Cour d'appel de Versailles, 17e chambre, 8 juin 2022, n° 19/04930

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



17e chambre



ARRÊT N°



CONTRADICTOIRE



DU 08 JUIN 2022



N° RG 19/04930 

N° Portalis DBV3-V-B7D-TVK5



AFFAIRE :



[C] [R]



C/



[V] [T] ès-qualités de liquidateur amiable de la société GLOBACOM









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 5 décembre 2019 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire d'ARGENTEUIL

Section : C

N° RG : F 19/00073



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Johanna BISOR BENICHOU



Me Mohand OUIDJA







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE HUIT JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [C] [R]

né le 29 décembre 1973 à [Localité 6] (Tunisie)

de nationalité tunisienne

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : Me Johanna BISOR BENICHOU de la SELEURL LACROIX AVOCATS, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0504, substitué à l'audience par Me Florian LORRE, avocat au barreau de Paris



APPELANT

****************





Monsieur [V] [T] ès-qualités de liquidateur amiable de la société GLOBACOM

né le 26 janvier 1941 à [Localité 5] (Algérie)

de nationalité algérienne

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Mohand OUIDJA de la SELEURL SELARL MO AVOCAT, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: C0440



INTIME

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 1er avril 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK







Par jugement du 5 décembre 2019, le conseil de prud'hommes d'Argenteuil (section commerce) a :

- dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- dit que les conditions d'exécution du contrat de travail de M. [R] sont celles d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel de 26 heures mensuelles, 

- condamné M. [V] [T] liquidateur amiable de la société Globacom à régler à 

M. [R] les sommes de : 

. 507,52 euros brut au titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, 

. 507,52 euros brut au titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

. 50,75 euros brut au titre de congés payés y afférents, 

. 362,88 euros brut au titre d'indemnité légale de licenciement, 

. 108,95 euros brut au titre au titre de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire du 24 avril au 5 mai 2018, 

. 10,89 euros brut au titre de congés payés y afférents,

. 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté M. [R] du surplus de ses demandes, 

- débouté M. [T] liquidateur amiable de la société Globacom de ses demandes reconventionnelles,

- mis les entiers dépens à la charge de M. [T] liquidateur amiable de la société Globacom.



Par déclaration adressée au greffe le 31 décembre 2019, M. [R] a interjeté appel de ce jugement.



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 25 janvier 2022.



Par dernières conclusions remises au greffe le 27 juillet 2020, M. [R] demande à la cour de :

- l'accueillir en ses présentes conclusions, l'y déclarer bien-fondé et y faisant droit,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que les conditions d'exécution de son contrat de travail étaient celles d'un CDI à temps partiel de 26 heures mensuelles et fixé son salaire brut moyen mensuel à la somme de 253,76 euros et également en ce qu'il l'a débouté de ses demandes à titre d'indemnité de requalification CDD/CDI, à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, à titre de solde de droits à congés payés, à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et enfin en ce qu'il a fixé le montant des condamnations prononcées sur la base d'un salaire moyen brut mensuel erroné, 

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit son licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il lui a accordé des dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, une indemnité compensatrice de préavis ainsi que les congés payés y afférents, une indemnité légale de licenciement, un rappel de salaire pour la période de la mise à pied conservatoire ainsi que les congés payés y afférents et une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, 

statuant à nouveau, 

- débouter M. [T], ès-qualités de mandataire ad hoc de la société Globacom, de l'ensemble de ses demandes,

- fixer son salaire brut moyen mensuel à hauteur de 2 095,17 euros,

- dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en conséquence, 

- condamner M. [T], ès-qualités de mandataire ad hoc de la société Globacom, à lui verser les sommes suivantes :

. 838,07 euros à titre de salaire de la période de mise à pied (du 23/04/2018 au 05/05/2018), 

. 83,81 euros à titre de congés payés afférents, 

. 2 095,17 euros à titre d'indemnité de requalification du CDD en CDI (1 mois), 

. 2 095,17 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement (1 mois), 

. 3 888,79 euros au titre du solde de ses droits à congés payés à la date du 30/04/2018 (55 jours), 

. 4 190,34 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois),

. 419,03 euros à titre de congés payés afférents, 

. 2 986,79 euros à titre d'indemnité légale de licenciement (ancienneté : 5 ans, 8 mois et 13 jours), 

