Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-2, 23 juin 2022, n° 21/05478

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2



ARRÊT 

DU 23 JUIN 2022



N° 2022/ 487













Rôle N° RG 21/05478 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHIUC







[D] [F]

[B] [F]





C/



SNC FONCIERE FT MARSEILLE





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Romain CHERFILS 





Me Sébastien BADIE







Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 31 mars 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/02016.





APPELANTS



Madame [D] [F]

née le 31 juillet 1980 à [Localité 4], demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Noreddine ALIMOUSSA, avocat au barreau de NICE, plaidant



Monsieur [B] [F]

né le 21 mai 1980 à [Localité 5], demeurant [Adresse 3]



représenté par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE assisté de Me Noreddine ALIMOUSSA, avocat au barreau de NICE, plaidant





INTIMEE



SNC FONCIERE FT MARSEILLE 

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 2]



représentée par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Grégoire ROSENFELD, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant













*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 17 mai 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme NETO, Conseillère a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





M. Gilles PACAUD, Président

Mme Catherine OUVREL, Conseillère

Mme Angélique NETO, Conseillère rapporteur



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 juin 2022.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 juin 2022,



Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***







EXPOSE DU LITIGE



Par acte notarié en date du 28 décembre 2017, Mme [D] [F] et M. [B] [F] ont conclu avec la société en nom collectif (SNC) Foncière FT Marseille une vente en l'état futur d'achèvement portant sur un appartement de type 2 avec terrasse situé [Adresse 1]) moyennant un prix de vente de 185 000 euros toutes taxes comprises. 



La livraison devait intervenir au plus tard au cours du deuxième trimestre 2019, soit avant le 30 juin 2019. 



Se plaignant d'un retard de livraison, les époux [F] ont, par acte d'huissier en date du 25 juin 2020, assigné la société Foncière FT Marseille devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille aux fins notamment de l'enjoindre à se mettre en conformité avec le planning des travaux et de la condamner à leur verser une provision à valoir sur la réparation du préjudice subi du fait du retard de livraison. 



Par ordonnance en date du 31 mars 2021, ce magistrat, estimant que les demandes se heurtent à des contestations sérieuses en leur principe en l'état d'un délai prévisionnel de livraison pouvant varier en fonction de causes de prolongation non imputables au maître de l'ouvrage et stipulées dans le contrat de vente, mais considérant également que la stipulation d'un délai prévisionnel et non indéterminée ne doit pas conduire à des reports de livraison indéfinis dans le temps, a :



- dit n'y avoir lieu à référé en l'état d'une contestation sérieuse ;

- débouté les époux [F] de leurs demandes ;



- jugé toutefois qu'ils étaient en droit d'avoir des perspectives de livraison raisonnables à l'horizon à la fin du 2ème trimestre 2021, sauf confinement généralisé d'ici-là, à défaut de quoi ils seraient alors fondés à se plaindre du retard ;

- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- laissé les dépens du référé à la charge des époux [F]. 



Par actes transmis les 31 mars et 14 avril 2021, les époux [F] ont interjeté appel de l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions dûment reprises. 



Les deux déclarations d'appel ont été jointes par ordonnance en date du 19 mai 2021, l'affaire se poursuivant sous le numéro de RG 21/5478. 



Dans leurs dernières conclusions transmises le 2 mai 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, les époux [F] sollicitent de la cour qu'elle réforme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et statuant à nouveau qu'elle :



à titre principal,

- condamne la société Foncière FT Marseille, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, de livrer l'appartement qu'ils ont acquis ;

- la condamne, sous la même astreinte, de justifier du courrier de mise en demeure adressé à la société Cardinal pour lui demander de se mettre en conformité avec les plannings de travaux ;

- la condamne à leur verser une provision de 61 207,86 euros à valoir sur le préjudice subi à la suite du retard de livraison ;

à titre subsidiaire,

- confirme la décision entreprise en ce qu'elle a jugé qu'ils étaient en droit d'avoir des perspectives de livraison raisonnables à l'horizon à la fin du 2ème trimestre 2021, sauf confinement généralisé d'ici-là, à défaut de quoi ils seraient alors fondés à se plaindre du retard ;

- condamne, en conséquence, la société Foncière FT Marseille à leur verser une provision de 1 500 euros par mois depuis le 1er juillet 2021 et jusqu'à la livraison du bien ;

en tout état de cause,

- condamne la société Foncière FT Marseille à leur verser la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel, avec distraction au profit de Me Romain Cherfils, membre de la SELARL Lexavoué Aix-en-Provence, avocat aux offres de droit.



