au même moment. Elles en déduisent que la personne du métier sait qu’un produit peut être un produit composé de plusieurs substances en tant que préparation combinée dans le cadre d’une revendication d’utilisation thérapeutique.
Réponse du tribunal

Présentation du brevet EP’508

 Le fascicule du brevet EP’508 enseigne que celui-ci porte sur l’administration combinée du médicament Alimta, c’est-à-dire le pémétrexed disodique, avec de la vitamine B12 et éventuellement de l'acide folique pour le traitement du cancer, en particulier celui de deux types de cancer du poumon.
 Selon l’état de la technique proposé dans la description, les antifolates, dont fait partie le pémétrexed, figurent parmi les agents antinéoplasiques les plus étudiés du fait qu’ils soient connus pour leur efficacité contre les malignités grâce à leur action inhibitrice sur une ou plusieurs enzymes clés des voies de biosynthèse de la thymidine et la purine, en concurrençant les folates réduits pour les sites de liaison de ces enzymes.
 S’il est indiqué que plusieurs médicaments sont en cours de développement et se distinguent en fonction de l’enzyme considérée, il est fait état, outre l’inhibition d’autres voies de biosynthèse, d’un obstacle majeur à ce développement qui réside dans l’inaptitude à contrôler l’activité cytotoxique des antifolates, laquelle est associée à une toxicité substantielle chez certains patients et à une myélosuppression sporadique grave avec une toxicité gastro-intestinale. 
 Il est par ailleurs souligné qu’en dépit du fait que de l’acide folique ou des compositions nutritives – compléments de vitamine B12, folate et vitamine B6 – peuvent être administrés (brevet US n° 5 217 97, brevet EP A 0546870 : suppléments de vitamine A) pour moduler la toxicité des antifolates, l’activité cytotoxique de ceux-ci demeure suffisamment préoccupante dans le développement des antifolates comme médicaments pharmaceutiques. La description souligne également le rôle connu de la combinaison de l’acide folique, agent qui se lie à la protéine fixant les folates (“Folate Binding protein” ou FBP), à la vitamine B12 pour le traitement et la prévention d’une maladie cardiovasculaire.
 L’invention propose un procédé et un produit consistant à combiner le pémétrexed disodique à un agent réducteur de l’acide méthylmalonique – la vitamine B12 – , seul ou combiné à un agent qui se lie à la FBP, pour traiter le cancer en réduisant significativement la mortalité et les manifestations non hématologiques associées à l’administration du pémétrexed.
 Le fascicule indique que l'administration des substances peut être réalisée dans n'importe quel ordre ou simultanément sous forme de composition unique ou de deux compositions distinctes, ou encore séquentiellement, de préférence, dans l'ordre suivant : vitamine B12, puis le cas échéant, acide folique puis antifolate et de préférence par injection parentérale et par voie orale pour l'acide folique.
 Pour ce faire, le brevet énumère les 11 revendications de procédé (R1 à R11) dites de type suisse – seconde utilisation médicale d'un composé connu – et les trois revendications de produit (R12 à R14) suivantes :
R1. “Utilisation du pémétrexed disodique dans la fabrication d'un médicament pour une utilisation dans une thérapie en combinaison destinée à inhiber la croissance tumorale chez des mammifères auxquels ledit médicament doit être administré en combinaison avec la vitamine B12 ou un dérivé pharmaceutique de celle-ci, ledit dérivé pharmaceutique de la vitamine B12 étant l'hydroxocobalamine, la cyano-10-chlorocobalamine, le perchlorate d'aquocobalamine, le perchlorate d'aquo-10-chlorocobalamine, l'azidocobalamine, la chlorocobalamine ou la cobalamine.”

R2. “Utilisation selon la revendication 1, dans laquelle ledit médicament doit être administré en combinaison avec la vitamine B12 ou un dérivé pharmaceutique de celle-ci, ledit dérivé pharmaceutique de la vitamine B12 étant l'hydroxocobalamine, la cyano-10-chlorocobalamine, le perchlorate d'aquocobalamine, le perchlorate d'aquo-10-chlorocobalamine, l'azidocobalamine, la chlorocobalamine ou la cobalamine, et un agent de liaison à la protéine fixant les folates choisi parmi l'acide folique, l'acide (6R)-5-méthyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique et l'acide (6R)-5-formyl – 5,6,7,8,-tétrahydrofolique ou un sel ou un ester de ceux-ci physiologiquement acceptable.”

R3. “Utilisation selon la revendication 2, dans laquelle l'agent de liaison à la protéine fixant les folates est l'acide folique.”

R4. “Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 3, dans laquelle la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci est la vitamine B12, la cobalamine ou la chlorocobalamine.”

R5. “Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 3, dans laquelle la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci est choisi parmi la vitamine B12 ou l'hydroxocobalamine.”

R6. “Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 5, dans laquelle le médicament, la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci et, éventuellement l'agent de liaison à la protéine fixant les folates doivent être administrés simultanément, séparément ou successivement.”

R7. “Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 6, dans laquelle le médicament doit être administré après l'administration de la vitamine B12 ou du dérivé pharmaceutique de celle-ci.”

R8. “Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 7, dans laquelle le médicament doit être administré après l'agent de liaison à la protéine fixant les folates.”

R9. “Utilisation selon l'une quelconque des revendications 2 à 8, dans laquelle le médicament doit être administré après un prétraitement avec la vitamine B12 ou un dérivé pharmaceutique de celle-ci, suivi par l'acide folique.”

R10. “Utilisation selon l'une quelconque des revendications 1 à 9, dans laquelle la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci doit être administré sous la forme d'une injection intramusculaire.”

R11. “Utilisation selon l'une quelconque des revendications 2 à 10, dans laquelle l'agent de liaison à la protéine fixant les folates doit être administré oralement sous la forme d'un comprimé.”

R12. “Produit contenant du pémétrexed disodique, de la vitamine B12 ou un dérivé pharmaceutique de celle-ci, ledit dérivé pharmaceutique de la vitamine B12 étant l'hydroxocobalamine, la cyano-10-chlorocobalamine, le perchlorate d'aquocobalamine, le perchlorate d'aquo-10-chlorocobalamine, l'azidocobalamine, la chlorocobalamine ou la cobalamine, et, éventuellement, un agent de liaison à la protéine fixant les folates choisi dans le groupe constitué de l'acide folique, l'acide (6R)-5-méthyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique et l'acide (6R)-5-formyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique, ou un sel ou un ester de ceux-ci physiologiquement acceptable, sous forme d'une préparation combinée pour l'utilisation simultanée, séparée ou successive dans l'inhibition de la croissance tumorale.”

R13. “Produit selon la revendication 12, dans lequel la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci est la vitamine B12, la cobalamine ou la chlorocobalamine et, le cas échéant, l'agent de liaison à la protéine fixant les folates est l'acide folique.”

R14. “Produit selon la revendication 12, dans lequel la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci est la vitamine B12 ou l'hydroxocobalamine et, le cas échéant, l'agent de liaison à la protéine fixant les folates est l'acide folique.”


Sur le défaut d’activité inventive

 Aux termes de l'article L.614-12 du code de la propriété intellectuelle, "la nullité du brevet européen est prononcée en ce qui concerne la France par décision de justice pour l'un quelconque des motifs visés à l'article 138, paragraphe 1, de la Convention de Munich. Si les motifs de nullité n'affectent le brevet qu'en partie, la nullité est prononcée sous la forme d'une limitation correspondante des revendications."
 Selon l'article 138 §1 de la Convention sur le brevet européen, "Sous réserve de l'article 139, le brevet européen ne peut être déclaré nul, avec effet pour un Etat contractant, que si : a) l'objet du brevet européen n'est pas brevetable en vertu des articles 52 à 57 ;"

 Il résulte en outre de l'article 56 de la même Convention qu’une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique.
 Aussi, pour apprécier l'activité inventive d'un brevet, il convient de déterminer d'une part, l'état de la technique le plus proche, d'autre part le problème technique objectif à résoudre et enfin d'examiner si la personne du métier pouvait aboutir de manière évidente à l'invention.
 Les éléments de l'art antérieur ne sont destructeurs d'activité inventive que si, pris isolément ou associés entre eux selon une combinaison raisonnablement accessible à la personne du métier, ils permettaient à l'évidence à cette dernière d'apporter au problème résolu par l'invention la même solution que celle-ci.
 L'homme du métier est celui du domaine technique où se pose le problème que l'invention, objet du brevet, se propose de résoudre (en ce sens : Com., 20 novembre 2012, pourvoi n°11-18.440).
 Au cas présent, le brevet européen EP’508 bénéficiant d’une présomption d’activité inventive du fait de sa délivrance, il appartient à la société ZF de la renverser par la preuve contraire pour chacune des 14 revendications du brevet, et ce, à la date de priorité, soit au 30 juin 2000.

Sur le défaut d’activité inventive des revendications 1 à 11

 R1 est une revendication principale couvrant un procédé répondant à la combinaison de caractéristiques suivante : utilisation, dans le cadre d’une thérapie inhibant la croissance tumorale chez des mammifères, d’un médicament composé de pémétrexed sous une forme disodique en combinaison avec de la vitamine B12 ou de dérivés pharmaceutiques de cette vitamine, à savoir l'hydroxocobalamine, la cyano-10-chlorocobalamine, le perchlorate d'aquocobalamine, le perchlorate d'aquo-10-chlorocobalamine, l'azidocobalamine, la chlorocobalamine ou la cobalamine (R1.4).
 S’agissant d’une revendication d’utilisation thérapeutique, l’art antérieur doit être déterminé au regard du domaine technique correspondant à la destination du médicament – le traitement du cancer –, soit l’oncologie. A cet égard, si la présomption de nouveauté dont bénéficie cette revendication n’est pas combattue en défense, ce qui suppose que l’art antérieur ne divulgue aucune composition de pémétrexed disodique et de vitamine B12 à la date de priorité, la présentation du brevet (cf. supra) indique en revanche que l’utilisation du pémétrexed disodique était connue à cette date, ce que confirme l’article “An overview of folate metabolism : features relevant to the action and toxicities of antifolate anticancer agents” d’[T] [E] publié dans “Seminars in Oncology” en avril 1999, lequel souligne également la toxicité de cet antifolate qui freine ou exclut son utilisation. Aucune des pièces versées en procédure n’enseigne par ailleurs l’existence d’un traitement anticancéreux en utilisant la vitamine B12 seule, de sorte que l’invention se distingue de l’art antérieur en ce qu’elle combine cette vitamine au pémétrexed disodique.
 L’intérêt de la vitamine B12, appréhendée comme un réducteur d’acide méthylmalonique, résidant selon le fascicule dans la réduction de la toxicité du pémétrexed disodique dont elle n’altère pas l’efficacité, le problème technique consiste donc à savoir comment réduire la cytotoxicité du pémétrexed disodique sans en affecter l’effet inhibiteur sur la croissance tumorale dans le cadre d’un traitement anticancéreux.
 L’application thérapeutique portant sur un traitement anticancéreux par un médicament, et plus particulièrement par le pémétrexed disodique qui est un antifolate, la personne du métier doit être regardée comme un oncologue médical spécialiste des traitements par antifolates. 
 Aussi convient-il de déterminer si, pour cette personne, R1 découlait de manière évidente de l’une ou l’autre des deux combinaisons de documents sur lesquelles s’appuie la défenderesse, à savoir la combinaison “[E]-[Q]” et la combinaison “[E]-[A]”.
 Il incombe donc à la défenderesse de démontrer qu’en mobilisant ses connaissances générales et l’art antérieur, la personne du métier pouvait, avec l’une ou l’autre de ces combinaisons, résoudre le problème technique susexposé :- soit parce que la composition de pémétrexed disodique et de vitamine B12 était connue pour une autre application thérapeutique à la date de priorité, et que la personne du métier était incitée à la transposer pour le traitement du cancer,
- soit parce que cette personne était, à cette même date, incitée à ajouter de la vitamine B12, seule ou combinée à une FBP, dans le traitement anticancéreux par pémétrexed disodique qui était connu de l’art antérieur.