. 40 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 

. 12 571,02 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail (article L. 1235 du code du travail) (6 mois), 

. 12 571,02 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (6 mois),

. 4 000,00 euros à titre d'indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile,

. l'intérêt légal,

. les dépens,

- ordonner à M. [T], ès-qualités de mandataire ad hoc de la société Globacom, de lui remettre : 

. ses bulletins de salaire conformes de la période du 01/10/2017 au 30/04/2018,

. ainsi que son certificat de travail et son attestation « Pôle emploi », également conformes,

. sous astreinte globale de 300,00 euros par jour de retard.

 

Par dernières conclusions remises au greffe le 27 avril 2020, M. [T] ès-qualités de mandataire ad hoc de la société Globacom demande à la cour de :

- débouter M. [R] de l'ensemble des demandes formulées contre la société Globacom en toutes fins qu'elles comportent,

- dire que le contrat de travail de M. [R] est un contrat à temps partiel de 26 heures mensuelles,

- déclarer le licenciement pour faute lourde,

- condamner M. [R] à payer à la société Globacom la somme de 50 000 euros au titre du préjudice occasionné par ses déclarations calomnieuses,

- condamner M. [R] à payer à la société Globacom la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner M. [R] aux entiers dépens,

en conséquence, 

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a considéré que les conditions d'exécution du contrat de travail de M. [R] sont celles d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel de 26 heures mensuelles, 

- infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [R] sans cause réelle et sérieuse le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- déclarer le licenciement pour faute lourde.



LA COUR,



La société Globacom a pour activité principale la vente en ligne de produits non réglementés.



M. [C] [R] a été engagé par la société Syneral, en qualité de préparateur de commande, par contrat de travail à durée déterminée du 20 août 2012, à temps partiel de 26 heures mensuelles, à compter du 27 août 2012 pour une durée de 12 mois renouvelable.



Le contrat de travail de M. [R] a été transféré à la société Globacom-Orientica à compter du 1er février 2013 et à la société Globacom à compter du 1er août 2013.



Le contrat de travail de M. [R] a été plusieurs fois transféré de sorte qu'au dernier temps de la relation contractuelle, il travaillait pour la société Globacom.



Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective des commerces de détail de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et informatique et de librairie du 15 décembre 1988.



Par lettre du 12 octobre 2016, M. [R] a demandé à son employeur de régulariser sa situation contractuelle par la conclusion d'un contrat de travail avec la société Globacom, de lui régler les heures supplémentaires effectuées depuis 2013 et d'organiser une visite médicale avec le médecin du travail. 



Par lettre du 12 avril 2018, M. [R] a informé l'inspection du travail de l'absence de déclaration de ses heures de travail auprès des organismes sociaux, de l'absence de contrat de travail et d'une dégradation de ses conditions de travail comprenant des faits de harcèlement moral.



Par lettre du 23 avril 2018, M. [R] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 3 mai 2018 et a été mis à pied à titre conservatoire.







M. [R] a été licencié par lettre du 2 juin 2018 pour faute lourde dans les termes suivants :

« Il nous a récemment été rapporté que vous alléguez des propos calomnieux et diffamatoires concernant les activités et le gérant de la société GLOBACOM SARL. Vous avez menacé à plusieurs reprises la société de représailles...

Plus grave encore, vous avez encouragé d'autres salariés à ces calomnies honteuses qui se rapportent à des faits diamétralement opposés à nos convictions et à notre attachement profond aux valeurs républicaines françaises que nous défendrons jusqu'au bout de notre existence. 



Rien dans notre entreprise dans laquelle vous travaillez depuis de nombreuses années ne vous permettait d'alléguer de telles ignominies, le déshonneur que vous apportez par une telle démarche est proprement honteux et particulièrement préjudiciable.



Sachez que ce sont des propos graves qui peuvent entraîner de nombreuses conséquences qui pourraient nuire à l'entreprise alors que cette dernière s'est scrupuleusement attachée au respect des règles applicables ».



Par lettre du 27 juin 2018, M. [R] a informé son employeur qu'il n'avait toujours pas reçu de lettre de licenciement.



