Cour d'appel de Pau, 1ère Chambre, 7 juin 2022, n° 20/01073
Exposé du litige
Monsieur SERNY, Magistrat honoraire qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.C.M [N] [R] représentée par Monsieur [B] [N] et Madame [F] [R], cogérants 7, avenue François Mauriac 64200 BIARRITZ Représentée et assistée de Maître BERHONDE de la SELARL JURIS CONSULTANT, avocat au barreau de BAYONNE INTIMEE : S.E.L.A.S EGIDE es-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL 2M PLÂTRERIE et de la SARLU 2CS CONSTRUCTIONS 2, rue Thomas Edison Bât. A - Cité Multimédia 64000 PAU Représentée et assistée de Maître GALLARDO, avocat au barreau de PAU sur appel de la décision en date du 16 MARS 2020 rendue par le TRIBUNAL JUDICIAIRE DE BAYONNE RG numéro : 18/01120 Vu l'acte d'appel initial du 27 mai 2020 ayant donné lieu à l'attribution du présent numéro de rôle, Vu le jugement dont appel rendu le 16 mars 2020 par lequel le tribunal judiciaire de BAYONNE a condamné la SCM [N] [R], maître de l'ouvrage, à payer à la S.A.R.L. 2M PLÂTRERIE et à la SARLU 2CS CONSTRUCTIONS une somme de 52.176,12 euros avec intérêts de droit à compter du jugement, ainsi qu'à 1.500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens Vu les dernières conclusions (n°2) transmises par voie électronique le 07décembre 2020 par la SCM [N] [R] qui sollicite l'infirmation partielle du jugement pour aboutir à l'entier rejet de toutes les prétentions à paiement formulées par la SELARL EGIDE en opposant le principe d'une créance indemnitaire réciproque supérieure à ce qu'elle peut devoir ainsi que l'exception d'inexécution ; Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 10 août 2020 par les sociétés S.A.R.L. 2M PLÂTRERIE et S.A.R.L.U. 2CS CONSTRUCTIONS toutes deux représentées par leur liquidateur judiciaire mandaté par deux jugements rendu par le tribunal de commerce de PAU après constatation d'une confusion de patrimoines, qui sollicitent la confirmation du jugement outre l'allocation de 10.000 euros pour procédure abusive et de 3.500 euros en compensation de frais irrépétibles exposés en appel. Vu l'ordonnance de clôture délivrée le 28 février 2022. Le rapport ayant été fait oralement à l'audience.
Motifs
MOTIFS Sur l'action en paiement de la liquidation judiciaire Le créancier qui réclame paiement doit préalablement prouver l'obligation dont il réclame l'exécution, et ce autant dans son existence que dans son étendue. Le liquidateur judiciaire de ce créancier n'a pas plus de droit que celui qu'il représente ; la collectivité des créanciers de la personne en liquidation judiciaire, qu'il représente aussi, se trouve aussi dans cette même situation. La liquidation judiciaire réclame à la SCM le paiement de : - la facture FA2016/006 en date du 22 février 2016 émise par la société 2CS CONSTRUCTIONS correspondant, selon cet écrit, à une livraison du 22 février 2016, de diverses prestations et fournitures pour un montant de 44.557,68 euros T.T.C. - la facture FA2016/007 en date du 26 février 2016, émise par la même société, et correspondant, selon cet écrit, à une livraison du 26 février 2016 qui ne diffère de la précédente que par la mention du versement d'un acompte de 7.639,33 euros non pris en compte dans la facture précédente, mais formulant une réclamation complémentaire de 2.028,07 euros T.T.C. - la facture FA2016/008 en date du 26 février 2016 émise par la même société correspondant selon cet écrit, à une livraison de matériel informatique effectuée le 07 décembre 2015 pour un montant de 7.618,44 euros T.T.C. A) le caractère frauduleux des agissements des dirigeants de la société 2CS CONSTRUCTIONS La SCM a conclu avec la SARLU 2CS.CONSTRUCTIONS un marché de 224.353,61 euros T.T.C. selon contrat du 28 septembre 2015, postérieur tant au jugement d'ouverture de la procédure collective de la société 2M PLÂTRERIE qu'au jugement subséquent d'extension du redressement judiciaire à la SARLU 2CS.CONSTRUCTIONS. Les factures litigieuses ont été émises quelques jours seulement avant le 1er mars 2016, date du jugement qui a prononcé la liquidation judiciaire de la SARLU 2CS.CONSTRUCTIONS, cocontractante de la SCM, et de la SARLU 2M PLÂTRERIE, mettant fin à la période d'observation ouverte par un jugement d'ouverture du 13 janvier 2015 à l'encontre de la S.A.R.L. 2M PLÂTRERIE, ensuite étendu à la SARLU 2CS.CONSTRUCTIONS par jugement subséquent du 02 juin 2015. Afin de respecter le délai légal de procédure d'un an imparti à compter du jugement d'ouverture d'un redressement judiciaire pour lui trouver une solution, l'affaire avait été appelée à l'audience du 12 janvier 2016, le tribunal indiquant que le jugement serait rendu le 1er mars 2016. Le jugement relève que les dirigeants des deux sociétés en redressement judiciaire étaient présents à l'audience ; le jugement révèle expressément qu'il existait un passif né postérieurement aux jugements d'ouverture créé durant la période d'observation, la seule créance de l'URSSAF à ce titre s'élevant à 36.665 euros à la date des débats ; il mentionne expressément que les sociétés n'avaient déposé aucun projet de plan. Aucune consultation des créanciers n'était donc possible à la date des débats ; aucune demande exceptionnelle de prolongation de la période d'observation n'a été requise par le ministère public, seul à avoir qualité pour le faire ; le prononcé de la liquidation judiciaire ne faisait donc aucun doute. Le jugement qui prononce la liquidation judiciaire ne porte pas d'avantage trace de la moindre demande de prolongation provisoire de l'activité (limitée à trois mois) afin de permettre d'achever l'exécution de certains contrats en cours. La liquidation judiciaire a pris effet le 01 mars 2016 à 0 heure. Par conséquent, les dirigeants de sociétés savaient pertinemment que le contrat en cours passé par la SARLU 2CS.CONSTRUCTIONS serait de plein droit résolu par l'autorité même du jugement de liquidation à rendre le 01 mars 2016. En se présentant dans les locaux de la SCP le lundi 22 février 2016 et le