Ils exposent, sur le fondement de l'article 835 du code de procédure civile, que les causes de prorogation évoquées par le vendeur ne résistent pas à l'analyse et ne peuvent justifier un retard de plus de trois années. 



Concernant les 69 jours d'intempéries décomptés entre juillet 2017 et septembre 2019, ils soulignent que ces derniers ne peuvent être décomptés qu'à compter de l'acte d'acquisition du 27 décembre 2017 dès lors que seules les causes extérieures non connues au jour de l'acquisition doivent être prises en compte, outre le fait que rien ne prouve que ces intempéries correspondent à celles définies par la fédération du bâtiment et non par météo France et que cette cause ne résulte pas du contrat de vente. 



Concernant les 279 jours de retard du fait de l'entreprise Cardinal, ils indiquent que la preuve d'une défaillance de cette dernière n'est pas rapportée en l'absence de lettre recommandée valant mise en demeure de se conformer au planning conformément aux clauses contractuelles et ce, d'autant que la société Foncière FT Marseille a été condamnée, par décision du 25 novembre 2021, à lui verser plusieurs millions d'euros par suite de la résiliation du contrat de marché des travaux à ses torts exclusifs, de sorte qu'il ne s'agit pas d'une cause légitime de prorogation. 



Ils relèvent que plusieurs autres motifs tenant notamment aux reprises structurelles, à la nécessité de la reprise des linteaux, aux dégradations d'étanchéité, à la renonciation de l'entreprise Qualiclimat et au désistement de l'entreprise de serrurerie ne font pas partie des causes légitimes de suspension du contrat prévues au contrat. 



Ils soulignent par ailleurs que seul un événement imprévisible et revêtant le caractère de la force majeure peut être constitutif d'une cause légitime de prorogation dès lors que le vendeur a une obligation de résultat dont il ne peut se soustraire, ce qui n'est pas le cas des aléas découlant d'un chantier, en particulier de difficultés liées à la défaillance de certaines entreprises, dont le vendeur doit prévoir l'éventualité en sa qualité de professionnel averti de la construction. 



Ils indiquent également que le bien, qui devait être livré au plus tard le 30 juin 2019, n'est toujours pas livré. Ils insistent sur le fait qu'il ne s'agit pas d'un délai prévisionnel mais bien d'un délai contractuel que le constructeur doit respecter, de sorte que leur demande d'être livré du bien ne souffre d'aucune contestation sérieuse. 



Ils exposent enfin qu'il en est de même de leur demande de provision dont le montant tient compte du préjudice subi relatif à la perte locative fixée à 620 euros par mois, à l'impossibilité de bénéficier du dispositif Pinel ainsi que le coût des intérêts et des assurances, faisant observer que l'intimée savait pertinemment que l'acquisition était faite afin de leur permettre de bénéficier de ce dispositif. 



Dans ses dernières conclusions transmises le 26 avril 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, la société Foncière FT Marseille sollicite de la cour qu'elle :

- confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a débouté les époux [F] de leurs demandes ;

- les déboute de leurs demandes ;

- réforme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a jugé que les époux [F] étaient en droit d'avoir des perspectives de livraison raisonnables à l'horizon à la fin du 2ème trimestre 2021, sauf confinement généralisé d'ici-là, à défaut de quoi ils seraient alors fondés à se plaindre du retard ;

- condamné in solidum les époux [F] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



Elle affirme n'avoir commis aucune faute à l'origine du retard de livraison et se prévaut de causes légitimes de suspension du délai de livraison attestées par l'architecte, le cabinet Poissonnier § Ferran, conformément aux clauses contractuelles qui prévoient comme causes de prolongation du délai de livraison la défaillance d'une entreprise pour une cause autre que son admission à une procédure collective ainsi que les retards dus aux difficultés d'approvisionnement du chantier et aux intempéries définies par la fédération française du bâtiment selon les relevés qui seront effectués par la station météo la plus proche. 