Par lettre du 13 mars 2019, M. [R] a rappelé à son employeur le paiement partiel de ses heures de travail et l'absence de réception de sa lettre de licenciement, l'a informé de ses difficultés de prise en charge par Pôle emploi et a sollicité un règlement amiable de ses demandes.



Le 29 mars 2019, M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes d'Argenteuil afin de contester le bien-fondé de son licenciement, solliciter la requalification de son CDD en CDI et obtenir le paiement de diverses sommes.



Le 13 septembre 2019, la société Globacom a fait l'objet d'une clôture des opérations de liquidation amiable.



Par ordonnance du président du tribunal de commerce de Pontoise du 26 décembre 2019, 

M. [T] a été désigné en qualité de mandataire ad hoc de la société Globacom.



SUR CE,



Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail :



Sur la détermination du salaire moyen brut :



Le salarié affirme qu'il a toujours travaillé à temps plein malgré les dispositions contractuelles évoquant une durée mensuelle de travail de 26 heures et qu'il était rémunéré des heures non mentionnées sur ses bulletins de salaire en espèces.



Il sollicite de la cour qu'elle fixe son salaire moyen sur les trois derniers mois complets précédant la mise à pied à titre conservatoire, soit la période de janvier à mars 2018, à un montant de 

2 095,17 euros bruts, compte tenu de son temps complet et de ses heures supplémentaires.



Le mandataire ad hoc contestant le travail à temps complet et les heures supplémentaires évoqués par le salarié, retient une rémunération mensuelle brute de 244,40 euros correspondant à 26 heures mensuelles de travail.



Sur la détermination de la durée du travail :



Le salarié se prévaut des dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail relatives au travail à temps partiel qui, selon lui, n'ont pas été respectées par l'employeur de sorte qu'il occupait un emploi à temps complet.



Il ajoute qu'après le refus opposé par l'employeur à ses demandes de régularisation, il a noté ses horaires de travail et les règlements perçus pour la période d'octobre 2017 à avril 2018, périodes pendant lesquelles il travaillait plus de 151,67 heures mensuelles.



Le mandataire ad hoc conteste l'existence d'un travail à temps complet, faisant valoir que le salarié disposait de plannings chaque mois communiqués à l'avance lui permettant de prévoir son rythme de travail et qu'il n'a jamais été à la disposition de l'employeur.

Il indique également que le décompte des heures travaillées par le salarié n'est corroboré par aucun élément, comporte de nombreuses erreurs et est incohérent avec celui réalisé en première instance. Il précise également qu'aucune demande de régularisation verbale n'a été formulée auprès de l'employeur.



S'agissant de la réalité du travail à temps partiel du salarié, l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa version applicable au litige, prévoit que le contrat de travail à temps partiel mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.



L'absence de clause prévoyant la répartition des heures de travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet, sauf à l'employeur de prouver qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel et que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas dans l'obligation de se tenir à la disposition de son employeur.



En l'espèce, le contrat de travail du 20 août 2012 (pièce S n°3a) prévoyait une durée du travail de 26 heures mensuelles sans aucune autre mention.



Ainsi, le contrat de travail du salarié n'était pas conforme aux exigences imposées par l'article L. 3123-14 susvisé. Dès lors, le salarié est présumé avoir été engagé à temps complet de telle sorte qu'il revient à l'employeur d'établir que son salarié travaillait à temps partiel et n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et qu'il n'était pas dans l'obligation de se tenir à sa disposition.



Afin de tenter de démontrer l'existence d'un travail à temps partiel, le mandataire ad hoc communique des plannings mensuels collectifs de la société Globacom pour les mois de janvier 2013, décembre 2014, février 2015, avril 2016, décembre 2016, février à avril 2017, juin à décembre 2017, janvier à mars 2018 (pièces E n°9 à 14-2) qui comportent les horaires journaliers de tous les salariés de l'entreprise.



Toutefois, ces plannings ne couvrent qu'une partie de la période d'emploi du salarié de sorte qu'ils ne justifient pas des horaires de travail du salarié pendant toute la période d'emploi.



Par ailleurs, tel que le souligne le salarié, il n'est pas démontré que ces plannings lui aient été remis par l'employeur, faute de signature de sa part de sorte que la réalité des horaires de travail du salarié évoqués dans ces plannings n'est pas établie.