vendredi 26 février 2016, soit 8 jours et 4 jours avant la date du délibéré, pour reprendre partie du matériel livré, pour démonter certains accessoires au préjudice de la SCM qui devait ouvrir ses locaux à la clientèle à compter du 01er mars 2016, ils ont agi frauduleusement en court-circuitant le contrôle que doit légalement exercer par le représentant des créanciers, abusant ainsi du pouvoir qu'ils conservaient de gérer l'entreprise. La chronologie montre en effet que le représentant des créanciers ensuite nommé liquidateur n'avait aucun moyen de contrôler les actes matériels et juridiques des personnes physiques ayant agi pour le compte de la société 2CS.CONSTRUCTIONS aux dates indiquées L'huissier requis par la SCM le 26 février 2016 à 17 heures a constaté la présence de [G] [J], gérant de la SARLU 2C.CONSTRUCTIONS dans les locaux, ainsi que le démontage des éléments installés à savoir des meubles et menuiseries ; il indique que, contre remise de chèques, [G] [J] s'est engagé à remonter le matériel et à terminer les travaux le lendemain il ne fait donc que décrire les faits, qu'il ne qualifie pas mais qui ne sont rien d'autre qu'un chantage opéré par [G] [J] sur la SCM qui a alors accepté d'émettre trois chèques tirés sur le CRÉDIT MUTUEL (agence BAYONNE SAINT ESPRIT) numérotés 444542861 d'un montant de 44.557,68 euros, 4542862 d'un montant de 6.320,65 euros et 4542863 d'un montant de 7.618,44 euros (il y a manifestement omission de deux chiffres dans les références des deux derniers chèques). L'huissier s'est de nouveau présenté sur les lieux le 29 février 2016 et constaté que les travaux avaient été partiellement réalisés et qu'il convenait de procéder à quelques retouches et notamment à procéder au réglage des portes automatiques, à la pose de la porte du bureau près de l'entrée et à étiqueter l'armoire électrique pour finir l'installation TV. L'huissier ne fait plus état que de la remise du chèque de 44.557,68 euros. L'huissier a été requis une troisième fois le 02 mars 2016 et il constate l'absence de réalisation de certains travaux à savoir la pose de crédences, l'installation de TV, pose de grille de ventilation, la pose du groom de la porte d'entrée et la pose de la porte du bureau près de l'entrée. Il constate aussi une série de malfaçons. B) sur des factures émises et du chèque remis à cette occasion (chèque toujours pas versé au débat par quiconque) Les chèques référencés par l'huissiers ne sont produits ni en original ni en copie, mais ils ont été frappés d'opposition par le tireur ; ces oppositions sont certes irrégulières mais cela ne dispense pas d'examiner la pertinence du rapport contractuel fondamental liant les parties, sans avoir égard au droit cambiaire. En toute, la réalité des faits (exécution incomplète), l'élément de violence psychologique exercé pour obtenir la remise de chèques et l'incohérence existant entre les factures FA2016/06 et FA2016/007 commandent d'écarter ces chèques comme éléments de preuve de l'étendue des obligations du maître de l'ouvrage envers l'entreprise. S'agissant de la facture FA2016/008 en date du 26 février 2016 relative à la livraison de matériel informatique effectuée le 07 décembre 2015 pour un montant de 7.618,44 euros T.T.C., le constat d'huissier du 29 février 2016 et le constat d'huissier du 02 mars 2016 permettent de constater que le matériel a été livré mais qu'il n'a pas été branché et installé correctement ; comme il n'y a pas eu paiement, la SCM ne répète pas d'indu mais discute seulement sur l'étendue réelle de son obligation ; le coût de la main d'oeuvre facturée sans avoir été fournie doit donc être retirée du montant de la facture ; l'étendue de l'obligation au paiement n'est démontrée qu'à hauteur du montant de la facture diminuée de la valeur de cette main d'oeuvre qui, compte tenu des circonstances et du coût des appareils fournis, sera évaluée à la moitié du montant facturé ; l'obligation au paiement n'est donc prouvée qu'à hauteur de 3.809,22 euros. S'agissant des factures FA2016/006 et FA2016/007, il apparaît que la seconde est un montage ; le jugement l'a justement relevé mais il doit être réformé dans les déductions qu'il a tiré de la situation. La facture FA2016/007 reprend en effet quasiment à l'identique la facture FA2016/006 mais 'il l'a complète en mentionnant la mention de la perception d'un acompte de 30% qui n'était pas inclus dans la facture FA20016/006 ; cet acompte est de 7.639,33 euros HT ce qui correspond à un montant T.T.C. de 9.167,20 euros T.T.C. qui devrait donc venir en déduction du montant de la facture précédente ; or, à l'inverse, le document facture une somme supplémentaire de 1.690,06 HT soit 2.028,07 euros, alors que selon sa teneur intrinsèque aurait dû aboutir à une mention d'annuler la facture FA2016/006 et aurait dû ramener le montant facturable à 44.557,68 - 9.167,20 = 35.390,48 euros. L'obligation convenue dont la liquidation judiciaire réclame l'exécution n'est justifiée selon ces écrits qu'à hauteur de ce montant de 35.390,48 euros du chef de ces factures FA2016/006 et FA2016/007 produites comme éléments de preuve ; on se perd en conjecture sur la raison pour laquelle, en considération de ce document et en considération de la stricte correspondance entre les deux autres chèques et les deux autres factures, a pu être émis en considération de ce un chèque (frappé d'opposition) de 6.320,65 euros T.T.C. Il a déjà été expliqué pourquoi la cour ne tenait pas compte du montant des chèques émis et reportés par l'huissier dans son procès-verbal des 26 et 29 février 2016. De cette somme de 35.390,48 euros correspondant à des prestations facturées peut être déduite la valeur estimée des non façons constatées par l'huissier le 02 mars 2016; les prestations mentionnées comme inexécutées (pose de crédences, poses des grilles de ventilation, pose du groom de porte d'entrée et pose de la porte du bureau) seront évaluées à 2.500 euros T.T.C., ce qui ramène le montant de la créance de la liquidation à la somme de 32.890,48 euros T.T.C. On en déduit que du chef des trois factures FA2016/006, FA2016/007 FA2016/008, la créance de prix de liquidation judiciaire sera ramenée à la somme de 35.390,48 - 2500 + 3.809,22 = 36.699,70 euros. Le jugement sera réformé en ce sens. La signification de l'arrêt emportera restitution de toute somme qui aura pu être payée en exécution du jugement réformé. Sur la demande reconventionnelle en indemnisation tendant à une compensation A) la créance de la SCM née régulièrement après le jugement d'ouverture ne bénéficie pas par sa nature indemnitaire du privilège de l'article L 622-17 du code ce commerce pour relever du régime des créances L 622-24 alinéa 6 Dans sa rédaction applicable en la cause (abrogée en 2021), l'article L 622-17 du code de commerce dispose : ' I. Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette période, sont payées à leur échéance. II. Lorsqu'elles ne sont pas payées à l'échéance, ces créances sont payées par privilège avant toutes les autres créances, assorties ou non de privilèges ou sûretés, à l'exception de celles garanties par le privilège établi aux articles L. 3253-2, L. 3253-4 et L. 7313-8 du code du travail, des frais de justice nés régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure et de celles garanties par le privilège établi par l'article L. 611-11 du présent code. III. Leur paiement se fait dans l'ordre suivant : 1° Les créances de salaires dont le montant n'a pas été avancé en application des articles L. 3253-6, L. 3253-8 à L. 3253-12 du code du travail ; 2° Les prêts consentis ainsi que les créances résultant de l'exécution des contrats poursuivis conformément aux dispositions de l'article L. 622-13 et dont le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé ; ces prêts et délais de paiement sont autorisés par le juge-commissaire dans la limite nécessaire à la poursuite de l'activité pendant la période d'observation et font l'objet d'une publicité. En cas de résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi, les indemnités et pénalités sont exclues du bénéfice du présent article ; 3° Les autres créances, selon leur rang. IV. Les créances impayées perdent le privilège que leur confère le II du présent article si elles n'ont pas été portées à la connaissance de l'administrateur et, à défaut, du mandataire judiciaire ou, lorsque ces organes ont cessé leurs fonctions, du commissaire à l'exécution du plan ou du liquidateur, dans le délai d'un an à compter de la fin de la période d'observation. ' Par application des dispositions III-2 de ce texte, les indemnités liées à la résiliation d'un contrat exécuté durant la période d'observation et trouvant leur cause dans la mauvaise exécution de ce contrat pendant ladite période ne bénéficient pas du privilège instauré par ce texte. La rédaction actuelle du texte qui supprime cette restriction n'a pas d'effet rétroactif. La créance d'indemnité dont se prévaut la SCM a pour cause la mauvaise exécution du contrat par la S.A.R.L. 2CS.CONSTRUCTIONS durant la période d'observation de celle-ci ; elle n'est devenue exigible en équivalent qu'à la date de la liquidation judiciaire de cette dernière, société qui a eu pour effet d'emporter cessation immédiate de toute activité légale par la société mise en liquidation, d'emporter de plein droit la résiliation du contrat en interdisant la réparation en nature en ouvrant à la SCM un droit à être indemnisée par équivalent que la société en liquidation pouvait auparavant refuser. Cette créance d'indemnité pour malfaçons est donc une créance qui n'est née ni pour les besoins de la procédure, ni en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur en redressement judiciaire subséquemment mis en liquidation judiciaire ; elle ne relève donc pas de l'article L 622-17 du code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause mais du régime déclaratif de l'article L 622-24 alinéa 6 du code de commerce dans ses dispositions concernant toutes les autres créances nées postérieurement au jugement d'ouverture et qui ne naissent ni pour les besoins de la procédure, ni à une contrepartie fournie au débiteur en redressement judiciaire par le créancier. La créance n'avait donc pas vocation à figurer sur la liste des créances privilégiées à inscrire sur la liste à établir et à publier prévue par l'article R 622-15 du code de commerce. En application de l'article L 622-24 alinéa 6 du code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause (de 2014 à 2019), la créance de la SCM emportait obligation de la déclarer dans les conditions prévues l'article R 622-22 du code de commerce qui dispose ' En application du sixième alinéa de l'article L. 622-24, les créanciers dont les créances, nées régulièrement après le jugement d'ouverture autres que celles mentionnées au I de l'article L. 622-17, résultent d'un contrat à exécution successive déclarent leurs créances, pour la totalité des sommes échues et à échoir, sur la base d'une évaluation, dans un délai de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales'. Le jugement de liquidation judiciaire ayant été publié au BODACC le 13 mars 2016, la SCM aurait dû réclamer sa créance à tout le moins à titre provisionnel avant le 14 mai 2016 pour avoir vocation à recevoir des dividendes au cours des opérations de liquidation. La SCM [N] s'est adressée le 22 juin 2016 à Maître [E] pour faire état d'une créance indemnitaire pour malfaçons en se reportant aux énonciations de l'acte d'huissier du 02 mars 2016 et de diverses pièces justificatives. Elle a déposé le 06 septembre 2016 une requête en relevé de forclusion au visa de l'article L 622-26 du code de commerce Parallèlement, elle fait une déclaration de créance indemnitaire en chiffrant sa demande à 54.204,19 euros T.T.C. B) la portée de l'ordonnance rendue le 14 décembre 2016 par le juge commissaire à la liquidation judiciaire C'est dans ce contexte que doit être appréciée la portée de l'ordonnance rendue le 14 décembre 2016 par le juge