Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-2, 2 février 2023, n° 21/15863

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2



ARRÊT 

DU 02 FEVRIER 2023



N° 2023/84 













Rôle N° RG 21/15863 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIL6N







[D] [W]

[Y] [H]

[U] [H]

[K] [A] veuve [V]

[I] [X]

[O] [X]

[Z] [B] épouse [X]

[S] [F]





C/



SNC FONCIERE ET MARSEILLE





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Agnès ERMENEUX 



Me Sandra JUSTON









Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 22 octobre 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/01187.





APPELANTS



Monsieur [D] [W]

né le 24 décembre 1974 à [Localité 11], demeurant [Adresse 7]



Monsieur [Y] [H]

né le 12 juin 1962 à [Localité 10], demeurant [Adresse 1]



Madame [U] [H]

née le 11 octobre 1957 à [Localité 14], demeurant [Adresse 1]



Madame [K] [A] veuve [V]

née le 23 novembre 1948 à [Localité 12] (ALGÉRIE), demeurant [Adresse 9]



Madame [I] [X]

née le 24 septembre 1991 à [Localité 8], demeurant [Adresse 6]



Monsieur [O] [X]

né le 26 décembre 1956 à [Localité 15] (CHINE), demeurant [Adresse 4]



Madame [Z] [B] épouse [X]

née le 22 mai 1957 à [Localité 15] (CHINE), demeurant [Adresse 4]



Monsieur [S] [F]

né le 21 septembre 1991 à [Localité 13]

demeurant [Adresse 5]



représentés par Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistés de Me Céline LENDO, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Marion TOSATTO, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant











INTIMEE



SNC FONCIERE ET MARSEILLE 

prise en la personne de son représentant légal en exercice 

dont le siège social est situé [Adresse 3]



représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Grégoire ROSENFELD de la SCP CABINET ROSENFELD & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Odile GIROD, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant



*-*-*-*-*



COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 03 janvier 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme NETO, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



M. Gilles PACAUD, Président

Mme Angélique NETO, Conseillère rapporteur

Madame Myriam GINOUX, Conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 février 2023.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 février 2023,



Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

EXPOSE DU LITIGE



Par actes notariés signés entre le 24 janvier 2018 et le 22 février 2019, M. [D] [W] (acte signé le 24 janvier 2018), M. [Y] [H] et Mme [U] [H] (acte signé le 10 avril 2018), Mme [K] [A] veuve [V] (acte signé le 12 avril 2018), Mme [I] [X] (acte signé le 11 avril 2018), M. [O] [X] et Mme [Z] [X] née [B] (acte signé le 5 avril 2018) et M. [S] [F] (acte signé le 22 février 2019) ont conclu avec la société en nom collectif (SNC) Foncière FT Marseille des ventes en l'état futur d'achèvement portant sur des biens situés [Adresse 2]. 



La livraison devait intervenir, au plus tard au cours du deuxième trimestre 2019, pour M. [W], M. et Mme [H], Mme [V], Mme [I] [X], M. et Mme [X], et, au plus tard au cours du troisième trimestre 2019, pour M. [F]. 



Se plaignant d'un retard de livraison, les acquéreurs ont, par acte d'huissier en date du 28 mars 2021, assigné la société Foncière FT Marseille devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille aux fins notamment de la condamner à leur verser des provisions à valoir sur la réparation du préjudice subi du fait du retard de livraison. 



Par ordonnance en date du 22 octobre 2021, ce magistrat, estimant que les demandes se heurtent à des contestations sérieuses en leur principe en l'état d'un délai prévisionnel de livraison pouvant varier en fonction de causes de prolongation non imputables au maître de l'ouvrage et stipulées dans le contrat de vente, a :




reçu l'intervention volontaire de M. [F] ;

dit n'y avoir lieu à référé sur l'ensemble des demandes ;

dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;

laissé les dépens du référé à la charge des demandeurs. 




Par acte transmis le 10 novembre 2021, M. [D] [W], M. [Y] [H], Mme [U] [H], Mme [K] [A] veuve [V], Mme [I] [X], M. [O] [X], Mme [Z] [X] née [B] et M. [S] [F] ont interjeté appel de l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions dûment reprise, sauf en ce qu'elle a reçu l'intervention volontaire de M. [F]. 