En conclusion, le mandataire ad hoc n'établit pas le temps de travail réellement effectué par le salarié, la possibilité pour le salarié de prévoir son rythme de travail et le fait que le salarié n'était pas dans l'obligation de se tenir à la disposition de l'employeur de sorte que le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié à temps complet.



En conséquence, le salarié était soumis à la durée légale de travail depuis son début d'emploi.



S'agissant de la durée effective de travail du salarié, l'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. » 



La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l'employeur de justifier des horaires de travail effectués par l'intéressé. 





Il revient ainsi au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre l'instauration d'un débat contradictoire et à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 

Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance des heures supplémentaires et fixe le cas échéant en conséquence les créances salariales s'y rapportant. 



Le salarié produit le décompte de ses horaires de travail pour la période d'octobre 2017 à avril 2018 (pièces S n°79 à 85).



Pour les mois d'octobre 2017 à janvier 2018 et pour la période du 2 au 12 avril 2018, il précise pour chaque jour travaillé, ses heures de début et de fin de journée de travail et le nombre d'heures de travail correspondant.



Pour les mois de février à mars 2018 et pour la période du 13 au 20 avril 2018, il indique pour chaque jour travaillé, uniquement ses heures de fin de journée de travail et le nombre d'heures de travail.



Il en résulte que seuls les éléments concernant les mois d'octobre 2017 à janvier 2018 et la période du 2 au 12 avril 2018 sont suffisamment précis quant aux heures prétendument non rémunérées pour permettre l'instauration d'un débat contradictoire et au mandataire ad hoc, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Les seuls plannings mensuels collectifs de la société Globacom, pour les mois de juin 2017 à mars 2018, comportant les horaires de travail des salariés de l'entreprise (pièces E n°9 à 14-2) ne suffisent pas à établir la réalité des horaires de travail du salarié.



Il ressort du décompte opéré par le salarié, compte-tenu d'une heure de pause journalière, qu'il a effectué 32 heures supplémentaires en octobre 2017, 26 heures supplémentaires en novembre 2017, 28 heures supplémentaires en décembre 2017, 20 heures supplémentaires en janvier 2018 et 22 heures supplémentaires en avril 2018, heures supplémentaires dont il ne conteste pas le paiement en espèces.



Sur la rémunération du salarié :



Compte-tenu des développements qui précèdent, le salarié a travaillé à temps complet soit 151,67 heures tous les mois, du jour où il a été engagé jusqu'à sa mise à pied à titre conservatoire en avril 2018.



S'agissant des mois de février et mars 2018, en l'absence d'heures supplémentaires établies, le salarié devait être rémunéré pour 151,67 heures mensuelles de travail.



Le taux horaire brut applicable mentionné dans les bulletins de salaire afférents (pièces S n°70 et 7) étant de 9,88 euros, la rémunération brute correspondant à 151,67 heures doit être fixée à 1 498,50 euros.



Pour le mois de janvier 2018, il est établi que le salarié a effectué 20 heures supplémentaires correspondant à 5 heures supplémentaires par semaine.



Ainsi, en application de la majoration légale applicable, le salarié devait percevoir la somme de 247 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées.



Sa rémunération brute mensuelle totale pour le mois de janvier 2018 doit ainsi être fixée à 1 745,50 euros.



En conclusion, la moyenne des trois derniers mois de salaire doit être fixée à la somme de 1 580,83 euros bruts.





Sur la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée :



Le salarié sollicite la requalification de son contrat de travail à durée déterminée du 20 août 2012 en contrat de travail à durée indéterminée dans la mesure où ce contrat ne comporte pas de motif de recours.

Il sollicite en conséquence le versement de l'indemnité de requalification afférente.

 

Il ajoute que son contrat de travail a été transféré à la société Globalcom Orientica à compter du 1er février 2013 alors que cette dernière n'avait pas d'existence juridique, n'étant pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés avant le terme du CDD. 



Le mandataire ad hoc ne répond pas sur ce point dans les conclusions.



Toutefois, dans le dispositif de ses conclusions, il sollicite le rejet de l'ensemble des demandes du salarié et la confirmation du jugement en ce qu'il a considéré que les conditions d'exécution du contrat de travail du salarié sont celles d'un CDI en temps partiel de 26 heures.