commissaire de la procédure collective sur requête de la SCM qui sollicitait un relevé de forclusion ; l'ordonnance déclare irrecevable la demande de relevé de forclusion présentée par la SCM en retenant que la créance dont elle se prévalait ne relevait pas du régime de forclusion pour être une créance postérieure au jugement d'ouverture. Cette ordonnance n'a pas été frappée de recours contre la formation collégiale du tribunal de commerce. L'ordonnance ne rejette pas la requête en relevé de forclusion parce qu'il est trop tard pour agir mais parce que, selon la décision rendue, la procédure de relevé de forclusion ne trouve pas à s'appliquer pour être réservée aux créances nées antérieurement au jugement d'ouverture, ce qui n'est pas l'hypothèse de l'espèce. Cette ordonnance limitée à la question d'un relevé de forclusion n'a fait l'objet d'aucun recours devant le tribunal de commerce, formation compétente en matière de recours sur relevé de forclusion. Le juge commissaire n'a donc pas statué sur la demande de déclaration de créance de dommages-intérêts déposée concomitamment à la requête en relevé de forclusion ; la déclaration de créance doit être considérée comme ayant été rejetée par le liquidateur sans que ce rejet soit ensuite contesté devant le juge commissaire qui aurait alors statué à charge d'appel. Compte tenu des délais fixés par les articles L 622-24 et R 622-22 du code de commerce dans leurs rédactions alors applicables, pour les créances postérieures nées durant la période d'observation, la cour, qui n'est au demeurant pas saisie d'une demande chiffrée dans les conclusions, ne peut que rejeter les prétentions indemnitaires de la SCM Aucune exception d'inexécution n'est envisageable puisque la liquidation a provoqué la cessation de l'activité de la SARLU 2CS.CONSTRUCTIONS. Sur les demandes annexes La société EGIDE, liquidateur de la SARLU 2CS CONSTRUCTIONS n'a pas été en mesure de surveiller le dirigeant social entre les 26 février et le 01 mars 2016. Si l'imminence de la liquidation et le caractère frauduleux du comportement de ce dirigeant rendaient impossible tout contrôle sur la gestion du contrat en cours passé avec la SCM, les agissements de ce dirigeant sociale ont été connus de la société EGIDE au plus tard en juillet 2016 quand la société SCM, voulant obtenir une indemnisation, a discuté le montant que le liquidateur la mettait en demeure de payer. Par ailleurs, les chèques remis puis frappés d'opposition, ou leurs simples copies, ne sont pas produits. La société EGIDE a réclamé paiement en justice sur la base de documents justement contestés par une société débitrice alors qu'elle disposait d'éléments suffisants démontrant que l'un des dirigeants sociaux de la société en redressement judiciaire ensuite mise en liquidation s'était livré à un chantage dans des conditions suffisamment troubles pour envisager des procédures de sanctions personnels à leur encontre. En considération d'une part de la complexité des procédures applicables aux contrats conclus pendant la période d'observation d'une procédure collective, d'autre part des circonstances particulières de la cause caractérisée par l'attitude d'un dirigeant social incontrôlable, et bien que la SCM succombe pour partie dans ses prétentions, la simple réduction des prétentions de la liquidation judiciaire à l'encontre de la SCM justifie, malgré le rejet de la demande indemnitaire reconventionnelle, que la totalité des dépens soit mise à la charge de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L.U. 2CS.CONSTRUCTIONS confondue avec celle de la S.A.R.L. 2M PLÂTRERIE ; ces dépens entreront néanmoins en frais privilégiés de cette procédure collective. La demande indemnitaire pour abus de procédure formée par la SELARL EGIDE sera rejetée. Il ne sera pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile.
Dispositif
PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par mise à disposition, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, * réforme le jugement dont appel et statue à nouveau sur le tout * réduit l'appréciation de la créance de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. 2CS CONSTRUCTIONS et de la S.A.R.L. 2M PLÂTRERIE à 36.699,70 euros en principal, * condamne la SCM [N] et [R] à payer à la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. 2CS.CONSTRUCTIONS et de la S.A.R.L. 2M PLÂTRERIE cette somme de 36.699,70 euros outre intérêts au taux légal depuis le 20 juin 2018 et avec anatocisme dans les limites de la loi à compter du 10 août 2010, * renvoie les parties à opérer les règlements de comptes nécessaires pour le cas où le jugement aurait été exécuté au-delà du montant exigible aujourd'hui réduit par l'effet de sa réformation partielle * déboute la SELARL EGIDE prise en qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. 2CS.CONSTRUCTIONS et de la S.A.R.L. 2M PLÂTRERIE de sa demande de dommages-intérêts pour abus de procédure, * par application de l'article 699 du code de procédure civile, condamne la SELARL EGIDE prise en qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. 2CS.CONSTRUCTIONS et de la S.A.R.L. 2M PLÂTRERIE à payer les dépens de première instance et d'appel qui entreront en frais privilégiés de procédure collective, * dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile tant du chef de la première instance que du chef de la procédure d'appel Le présent arrêt a été signé par Mme DUCHAC, Présidente, et par Mme HAUGUEL, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire. LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE, Sylvie HAUGUELCaroline DUCHAC
Texte intégral