Sur la combinaison “[E]-[Q]”

 Confrontée au problème technique, la personne du métier recherchera en priorité, par économie de moyens, une solution en s’appuyant sur les résultats des recherches antérieures intéressant le pémétrexed en particulier, et les antifolates en général.
 Dès lors, elle consultera l’article précité d’[T] [E] dont la publication est antérieure à la date de priorité et qui appartient au domaine technique de l’invention dans la mesure où il dresse un panorama des connaissances scientifiques relatives au métabolisme des folates pour expliquer l’action et la toxicité des antifolates utilisés dans les médicaments pour traiter certains cancers.
 Dans cet article, l’auteur expose en substance que le pémétrexed disodique (“MTA LY231514" ou “Alimta”) est un antifolate multicible permettant de freiner la prolifération des cellules cancéreuses en inhibant trois enzymes – la thymidylate synthétase (TS), la dihydrofolate réductase (DHFR) et la glycinamide ribonucléotide formyltransférase (GARFT) – qui interviennent dans des réactions concourant à la division cellulaire, tout en limitant l’incidence sur la synthèse de l’A.D.N. des cellules saines. Il explique cette action par les mécanismes de transport de l’antifolate dans la cellule, et par le processus de polyglutamation du pémétrexed disodique. Ce processus aboutit selon l’auteur à la conversion du pémétrexed disodique en une forme polyglutamate grâce à son résidu glutamate, laquelle forme ne peut traverser la membrane cellulaire à cause de sa charge négative, si bien qu’elle se maintient et se concentre dans la cellule, ce qui accroît considérablement l’efficacité du médicament antifolate. L’auteur relève également le lien entre, d’une part, le maintien de l’antifolate sous cette forme sur une longue période, et, d’autre part, l’augmentation de la cytotoxicité de l’antifolate.
 En l’état de ces considérations, la personne du métier est confrontée à un dilemme insoluble au regard du problème technique à résoudre : soit elle assure l’efficacité du pémétrexed disodique sans affecter la polyglutamation et sa toxicité collatérale, soit elle cherche à réduire la toxicité en limitant la polyglutamation ou les mécanismes de transport, ce qui réduit l’efficacité du médicament.
 Si [T] [E] indique par ailleurs que la supplémentation en folates dans le cadre d’un pré-traitement s’est révélée positive pour réduire la toxicité des antifolates inhibiteurs de l’enzyme GARFT, il précise dans le même temps qu’il ne semble pas y avoir de corrélation avec le niveau de folates dans le plasma mais avec le processus de méthylation qui permet de convertir l’homocystéine en méthyonine-synthase, laquelle dépend de la vitamine B12 et régénère ensuite l’homocystéine, si bien que toute déficience fonctionnelle en vitamine B12 ou en folates entraîne une réduction du flux de la méthyonine synthase et augmente le taux d’homocystéine. L’article ajoute que la mesure du taux d’homocystéine dans le plasma lors de la phase de pré-traitement n’est qu’un indicateur sensible pour prédire la toxicité de l’antifolate, sans pour autant ne serait-ce qu’émettre l’hypothèse de ce qu’il pourrait s’agit d’un facteur sur lequel agir pour réduire ou prévenir cette toxicité sans atténuer l’efficacité de l’antifolate. D’ailleurs, alors que l’effet recherché par l’utilisation du pémétrexed disodique pour le traitement du cancer consiste à inhiber l’action des folates, l’article ne comporte aucune indication quant aux effets d’une supplémentation en acide folique ou en vitamine B12 sur l’efficacité du pémétrexed disodique ou des antifolates, de sorte que la personne du métier n’est pas invitée à y voir une piste exploratoire, et encore moins une solution évidente pour résoudre le problème technique qui lui est soumis.
 S’agissant de l’article “Folate and vitamin B12” [in “Proceedings of the Nutrition Society, 1999] de [L] [Y] [Q], s’il a été également publié avant la date de priorité, il ne porte pas sur le traitement du cancer, ni sur les antifolates, mais sur la nutrition, de sorte qu’il ne ressortit pas au domaine technique de l’invention. Il convient également de relever que ce second article n’est pas mentionné dans le document [E], pas plus que celui-ci n’évoque des recherches ou pistes exploratoires dans le domaine de la nutrition. Aucune pièce ne permet par ailleurs de constater que la publicité de cet article était telle que celui-ci ne pouvait qu’être connu de la personne du métier à la date de priorité du brevet. Rien ne permet donc en l’état de considérer que la personne du métier était incitée à consulter le document [Q], et partant, à le combiner avec le document [E], ce qui rend inopérant le moyen qui postule le contraire sans qu’il n’y ait lieu d’examiner plus amplement le contenu de ce document.
Sur la combinaison “[E]-[A]”

 L’examen des pièces produites révèle que le document [A] sur lequel s’appuie la défenderesse est en réalité composé de deux articles publiés dans l’ouvrage “Antifolate drugs in Cancer Therapy” édité en 1999 par d’[J] [H] [A] chez Humana Press et qui porte notamment sur l’utilisation des antifolates pour traiter le cancer. Il est donc antérieur à la date de priorité et relève du même domaine technique l’invention, de sorte qu’il appartient à l’état de la technique pertinent.
 L’article “Preclinical Pharmacology Studies and the Clinical Development of a Novel Multitargeted Antifolate, MTA (LY231514)” de [R] [S] et [D] [C] [F] est consacré au pémétrexed disodique qui est présenté comme une nouveauté : un antifolate multicible dont le mode d’action et les effets métaboliques sont différents des autres antifolates connus, mais qui présente une importante toxicité. Bien que les auteurs concluent également qu’une supplémentation en folate permet à la fois de moduler la toxicité du pémétrexed disodique, et d’augmenter significativement la réponse antitumorale, cet article ne comporte aucune mention de la vitamine B12 incitant l’homme du métier à l’envisager comme une solution sérieuse au problème technique, ou à transposer les conclusions concernant le folate à l’action de la vitamine B12.
 Quant à l’article “Preclinial and Clinical Evaluation of the Glycinamide Ribonucleotide Formyltransferase Inhibitors Lometrexol and LY309887" de [B] [O] [W], [L] [X] [V] et [I] [Y] [M], le tribunal ne peut que constater qu’il se focalise sur des antifolates autres que le pémétrexed et n’établit aucune corrélation entre celui-ci et ceux-là, quand le précédent article relève qu’ils présentent des modes d’action et des effets métaboliques distincts. La défenderesse ne produisant aucune pièce susceptible d’établir qu’une telle corrélation procéderait des connaissances générales de l’homme du métier ou de tests de routine, le seul fait que ce second article divulgue que le folate et les vitamines B6 et B12 sont des vitamines pouvant influer significativement sur la gravité de la toxicité tout en obtenant l’activité antitumorale du lometrexol n’est pas suffisant pour permettre à la personne du métier de résoudre le problème technique de manière évidente, ce d’autant moins que cette divulgation n’envisage pas non plus la supplémentation en vitamine B12 indépendamment de la vitamine B6 et d’acide folique pour en faire ressortir une fonction technique précise.
 Dès lors, bien que l’homme du métier soit amené à opérer la combinaison “[E]-[A]”, celle-ci ne lui permet pas d’aboutir à l’invention de manière évidente.
 La présomption d’activité inventive de la revendication 1 n’est donc pas renversée, ni par voie de conséquence, celle des revendications R2 à R11 qui en dépendent.
Sur le défaut d’activité inventive des revendications 12 à 14

 Dans la mesure où la défenderesse se borne à soutenir que le défaut d’activité inventive résulte des mêmes motifs que ceux qu’elle a exposés pour les autres 11 premières revendications, et que la revendication principale 12 se présente comme le produit mettant en oeuvre la composition décrite dans les revendications R1 à R11, et qu’aucune des deux combinaisons “[E]-[Q]” et “[E]-[A]” ne permet d’obtenir de manière évidente le produit comme le procédé pour le fabriquer, la présomption d’activité inventive n’est pas renversée, pas davantage que celle des trois autres revendications dépendantes.
 En conséquence, la demande en nullité formée par la société ZF ne saurait prospérer sur le fondement du défaut d’activité inventive.