S'agissant du principe de la requalification du CDD en CDI du salarié, dès lors qu'il n'est pas contesté, le jugement sera confirmé en ce qu'il a requalifié le CDD en CDI.



S'agissant de l'indemnité de requalification, l'article L. 1245-2 alinéa 2 du même code prévoit que "Lorsque le conseil de prud'hommes fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l'employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. (...)". 



Lorsque le contrat à durée déterminée devient un contrat à durée indéterminée du seul fait de la poursuite de la relation contractuelle de travail après l'échéance de son terme, le salarié ne peut prétendre à une indemnité de requalification, hors les cas où sa demande en requalification s'appuie sur une irrégularité du contrat à durée déterminée initial ou de ceux qui lui ont fait suite.



Tel que le salarié le souligne, son contrat à durée déterminée conclu le 20 août 2012 (pièce S n°3a), ne comportait pas de motif de recours pourtant imposé par l'article L. 1242-12 du code du travail.



Ainsi, en raison de l'irrégularité du CDD, le salarié est en droit de prétendre à l'indemnité de requalification prévue par l'article L. 1245-2 alinéa 2 du code du travail suscité, qui ne peut être inférieure à un mois de salaire étant observé que le salaire à prendre en considération est le dernier salaire mensuel perçu par le salarié. 



Par conséquent, le jugement sera infirmé de ce chef et il sera alloué au salarié la somme de 1 498,50 euros correspondant au salaire du mois de mars 2018.



Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :



Le salarié sollicite la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, arguant d'une organisation mise en place par l'employeur pour réduire l'assiette des charges sociales afférentes aux salaires versés, ce qui lui a causé un très grand préjudice au regard de ses droits à la retraite et chômage et d'un CDD irrégulier.



Il précise que seules ses 26 heures mensuelles de travail prévues contractuellement ont été déclarées auprès de l'URSSAF en lieu et place de ses 180 heures mensuelles travaillées réellement. Il estime ainsi qu'en ce qui concerne ses droits à chômage, il a perdu 57,3% de son salaire brut moyen sur une période de 24 mois soit 29 479,34 euros.



Enfin, il se prévaut d'une remise de bulletins de salaire par la société Globacom-Orientica, non immatriculée au RCS, à compter du 1er février 2013 et un transfert de son contrat de travail à la société Globacom à compter du 1er août 2013, société qui a changé de numéro de Siret à compter du 1er décembre 2014, ce qui démontre le caractère frauduleux de son contrat de travail.



Le mandataire ad hoc conteste la réalité des heures prétendument effectuées et non déclarées et soutient que la perte de 57,3% de salaire n'est pas démontrée.



Il a été précédemment établi que le contrat de travail à temps partiel du salarié devait être requalifié en contrat de travail à temps complet depuis son début d'emploi et que le salarié a travaillé au-delà de 151,67 heures mensuelles entre octobre 2017 et avril 2018, sans que les heures de travail excédant les 26 heures mensuelles contractuelles n'aient été déclarées auprès des organismes sociaux.

Il n'est pas contesté que le salarié s'est vu remettre des bulletins de salaire par la société Globacom-Orientica, non immatriculée au RCS, à compter du 1er février 2013 et transférer son contrat de travail à la société Globacom à compter du 1er août 2013, société qui a changé de numéro de Siret à compter du 1er décembre 2014.



L'absence de déclaration auprès des organismes sociaux de la totalité des heures de travail du salarié constitue un manquement de l'employeur à son obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail qui a causé un préjudice pour le salarié dans ses droits à retraite et droits à Pôle emploi qui sont calculés sur les heures de travail déclarées. Cependant, le salarié fonde le quantum de sa demande indemnitaire sur le fait que durant 24 mois, ses droits à Pôle emploi auraient été diminués de 57,3 %. Or, le salarié n'établit pas qu'il a effectivement été au chômage pendant ces 24 mois. En revanche ses droits à retraite ont effectivement été diminués.



Dès lors, infirmant le jugement, il sera alloué au salarié la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.



Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail :



Sur le licenciement : 



Le salarié fait valoir que sa lettre de licenciement lui a été notifiée par l'employeur le 7 juin 2018 soit plus d'un mois après l'entretien préalable de sorte que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Il ajoute que la lettre de licenciement lui a été adressée à la mauvaise adresse alors que l'employeur avait connaissance de sa nouvelle adresse.



Enfin, il conteste les griefs mentionnés dans la lettre de licenciement qui ne sont ni précis ni vérifiables. 



Le mandataire ad hoc réplique que le licenciement pour faute lourde du salarié était justifié.



L'article L. 1332-2 alinéa 4 du code du travail dispose que "La sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien. Elle est motivée et notifiée à l'intéressé".



Le caractère tardif de la sanction au regard des exigences de l'article précité prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.



Lorsque le licenciement est notifié par lettre recommandée, il convient, pour déterminer la date de la notification, de se placer à la date de l'envoi de la lettre.



Il ressort de l'avis de la poste communiqué par le mandataire ad hoc que le dépôt du courrier recommandé a été effectué auprès la poste le 7 juin 2018 (pièce E n°7-2) de sorte que la date d'envoi de la lettre de licenciement doit être fixée au 7 juin 2018.



Il n'est pas contesté que l'entretien préalable s'est tenu le 3 mai 2018.



Dès lors que le 3 juin 2018 était un dimanche, l'employeur devait notifier au plus tard la lettre de licenciement le lundi suivant soit le 4 juin 2018.



En adressant la lettre de licenciement le 7 juin 2018, l'employeur a contrevenu au délai d'un mois pour notifier la lettre de licenciement de sorte que le licenciement du salarié est dépourvu d'une cause réelle et sérieuse.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit le licenciement pour faute lourde du salarié sans cause réelle et sérieuse.





Sur les effets du licenciement :



Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :



Aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail, issu de l'ordonnance du 22 septembre 2017, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau. Pour déterminer le montant de l'indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture.



Les montants minimaux varient pour les salariés disposant d'une ancienneté inférieure ou égale à dix ans selon que l'entreprise emploie habituellement moins ou plus de onze salariés.



A titre liminaire, il convient de relever qu'aucune partie ne précise expressément à la cour l'effectif de l'entreprise au moment du licenciement.



En effet, le salarié sollicite la somme de 12 571,02 euros correspondant à 6 mois de salaires reconstitués sur la base d'un temps plein et d'heures supplémentaires, sans préciser l'indemnité minimale à laquelle il pourrait prétendre en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, issu de l'ordonnance du 22 septembre 2017.



Le mandataire ad hoc, quant à lui, évoque l'indemnité minimale applicable au salarié dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés de sorte qu'il considère pour sa part que l'entreprise employait moins de 11 salariés.



Il appartient à la cour de déterminer l'effectif de l'entreprise compte-tenu des éléments en sa possession.



L'attestation Pôle emploi mentionne un effectif de 13 salariés au 31 décembre 2017 (pièce E n°8-3). 



Le registre unique du personnel (pièce E n°16) fait état de 4 salariés toujours en poste.



Toutefois, les plannings collectifs mensuels communiqués par le mandataire ad hoc (pièces E n°9 à 14-2) mentionnent un effectif compris entre 14 et 17 salariés entre janvier 2013 et avril 2017 et un effectif de 2 salariés entre juin 2017 et mars 2018, ce qui démontre que le registre unique du personnel mentionnant uniquement 4 salariés est incomplet.



Les éléments fournis par le mandataire ad hoc ne permettent pas d'établir l'effectif réel de la société alors que la charge de la preuve repose sur ce dernier de sorte que les dispositions de l'article L1235-3 du code du travail relatives aux entreprises employant habituellement au moins 11 salariés doivent s'appliquer, ce d'autant plus que l'attestation Pôle emploi et les plannings sont de nature à révéler le nombre réel de salariés au service de l'employeur.



Ainsi, compte-tenu de l'effectif de l'entreprise et de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise de 5 années pleines, il a droit à une indemnisation comprise entre 3 mois et 6 mois de salaire brut.



Au regard de son âge au moment du licenciement (45 ans), du montant de sa rémunération (1 580,83 euros bruts) et de ce qu'il ne justifie pas de sa situation professionnelle ultérieure, il convient, infirmant le jugement, de condamner le mandataire ad hoc à lui verser la somme de 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur, à l'organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite de 6 mois d'indemnités.