PS/MS Numéro 22/02250 COUR D'APPEL DE PAU 1ère Chambre ARRÊT DU 07/06/2022 Dossier : N° RG 20/01073 - N° Portalis DBVV-V-B7E-HRPE Nature affaire : Demande d'exécution de travaux, ou de dommages-intérêts, formée par le maître de l'ouvrage contre le constructeur ou son garant, ou contre le fabricant d'un élément de construction Affaire : S.C.M. [Y] C/ S.E.L.A.S EGIDE Grosse délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R E T prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 07 Juin 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 28 Mars 2022, devant : Monsieur SERNY, magistrat honoraire chargé du rapport, assisté de Madame DEBON, faisant fonction de greffière présente à l'appel des causes, Monsieur [X], en application des articles 805 et 907 du code de procédure civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame DUCHAC, Présidente Madame ASSELAIN, Conseillère Monsieur SERNY, Magistrat honoraire qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.C.M [N] [R] représentée par Monsieur [B] [N] et Madame [F] [R], cogérants 7, avenue François Mauriac 64200 BIARRITZ Représentée et assistée de Maître BERHONDE de la SELARL JURIS CONSULTANT, avocat au barreau de BAYONNE INTIMEE : S.E.L.A.S EGIDE es-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL 2M PLÂTRERIE et de la SARLU 2CS CONSTRUCTIONS 2, rue Thomas Edison Bât. A - Cité Multimédia 64000 PAU Représentée et assistée de Maître GALLARDO, avocat au barreau de PAU sur appel de la décision en date du 16 MARS 2020 rendue par le TRIBUNAL JUDICIAIRE DE BAYONNE RG numéro : 18/01120 Vu l'acte d'appel initial du 27 mai 2020 ayant donné lieu à l'attribution du présent numéro de rôle, Vu le jugement dont appel rendu le 16 mars 2020 par lequel le tribunal judiciaire de BAYONNE a condamné la SCM [N] [R], maître de l'ouvrage, à payer à la S.A.R.L. 2M PLÂTRERIE et à la SARLU 2CS CONSTRUCTIONS une somme de 52.176,12 euros avec intérêts de droit à compter du jugement, ainsi qu'à 1.500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens Vu les dernières conclusions (n°2) transmises par voie électronique le 07décembre 2020 par la SCM [N] [R] qui sollicite l'infirmation partielle du jugement pour aboutir à l'entier rejet de toutes les prétentions à paiement formulées par la SELARL EGIDE en opposant le principe d'une créance indemnitaire réciproque supérieure à ce qu'elle peut devoir ainsi que l'exception d'inexécution ; Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 10 août 2020 par les sociétés S.A.R.L. 2M PLÂTRERIE et S.A.R.L.U. 2CS CONSTRUCTIONS toutes deux représentées par leur liquidateur judiciaire mandaté par deux jugements rendu par le tribunal de commerce de PAU après constatation d'une confusion de patrimoines, qui sollicitent la confirmation du jugement outre l'allocation de 10.000 euros pour procédure abusive et de 3.500 euros en compensation de frais irrépétibles exposés en appel. Vu l'ordonnance de clôture délivrée le 28 février 2022. Le rapport ayant été fait oralement à l'audience. MOTIFS Sur l'action en paiement de la liquidation judiciaire Le créancier qui réclame paiement doit préalablement prouver l'obligation dont il réclame l'exécution, et ce autant dans son existence que dans son étendue. Le liquidateur judiciaire de ce créancier n'a pas plus de droit que celui qu'il représente ; la collectivité des créanciers de la personne en liquidation judiciaire, qu'il représente aussi, se trouve aussi dans cette même situation. La liquidation judiciaire réclame à la SCM le paiement de : - la facture FA2016/006 en date du 22 février 2016 émise par la société 2CS CONSTRUCTIONS correspondant, selon cet écrit, à une livraison du 22 février 2016, de diverses prestations et fournitures pour un montant de 44.557,68 euros T.T.C. - la facture FA2016/007 en date du 26 février 2016, émise par la même société, et correspondant, selon cet écrit, à une livraison du 26 février 2016 qui ne diffère de la précédente que par la mention du versement d'un acompte de 7.639,33 euros non pris en compte dans la facture précédente, mais formulant une réclamation complémentaire de 2.028,07 euros T.T.C. - la facture FA2016/008 en date du 26 février 2016 émise par la même société correspondant selon cet écrit, à une livraison de matériel informatique effectuée le 07 décembre 2015 pour un montant de 7.618,44 euros T.T.C. A) le caractère frauduleux des agissements des dirigeants de la société 2CS CONSTRUCTIONS La SCM a conclu avec la SARLU 2CS.CONSTRUCTIONS un marché de 224.353,61 euros T.T.C. selon contrat du 28 septembre 2015, postérieur tant au jugement d'ouverture de la procédure collective de la société 2M PLÂTRERIE qu'au jugement subséquent d'extension du redressement judiciaire à la SARLU 2CS.CONSTRUCTIONS. Les factures litigieuses ont été émises quelques jours seulement avant le 1er mars 2016, date du jugement qui a prononcé la liquidation judiciaire de la SARLU 2CS.CONSTRUCTIONS, cocontractante de la SCM, et de la SARLU 2M PLÂTRERIE, mettant fin à la période d'observation ouverte par un jugement d'ouverture du 13 janvier 2015 à l'encontre de la S.A.R.L. 2M PLÂTRERIE, ensuite étendu à la SARLU 2CS.CONSTRUCTIONS par jugement subséquent du 02 juin 2015. Afin de respecter le délai légal de procédure d'un an imparti à compter du jugement d'ouverture d'un redressement judiciaire pour lui trouver une solution, l'affaire avait été appelée à l'audience du 12 janvier 2016, le tribunal indiquant que le jugement serait rendu le 1er mars 2016. Le jugement relève que les dirigeants des deux sociétés en redressement judiciaire étaient présents à l'audience ; le jugement révèle expressément qu'il existait un passif né postérieurement aux jugements d'ouverture créé durant la période d'observation, la seule créance de l'URSSAF à ce titre s'élevant à 36.665 euros à la date des débats ; il mentionne expressément que les sociétés n'avaient déposé aucun projet de plan. Aucune consultation des créanciers n'était donc possible à la date des débats ; aucune demande exceptionnelle de prolongation de la période d'observation n'a été requise par le ministère public, seul à avoir qualité pour le faire ; le prononcé de la liquidation judiciaire ne faisait donc aucun doute. Le jugement qui prononce la liquidation judiciaire ne porte pas d'avantage trace de la moindre demande de prolongation provisoire de l'activité (limitée à trois mois) afin de permettre