Par ordonnance en date du 28 avril 2022, la conseillère de la chambre 1-2 statuant sur délégation a :




dit qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs du président de la chambre ou du conseiller de la chambre statuant sur délégation de déclarer caduque la déclaration d'appel transmise le 10 novembre 2021 par M. [D] [W], M. [Y] [H], Mme [U] [H], Mme [K] [A] veuve [V], Mme [I] [X], M. [O] [X], Mme [Z] [X] née [B] et M. [S] [F] pour non-respect des dispositions des articles 542 et 954 alinéa 3 du code de procédure civile ;

rejeté la demande de caducité de la déclaration d'appel transmise le 10 novembre 2021 par M. [D] [W], M. [Y] [H], Mme [U] [H], Mme [K] [A] veuve [V], Mme [I] [X], M. [O] [X], Mme [Z] [X] née [B] et M. [S] [F] soulevée par la SNC Foncière et Marseille ; 

débouté M. [D] [W], M. [Y] [H], Mme [U] [H], Mme [K] [A] veuve [V], Mme [I] [X], M. [O] [X], Mme [Z] [X] née [B] et M. [S] [F] de leur demande de dommages et intérêts pour incident abusif ;

dit que les dépens du présent incident suivront le sort de ceux de l'instance principale ;

débouté M. [D] [W], M. [Y] [H], Mme [U] [H], Mme [K] [A] veuve [V], Mme [I] [X], M. [O] [X], Mme [Z] [X] née [B] et M. [S] [F] de leur demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 

débouté la SNC Foncière et Marseille de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 








Dans leurs dernières conclusions transmises le 14 janvier 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, les appelants sollicitent de la cour qu'elle réforme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et statuant à nouveau qu'elle :




condamne la société Foncière FT Marseille de livrer, dans un délai d'un mois à compter de la signification de la décision à intervenir :


* à M. [W] les lots n° 122115 et 122116, sous astreinte de 400 euros par jour de retard (200 euros pour chaque appartement) ;

* à M. et Mme [H] les lots n° 122136 et 122103, sous astreinte de 450 euros par jour de retard (400 euros pour l'appartement et 50 euros pour le parking) ;

* à Mme [V] les lots n° 122179 et 122034, sous astreinte de 850 euros par jour de retard (800 euros pour l'appartement et 50 euros pour le parking) ; 

* à Mme. [I] [X] le lot n° 122171, sous astreinte de 200 euros par jour de retard (pour l'appartement) ;

* à M. [O] [X] et Mme [Z] [X] les lots n° 122169, 122094 et 122095, sous astreinte de 900   euros par jour de retard (800 euros pour l'appartement et 100 euros pour les parkings) ;


la condamne, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30 septembre 2019 pour M. [F] et du 30 juin 2019 pour les autres acquéreurs, à leur verser les sommes provisionnelles suivantes :


* à M. [W] : 65 200 euros en réparation de son préjudice financier et 3 000 euros en réparation de son préjudice moral ;

* à M. et Mme [H], 16 800 euros en réparation de leur préjudice financier, 3 000 euros chacun en réparation de leur préjudice moral et 3 000 euros chacun en réparation de leur préjudice de jouissance ; 

* à Mme [V], 31 007,92 euros en réparation de son préjudice financier, 3 000 euros en réparation de son préjudice moral et 3 000 euros en réparation de son préjudice de jouissance ;

* à Mme [X], 30 838,39 euros en réparation de son préjudice financier et 3 000 euros en réparation de son préjudice moral ;

* à M. et Mme [X], 14 044 euros en réparation de leur préjudice financier, 3 000 euros chacun en réparation de leur préjudice moral et 3 000 euros chacun en réparation de leur préjudice de jouissance ; 

* à M. [F], 31 169 euros en réparation de son préjudice financier, 3 000 euros en réparation de son préjudice moral et 3 000 euros en réparation de son préjudice de jouissance ;


condamne la société Foncière FT Marseille à leur verser au titre de l'article 700 du code de procédure civile :


* 840 euros à M. [W] ;

* 840 euros à M. et Mme [H] ; 

* 840 euros à Mme [V] ;

* 840 euros à Mme [X] ;

* 840 euros à M. et Mme [X] ; 

* 840 euros à M. [F] ;


condamne la société Foncière FT Marseille aux entiers dépens. 




Ils se prévalent de plusieurs manquements contractuels du promoteur. 