Sur les indemnités de rupture :



Compte-tenu de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, le salarié peut prétendre au rappel de salaire correspondant à sa mise à pied à titre conservatoire, aux congés payés afférents, à l'indemnité compensatrice de préavis, aux congés payés afférents et à l'indemnité légale de licenciement.



Sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire :



Le salarié sollicite la somme de 838,07 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied à titre conservatoire du 23 avril 2018 au 5 mai 2018 outre la somme de 83,81 euros au titre des congés payés afférents. 



Il n'est pas contesté que le salarié a été mis à pied à titre conservatoire pendant la période du 23 avril 2018 jusqu'à son licenciement intervenu le 7 juin 2018.



Toutefois, statuant dans les limites de sa demande, la cour n'est saisie que de sa demande pour la période du 23 avril 2018 au 5 mai 2018.



Il ressort des décomptes de ses horaires de travail effectués par le salarié qu'il ne travaillait que pendant les jours ouvrés (pièces n°79 à 85).



Dès lors, il aurait dû travailler 10 jours entre le 23 avril 2018 et le 5 mai 2018.



Sur la base d'un taux horaire brut de 9,88 euros, le salarié devait percevoir la somme 69,16 euros pour une journée de travail de 7 heures soit la somme de 691,60 euros pour les 10 jours de travail sollicités.



Infirmant le jugement, il sera alloué au salarié la somme de 691,60 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la mise à pied à titre conservatoire outre la somme de 69,16 euros bruts au titre des congés payés afférents.



Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents :



Le salarié sollicite la somme de 4 190,34 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 419,03 euros au titre des congés payés afférents, sur la base d'un préavis de deux mois non contesté et d'un salaire moyen brut de 2 095,17 euros.



Sur la base d'un salaire de référence de 1 498,50 euros bruts, le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de 2 997 euros bruts outre la somme de 299,70 euros bruts au titre des congés payés afférents.



Infirmant le jugement, il sera alloué au salarié la somme de 2 997 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 299,70 euros bruts au titre des congés payés afférents.



Sur l'indemnité légale de licenciement :



Le salarié sollicite la somme de 2 986,79 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, sur la base d'une ancienneté de 5 ans, 8 mois et 13 jours et d'un salaire moyen brut de 2 095,17 euros.



L'article R. 1234-2 du code du travail prévoit que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans.



Sur la base d'un salaire de référence de 1 580,83 euros et d'une ancienneté de 5 ans, 11 mois et 6 jours, compte-tenu du préavis de deux mois, le salarié peut prétendre à une indemnité légale de licenciement de 2 344,90 euros.



Infirmant le jugement, il sera alloué au salarié la somme de 2 344,90 euros à titre d'indemnité légale de licenciement.



Sur la demande de complément d'indemnité compensatrice de congés payés :



Le salarié sollicite la somme de 3 888,79 euros au titre des congés payés non pris au 30 avril 2018.



Il n'est pas contesté qu'au 30 avril 2018, le salarié bénéficiait de 55 jours de congés payés acquis non pris dont il n'a pu user en raison de son licenciement intervenu le 7 juin 2018.



L'article L. 3141-24 du code du travail prévoit que :

"I.-Le congé annuel prévu à l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l'indemnité de congé de l'année précédente ;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'article L. 3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

II.-Toutefois, l'indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;

2° De la durée du travail effectif de l'établissement.

III.-Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d'application du présent article dans les professions mentionnées à l'article L. 3141-32".



En application de la règle du 10ème de la rémunération brute totale, après reconstitution du salaire du salarié, ce dernier peut prétendre à la somme de 3 477,82 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés pour les 55 jours de congés payés restants.



En application de la règle du maintien de salaire, après reconstitution du salaire du salarié, ce dernier peut prétendre à la somme de 3 292,88 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés pour les 55 jours de congés payés restants.



Il convient de retenir le montant le plus favorable au salarié soit la somme de 3 477,82 euros bruts.



Il résulte de son solde de tout compte qu'il a bénéficié de la somme de 543,30 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés. (pièce E n°8-2).



Infirmant le jugement, il sera alloué au salarié la somme de 2 934,52 euros bruts à titre de complément d'indemnité compensatrice de congés payés.