Sur l’insuffisance de description

 Il résulte de l'article L.614-12 du code de la propriété intellectuelle que la nullité du brevet européen est prononcée en ce qui concerne la France par décision de justice pour l'un quelconque des motifs visés à l'article 138 paragraphe 1 de la convention de Munich du 5 octobre 1973 sur la délivrance des brevets européens.
 L'article 138, paragraphe 1 sous b) de cette convention dispose que le brevet européen est déclaré nul par les tribunaux d'un État contractant « si le brevet européen n'expose pas l'invention de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter », cette exigence de suffisance de description étant posée par l'article 83 de la convention qui énonce que « l'invention doit être exposée dans la demande de brevet européen de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter ».
 La délivrance du brevet emportant présomption de suffisance de description, celui qui invoque la nullité du titre pour ce motif doit établir que l'exposé du brevet – constitué de la description elle-même, des revendications et des dessins – n’est pas suffisamment clair et complet et qu'il en résulte une impossibilité pour la personne du métier de reproduire l'invention et de la mettre en oeuvre, avec ses connaissances professionnelles normales théoriques et pratiques, au moyen d'un effort raisonnable de réflexion ou d’essais usuels en la matière.
 La personne du métier est celle du domaine technique où se pose le problème que l'invention brevetée se propose de résoudre (en ce sens : Com., 20 novembre 2012, pourvoi n°11-18.440).
 Au cas présent, selon R12 l’invention est un “Produit contenant du pémétrexed disodique, de la vitamine B12 ou un dérivé pharmaceutique de celle-ci, ledit dérivé pharmaceutique de la vitamine B12 étant l'hydroxocobalamine, la cyano-10-chlorocobalamine, le perchlorate d'aquocobalamine, le perchlorate d'aquo-10-chlorocobalamine, l'azidocobalamine, la chlorocobalamine ou la cobalamine, et, éventuellement, un agent de liaison à la protéine fixant les folates choisi dans le groupe constitué de l'acide folique, l'acide (6R)-5-méthyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique et l'acide (6R)-5-formyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique, ou un sel ou un ester de ceux-ci physiologiquement acceptable, sous forme d'une préparation combinée pour l'utilisation simultanée, séparée ou successive dans l'inhibition de la croissance tumorale.”
 L’ensemble des revendications du brevet européen EP’508 bénéficiant d’une présomption de suffisance de description du fait de sa délivrance, il appartient à la société ZF de rapporter la preuve du contraire pour chacune des trois revendications critiquées.
 Or, il convient d’emblée de relever qu’en postulant que R12 ne procède d’aucune activité inventive, ce qui revient à soutenir que les caractéristiques étaient évidentes donc comprises par l’homme du métier défini supra, la défenderesse ne saurait, sauf à se contredire, raisonnablement soutenir dans le même temps que cette revendication n’est pas suffisamment claire et complète pour être comprise par cette même personne.
 Par ailleurs, si de prime abord l’articulation des expressions “produit sous forme d’une préparation combinée” et “pour l’utilisation simultanée, séparée ou successive” peut apparaître ambiguë voire empreinte de contradiction, force est de constater qu’en réalité, la personne du métier sait qu’en matière de brevet le terme “produit” s’entend comme l’une des catégories d’inventions (produit, procédé, etc.), de sorte qu’il lui est loisible de comprendre que le produit protégé est composé de trois substances dont l’action combinée permet d’obtenir l’effet technique recherché, et que, pour produire cet effet, ces agents ne doivent pas nécessairement former un seul objet tangible afin de pouvoir être administrés, au choix, au même moment (utilisation simultanée), l’un immédiatement après l’autre (utilisation successive) ou à des intervales temporels plus importants (utilisation séparée). Cette lecture est d’autant plus claire pour l’homme du métier à qui la description du brevet enseigne que ces agents peuvent être administrés par des voies différentes, à savoir intraveineuse ou intramusculaire, ce qui suppose qu’ils ne forment pas une seule chose mais une composition d’éléments.
 Dès lors, en se bornant à procéder par voie d’allégations, sans toutefois produire une quelconque pièce susceptible d’établir que l’homme du métier n’est pas en mesure d’exécuter la revendication 12, la défenderesse échoue à rapporter la preuve de l’insuffisance de description de cette revendication.
 L’insuffisance de description reprochée à R13 et R14 résidant dans le fait que celles-ci dépendent de R12, ce moyen est désormais inopérant.
 La présomption de suffisance de description des revendications 12, 13 et 14 n’est donc pas renversée.
Sur les demandes en contrefaçon de la partie française du brevet européen

Moyens des parties

 En demande, les sociétés Elac et LF soutiennent que la combinaison de PZ et de vitamine B12, avec ou sans acide folique, reproduit les moyens essentiels du brevet EP’508, que ce soit littéralement ou par équivalence, de sorte qu’en le fabriquant, l’important, le transbordant et le commercialisant pour le traitement du cancer, la société ZF a commis une contrefaçon littérale du brevet. Elles précisent que la portée du brevet n’est pas limitée au pémétrexed disodique mais couvre tout sel de pémétrexed, et que le fait que la rédaction des revendications ait évolué au cours de la procédure de délivrance, en particulier le mot “antifolate” substitué par le terme “pémétrexed” puis le groupe nominal “pémétrexed disodique”, n’a aucune incidence sur la portée de la protection qu’elle a entendu lui conférer, ce que toutes les juridictions ayant examiné le titre ont retenu. Elles indiquent que ces modifications ne se sont accompagnées d’aucune renonciation à la protection pour l’ensemble des sels de pémétrexed, et que les objections de l’examinateur n’ont pas été contredites parce qu’elles n’affectaient pas la portée du brevet. Elles estiment qu’il s’agit en tout état de cause d’une contrefaçon par équivalence puisque le pémétrexed disodique et le pémétrexed diarginine remplissent la même fonction technique, qui doit être considérée à l’aune de sa combinaison avec la vitamine B12. Elles précisent à cet égard que la combinaison de la vitamine B12 et du pémétrexed constitue le moyen de l’invention, tandis que la fonction réside dans la réduction de la toxicité du pémétrexed sans altération de son efficacité, et que cette fonction est nouvelle en ce sens qu’elle diffère de celle du pémétrexed disodique pris isolément. Elles soulignent que sans cette combinaison le médicament n’aurait pas été autorisé et que le cation disodium permet seulement d’obtenir un sel, une forme pharmaceutique neutre, et n’a aucune incidence sur la toxicité ou l’efficacité du pémétrexed. Elles insistent sur le fait qu’à la date de priorité, seul le pémétrexed disodique était utilisé dans les expérimentations, et que la personne du métier savait que le cation n’avait aucune importance technique. Elles concluent que le fait que PZ litigieux soit commercialisé sans vitamine B12 ou pour être combiné avec le médicament Keytruda n’a non plus d’incidence sur la contrefaçon puisque la fabrication même du PZ met en oeuvre le procédé en vue d’une combinaison avec de la vitamine B12.
 En défense, la société ZF conteste d’abord la contrefaçon qui lui est reprochée, motif pris que la revendication 1 est de type Suisse donc d’interprétation stricte, de sorte que la portée du brevet EP’508 est limitée au pémétrexed disodique qui ne correspond pas au pémétrexed diarginine dont est composé le PZ. Elle souligne que cette portée limitée résulte également des modifications successives du jeu de revendications qui a finalement permis la délivrance du brevet. Elle précise à cet égard que le pémétrexed disodique a été mentionné après les objections de l’examinateur quant au terme général “antifolate” qui se heurtait aux griefs de défaut de nouveauté et d’activité inventive, et au terme de “pémétrexed” qui souffrait en outre du grief d’extension de l’objet de la demande. Elle objecte que la contrefaçon par équivalence n’est pas non plus caractérisée puisque le pémétrexed disodique n’a pas de fonction nouvelle, dès lors que le document “[A]” divulgue que la combinaison de l’antifolate Lometrexol avec la vitamine B12 permet de réduire la toxicité de l’antifolate sans affecter son efficacité anticancéreuse.
 Elle relève en outre que le PZ n’a pas été vendu avec de la vitamine B12, et qu’elle l’a commercialisé également pour une thérapie en combinaison avec le médicament Keytruda qui relève d’une autre invention faisant l’objet d’une demande de brevet international. Elle en déduit que les revendications de type suisse du brevet EP’508 n’interdisaient pas les actes qui lui sont reprochés, sauf à étendre la portée du brevet au détriment des tiers.
Réponse du tribunal

Sur les actes de contrefaçon

 Selon l’article 64 de la Convention de Munich, le brevet européen confère à son titulaire les mêmes droits que lui conférerait un brevet national et si l’objet du brevet européen porte sur un procédé, les droits conférés par ce brevet s’étendent aux produits obtenus directement par ce procédé. Le paragraphe 3 de ce texte stipule en outre que “Toute contrefaçon du brevet européen est appréciée conformément à la législation nationale.”
 En application de l’article L.613-2 du code de la propriété intellectuelle, l'étendue de la protection conférée par le brevet est déterminée par les revendications, mais la description et les dessins servent à interpréter les revendications. Le second alinéa de ce texte précise que ci l'objet du brevet porte sur un procédé, la protection conférée par le brevet s'étend aux produits obtenus directement par ce procédé.
 En application de l’article L.615-1 du code de la propriété intellectuelle, toute atteinte portée aux droits du propriétaire du brevet constitue une contrefaçon, laquelle engage la responsabilité civile de son auteur.
 L’article L.613-3 de ce code dispose :“Sont interdites, à défaut de consentement du propriétaire du brevet :
a) La fabrication, l'offre, la mise sur le marché, l'utilisation, l'importation, l'exportation, le transbordement, ou la détention aux fins précitées du produit objet du brevet ;
b) L'utilisation d'un procédé objet du brevet ou, lorsque le tiers sait ou lorsque les circonstances rendent évident que l'utilisation du procédé est interdite sans le consentement du propriétaire du brevet, l'offre de son utilisation sur le territoire français ;
c) L'offre, la mise sur le marché, l'utilisation, l'importation, l'exportation, le transbordement ou la détention aux fins précitées du produit obtenu directement par le procédé objet du brevet.”

 Selon l’article L.613-4, 1. du code de la propriété intellectuelle, est également interdite, à défaut de consentement du propriétaire du brevet, la livraison ou l'offre de livraison, sur le territoire français, à une personne autre que celles habilitées à exploiter l'invention brevetée, des moyens de mise en oeuvre, sur ce territoire, de cette invention se rapportant à un élément essentiel de celle-ci, lorsque le tiers sait ou lorsque les circonstances rendent évident que ces moyens sont aptes et destinés à cette mise en oeuvre.
 La fourniture de moyens suppose de déterminer si ceux-ci sont aptes et destinés à mettre en oeuvre l’invention (Com. 27 juin 2018, n° 16-20.644).
 La contrefaçon littérale exige que le produit ou le procédé argué de contrefaçon reproduise à l’identique les caractéristiques techniques de la revendication, tandis que la contrefaçon par équivalence de moyens suppose que le moyen mis en application dans le produit ou le procédé argué de contrefaçon remplisse la même fonction que le moyen breveté (Com. 8 juin 2023, pourvoi n° 22-10.124), laquelle doit être nouvelle (Com., 20 novembre 2007, pourvoi n°06-17915) et tendre vers un résultat identique (Com. 27 juin 2018, n° 16-20.644).
 La contrefaçon par équivalence peut également porter sur une combinaison de moyens dont la fonction est nouvelle, si le dispositif ou le procédé argué de contrefaçon remplit cette fonction en vue du même résultat (Com. 15 septembre 2009, pourvoi n° 08-14.741).
 Au cas présent, les demanderesses concluant à la contrefaçon de l’ensemble des revendications du brevet EP’508 qui sont constituées de combinaisons de caractéristiques distinctes, il convient de déterminer si chacune des 14 revendications a été reproduite sans le consentement de la société Elac.
Sur la contrefaçon de la revendication 1