Elle fait état de 1142,5 jours de retard, soit plus de 46 mois, parfaitement justifiés tenant notamment aux intempéries, aux conséquences de dégradation d'étanchéité, à l'arrêt de chantier sur le bâtiment existant, à la reprise des linteaux existants, au dépôt de bilan de l'entreprise de cloison/plâtrerie, à la résiliation de contrats, au retard de l'entreprise de gros 'uvre, la société Cardinal, au démontage de la grue, aux reprises des malfaçons, aux travaux d'évacuation et à la crise sanitaire liée à la covid-19. 



Elle déclare justifier de ces causes légitimes, en plus de l'attestation dressée par le maître d''uvre le 10 novembre 2020 qui, à seule seule, suffit. 



Elle insiste sur le fait que le juge doit les prendre en compte dès lors qu'elles sont visées au contrat, et cela même si celles-ci ne revêtent pas les caractères de la force majeure au sens de l'article 1218 du code civil, et que seul le juge du fond est à même d'en déterminer l'existence ou non. 



Elle indique que le juge des référés s'est prononcé sur ces causes dans le cadre du même programme immobilier en déboutant les acquéreurs demandeurs. 



Par ailleurs, elle discute le préjudice allégué par les appelants au motif que la perte locative n'est pas justifiée, de même que l'activation de la pause mensualité. Elle indique que les appelants étaient tenus de régler les intérêts et les assurances, même si le bien leur avait été livré. Elle relève que les appelants ne justifient pas du fait que le dispositif Pinel soit entré dans le champ contractuel. 



En outre, elle souligne que les obligations de faire sollicitées ne sont pas justifiées dès lors qu'elle a mis en demeure la société Cardinal de respecter les plannings et que le délai de livraison contractuellement prévu est un délai prévisionnel, les conditions d'achèvement du chantier étant soumises à des aléas, ce qui explique les causes légitimes de prorogation du délai de livraison stipulées au contrat. Elle relève que, n'étant pas constructeur, le maître de l'ouvrage n'a pas la maîtrise du planning du chantier et n'est pas en mesure d'achever lui-même l'ouvrage. Elle considère donc qu'elle ne peut être condamnée sous astreinte à livrer un bien inachevé en l'état d'une impossibilité conformément aux dispositions de l'article 1221 du code civil dès lors qu'elle n'est pas en possession de l'attestation d'achèvement due par le maître d''uvre en application des dispositions d'ordre public résultant des articles R 261-2 et R 261-4 du code de la construction. Elle insiste sur le fait avoir elle-même subi un grand nombre d'aléas qu'elle aurait souhaité éviter, la situation étant économiquement lourde de conséquences pour elle.



Concernant enfin son appel incident, elle relève que le juge de première instance est allé au-delà des demandes des parties en retenant, qu'à compter de la fin du deuxième trimestre 2021, les acquéreurs pourraient se plaindre du retard et ce, d'autant que le retard de livraison a été contractuellement prévu par les parties en présence de causes légitimes de suspension du délai justifiées et que, ce retard, étant de 46 mois, la date de livraison pouvait être reportée sans pénalité au 30 avril 2023. Elle indique toutefois, qu'aux termes du dernier planning, une livraison globale des logements est prévue le 3 juin 2022 avec une livraison anticipée pour le niveau 4 à partir du 29 avril 2022. 



La clôture de l'instruction a été prononcée le 3 mai 2022 et l'affaire appelée à l'audience du 17 mai 2022. 



MOTIFS DE LA DECISION



A titre liminaire, il importe de rappeler que les décisions de donner acte et de constat sont dépourvues de caractère juridictionnel et ne sont pas susceptibles de conférer un droit à la partie qui l'a requis et obtenu, raison pour laquelle la cour n'a pas à répondre aux demandes formées à ce titre par les parties. 