Sur les dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement :



Le salarié soutient que la lettre de convocation à entretien préalable et la lettre de licenciement lui ont été adressées à son ancienne adresse alors que l'employeur avait connaissance de sa nouvelle adresse.



Aux termes de l'article L. 1235-3 alinéa 5 du code du travail, dans sa version issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au dit article.



L'indemnité pour irrégularité de procédure n'est pas visée par les dispositions précitées.



En application de l'article susvisé et dès lors que le salarié ne justifie pas d'un préjudice distinct, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande du salarié.



Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :



Le salarié fait valoir que l'employeur a délivré des bulletins de salaire, avec des horaires de travail réduits, afin de dissimuler l'assiette des charges sociales à régler à l'URSSAF et a effectué presque la totalité des règlements en espèces, afin de tenter de consolider cette dissimulation.



Le mandataire ad hoc conteste le bien-fondé de cette demande.



L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. 



L'article L. 8223-1 dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. 



Si le salarié ne justifie pas des paiements en espèces par la production, à titre d'exemples, d'attestations ou de relevés de comptes bancaires, l'absence de demande de rappels de salaires sur une période non prescrite tend à confirmer le règlement non déclaré des heures de travail. 



Par ailleurs, l'absence de déclaration des heures supplémentaires établies ci-avant auprès des organismes sociaux caractérise l'intention de l'emploi de dissimuler les heures de travail du salarié de sorte que la dissimulation d'emploi est établie.



Infirmant le jugement, il sera alloué au salarié la somme de 9 484,98 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.



Sur les intérêts :



Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation.



Les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement à hauteur de 507,52 euros s'agissant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et du présent arrêt pour le surplus.



Sur la remise des documents de rupture :



Il conviendra de donner injonction au mandataire ad hoc de remettre au salarié un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte.



Sur la demande reconventionnelle :



L'employeur sollicite la somme de 50 000 euros au titre du préjudice subi du fait des déclarations calomnieuses du salarié à son encontre, déclarations qui constituent le motif du licenciement pour faute lourde.





L'exercice d'une action en justice, de même que la défense à une telle action, ne dégénère en abus que s'il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou s'il s'agit d'une erreur grave équipollente au dol.



Dès lors que le licenciement pour faute lourde du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse et que le salarié a été accueilli dans plusieurs de ses demandes de sorte que son action était justifiée, la demande de l'employeur doit être rejetée.



Le jugement sera confirmé de ce chef.



Sur les dépens et les frais irrépétibles :



Succombant, le mandataire ad hoc sera condamné aux dépens.



Il sera également condamné à payer au salarié la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel.



Le jugement sera par ailleurs confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS :



Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,



INFIRME partiellement le jugement,



Statuant à nouveau,



FIXE la rémunération moyenne mensuelle de M. [R] à la somme de 1 580,83 euros bruts,



CONDAMNE M. [V] [T] ès-qualités de mandataire ad hoc de la société Globacom à payer à M. [R] les sommes suivantes :



. 1 498,50 euros à titre d'indemnité de requalification de CDD en CDI,

. 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

. 6 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 691,60 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la mise à pied à titre conservatoire,

. 69,16 euros bruts au titre des congés payés afférents.

. 2 997 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

. 299,70 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 2 344,90 euros à titre d'indemnité légale de licenciement.

. 2 934,52 euros bruts à titre de complément d'indemnité compensatrice de congés payés,

. 9 484,98 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,



DIT que les créances salariales et les indemnités de rupture porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation,



DIT que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement à hauteur de 507,52 euros et du présent arrêt pour le surplus,



ORDONNE à M. [V] [T] ès-qualités de mandataire ad hoc de la société Globacom de remettre à M. [R] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt,



REJETTE la demande d'astreinte,







ORDONNE d'office le remboursement par l'employeur, à l'organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite de 6 mois d'indemnités,



CONFIRME pour le surplus le jugement,



DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,



CONDAMNE M. [V] [T] ès-qualités de mandataire ad hoc de la société Globacom à payer à [R] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,

 

CONDAMNE M. [V] [T] ès-qualités de mandataire ad hoc de la société Globacom aux dépens.



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



La Greffière La Présidente