 Il résulte des motifs développés dans le cadre de l’examen du moyen tiré du défaut d’activité inventive que R1 combine les caractéristiques suivantes : utilisation, dans le cadre d’une thérapie inhibant la croissance tumorale chez des mammifères, d’un médicament composé de pémétrexed sous une forme disodique en combinaison avec de la vitamine B12 ou de dérivés pharmaceutiques de cette vitamine, à savoir l'hydroxocobalamine, la cyano-10-chlorocobalamine, le perchlorate d'aquocobalamine, le perchlorate d'aquo-10-chlorocobalamine, l'azidocobalamine, la chlorocobalamine ou la cobalamine.
 Il ressort d’abord de l’extrait du fichier national du médicament relatif au médicament incriminé ainsi que de la notice présentant sa posologie que le PZ a vocation à être utilisé dans le traitement du cancer pleural malin et du cancer bronchique non à petites cellules qui sont donc deux types de cancer, soit la même application thérapeutique que l’invention. 
 Quant aux autres caractéristiques, l’extrait précité et les deux rapports publics d’évaluation versés en procédure font néanmoins état de ce que le PZ n’est pas composé de pémétrexed disodique mais de pémétrexed diarginine qui sont deux substances répondant à une formule chimique distincte quand bien même elles sont composées du même principe actif.
 Ainsi dans la mesure où la description du brevet n’indique pas que l’expression “pémétrexed disodique” devrait être comprise autrement que par sa définition scientifique, la revendication 1 ne souffre d’aucune ambiguïté justifiant de l’interpréter en ce sens que la caractéristique “utilisation du pémétrexed disodique” s’entendrait comme de tout sel de pémétrexed. D’ailleurs, la fonction technique du cation disodium, quoique non décrite de manière explicite dans le brevet, n’est pas inexistante contrairement à ce que soutiennent les demanderesses, non seulement parce que celles-ci admettent que ce cation favorise l’administration du pémétrexed, et partant, son effet technique, mais aussi parce que le sel de pémétrexed ne doit pas influencer négativement l’action de la vitamine B12 sur la toxicité du pémétrexed.
 Le médicament litigieux n’étant pas composé de pémétrexed disodique, aucune contrefaçon littérale ne saurait être caractérisée, sans qu’il n’y ait lieu de rechercher la reproduction du surplus des caractéristiques.
 Pour autant, le fait que la revendication ne vise pas tout sel de pémétrexed et qu’elle soit de “type suisse” ne la prive pas de protection contre la contrefaçon par équivalence, et ce, peu important les modifications opérées au cours de la procédure d’examen de la demande de brevet.
 A cet égard, si le pémétrexed disodique et la vitamine B12 sont deux substances distinctes, celles-ci ne sont envisagés dans la description du brevet que par leur action combinée pour résoudre le problème technique, et la vitamine ne produit pas l’effet technique recherché sans le pémétrexed. Ces deux substances produisent donc un effet technique synergique qui commande de considérer qu’il ne s’agit pas d’une juxtaposition mais d’une combinaison de moyens à l’aune de laquelle doit être examinée la contrefaçon par équivalence.
 S’agissant de la fonction technique de cette combinaison, le rôle du pémétrexed disodique est identifié – inhiber certaines enzymes intervenant dans le processus de division cellulaire –, tandis que la fonction de la vitamine B12 consiste à réduire le taux d’acide méthylmalonique, sans toutefois que ne soient explicitées les interactions entre ces substances ou les réactions que celles-ci stimulent ou inhibent pour maintenir l’efficacité du pémétrexed et diminuer ses effets toxiques collatéraux, et ce, alors qu’il est établi que l’une comme l’autre intéresse l’action des folates. Il n’en demeure pas moins que la fonction technique de cette combinaison existe puisque le résultat – limiter la croissance tumorale en limitant l’intoxication du patient – est atteint.
 En outre, dans la mesure où il est désormais établi que l’association de vitamine B12 et de pémétrexed disodique n’avait pas été divulguée, ce qui suppose que les modalités de leur interaction étaient alors ignorées, et qu’elle ne découlait pas de manière évidente de l’art antérieur pour la personne du métier, la fonction technique de cette combinaison doit être regardée comme nouvelle dans le cadre d’une thérapie anticancéreuse.
 En présence d’une combinaison de moyens remplissant une fonction technique nouvelle, la théorie des équivalents est donc applicable.
 Or, bien qu’ayant sa propre formule chimique, le pémétrexed diarginine repose sur le même principe actif que le pémétrexed disodique et rien dans les pièces produites ne suggère que la toxicité du pémétrexed varierait ou résulterait d’autres facteurs selon que cet antifolate est chargé positivement par un cation diarginine ou par un cation disodium, si bien que le pémétrexed diarginine permet d’inhiber les mêmes enzymes que le pémétrexed disodique. L’extrait du fichier national du médicament fait quant à lui état de ce que le PZ doit être combiné à de la vitamine B12 pour que sa toxicité soit réduite, ce qui démontre que le péméxetred diarginine est également apte à être combiné à la vitamine B12 pour que celle-ci remplisse son rôle de réducteur de l’acide méthylmalonique. Aucune des pièces ne suggère par ailleurs que le cation diarginine reconfigurerait les réactions chimiques sur lesquelles agissent le pémétrexed et la vitamine B12, cependant que les rapports publics d’évaluation concluent que le PZ et l’Alimta présentent un taux d’efficacité comparable sur la croissance tumorale en suivant le protocole d’administration avec de la vitamine B12, ce qui démontre que le même résultat est atteint que le pémétrexed soit disodique ou diarginine
 Il en résulte que les combinaisons de moyens en litige remplissent la même fonction en vue d’un résultat identique, ou à tout le moins sensiblement identique, de sorte qu’elles sont équivalentes.
 Dès lors, l’utilisation du pémétrexed diarginine dans la fabrication d’un médicament destiné à être combiné avec de la vitamine B12 dans le cadre d’un traitement anticancéreux est une contrefaçon de la revendication 1 du brevet EP’508.
 Si l’édition du mois de mai 2019 du “Catalogue hospitalier Zentiva” met en évidence que l’activité de la société ZF s’est bornée, sur la période litigieuse, à vendre du PZ en France sous forme de flacons sans supplémentation en vitamine B12, il n’en demeure pas moins, que la notice de ce médicament indique expressément que son utilisation s’inscrit dans une thérapie avec une supplémentation en vitamine B12, ce à quoi s’ajoute le fait qu’à l’instar du produit Alimta, ce médicament ne peut être administré sans vitamine B12 au risque de compromettre la santé du patient. Cela revient donc d’une part à utiliser le procédé litigieux, et d’autre part à fournir un moyen apte et destiné à le mettre oeuvre sans le consentement de la société Elac, de sorte que la contrefaçon est caractérisée.
 Quant au fait que la société ZF ait également vendu du PZ pour un traitement anticancéreux incluant du pembrolizumab commercialisé par un tiers sous le nom commercial Keytruda, il est constant que ce traitement implique d’administrer du pémétrexed diarginine en combinaison avec de la vitamine B12 pour traiter le cancer avec une toxicité collatérale réduite, de telle sorte que le procédé correspondant à ce traitement met en oeuvre la combinaison de caractéristiques de la revendication 1 pour produire le même effet technique. Que l’ajout du second principe actif améliore l’efficacité ou élargisse le champ d’application du pémétrexed à d’autre types de cancers ne peut tout au plus qu’être regardé comme un perfectionnement de l’invention dès lors que la revendication 1 couvre tout type de tumeur se développant chez un mammifère. L’exploitation de l’invention pour ce nouveau traitement supposait donc une autorisation de la société Elac, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce. La commercialisation et la fourniture du PZ à cette fin caractérise ainsi également une contrefaçon.
 La contrefaçon de la revendication 1 est donc caractérisée.
Sur la contrefaçon de la revendication 2

 La revendication 2 couvre la combinaison des caractéristiques de la revendication 1, à laquelle s’ajoute un agent de liaison à la protéine fixant les folates choisi parmi l'acide folique, l'acide (6R)-5-méthyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique et l'acide (6R)-5-formyl – 5,6,7,8,-tétrahydrofolique ou un sel ou un ester de ceux-ci physiologiquement acceptable.”
 Or, l’extrait du fichier national du médicament et la notice précités précisent que “Les patients doivent prendre par voie orale de l’acide folique”, de sorte que le PZ a également vocation à être administré avec de l’acide folique. 
 En commercialisant ce produit qui a été fabriqué pour mettre en oeuvre un procédé équivalent à celui couvert par la revendication 2, la société ZF utilise donc l’invention protégée et fournit un moyen apte et destiné à la mettre en oeuvre.
 La contrefaçon est donc caractérisée.
Sur la contrefaçon des revendications 3

 La revendication 3 dépendant de la revendication 2 et précisant de manière surabondante que l’agent de liaison est l’acide folique, la contrefaçon est donc caractérisée pour les motifs que ceux développés supra.
Sur la contrefaçon de la revendication 4

 Les caractéristiques techniques de la revendications 4 étant incluses dans celle de la revendication 1 dont la contrefaçon est désormais établie, la contrefaçon par équivalence de cette revendication doit être retenue.
Sur la contrefaçon de la revendication 5

 Les caractéristiques techniques de la revendication 5 étant elles aussi incluses dans celles de la revendication 1, il y a lieu, pour le même motif que ceux exposés pour la revendication précédente, de considérer que la contrefaçon de la revendication 5 est caractérisée.
Sur la contrefaçon de la revendication 6

 La revendication 6 couvre en particulier l’utilisation de la composition de la revendication 1 en précisant que les deux substances qui la composent doivent être administrées simultanément, séparément ou successivement.
 Or, la posologie précitée préconise qu’une première supplémentation en vitamine B12 intervienne la semaine précédant l’administration du PZ, puis que des supplémentations en vitamine B12 interviennent tous les trois cycles et peuvent être injectées le même jour que le pémétrexed diarginine, de sorte qu’il s’agit d’un procédé équivalent au procédé objet de la revendication 6.
 En commercialisant ce médicament avec cette posologie, la société ZF a donc utilisé ce procédé et fourni un moyen apte et destiné à le mettre en oeuvre, de sorte que la contrefaçon est caractérisée.
Sur la contrefaçon de la revendication 7

 La revendication 7 dépend des précédentes et précise que la vitamine B12 ou son dérivé est administré avant le pémétrexed disodique.
 Or, ainsi qu’il résulte des motifs développés au paragraphe précédent, le procédé décrit dans la notice prescrit d’injecter la vitamine B12 avant l’administration du PZ, de sorte qu’il s’agit d’un procédé équivalent à revendication 7.
 Pour les mêmes motifs que la revendication précédente, la contrefaçon est donc caractérisée. 
Sur la contrefaçon de la revendication 8

 La revendication 8 dépend alternativement des précédentes et précise que le pémétrexed diarginine doit être administré après l'agent de liaison à la protéine fixant les folates.
 Or, selon le procédé décrit dans la posologie susmentionnée “Au moins cinq doses d’acide folique doivent être prises dans les 7 jours qui précèdent la première dose de pémétrexed”, de sorte qu’il s’agit d’un équivalent du procédé couvert par la revendication 8.
 Pour les mêmes motifs que la revendication précédente, la contrefaçon est donc caractérisée.
Sur la contrefaçon de la revendication 9

 La revendication 9 ajoute aux précédentes que l’administration du pémétrexed disodique intervient après celle de l’acide folique puis de la vitamine B12.
 Or, dans le procédé exposé dans la notice susmentionnée, l’administration de l’acide folique est évoquée avant celle de la vitamine B12, tandis que celle du pémétrexed diarginine doit intervenir après la première injection d’acide folique et de vitamine B12, ce dont il résulte que ce procédé est équivalent à celui protégé par la revendication 9.
 Pour les mêmes motifs que la revendication précédente, la contrefaçon est donc caractérisée.
Sur la contrefaçon de la revendication 10

 La revendication 10 dépend des précédentes en précisant que la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci doit être administré sous la forme d'une injection intramusculaire.
 Or, les motifs précédents ont d’ores et déjà mis en évidence que le procédé décrit dans la fiche produit du PZ indique que la vitamine B12 est administrée par voie d’injection intramusculaire, de sorte que la contrefaçon est également caractérisée pour ces mêmes motifs.
Sur la contrefaçon de la revendication 11