En outre, le dispositif de l'arrêt doit être limité aux strictes prétentions formées par les parties, étant rappelé qu'il n'a pas vocation à contenir les moyens développés par les parties, peu important que ceux-ci figurent dans le dispositif de leurs conclusions. 



Sur les demandes principales formées par les appelants au visa de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure



Par application de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.



Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.



Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.



C'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen. 







Sur la demande de provision à valoir sur les préjudices subis du fait du retard de livraison



En l'espèce, alors même que l'acte notarié de vente énonce (en page 48) dans un paragraphe intitulé délai prévisionnel de livraison que le vendeur s'oblige à mener les travaux de telle manière que le bâtiment dont dépendent les biens (') vendus (') soient livrés au plus tard au cours du deuxième trimestre deux mille dix-neuf (2ème trimestre 2019)(...), il n'est pas contesté que le bien acquis par les [F] ne leur a toujours pas été livré. 



La société Foncière FT Marseille, qui estime n'avoir commis aucun manquement à ses obligations contractuelles, soutient que ce retard de livraison n'excède pas les causes légitimes de suspension du délai de livraison stipulées au contrat de vente en l'état futur d'achèvement. 



L'acte de vente stipule en effet (en pages 48 et 49) que le bien doit être livré au plus tard au cours du 2ème trimestre 2019, sauf survenance d'un cas de force majeure ou plus généralement d'une cause légitime de suspension de délai.



Il poursuit en indiquant que ce délai et l'obligation que prend le vendeur sont stipulés en effet hors incidence de causes extérieures au fait du vendeur et non connues à ce jour et que, si un ou plusieurs événements de la nature de ceux qui suivent, survenait ayant une incidence sur cette obligation de livraison, cette dernière subsisterait mais dans le cas d'une échéance de réalisation nécessairement reportée à raison de l'incidence provoquée sur le planning d'exécution du chantier et du délai ci avant mentionné.



Parmi les causes légitimes de suspension du délai de livraison, il est fait état notamment des intempéries, définies par la Fédération Française du Bâtiment (') selon les relevés qui seront effectués par la station météo la plus proche, du retard provenant de la procédure de sauvegarde des entreprises ou la cessation des paiements, du retard résultant de l'admission d'une entreprise ou d'un sous-traitant 'uvrant sur le chantier à une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation de ses biens, du retard provenant de la défaillance d'une entreprise ou pour une cause autre que son admission à une procédure collective et avérée par une lettre recommandée valant mise en demeure à l'entreprise de se conformer au planning d'exécution des travaux relevant de son marché (la justification de la défaillance pouvant être fournie par le maître d'ouvrage à l'acquéreur au moyen de la production du double de la lettre recommandé avec demande d'avis de réception adressée à l'entrepreneur défaillant), les injonctions administratives ou judiciaires de suspendre ou d'arrêter les travaux sauf le cas où ces injonctions seraient fondées sur des fautes ou négligences de la nature d'une responsabilité propre du vendeur, les retards provenant d'anomalies du sous-sol (') et, plus généralement, tous éléments dans le sous-sol susceptibles de nécessiter des travaux non programmés (') ainsi que les retards dus aux difficultés d'approvisionnement du chantier.



Le même acte précise que, pour l'appréciation des évènements, ci-dessus évoqués, les parties, d'un commun accord, déclarent s'en rapporter dès à présent à un certificat établi par la maître d''uvre ayant la direction des travaux, sous sa propre responsabilité, auquel seront joints, le cas échéant, les justificatifs convenus ci-dessus ('). 



Il stipule enfin que, s'il advenait un cas de force majeure ou une cause légitime de suspension du délai de livraison, l'époque prévue pour l'achèvement serait différée d'un temps égal à celui pendant lequel l'événement considéré aurait perturbé directement ou par ses répercussions le déroulement normal des travaux, majoré d'un mois en raison de la répercussion sur l'organisation du chantier.