d'achever l'exécution de certains contrats en cours. La liquidation judiciaire a pris effet le 01 mars 2016 à 0 heure. Par conséquent, les dirigeants de sociétés savaient pertinemment que le contrat en cours passé par la SARLU 2CS.CONSTRUCTIONS serait de plein droit résolu par l'autorité même du jugement de liquidation à rendre le 01 mars 2016. En se présentant dans les locaux de la SCP le lundi 22 février 2016 et le vendredi 26 février 2016, soit 8 jours et 4 jours avant la date du délibéré, pour reprendre partie du matériel livré, pour démonter certains accessoires au préjudice de la SCM qui devait ouvrir ses locaux à la clientèle à compter du 01er mars 2016, ils ont agi frauduleusement en court-circuitant le contrôle que doit légalement exercer par le représentant des créanciers, abusant ainsi du pouvoir qu'ils conservaient de gérer l'entreprise. La chronologie montre en effet que le représentant des créanciers ensuite nommé liquidateur n'avait aucun moyen de contrôler les actes matériels et juridiques des personnes physiques ayant agi pour le compte de la société 2CS.CONSTRUCTIONS aux dates indiquées L'huissier requis par la SCM le 26 février 2016 à 17 heures a constaté la présence de [G] [J], gérant de la SARLU 2C.CONSTRUCTIONS dans les locaux, ainsi que le démontage des éléments installés à savoir des meubles et menuiseries ; il indique que, contre remise de chèques, [G] [J] s'est engagé à remonter le matériel et à terminer les travaux le lendemain il ne fait donc que décrire les faits, qu'il ne qualifie pas mais qui ne sont rien d'autre qu'un chantage opéré par [G] [J] sur la SCM qui a alors accepté d'émettre trois chèques tirés sur le CRÉDIT MUTUEL (agence BAYONNE SAINT ESPRIT) numérotés 444542861 d'un montant de 44.557,68 euros, 4542862 d'un montant de 6.320,65 euros et 4542863 d'un montant de 7.618,44 euros (il y a manifestement omission de deux chiffres dans les références des deux derniers chèques). L'huissier s'est de nouveau présenté sur les lieux le 29 février 2016 et constaté que les travaux avaient été partiellement réalisés et qu'il convenait de procéder à quelques retouches et notamment à procéder au réglage des portes automatiques, à la pose de la porte du bureau près de l'entrée et à étiqueter l'armoire électrique pour finir l'installation TV. L'huissier ne fait plus état que de la remise du chèque de 44.557,68 euros. L'huissier a été requis une troisième fois le 02 mars 2016 et il constate l'absence de réalisation de certains travaux à savoir la pose de crédences, l'installation de TV, pose de grille de ventilation, la pose du groom de la porte d'entrée et la pose de la porte du bureau près de l'entrée. Il constate aussi une série de malfaçons. B) sur des factures émises et du chèque remis à cette occasion (chèque toujours pas versé au débat par quiconque) Les chèques référencés par l'huissiers ne sont produits ni en original ni en copie, mais ils ont été frappés d'opposition par le tireur ; ces oppositions sont certes irrégulières mais cela ne dispense pas d'examiner la pertinence du rapport contractuel fondamental liant les parties, sans avoir égard au droit cambiaire. En toute, la réalité des faits (exécution incomplète), l'élément de violence psychologique exercé pour obtenir la remise de chèques et l'incohérence existant entre les factures FA2016/06 et FA2016/007 commandent d'écarter ces chèques comme éléments de preuve de l'étendue des obligations du maître de l'ouvrage envers l'entreprise. S'agissant de la facture FA2016/008 en date du 26 février 2016 relative à la livraison de matériel informatique effectuée le 07 décembre 2015 pour un montant de 7.618,44 euros T.T.C., le constat d'huissier du 29 février 2016 et le constat d'huissier du 02 mars 2016 permettent de constater que le matériel a été livré mais qu'il n'a pas été branché et installé correctement ; comme il n'y a pas eu paiement, la SCM ne répète pas d'indu mais discute seulement sur l'étendue réelle de son obligation ; le coût de la main d'oeuvre facturée sans avoir été fournie doit donc être retirée du montant de la facture ; l'étendue de l'obligation au paiement n'est démontrée qu'à hauteur du montant de la facture diminuée de la valeur de cette main d'oeuvre qui, compte tenu des circonstances et du coût des appareils fournis, sera évaluée à la moitié du montant facturé ; l'obligation au paiement n'est donc prouvée qu'à hauteur de 3.809,22 euros. S'agissant des factures FA2016/006 et FA2016/007, il apparaît que la seconde est un montage ; le jugement l'a justement relevé mais il doit être réformé dans les déductions qu'il a tiré de la situation. La facture FA2016/007 reprend en effet quasiment à l'identique la facture FA2016/006 mais 'il l'a complète en mentionnant la mention de la perception d'un acompte de 30% qui n'était pas inclus dans la facture FA20016/006 ; cet acompte est de 7.639,33 euros HT ce qui correspond à un montant T.T.C. de 9.167,20 euros T.T.C. qui devrait donc venir en déduction du montant de la facture précédente ; or, à l'inverse, le document facture une somme supplémentaire de 1.690,06 HT soit 2.028,07 euros, alors que selon sa teneur intrinsèque aurait dû aboutir à une mention d'annuler la facture FA2016/006 et aurait dû ramener le montant facturable à 44.557,68 - 9.167,20 = 35.390,48 euros. L'obligation convenue dont la liquidation judiciaire réclame l'exécution n'est justifiée selon ces écrits qu'à hauteur de ce montant de 35.390,48 euros du chef de ces factures FA2016/006 et FA2016/007 produites comme éléments de preuve ; on se perd en conjecture sur la raison pour laquelle, en considération de ce document et en considération de la stricte correspondance entre les deux autres chèques et les deux autres factures, a pu être émis en considération de ce un chèque (frappé d'opposition) de 6.320,65 euros T.T.C. Il a déjà été expliqué pourquoi la cour ne tenait pas compte du montant des chèques émis et reportés par l'huissier dans son procès-verbal des 26 et 29 février 2016. De cette