 La revendication 11 dépend des revendications 2 à 10 en précisant que l'agent de liaison à la protéine fixant les folates doit être administré oralement sous la forme d'un comprimé.
 Or, les motifs précédents ont d’ores et déjà mis en évidence que le procédé décrit dans la fiche produit du PZ indique que l’acide folique est administré par voie orale, de sorte que ce procédé est équivalent à celui que couvre la revendication 11. 
 Pour les mêmes motifs que la revendication précédente, la contrefaçon est donc caractérisée.
Sur la contrefaçon de la revendication 12

 La revendication 12 couvre un produit résultant de la combinaison de caractéristiques suivante : pémétrexed disodique, de la vitamine B12 ou un dérivé pharmaceutique de celle-ci, ledit dérivé pharmaceutique de la vitamine B12 étant l'hydroxocobalamine, la cyano-10-chlorocobalamine, le perchlorate d'aquocobalamine, le perchlorate d'aquo-10-chlorocobalamine, l'azidocobalamine, la chlorocobalamine ou la cobalamine, et, éventuellement, un agent de liaison à la protéine fixant les folates choisi dans le groupe constitué de l'acide folique, l'acide (6R)-5-méthyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique et l'acide (6R)-5-formyl-5,6,7,8,-tétrahydrofolique, ou un sel ou un ester de ceux-ci physiologiquement acceptable, sous forme d'une préparation combinée pour l'utilisation simultanée, séparée ou successive dans l'inhibition de la croissance tumorale.
 Dès lors que ce produit permet de mettre en oeuvre le procédé décrit dans les revendications 1 et 2, et que les motifs précédents ont mis en évidence que la société ZF ne commercialisait ni la vitamine B12 ni l’acide folique ou des dérivés de ceux-ci, il y a lieu de considérer que la société ZF se borne à fournir l’équivalent d’un moyen apte et destiné à mettre en oeuvre ce produit compte tenu de la posologie prescrite, de sorte que la contrefaçon est caractérisée.
Sur la contrefaçon de la revendication 13

 Le produit protégé par la revendication 13 présente les mêmes caractéristiques que celles de la revendication 12, “la vitamine B12 ou le dérivé pharmaceutique de celle-ci [étant] la vitamine B12, la cobalamine ou la chlorocobalamine et, le cas échéant, l'agent de liaison à la protéine fixant les folates [...] l'acide folique.”
 La contrefaçon par équivalence des revendications précédentes ayant été retenues pour l’utilisation de vitamine B12 et d’acide folique, la contrefaçon de la revendication 13 est donc ipso facto caractérisée.
Sur la contrefaçon de la revendication 14

 Pour les mêmes motifs que ceux développés au paragraphe précédent, dès lors que la revendication 14 présentent les mêmes caractéristiques techniques que celles de la revendication 12 lorsqu’il est composé de vitamine B12, la contrefaçon de la revendication 14 est caractérisée. 
Sur la réparation du préjudice

Moyens des parties

 En demande, la société Elac soutient qu’elle a subi un préjudice moral en ce que la contrefaçon a amoindri la valeur de son brevet, laquelle réside non seulement dans le fait que l’invention a permis d’ouvrir la voie au traitement par pémétrexed et constitue un succès dans la recherche. Elle estime avoir été ainsi privée de la valorisation de son image de marque et de sa réputation jusqu’à l’expiration du brevet. Elle insiste sur le fait que le brevet EP’508 protège l’invention qui a permis l’autorisation de mise sur le marché du pémétrexed pour le traitement du cancer, plus de 14 ans après le dépôt du brevet protégeant la substance, si bien qu’il présente une valeur indéniable. Elle observe l’intérêt scientifique notable de son brevet qui augmente la période de survie du patient et sa performance que souligne le rapport que produit son adversaire. Elle relève que le score ASMR – lequel mesure l’amélioration du service médical rendu – de l’Alimta dépend de l’indication considérée et qu’il est de III dans le cadre du mésothéliome pleural malin non résécable, et que cet indicateur n’intéresse en réalité que la fixation du prix. Elle se prévaut par ailleurs du fait que la société ZF a elle-même produit un générique, admettant ainsi l’intérêt du corps médical pour la prescription de cette thérapie.
 En défense, la société ZF oppose que le brevet EP’508 est secondaire en ce qu’il concerne l’application d’une substance tombée dans le domaine publique, qu’il était proche de sa date d’expiration au moment des faits et qu’il présente un faible score ASMR comparé aux autres thérapies. Elle souligne l’intérêt scientifique limité du brevet puisque la thérapie correspondante n’est indiquée que pour deux cancers que traitent le médicament Gemzar commercialisé par la société Elac. Elle dénie l’image dont se prévaut la société Elac motif pris que ce faible score valait à l’Alimta des critiques de la communauté scientifique et des autorités de santé.
Réponse du tribunal

 L’article L.615-7 alinéa 1er du code de la propriété intellectuelle dispose :“Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération distinctement :
1° Les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée ;
2° Le préjudice moral causé à cette dernière ;
3° Et les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon.”

 Au cas présent, il convient de constater que la société Elac ne fait état d’aucune perte économique, ni d’aucun gain indu au soutien de sa demande en réparation, de sorte qu’il convient de fixer les dommages-intérêts exclusivement à l’aune du préjudice immatériel. 
 Or, si l’analyse des documents produits par la société ZF pour contester l’activité inventive des revendications a déjà révélé que le pémétrexed constituait un antifolate innovant compte tenu de son action multicible, les parties s’accordent sur le fait qu’il n’a pu être commercialisé en France qu’après que la société Elac avait découvert la solution pour en limiter la toxicité pour le patient, ce qui confère au brevet une importance particulière.
 Le fait qu’à l’instar d’autres sociétés, la société ZF ait elle-même développé un médicament générique pour une thérapie mettant en oeuvre le brevet contredit d’ailleurs l’hypothèse selon laquelle l’invention présentait un intérêt résiduel. Ce choix commercial démontre au contraire que l’invention présentait encore un intérêt en 2019, ce que corrobore la courbe exponentielle des ventes entre 2019 et 2020 figurant sur le graphique 4 du dernier rapport de la société Incent valuation que produit la défenderesse, et ce, peu important qu’elle soit partiellement consécutive à des opérations commerciales. 
 Il en résulte une banalisation de l’invention, laquelle est aggravée par le fait que la société Elac avait pris la précaution de solliciter, avant même la mise sur le marché du PZ, que la société mère de la défenderesse s’abstienne de toute contrefaçon en France.
 Cette aggravation est également amplifiée par la durée de la contrefaçon (20 mois) et le volume notable de la masse contrefaisante de [confidentiel] grammes de pémétrexed diarginine selon les données concordantes présentées par les parties et qui résultent des données chiffrées communiquées par la société Zentiva.
 En revanche, cette banalisation ne s’est accompagnée d’aucune perte de chance de valoriser davantage le titre puisqu’il est constant que la société Elac n’a consenti aucune licence à des sociétés extérieures à son groupe sur le marché français, et que l’invention était largement connue du secteur médical et de la recherche scientifique. Le préjudice allégué s’en retrouve amoindri.
 Ces éléments commandent donc de fixer la réparation du préjudice à hauteur de 4.000 euros par mois sur la période de la contrefaçon (mai 2019 - janvier 2021), soit à la somme de 80.000 euros.
 En conséquence, il y a lieu de condamner la société ZF à payer à la société Elac la somme de 80.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la contrefaçon.

Sur les demandes en concurrence déloyale

Sur la recevabilité

Moyens des parties

 En demande, la société ZF soutient que la demande de dommages-intérêts formée par la société LF, n’est pas recevable dans la mesure où cette dernière ne justifie pas de l’existence d’une faute de concurrence déloyale, pas plus de ce que le produit Alimta mettrait en oeuvre le brevet EP’508.
 Elle convoque ensuite le principe de l’estoppel, relevant qu’après quatre ans de procédure la société Elac a abandonné son argumentation sur le préjudice économique dont elle avait sollicité une provision à hauteur de cinq puis de sept millions d’euros, pour se focaliser sur un préjudice moral résiduel à hauteur de 100.000 euros qu’elle n’avait pas revendiqué dans son assignation. Elle souligne que les demandes de la société LF sont quant à elles passées de cinq à 19 millions d’euros, en se fondant sur des modes de calcul différents de ceux dont elle se prévaut dans des dossiers similaires l’opposant à d’autres génériqueurs, et qu’elle a prétendu pendant cinq ans être le fabricant et distributeur en France, alors que la société LK a soutenu être le fabricant dans le cadre de son intervention volontaire. Elle regrette avoir dû exposer près de [confidentiel] euros de frais d’avocat et d’expertise pour se défendre sur la base d’un préjudice finalement abandonné, si bien que ces contradictions ont été opérées à son détriment.
 En défense, les sociétés Elac et LF concluent à la recevabilité de la demande en concurrence déloyale formée par la seconde, dès lors que leur adversaire a commercialisé un produit qu’elle seule pouvait vendre pour mettre en oeuvre le brevet EP’508.
 Elles réfutent l’argumentation adverse relative à l’estoppel, soutenant qu’elles ne sont pas contredites au cours de la procédure dans la mesure où, appartenant au même groupe, elles disposaient de plusieurs voies procédurales pour obtenir réparation du préjudice résultant des ventes illicites, et qu’elles n’ont modifié la voie pour laquelle elles avaient initialement optée que pour s’adapter aux motifs des décisions de justice.
Réponse du tribunal

 En application de l’article 12 du code de procédure civile, si la défenderesse conteste la recevabilité de la demande en réparation de la société LF en lui reprochant de ne pas rapporter la preuve d’une faute de concurrence déloyale et de ce qu’elle exploite le brevet EP’508, ces moyens ne tendent qu’à remettre en cause le bien-fondé de la demande et doivent donc être regardés comme des défenses au fond, étant observé que la société ZF ne soulève aucun fondement juridique pour qualifier autrement ce moyen.
 Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.
 La fin de non-recevoir tirée du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui sanctionne l'attitude procédurale consistant pour une partie, au cours d'une même instance, à adopter des positions contraires ou incompatibles entre elles dans des conditions qui induisent en erreur son adversaire sur ses intentions (Civ. 2e, 15 mars 2018 pourvoi n° 17-21.991 ; Civ. 3e 28 juin 2018, pourvoi n°17-16.693).
 Au cas présent, les instances en contrefaçon intéressant les sociétés Viatris et Fresenius Kabi n’entrant pas dans le champ de la présente instance, de sorte que la défenderesse n’est pas fondée à en exciper une quelconque contradiction avec les demandes et moyens que les demanderesses ont développé dans le cadre de la présente procédure.
 Par ailleurs, dès lors que les demandes indemnitaires formées par les demanderesses dans l’acte introductif d’instance ne l’étaient qu’à titre provisionnel, l’évolution de leur montant à mesure que les demanderesses ont obtenu des éléments de preuve, en particulier du fait de l’exercice du droit d’information, ne procède d’aucune contradiction.
 Quant au fait que la société Elac ait finalement limité l’évaluation du préjudice qu’elle a subi du fait de la contrefaçon à sa dimension morale alors qu’elle la limitait initialement à sa dimension économique, ne procède pas d’une contradiction mais d’une évolution de sa demande qui demeure indemnitaire et fondée sur la contrefaçon, et traduit en réalité une évolution légitime dans la mesure où seule la société LF commercialise le médicament Alimta en France, de sorte que les éventuelles pertes économiques subies par la société Elac résultant du préjudice allégué par la société LF ne pouvaient qu’être indirectes.
 Dans la mesure où le fait que la société LK fournisse la matière première – le pémétrexed – à la société LF pour produire le médicament Alimta – le pémétrexed disodique manufacturé – les demanderesses ne se sont pas contredites en soutenant que la société LF était le fabricant du médicament, la question de savoir si cette information est exacte relevant tout au plus de la qualité pour agir ou du bien-fondé de la demande.
 L’absence de contradiction rendant inopérante l’argumentation relative au surplus des frais exposés par la société ZF pour appuyer sa défense sans qu’il n’y ait lieu de l’examiner, la violation du principe de l’estoppel n’est pas caractérisée.
 En conséquence, la fin de non-recevoir doit être rejetée.