C'est ainsi que la société Foncière FT Marseille verse aux débats des attestations dressées les 25 novembre 2019, 11 juin et 10 novembre 2020 par la société d'architecture Poissonnier Ferran § Associés, maître d''uvre, aux termes desquelles elle certifie avoir constaté les causes de retard suivantes :



- 69,5 jours d'intempéries entre juillet 2017 et juillet 2019 ;

- 244 jours résultant des conséquences des travaux réalisés par l'entreprise de gros 'uvre sur la toiture du bâtiment à l'origine de dégâts des eaux dans les logements des étages inférieurs ;

- 150 jours à la suite d'un arrêt du chantier entre juillet et décembre 2018 pour permettre à l'entreprise de gros 'uvre de procéder à des reprises structurelles ;

- 60 jours pour la reprise des linteaux existants ;

- 30 jours s'expliquant par le dépôt de bilan de l'entreprise de cloison/plâtrerie le 15 mars 2019;

- 65 jours en raison de la résiliation par une entreprise de plomberie du contrat compte tenu du décalage dans le temps du chantier et du fait que des entreprises de maçonnerie et d'étanchéité ont quitté le chantier nécessitant leur remplacement ;

- 114 jours se justifiant par la résiliation par une entreprise de serrurerie du contrat compte tenu du décalage dans le temps du chantier ;

- 279 jours résultant de l'arrêt du chantier par l'entreprise de gros 'uvre Cardinal en octobre 2019 et de la résiliation de son marché par la maîtrise d'ouvrage le 16 décembre 2019 ;

- 39 jours provenant du retard pris dans le démontage de la grue par l'entreprise Cardinal ;

- 374 jours pour la reprise des malfaçons et achever les travaux qui devaient être réalisés par l'entreprise Cardinal ;

- 7 jours pour évacuer le matériel de l'entreprise Cardinal ;

- 21 jours en raison de la crise sanitaire liée à la Covid-19 ayant entraîné la fermeture du chantier du 17 mars au 14 avril 2020.



Dès lors que ces évènements sont attestés par des certificats établis par la maître d''uvre ayant la direction des travaux, mais également par les pièces produites par la société Foncière FT Marseille, et en particulier des constats d'huissier dressés en octobre 2019, janvier et février 2020 illustrant l'arrêt du chantier par la société Cardinal Edifice en charge du lot gros-'uvre du chantier à compter du 15 octobre 2019, les relevés météorologiques et les mises en demeure adressées aux différentes entreprises intervenant sur le chantier, il n'y a pas lieu de douter de leur réalité.



Il reste que les époux [F] soutiennent qu'un certain nombre de ces évènements ne constituent pas des causes légitimes de suspension du délai de livraison tandis que d'autres, et en l'occurrence les difficultés rencontrées avec la société Cardinal Edifice, sont imputables à la société Foncière FT Marseille.



Or, outre 69,5 jours de retard liées aux intempéries et 21 jours à la crise sanitaire, il apparaît que 908 jours de retard proviennent de la défaillance d'entreprises, dont 699 pour la seule société Cardinal Edifice à partir du moment où elle a arrêté les travaux le 15 octobre 2019, soit un total de près de 1 000 jours retardant le délai de livraison d'au moins trois ans eu égard à la majoration des jours de retard prévue au contrat de vente pour tenir compte de l'impact des évènements susvisés sur l'organisation générale du chantier et ce, sans retenir les évènements ayant trait aux diverses reprises attestées par le maître d''uvre. 



Si les pièces de la procédure, et en particulier les mises en demeure adressées à la société Cardinal Edifice les 1er août, 3 décembre 2018 et 18 octobre 2019 ainsi que les constats d'huissier dressés en octobre 2019, janvier et février 2020, établissent, à l'évidence, la réalité des difficultés rencontrées par le promoteur avec cette entreprise, il n'appartient pas à la juridiction des référés de se prononcer sur leurs responsabilités en recherchant notamment si la défaillance de la société Cardinal Edifice s'explique uniquement par un manquement de la société Foncière FT Marseille à ses obligations, lequel ne résulte pas, avec l'évidence requise en référé, du mail en date du 10 janvier 2020 dans lequel la société Cardinal Edifice elle-même se plaint de ne pas avoir été payée des travaux réalisés depuis le mois de juin 2019.