somme de 35.390,48 euros correspondant à des prestations facturées peut être déduite la valeur estimée des non façons constatées par l'huissier le 02 mars 2016; les prestations mentionnées comme inexécutées (pose de crédences, poses des grilles de ventilation, pose du groom de porte d'entrée et pose de la porte du bureau) seront évaluées à 2.500 euros T.T.C., ce qui ramène le montant de la créance de la liquidation à la somme de 32.890,48 euros T.T.C. On en déduit que du chef des trois factures FA2016/006, FA2016/007 FA2016/008, la créance de prix de liquidation judiciaire sera ramenée à la somme de 35.390,48 - 2500 + 3.809,22 = 36.699,70 euros. Le jugement sera réformé en ce sens. La signification de l'arrêt emportera restitution de toute somme qui aura pu être payée en exécution du jugement réformé. Sur la demande reconventionnelle en indemnisation tendant à une compensation A) la créance de la SCM née régulièrement après le jugement d'ouverture ne bénéficie pas par sa nature indemnitaire du privilège de l'article L 622-17 du code ce commerce pour relever du régime des créances L 622-24 alinéa 6 Dans sa rédaction applicable en la cause (abrogée en 2021), l'article L 622-17 du code de commerce dispose : ' I. Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette période, sont payées à leur échéance. II. Lorsqu'elles ne sont pas payées à l'échéance, ces créances sont payées par privilège avant toutes les autres créances, assorties ou non de privilèges ou sûretés, à l'exception de celles garanties par le privilège établi aux articles L. 3253-2, L. 3253-4 et L. 7313-8 du code du travail, des frais de justice nés régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure et de celles garanties par le privilège établi par l'article L. 611-11 du présent code. III. Leur paiement se fait dans l'ordre suivant : 1° Les créances de salaires dont le montant n'a pas été avancé en application des articles L. 3253-6, L. 3253-8 à L. 3253-12 du code du travail ; 2° Les prêts consentis ainsi que les créances résultant de l'exécution des contrats poursuivis conformément aux dispositions de l'article L. 622-13 et dont le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé ; ces prêts et délais de paiement sont autorisés par le juge-commissaire dans la limite nécessaire à la poursuite de l'activité pendant la période d'observation et font l'objet d'une publicité. En cas de résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi, les indemnités et pénalités sont exclues du bénéfice du présent article ; 3° Les autres créances, selon leur rang. IV. Les créances impayées perdent le privilège que leur confère le II du présent article si elles n'ont pas été portées à la connaissance de l'administrateur et, à défaut, du mandataire judiciaire ou, lorsque ces organes ont cessé leurs fonctions, du commissaire à l'exécution du plan ou du liquidateur, dans le délai d'un an à compter de la fin de la période d'observation. ' Par application des dispositions III-2 de ce texte, les indemnités liées à la résiliation d'un contrat exécuté durant la période d'observation et trouvant leur cause dans la mauvaise exécution de ce contrat pendant ladite période ne bénéficient pas du privilège instauré par ce texte. La rédaction actuelle du texte qui supprime cette restriction n'a pas d'effet rétroactif. La créance d'indemnité dont se prévaut la SCM a pour cause la mauvaise exécution du contrat par la S.A.R.L. 2CS.CONSTRUCTIONS durant la période d'observation de celle-ci ; elle n'est devenue exigible en équivalent qu'à la date de la liquidation judiciaire de cette dernière, société qui a eu pour effet d'emporter cessation immédiate de toute activité légale par la société mise en liquidation, d'emporter de plein droit la résiliation du contrat en interdisant la réparation en nature en ouvrant à la SCM un droit à être indemnisée par équivalent que la société en liquidation pouvait auparavant refuser. Cette créance d'indemnité pour malfaçons est donc une créance qui n'est née ni pour les besoins de la procédure, ni en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur en redressement judiciaire subséquemment mis en liquidation judiciaire ; elle ne relève donc pas de l'article L 622-17 du code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause mais du régime déclaratif de l'article L 622-24 alinéa 6 du code de commerce dans ses dispositions concernant toutes les autres créances nées postérieurement au jugement d'ouverture et qui ne naissent ni pour les besoins de la procédure, ni à une contrepartie fournie au débiteur en redressement judiciaire par le créancier. La créance n'avait donc pas vocation à figurer sur la liste des créances privilégiées à inscrire sur la liste à établir et à publier prévue par l'article R 622-15 du code de commerce. En application de l'article L 622-24 alinéa 6 du code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause (de 2014 à 2019), la créance de la SCM emportait obligation de la déclarer dans les conditions prévues l'article R 622-22 du code de commerce qui dispose ' En application du sixième alinéa de l'article L. 622-24, les créanciers dont les créances, nées régulièrement après le jugement d'ouverture autres que celles mentionnées au I de l'article L. 622-17, résultent d'un contrat à exécution successive déclarent leurs créances, pour la totalité des sommes échues et à échoir, sur la base d'une évaluation, dans un délai de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales'. Le jugement de liquidation judiciaire ayant été publié au BODACC le 13 mars 2016, la SCM aurait dû réclamer sa créance à tout le moins à titre provisionnel avant le 14 mai 2016 pour avoir vocation à recevoir des dividendes au cours des opérations de liquidation. La SCM [N] s'est adressée le 22 juin 2016 à Maître [E] pour faire état d'une créance indemnitaire pour malfaçons en se reportant aux énonciations de l'acte d'huissier du 02 mars 2016 et de diverses pièces justificatives. Elle a déposé le 06 septembre 2016 