Sur le bien-fondé

Moyens des parties

 En demande, la société LF soutient qu’en commercialisant en France le PZ sans autorisation du titulaire du brevet EP’508, la société ZF s’est octroyé un avantage indu, la privant ainsi des gains qu’elle seule pouvait percevoir en fabriquant et en vendant le produit Alimta, ce qui est constitutif d’un préjudice économique qu’elle évalue à titre principal à la somme de 19.205.320 euros sur la période du mois de mai 2019 au mois de janvier 2021.
 Elle explique ce calcul par la prise en compte d’un taux de report de 100 pour cent, de la quantité de PZ vendue sur la période – [confidentiel] grammes en 2019, [confidentiel] grammes en 2020 et [confidentiel] grammes en 2021 –, les prix nets moyens pratiqués pour la vente de l’Alimta – [confidentiel] euros par gramme en 2019, [confidentiel] euros par gramme en 2020 et [confidentiel] euros par gramme en 2021 – et les coûts variables maximum à l’échelle du groupe évalués à [confidentiel] pour cent du prix net moyen.
 Elle motive en premier lieu un taux de report à 100 pour cent puisqu’elle est le seul distributeur agréé du produit Alimta en France, et que LK, licenciée dont l’intervention volontaire a été déclarée irrecevable à la demande de Zentiva, fabrique uniquement le principe actif. Elle ajoute que la prescription médicale du pémétrexed pour le traitement anticancéreux qui est remboursé par l’assurance maladie ne dépend pas du prix. Elle précise à cet égard que les ventes de pémétrexed diminuaient depuis 2014 malgré la baisse constante du prix et la commercialisation du premier générique contrefaisant en 2017, de sorte que le regain d’intérêt pour ce principe actif en 2020 est la conséquence d’une part de l’autorisation du traitement ajoutant le produit Keytruda à la combinaison Alimta-Vitamine B12, et d’autre part de l’écoulement des stocks de marchandises contrefaisantes par la société ZF à l’approche de l’interdiction provisoire inéluctable après la première condamnation d’un génériqueur. Elle souligne que l’existence d’autres produits contrefaisants sur le marché ne saurait en rien réduire ses gains manqués, sauf à encourager la contrefaçon du brevet. Elle dénie toute pertinence au fait que la vitamine B12 soit administrée tous les trois cycles d’administration de PZ puisque seule la quantité de pémétrexed diarginine vendue dans le cadre d’une thérapie en combinaison avec de la vitamine B12 compte, de sorte qu’aucun diviseur ne doit être appliqué à la quantité totale vendue.
 En second lieu, elle fait valoir la pertinence du calcul de ses prix nets moyens dans la mesure où il prend en compte l’ensemble des taxes et remises pertinentes, parmi lesquelles les remises spécifiques aux clients, les remises “CEPS” et les “autres taxes sur le chiffre d’affaires spécifiques à l’industrie pharmaceutique”, et où ils excluent la taxe sur la valeur ajoutée. Elle explique aussi que certaines remises ont dû être consenties seulement en raison de la concurrence provoquée par les génériques, si bien qu’elles ne sont pas pertinentes dans le calcul du préjudice, et sont en tout état de cause anecdotiques et négligeables, la seule remise à effet différé non imputée en janvier 2021 s’élevant à [confidentiel] euros. Elle estime en ce sens que le prix net moyen de [confidentiel] euros par gramme proposé par son adversaire est arbitraire même s’il correspond à l’ordre de grandeur du prix le plus élevé pour l’année 2021 ([confidentiel] euros par gramme).
 En troisième lieu, elle expose avoir imputé les coûts variables – coût de production moyen de [confidentiel] pour cent du prix net moyen, coût de distribution moyen de [confidentiel] pour cent du prix net moyen et des dépenses directes de [confidentiel] pour cent du prix net moyen – ainsi que certaines dépenses affectées de [confidentiel] pour cent du prix net moyen qui ressortissent en réalité à des coûts fixes mais permettent de rasséréner les débats. Elle souligne la pertinence de cette méthode puisqu’elle seule perçoit les le prix des ventes du produit Alimta, et ce, peu important que tout ou partie de la somme correspondante fasse l’objet de flux financiers au sein du groupe tant que les coûts variables supportés par les sociétés associées à la fabrication et à la commercialisation sont exclus pour éviter une majoration indue des bénéfices. Elle estime au contraire que le calcul de la société ZF repose soit sur une marge dite Ebitda qui intègre de nombreux coûts fixes dont les charges sociales et salariales qui ne peuvent pas minorer le préjudice, soit sur une marge brut générale qui ne concerne pas spécifiquement le produit Alimta qui est associé à un chiffre d’affaires et des coûts variables propres. Elle précise d’ailleurs que le taux de marge [confidentiel] sur la période de la contrefaçon s’explique aussi par le fait que [confidentiel]. Elle réfute enfin le caractère secondaire du brevet EP’508 en s’appuyant sur l’argumentation de la société Elac pour défendre la valeur médicale et scientifique de l’Alimta qui n’a aucun lien sur le prix de vente qu’elle pratique.
 A titre subsidiaire, elle évalue les gains manqués à hauteur de 6.558.914 euros en appliquant le taux de marge de [confidentiel] pour cent retenu par son adversaire.
 En défense, la société ZF conteste avoir commis une faute de concurrence déloyale en l’absence de preuve de ce que le produit Alimta commercialisé par la société LF mettrait en oeuvre le brevet en cause, ce d’autant moins qu’elle ne vend pas la vitamine B12 ni ne l’administre au patient, et que le pémétrexed ressortit au domaine public depuis l’expiration du brevet correspondant le 9 décembre 2015. Elle souligne que le fait d’avoir commercialisé un moyen de l’invention tombé dans le domaine public ne peut pas constituer une faute de concurrence déloyale sauf à reconstruire un droit privatif pour un brevet expiré.
 Sur le plan du préjudice, elle soutient de manière générale que les données adverses ne sont pas appuyées par les pièces censées avoir été analysées, si bien qu’elle n’a pas pu les vérifier et qu’elles ne sont pas suffisamment probantes, et elle souligne l’incohérence entre l’absence de préjudice économique causé au breveté et celui revendiqué par le distributeur. 
 Elle relève ensuite à titre principal que la société LF revendique un préjudice consolidé au niveau du groupe Lilly, de sorte qu’il ne présente pas de caractère personnel, et qu’en l’absence d’éléments permettant de déterminer la part propre à la société LF aucun dommage-intérêt ne peut lui être alloué.
 A titre subsidiaire, elle prétend que ces gains manqués ne sauraient excéder la somme de 986.000 euros en appliquant un taux de marge moyen de 32 pour cent à une masse contrefaisante de [confidentiel] grammes de pémétrexed ([confidentiel] grammes en 2019, [confidentiel] grammes en 2020 et [confidentiel] grammes et 2021). 
 Elle explique en premier lieu que le taux de report n’est pas de 100 pour cent, mais tout au plus de 45 pour cent puisqu’avant l’arrivée des génériques sur le marché en 2018, les ventes du médicament Alimta décroissaient quand celui du nombre de personnes atteintes du cancer du poumon augmentait depuis 2014, ce qui s’explique par l’existence d’alternatives thérapeutiques et l’avancée de la recherche scientifique qui, dès les années 2000, a permis de développer une typologie de cancers du poumon dont certains types répondent à d’autres principes actifs que le pémétrexed et pour lesquels celui-ci n’est pas avantageux. Elle insiste sur le fait que les ventes de pémétrexed entre 2018 et 2021 sont le fait d’une relance par les génériques, résultant elle-même d’un effet-prix indéniable – prix moyen en baisse de [confidentiel] à [confidentiel] euros par gramme jusqu’à l’expiration du brevet – sans lequel la désaffection pour le pémétrexed se serait accentuée. Elle conteste toute corrélation entre les ventes de Keytruda et de pémétrexed, dès lors que le Keytruda connaît de nombreuses extensions thérapeutiques et que la croissance de ses ventes a débuté bien avant l’autorisation de sa combinaison avec le pémétrexed en 2017. Elle ajoute que la quantité après application de ce taux de report de [confidentiel] pour cent, soit [confidentiel] grammes, doit être divisée par trois dans la mesure où le brevet ne couvre que la combinaison avec la vitamine B12, et que celle-ci n’est administrée que tous les cycles de PZ, ce qui réduit la masse contrefaisante à [confidentiel] grammes.
 En second lieu, elle pointe une surestimation des prix par l’utilisation d’une méthode plus favorable consistant à appliquer le prix moyen par gramme plutôt que le prix par fiole, alors que les comptes annuels publiés par la société LF commandent de prendre en compte un taux de marge moyen de [confidentiel] pour cent calculé sur la base d’un taux de marge de [confidentiel] pour cent et une marge brute moyenne de [confidentiel] pour cent. Elle observe que ces chiffres sont plus cohérents avec les coûts moyens auto-évalués à environ [confidentiel] pour cent dans le cadre de la demande de provision, et avec le fait que le calcul présenté par la société LF repose sur des marges et coûts à l’échelle du groupe sans prendre en compte les prix de transferts correspondants aux refacturations internes. Elle relève aussi l’impossibilité de vérifier les ristournes ou remises nécessaires au calcul du prix net, alors que des de gains non-tarifaires et des remises à effet différé n’ont manifestement pas été pris en compte. Elle souligne à cet égard le fait que si le médicament Alimta a d’abord bénéficié d’un prix officiel élevé dans un contexte lié à la toxicité de l’amiante, ce prix a diminué de près de [confidentiel] pour cent depuis 2005, et que pour éviter d’accentuer cette baisse la société LF pratique des remises sous forme de gains non tarifaires consentis à ses clients en contrepartie de l’achat. 
Réponse du tribunal