Il ne ressort pas plus de la lecture de l'arrêt rendu le 12 novembre 2020 par la présente cour confirmant une ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille le 21 novembre 2019, en ce qu'elle a dit notamment n'y avoir lieu à référé sur les demandes de condamnations, à titre provisionnel, de la société Cardinal de ses situations de travaux impayés de juin à septembre 2019 et de la société Foncière FT Marseille au titre de pénalités de retard, de travaux de reprise et du préjudice subi en l'état de contestations sérieuses.



En revanche, s'il apparaît que le tribunal de commerce de Marseille a, dans un jugement rendu le 25 novembre 2021, constaté la résiliation du contrant liant les deux sociétés à la date du 16 décembre 2019 aux torts exclusifs de la société Foncière FT Marseille et l'a condamnée à verser, avec la caution, à la société Cardinal Edifice diverses sommes, et notamment celle de 2 392 983,60 euros toutes taxes comprises au titre de l'exécution du marché de travaux, il convient de relever que cette décision n'est pas passée en force de chose jugée, en l'état d'un appel interjeté à son encontre pendant devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dont l'arrêt de l'exécution provision a été rejeté par le premier président de la présente cour dans une ordonnance de référé rendue le 25 avril 2022. 



Il s'ensuit qu'en l'état des éléments versés aux débats susceptibles de caractériser des causes contractuelles de suspension du délai de livraison tenant en particulier aux intempéries, au premier confinement et à la défaillance d'entreprises, dont l'origine et la pertinence suppose un examen au fond excédant les pouvoirs du juge des référés, l'imputabilité même du retard de livraison à la société Foncière FT Marseille se heurte à des contestations sérieuses qui s'opposent à la demande de provision formée par les appelants à valoir sur le préjudice subi du fait du retard de livraison.



L'ordonnance entreprise sera donc confirmée sur ce point. 



Sur la demande de voir enjoindre à l'intimée de justifier, sous astreinte, de la demande adressée à la société Cardinal Edifice de se mettre en conformité avec les plannings de travaux



S'il résulte de l'acte notarié de vente que la défaillance d'une entreprise est avérée par une lettre recommandée valant mise en demeure à l'entreprise de se conformer au planning d'exécution des travaux relevant de son marché, il convient de relever que la société Foncière FT Marseille justifie avoir mis en demeure la société Cardinal Edifice, par courrier en date du 18 octobre 2019, de reprendre sans délai le chantier en y mettant les moyens humains et matériels nécessaires au parfait achèvement de [ses] travaux. 



Par ailleurs, il s'avère que la société Cardinal Edifice ne reprendra jamais le chantier, à la suite de quoi le marché de travaux sera résilié.



Dans ces conditions, la demande des époux [F] de voir condamner la société Foncière FT Marseille, sous astreinte, d'avoir à justifier du courrier de mise en demeure adressé à la société Cardinal pour lui demander de se mettre en conformité avec les plannings de travaux, se heurte à une contestation sérieuse. 



L'ordonnance entreprise sera donc confirmée sur ce point. 



Sur la demande de voir enjoindre à l'intimée de livrer, sous astreinte, leur bien



Si le délai prévisionnel doit s'entendre, à l'évidence, comme un délai contractuellement convenu par les parties auquel le vendeur est tenu, il n'en demeure pas moins qu'il résulte de l'acte notarié que celui-ci peut être reporté en cas de survenance d'un cas de force majeure mais également de causes contractuelles de suspension du délai de livraison.



Or, il résulte de ce qui précède des contestations sérieuses résultant des causes avancées par la société Foncière FT Marseille pour expliquer le retard de plus de trois ans pris dans la livraison du bien acquis par les époux [F], par rapport au délai prévisionnel de livraison contractuellement prévu.



De plus, le fait que le bien ne soit pas achevé et que la société Foncière FT Marseille n'est pas l'entreprise qui réalise les travaux de construction rend son obligation de livrer le bien manifestement impossible.



Ces contestations sérieuses s'opposent donc à la demande des époux [F] de voir condamner la société Foncière FT Marseille, sous astreinte, d'avoir à livrer l'appartement qu'ils ont acquis. 