une requête en relevé de forclusion au visa de l'article L 622-26 du code de commerce Parallèlement, elle fait une déclaration de créance indemnitaire en chiffrant sa demande à 54.204,19 euros T.T.C. B) la portée de l'ordonnance rendue le 14 décembre 2016 par le juge commissaire à la liquidation judiciaire C'est dans ce contexte que doit être appréciée la portée de l'ordonnance rendue le 14 décembre 2016 par le juge commissaire de la procédure collective sur requête de la SCM qui sollicitait un relevé de forclusion ; l'ordonnance déclare irrecevable la demande de relevé de forclusion présentée par la SCM en retenant que la créance dont elle se prévalait ne relevait pas du régime de forclusion pour être une créance postérieure au jugement d'ouverture. Cette ordonnance n'a pas été frappée de recours contre la formation collégiale du tribunal de commerce. L'ordonnance ne rejette pas la requête en relevé de forclusion parce qu'il est trop tard pour agir mais parce que, selon la décision rendue, la procédure de relevé de forclusion ne trouve pas à s'appliquer pour être réservée aux créances nées antérieurement au jugement d'ouverture, ce qui n'est pas l'hypothèse de l'espèce. Cette ordonnance limitée à la question d'un relevé de forclusion n'a fait l'objet d'aucun recours devant le tribunal de commerce, formation compétente en matière de recours sur relevé de forclusion. Le juge commissaire n'a donc pas statué sur la demande de déclaration de créance de dommages-intérêts déposée concomitamment à la requête en relevé de forclusion ; la déclaration de créance doit être considérée comme ayant été rejetée par le liquidateur sans que ce rejet soit ensuite contesté devant le juge commissaire qui aurait alors statué à charge d'appel. Compte tenu des délais fixés par les articles L 622-24 et R 622-22 du code de commerce dans leurs rédactions alors applicables, pour les créances postérieures nées durant la période d'observation, la cour, qui n'est au demeurant pas saisie d'une demande chiffrée dans les conclusions, ne peut que rejeter les prétentions indemnitaires de la SCM Aucune exception d'inexécution n'est envisageable puisque la liquidation a provoqué la cessation de l'activité de la SARLU 2CS.CONSTRUCTIONS. Sur les demandes annexes La société EGIDE, liquidateur de la SARLU 2CS CONSTRUCTIONS n'a pas été en mesure de surveiller le dirigeant social entre les 26 février et le 01 mars 2016. Si l'imminence de la liquidation et le caractère frauduleux du comportement de ce dirigeant rendaient impossible tout contrôle sur la gestion du contrat en cours passé avec la SCM, les agissements de ce dirigeant sociale ont été connus de la société EGIDE au plus tard en juillet 2016 quand la société SCM, voulant obtenir une indemnisation, a discuté le montant que le liquidateur la mettait en demeure de payer. Par ailleurs, les chèques remis puis frappés d'opposition, ou leurs simples copies, ne sont pas produits. La société EGIDE a réclamé paiement en justice sur la base de documents justement contestés par une société débitrice alors qu'elle disposait d'éléments suffisants démontrant que l'un des dirigeants sociaux de la société en redressement judiciaire ensuite mise en liquidation s'était livré à un chantage dans des conditions suffisamment troubles pour envisager des procédures de sanctions personnels à leur encontre. En considération d'une part de la complexité des procédures applicables aux contrats conclus pendant la période d'observation d'une procédure collective, d'autre part des circonstances particulières de la cause caractérisée par l'attitude d'un dirigeant social incontrôlable, et bien que la SCM succombe pour partie dans ses prétentions, la simple réduction des prétentions de la liquidation judiciaire à l'encontre de la SCM justifie, malgré le rejet de la demande indemnitaire reconventionnelle, que la totalité des dépens soit mise à la charge de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L.U. 2CS.CONSTRUCTIONS confondue avec celle de la S.A.R.L. 2M PLÂTRERIE ; ces dépens entreront néanmoins en frais privilégiés de cette procédure collective. La demande indemnitaire pour abus de procédure formée par la SELARL EGIDE sera rejetée. Il ne sera pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par mise à disposition, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, * réforme le jugement dont appel et statue à nouveau sur le tout * réduit l'appréciation de la créance de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. 2CS CONSTRUCTIONS et de la S.A.R.L. 2M PLÂTRERIE à 36.699,70 euros en principal, * condamne la SCM [N] et [R] à payer à la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. 2CS.CONSTRUCTIONS et de la S.A.R.L. 2M PLÂTRERIE cette somme de 36.699,70 euros outre intérêts au taux légal depuis le 20 juin 2018 et avec anatocisme dans les limites de la loi à compter du 10 août 2010, * renvoie les parties à opérer les règlements de comptes nécessaires pour le cas où le jugement aurait été exécuté au-delà du montant exigible aujourd'hui réduit par l'effet de sa réformation partielle * déboute la SELARL EGIDE prise en qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. 2CS.CONSTRUCTIONS et de la S.A.R.L. 2M PLÂTRERIE de sa demande de dommages-intérêts pour abus de procédure, * par application de l'article 699 du code de procédure civile, condamne la SELARL EGIDE prise en qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. 2CS.CONSTRUCTIONS et de la S.A.R.L. 2M PLÂTRERIE à payer les dépens de première instance et d'appel qui entreront en frais privilégiés de procédure collective, * dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile tant du chef de la première instance que du chef de la procédure d'appel Le présent arrêt a été signé par Mme DUCHAC, Présidente, et par Mme HAUGUEL, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire. LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE, Sylvie HAUGUELCaroline DUCHAC
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