 L'article 1240 du code civil dispose que tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. 
 La concurrence déloyale, fondée sur ce principe général de responsabilité, consiste en des agissements s'écartant des règles générales de loyauté et de probité professionnelle applicables dans la vie des affaires.
 En application de l’article 9 du code de procédure civile et de l’article 1353 du code civil, il incombe néanmoins à celui qui se prévaut d’un tel dommage d’apporter la preuve de la faute, du préjudice et du lien de causalité entre ceux-ci.
 Le fait que le code de la propriété intellectuelle réserve l’action en contrefaçon aux seuls titulaire et licencié du brevet ne prive pas pour autant le tiers, même lorsqu’il n’est concessionnaire d’aucune licence ou sous-licence, d’agir en responsabilité à l’encontre du contrefacteur lorsque les faits constitutifs de contrefaçon caractérisent également une faute de concurrence déloyale et que celle-ci lui a causé un préjudice.
 L’avantage concurrentiel résultant de la violation d’une réglementation est constitutif d’une faute de concurrence déloyale à l’égard de ceux qui observent cette réglementation, que celle-ci intéresse la conformité des produits (Com. 21 février 1967), les modalités de distribution d’une oeuvre (Com., 23 février 1976, pourvoi n°74-15.122) ; les conditions de travail des salariés (Com., 26 janvier 1999, pourvoi n° 97-13.849) ou l’usage d’une mention (Com., 12 février 2013, pourvoi n°12.13.808).
 Or, dès lors qu’un brevet constitue une barrière à l’entrée légale ou réglementaire sur le marché, le contrefacteur qui s’en affranchit obtient un avantage concurrentiel injustifié à l’égard de ceux qui se sont conformés aux conditions d’entrée imposées par le titulaire ou le licencié pour accéder à ce marché.
 Un préjudice s'infère nécessairement d'un acte de concurrence déloyale, générateur d'un trouble commercial (Com., 2 décembre 2008, pourvoi n° 07-19.861).
 En application de l’article 4 du code de procédure civile, le juge ne peut, sans commettre un déni de justice, refuser d'évaluer le montant du dommage dont il constate l'existence en son principe (Civ. 3e, 6 février 2002, pourvoi n° 00-10.543 ; Civ. 2e, 4 janvier 2006, pourvoi n° 04-15.280 ; Civ. 2e , 25 avril 2007, pourvoi n° 05-14.964), et ce, quand bien même la victime le chiffrerait au seul moyen d’une expertise non-contradictoire (Civ. 3e, 15 septembre 2016, pourvoi n° 15-10.848).
 Au cas présent, il est désormais établi que du mois de mai 2019 jusqu’au mois de janvier 2021, date de l’interdiction provisoire, la société ZF a commercialisé du PZ en France en violation du brevet EP’508, alors qu’elle n’avait obtenu aucune autorisation du titulaire pour ce faire, cependant que la société Elac, titulaire du brevet, déclare avoir autorisé la société LF à fabriquer et à commercialiser du pémétrexed disodique – le produit Alimta – pour mettre en oeuvre le brevet EP’508 en France. La preuve de la qualité de distributeur pouvant être rapportée par tous moyens et non par la seule production d’un contrat de distribution, les déclarations du breveté sont par ailleurs corroborées par l’extrait de l’encyclopédie Vidal daté du 7 février 2019 désignant expressément la société LF – dénomination et adresse du siège sociale – comme le laboratoire de provenance du médicament, ainsi que les avis du Ministère de la santé et des solidarités relatifs au prix du médicament Alimta désignant LF comme “laboratoire exploitant” de ce produit, en particulier celui indiquant “à partir du 1er janvier 2019”. Aucune pièce versée en procédure ne permet non plus d’établir le fait que ne serait-ce qu’un autre acteur économique disposait d’une telle autorisation d’exploitation pour le marché français, de sorte qu’il y a lieu de considérer que la société LF démontre être le distributeur exclusif en France.
 Dès lors, en commercialisant un produit illicite équivalent au produit Alimta pour mettre en oeuvre les revendications du brevet EP’508 en France, la société ZF s’est arrogé un avantage concurrentiel indu au détriment de la société LF qui était la seule à bénéficier d’une autorisation pour commercialiser un tel produit, et ce, peu important que cette dernière ne pratique pas elle-même la thérapie ou que l’Alimta ne soit pas composé de vitamine B12.
 Il en résulte donc ipso facto un trouble commercial certain pour la société LF, lequel réside en l’espèce dans les gains que celle-ci a manqués.
 A cet égard, outre le fait que la société Zentiva ne saurait, sans se contredire, avoir dénié à la société LK tout droit d’agir pour désormais soutenir qu’elle aurait subi un préjudice dont la société LF tente d’obtenir la réparation, le tribunal ne peut que constater que les éléments versés en procédure sont suffisants pour considérer que seule la société LF réalise la vente des produits Alimta en France, ce qui n’est au demeurant pas contesté, de sorte que, nonobstant l’éventuelle redistribution de tout ou partie des fruits de la vente par des flux intragroupe, elle seule subit le trouble commercial direct de la concurrence déloyale.
 La société LF justifie donc d’un préjudice de gains manqués certain, direct et personnel qu’il convient d’évaluer, étant observé que le montant réclamé par la société Elac au titre du préjudice moral est inopérant pour établir ou évaluer ce préjudice économique.
 Aussi y a-t-il lieu de déterminer le volume de PZ illicite vendu en France entre le mois de mai 2019 et le mois de janvier 2021, le taux de report et le prix auquel la société LF aurait vendu le même volume de produits Alimta sur cette période, minoré des coûts qu’elle n’a pas elle-même exposés pour les vendre. 
 Ce faisant, le tribunal constate en premier lieu, s’agissant du volume de PZ vendu sur la période préjudiciable, que tant l’expertise privée produite par la société LF que celle sur laquelle s’appuie la société ZF révèlent une quantité de PZ à hauteur de [confidentiel] grammes ([confidentiel] grammes en 2019, [confidentiel] grammes en 2020 et [confidentiel] grammes en 2021), ce qui, en l’absence d’élément remettant en cause leur fiabilité, commande de considérer ces données comme étant exactes. Si la posologie du PZ prescrit d’injecter la vitamine B12 tous les trois cycles d’administration, le tribunal ne peut que rappeler que le brevet interdisait à la société ZF de fournir du PZ pour une thérapie anticancéreuse en combinaison avec de la vitamine B12 sans exiger que ces substances soient administrées avec la même fréquence ou dans des quantités proportionnelles. La circonstance qu’une partie de cette quantité était destinée à une thérapie associant le produit Keytruda ne rend pas pour autant cette fraction licite dans la mesure où cette thérapie met en oeuvre la combinaison équivalente du pémétrexed disodique et de la vitamine B12 pour résoudre le même problème technique (cf. Sur la contrefaçon de la revendication 1). 
 L’intégralité des quantités vendues est donc illicite, de sorte que le préjudice doit être calculé sur la base de [confidentiel] grammes.
 En second lieu, s’agissant du taux de report, le tribunal ne peut que relever qu’en présence d’un brevet, aucun produit équivalent à l’Alimta ne pouvait être fabriqué ou commercialisé en France en vue d’être combiné à de la vitamine B12 dans le cadre d’un traitement anticancéreux sur la période préjudiciable, ce qui accrédite un taux de report de 100 pour cent. Alors qu’il ne saurait être exigé de la société LF qu’elle rapporte la preuve négative de ce que la clientèle de la société ZF n’aurait pas opté pour une thérapie alternative, la société ZF ne produit aucune pièce permettant d’établir autrement que par des hypothèses spéculatives que ses clients ont véritablement privilégié le choix de la chimiothérapie à base de pémétrexed plutôt qu’un autre traitement au motif que le PZ avait un prix attractif. Au contraire, les notes du professeur [Z], chef du service d’oncologie médicale du groupe hospitalier [Etablissement 1], et du docteur [P], spécialiste de la valorisation de l’innovation médicamenteuse, mettent en évidence qu’à mesure que la typologie du cancer du poumon s’est affinée, le traitement par pémétrexed a été abandonné pour certains sous-types de ce cancer au profit de traitements alternatifs plus efficaces ou moins toxiques, sans toutefois indiquer que le prix du médicament était trop élevé. D’ailleurs, l’exploitation du graphique 4 (“Quantités de Pemetrexed vendues (en g) vs prix moyen du Pemetrexed (€/g)”) du rapport de la société Incent valuation du 27 octobre 2023, sur lequel s’appuie pourtant la défenderesse, révèle non seulement que nonobstant la baisse continue des ventes de pémétrexed sur la période 2014-2018, la pente négative de la courbe des ventes est moindre lorsque les prix baissent significativement entre 2016 et 2017, mais aussi que le volume des ventes chute après l’arrivée du premier générique jusqu’en 2018 (environ -10.000 grammes vendus entre 2017 et 2018) avant d’augmenter en 2018 en amont de l’entrée des médicaments génériques Zentiva, Mylan et Viatris sur le marché. Ces éléments plaident d’autant moins en faveur d’une incidence du prix sur le choix de la nature de la thérapie que le pic exponentiel des ventes entre 2019 et 2020 n’est pas cohérent avec le prix des médicaments génériques puisque le prix moyen du pémétrexed baisse à peine sur la même période. Ce pic exponentiel coïncide quant à lui avec la période au cours de laquelle la société Elac a introduit des instances en contrefaçon dans plusieurs pays conduisant les défendeurs à écouler les stocks, ainsi qu’avec l’extension de l’autorisation de mise sur le marché du produit Keytruda pour une thérapie en association avec une chimiothérapie à base de pémétrexed dont l’intérêt médical est souligné par les parties. Ces pièces ne permettent pas non plus d’établir que la situation médicale des patients pour lesquels ces traitements ont été commandés pouvaient recevoir un traitement alternatif en particulier, la défenderesse formulant là encore des hypothèses sans éléments sur la cause précise des commandes passées par ses clients.
 En troisième lieu, pour justifier du gain manqué sur chaque gramme, la société LF s’appuie sur deux notes du 24 mai 2023 et du 18 avril 2024 émanant de la société KPMG et dont il ressort :- que le prix net moyen du produit Alimta s’établit à hauteur de [confidentiel] euros hors taxes par gramme entre les mois de mai et décembre 2019, de [confidentiel] euros hors taxes par gramme en 2020 et [confidentiel] euros hors taxes par gramme en janvier 2021,
- que les coûts variables maximum s’établissent à hauteur de [confidentiel] pour cent entre les mois de mai et décembre 2019, de [confidentiel] pour cent en 2020 et de [confidentiel] pour cent en janvier 2021,
- que les dépenses affectées s’établissent à hauteur de [confidentiel] pour cent entre mai et décembre 2019, de [confidentiel] pour cent en 2020 et de [confidentiel] pour cent en janvier 2021.