L'ordonnance entreprise sera dès lors confirmée sur ce point. 



Sur les demandes principales formées par les appelants au visa de l'article 835 alinéa 1 du code de procédure



Il résulte de l'article 835 alinéa 1 que le président peut toujours, même en cas de contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le dommage imminent s'entend du dommage qui n'est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer et le trouble manifestement illicite résulte de toute perturbation résultant d'un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit. 



L'existence de contestations sérieuses n'interdit pas au juge de prendre les mesures nécessaires pour faire cesser un dommage imminent ou un trouble manifestement illicite.



La cour doit apprécier l'existence d'un dommage imminent ou d'un trouble manifestement illicite au moment où le premier juge a statué, peu important le fait que ce dernier ait cessé, en raison de l'exécution de l'ordonnance déférée, exécutoire de plein droit. 



En l'espèce, il résulte de ce qui précède que la société Foncière FT Marseille se prévaut de causes contractuelles de suspension du délai de livraison attestées par des certificats dressés par le maître d''uvre conformément à ce que prévoit l'acte notarié de vente.



Dès lors qu'il n'appartient pas à la juridiction des référés d'apprécier la réalité, l'origine et la pertinence de ces causes, les époux [F] ne justifient d'aucun trouble manifestement illicite résultant du retard de livraison de plus de trois ans du bien qu'ils ont acquis et financé auprès de la société Foncière FT Marseille. 



Dans ces conditions, l'ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu'elle a débouté les époux [F] de leurs demandes susvisées. 



Sur la demande subsidiaire de provision formée par l'appelante



Tout en fixant un délai de livraison au 30 juin 2019 au plus tard, l'acte notarié de vente prévoit expressément la possibilité d'un report de livraison en cas de survenance d'un cas de force majeure mais également de causes légitimes de suspension de délai contractuellement déterminées par les parties. 



Dès lors que ces évènements ne peuvent être connus à l'avance, le premier juge ne pouvait, sans se contredire, se référer à un délai prévisionnel de livraison pouvant varier en fonction de causes de prolongation stipulées dans l'acte de vente non imputables au maître de l'ouvrage tout en considérant que, passé la fin du 2ème trimestre 2021, aucun retard ne pourrait être justifié par la société Foncière FT Marseille et ce, d'autant que le maître d''uvre faisait déjà état, dans ses certificats, de causes légitimes de suspension de délai pouvant justifier un retard dépassant largement la fin du 2ème trimestre 2021 dont la pertinence relève de l'appréciation du juge du fond.



Il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise sur ce point et, dès lors, de débouter les époux [F] de leur demande de voir condamner la société Foncière FT Marseille à leur verser une provision de 1 500 euros depuis le 1er juillet 2021 jusqu'à la livraison du bien. 



Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



Etant donné que les époux [F] n'obtiennent pas gain de cause à hauteur d'appel, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle les a condamnés aux dépens de première instance mais dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.



Les époux [F] seront également condamnés aux dépens d'appel.



En revanche, l'équité et la situation économique respective des parties ne commandent pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de la société Foncière FT Marseille pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens.



En tant que parties perdantes, les époux [F] seront déboutés de leur demande formée sur le même fondement. 









PAR CES MOTIFS



La cour,



Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions sauf en ce qu'elle a jugé que Mme [D] [F] et M. [B] [F] étaient en droit d'avoir des perspectives de livraison raisonnables à l'horizon à la fin du 2ème trimestre 2021, sauf confinement généralisé d'ici-là, à défaut de quoi ils seraient alors fondés à se plaindre du retard ;



Statuant à nouveau et y ajoutant ;



Déboute Mme [D] [F] et M. [B] [F] de leur demande de voir condamner la SNC Foncière FT Marseille à leur verser une provision de 1 500 euros depuis le 1er juillet 2021 jusqu'à la livraison du bien ;



Déboute la SNC Foncière FT Marseille de sa demande formée titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens ;



Déboute Mme [D] [F] et M. [B] [F] de leur demande formée sur le même fondement ;



Condamne Mme [D] [F] et M. [B] [F] aux entiers dépens de la procédure d'appel.





La greffière Le président