 Bien qu’aucun des documents analysés par la société KPMG ne figure en annexe du rapport ni ne soit versé aux débats, l’attestation de Mme [MS] [JR], directrice financière du département France-Bénélux-Hollande au sein de la société LF, confirme la provenance interne et l’exactitude des données examinées par la société KPMG tout en indiquant que les prix sont présentés hors taxes contrairement à ce que postule la société ZF sans le justifier. Dans une note du 19 octobre 2023 que produit la défenderesse, le docteur [P] considère que le “princeps subit une baisse de son prix de l’ordre [de] [confidentiel] % au moment de l’entrée d’un générique dont le prix est fixé [confidentiel] % en deçà du prix de référence du princeps avant la baisse et que le prix facial du princeps a dû converger avec son prix net juste avant l’entrée du générique, il est possible d’établir que le prix d’Alimta 500 mg/UCD net de remises conventionnelles devait se situer aux alentours de [confidentiel] euros (soit [confidentiel] €/g)”. Cette estimation, qui a été réalisée sans avoir accès aux chiffres de vente exacts, se révèle donc cohérente avec les calculs de la société KMPG, ce d’autant plus que sur l’état des ventes de PZ communiqué dans le cadre du cercle de confidentialité, l’application des taux estimés par le docteur [P] aux ventes de PZ du mois de janvier 2020 – par exemple – permet de constater que les prix pratiqués par la société ZF sont cohérents avec les données de la société LF ([confidentiel] grammes vendus / [confidentiel] euros de ventes brutes x [confidentiel] (pourcentage du prix du princeps) = [confidentiel] euros (prix du princeps)). 
 Si dans son rapport du 27 octobre 2023, comme dans celui du 7 avril 2025, la société Incent valuation, mandatée par la société ZF, conclut que le niveau de marge de [confidentiel] pour cent est “déconnecté des références du secteur et de la marge d’EBITDA groupe Eli lilly”, elle admet dans le même temps ne pas avoir examiné les documents sur lesquels la société KPMG fonde son analyse. L’analyse spéculative qu’elle propose se fonde en outre d’une part sur l’hypothèse de remises globales commerciales occultes dont l’existence n’est pas avérée s’agissant du produit Alimta, et d’autre part sur des indicateurs – marge EBITDA et marge brute – qui ne sont pas spécifiques au produit Alimta, mais intéressent l’activité ou la performance globale de la société LF ou du groupe. Les conclusions de ce rapport sont d’autant moins convaincantes qu’elles reprochent au rapport KPMG d’avoir comptabilisé les coûts variables associés au produit Alimta à l’échelle du groupe alors que cette intégration conduit à une majoration globale des coûts variables, et partant, à une réduction de la marge et du préjudice dont la société LF peut se prévaloir. La défenderesse ne saurait par ailleurs, alors qu’elle s’est livrée à la commercialisation de produits illicites et a contribué à la baisse des prix du marché avant l’expiration du brevet EP’508, rechercher à bénéficier de l’intégralité des remises dont ont pu bénéficier certains clients qui se fournissent auprès de la société LF pour d’autres médicaments.
 Dès lors, les conclusions du rapport produit en défense n’emportent donc pas la conviction du tribunal, tandis que l’attestation précitée, qui respecte le formalisme des articles 200 à 203 du code de procédure civile, ainsi que les éléments extraits de la note du docteur [P] corroborent le contenu des notes de la société KPMG. 
 Toutefois, le tribunal ne pouvant excéder le montant des dommages-intérêts demandé, il y a lieu de constater que la société LF déduit les dépenses affectées qui se présentent en réalité comme des coûts fixes dans la mesure où ils ne varient pas en fonction de la production (ressource humaine, service financier, fonctions supports etc.), et appliquent le taux de [confidentiel] pour cent sur l’ensemble de la période alors qu’il est moindre en 2020 et 2021.
 Aussi convient-il de limiter la réparation à hauteur de la somme demandée, soit 19.205.320 euros.
 En conséquence, il y a lieu de condamner la société ZF à payer à la société LF la somme de 19.205.320 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice économique subie sur la période du mois de mai 2019 au mois de janvier 2021.
Sur la demande en réparation du préjudice résultant du retard

Moyens des parties

 La société LF soutient que la privation de trésorerie du fait des ventes manquées à date lui a causé un préjudice en raison de l’érosion monétaire, lequel préjudice réside dans la perte de chance d’employer une somme considérable à d’autres fins, et doit être réparé par l’application des intérêts moratoires au taux légal à compter du 1er janvier 2021 jusqu’au prononcé de la décision ainsi que par l’anatocisme.
 La société ZF conteste l’application des intérêts moratoires en l’absence de preuve d’un préjudice particulier lié à une privation de trésorerie.
Réponse du tribunal

 En application de l’article 1240 du code civil, si la victime peut obtenir réparation de la perte de chance de réemployer les sommes dont elle a été privées à date, encore faut-il qu’elle établisse le caractère certain et direct de cette perte de chance (Com. 1er mars 2023, pourvois n° 20-18.356 et n° 20-20.416).
 En application de l’article 1231-7 alinéa 1er du code civil, en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l'absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n'en décide autrement.
 Selon l’article 1343-2 du code civil, les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise.
 Au cas présent, en se bornant à alléguer qu’elle a été privée d’une chance de pouvoir investir la somme correspondant au montant des dommages-intérêts qui lui ont été alloués, sans toutefois produire un quelconque élément de preuve susceptible d’établir la réalité des projets d’investissements en question ou ses pratiques d’investissements, la société LF échoue à rapporter la preuve du caractère certain et direct de la perte de chance alléguée. Les intérêts moratoires et l’anatocisme sont toutefois applicables de plein droit à compter du prononcé de la présente décision.
 En conséquence, il y a lieu d’assortir la condamnation prononcée au bénéfice de la société LF des intérêts moratoires au taux légal à compter de la présente décision et d’ordonner leur capitalisation.
Sur la demande reconventionnelle en réparation

Moyens des parties

 En demande, la société ZF reproche à ses adversaires d’avoir fait évoluer leurs demandes au point d’avoir désorganisé sa défense, ce qui lui a causé un préjudice matériel résidant dans les frais pour adapter ses éléments de preuve, et un préjudice moral du fait de la divulgation inutile d’informations commerciales sensibles, qu’elle évalue à la somme totale de 364.054 euros.
 En défense, les sociétés Elac et LF estiment ne pas avoir manqué de loyauté dans la mesure où elles n’ont fait que modifier leurs prétentions pour les adapter aux enseignements des décisions de justice qui sont intervenues au cours de la procédure, ainsi qu’aux moyens de défense opposés par leur adversaire.
Réponse du tribunal

 En application de l’article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
 Il résulte de la combinaison de ce texte avec l’article 32-1 du code de procédure civile, que celui qui agit en justice de manière abusive ou dilatoire commet une faute et doit réparer le préjudice que cette action a causé à la partie adverse.
 L'exercice d'une action en justice ne peut constituer un abus de droit que dans des circonstances particulières le rendant fautif (en ce sens : Soc., 7 décembre 2022, pourvoi n° 20-13.199 ; Civ. 3e, 25 janvier 2023, pourvoi n° 21-21.163).
 Au cas présent, dès lors que la faute alléguée réside dans la manière dont les demanderesses ont exercé leur droit d’agir, à savoir en abandonnant et modifiant des demandes initiales et en formulant des demandes additionnelles, il appartient à la défenderesse de caractériser un abus de ce droit.
 Or, aucun des éléments versés en procédure ne permet d’établir que ces évolutions n’avaient d’autre but que d’obtenir gain cause, le moyen tiré de la violation du principe de l’estoppel ayant d’ores et déjà été écarté. La responsabilité des demanderesses n’est donc pas engagée.
 En conséquence, il y a lieu de débouter la société ZF de ce chef.
Sur les demandes accessoires

 En application des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la défenderesse succombant à l’instance il y a lieu de la condamner aux dépens ainsi qu’à payer aux demanderesses la somme que l’équité commande de fixer à 550.000 euros au titre des frais irrépétibles.
 Les demanderesses en faisant la demande, il y a lieu de leur accorder le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.
 En application de l’article 514 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n°81-500 du 12 mai 1981, l’exécution provisoire étant compatible avec la nature de l’affaire, il y a lieu, en considération de l’ancienneté du litige et de l’importance du préjudice subi par la société LF, d’ordonner l’exécution provisoire de ce jugement.

Par ces motifs,

Le tribunal :

Déboute la société Zentiva de sa demande en nullité du brevet européen EP 1 313 508 ;

Dit qu’en commercialisant en France du pémétrexed diarginine en vue d’être combiné à de la vitamine B12 et de l’acide folique, et le cas échéant, à du pembrolizumab, dans le cadre de traitements anticancéreux la société Zentiva France a commis des actes de contrefaçon de l’ensemble des revendications du brevet européen EP 1 313 508 du mois de mai 2019 au mois de janvier 2021 ;

Condamne la société Zentiva France à payer à la société Eli Lilly And Company la somme de 80.000 (quatre-vingt mille) euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la contrefaçon du brevet européen EP 1 313 508 sur la période du mois de mai 2019 au mois de janvier 2021 ;

Rejette la fin de non-recevoir tirée de la violation du principe de l’estoppel ;

Dit qu’en commercialisant en France du pémétrexed diarginine en vue d’être combiné à de la vitamine B12 et de l’acide folique, et le cas échéant, à du pembrolizumab dans le cadre de traitements anticancéreux, sans y avoir autorisée par le titulaire du brevet EP 1 313 508, la société Zentiva France a commis des actes de concurrence déloyale à l’encontre de la société Lilly France ;

Condamne la société Zentiva France à payer à la société Lilly France la somme de 19.205.320 (dix-neuf millions deux cent mille trois cent vingt) euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice de gains manqués résultant de la concurrence déloyale sur la période mois de mai 2019 au mois de janvier 2021 ;

Dit que cette condamnation emporte intérêts au taux légal à compter du présent jugement ;

Ordonne la capitalisation des intérêts qui seront échus pour au moins une année entière ;

Déboute la société Zentiva France de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice résultant de la violation du principe de loyauté procédurale ;

Condamne la société Zentiva France aux dépens dont distraction au profit de Me Stanislas Roux-Vaillard ;

Condamne la société Zentiva France à payer à la société Eli Lilly And Company et à la société Lilly France la somme de 550.000 (cinq cent cinquante mille) euros au titre des frais irrépétibles ;

Rejette la demande formée par la société Zentiva France au titre des frais irrépétibles ;

Ordonne l’exécution provisoire du présent jugement ;

Dit que le présent jugement est rendu :
- en version dite confidentielle, avec une motivation exhaustive, qui sera notifiée aux seules parties et consultable par les seuls membres du cercle de confidentialité, 
- en version dite non confidentielle, avec une motivation dans laquelle les données confidentielles et les éléments permettant de les obtenir sont occultés par la mention “[confidentiel]”, qui sera mise à la disposition du public sous forme électronique, et le cas échéant, remise aux tiers.

Dit que la version non confidentielle est annexée au présent jugement pour mise à disposition du public sous forme électronique, et le cas échéant, remise aux tiers.


Fait et jugé à Paris le 25 juin 2026


La Greffière La Présidente
Laurie ONDELE Anne-Claire LE BRAS

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Mise à jour de la source le 2026-09-11T19:01:53.182Z.