En premier lieu, ils affirment qu'il n'a pas respecté les dispositions contractuelles prévues pour justifier de la suspension du délai de livraison alléguée dès lors qu'il n'a transmis que deux attestations du maître d''uvre dans ses courriers de mars et juin 2020 sur les cinq courriers de report qui leur ont été adressés (13 février 2019, 10 mars 2020, 17 juin 2020, 4 mars 2021 et 21 juillet 2021) et qu'il n'a jamais transmis de justificatifs complémentaires en fonction de l'évènement en cause, et notamment des relevés météo pour les intempéries et les lettres recommandées qui auraient été adressées aux entreprises défaillantes. Ils insistent sur le fait que les éléments produits au cours de la procédure n'enlèvent rien au manquement du promoteur à ses obligations contractuelles dès lors que cette production est tardive. 



Ils relèvent qu'alors même que les causes légitimes de prorogation du délai de livraison listées dans les attestations du maître d''uvre des 11 juin 2020, qui leur a été communiquée le 17 juin 2020, et 10 novembre 2020, dont ils n'ont pris connaissance qu'au cours de la procédure, sont évaluées respectivement à 1 372,50 et 1 452,50 jours, soit une différente de 80 jours de retard, la livraison est reportée au 15 décembre 2020 dans le premier courrier tandis qu'elle est reportée au mois d'avril 2023 dans le deuxième courrier, soit un report de 2 ans et 4 mois de plus pour 80 jours de différence. Ils exposent qu'alors même que l'attestation du 11 mars 2020 se reporte à des évènements passé, révolus et décomptés, celle du 10 novembre 2020 tient compte des mêmes événements pour justifier d'un retard futur.



Ils exposent qu'aucune attestation n'est produite pour justifier des reports annoncés dans les courriers des 4 mars et 21 juillet 2021 et que, depuis la dernière livraison annoncée au mois de décembre 2021, ils n'ont aucune information sur la date de livraison. 



En second lieu, ils indiquent que le dispositif contractuel de report de la date de livraison ne peut être actionné de mauvaise foi et la stipulation d'un délai prévisionnel ne doit pas conduire à des reports de livraison indéfinis dans le temps. Ils relèvent que la livraison a été reportée 5 fois sans aucun justificatif, et ce, alors même que les travaux ont débuté le 3 août 2015 et que l'immeuble est achevé à 90 % depuis le mois d'août 2019. Ils soulignent que la livraison reportée à novembre puis décembre 2021 n'est toujours pas intervenue. 



En troisième lieu, ils soulignent que le chantier est arrêté depuis le mois de février 2021, faute pour le promoteur de régler les entreprises, faisant observer qu'il a été condamné, par jugement du 25 novembre 2021, à régler la somme de 4 359 727,84 euros à la société Cardinal Edifice et que le contrat a été résilié aux torts exclusifs du promoteur qui a cessé tout paiement depuis 2019. Ils estiment donc que les jours de retard allégués sont imputables au promoteur. 



Ils affirment que leurs demandes de livraison et de provision, sous astreinte, ne se heurtent à aucune contestation sérieuse et se justifient pas l'urgence. Ils soulignent qu'alors même que le promoteur s'est engagé, devant le premier juge, à livrer les biens à la fin de l'année 2021, cette dernière n'est toujours pas intervenue, et ce alors même que les causes listées dans l'attestation du maître d''uvre du 10 novembre 2020 ne peuvent justifier qu'un report au 5 mars 2021. Ils exposent que le promoteur ne peut se prévaloir de l'absence d'achèvement de l'immeuble pour s'opposer à leur demande de livraison étant donné qu'il ne s'agit pas d'une cause légitime prévue contractuellement et que cela reviendrait à faire peser sur eux la charge des conséquences du retard généré par le promoteur. Ils indiquent que ce retard de livraison leur cause de véritables préjudices dès lors qu'ils doivent rembourser leurs emprunts, en plus de régler des loyers pour se loger, qu'ils paient des intérêts intercalaires, qu'ils perdent les avantages fiscaux escomptés et que certains d'entre eux règlent des frais de gardiennage pour les meubles commandés. Ils insistent sur le fait avoir payé leurs biens à hauteur de 90 % sans pouvoir en jouir. Ils soulignent que Mme [V], âgée de 74 ans, et les époux [X] ont investi dans ce programme immobilier à titre de résidence principale tandis que les époux [H] envisageaient d'y loger leur enfant pour ses études et que M. [W], M. [F] et Mme [I] [X] envisageaient d'en retirer des revenus locatifs. 



Dans ses conclusions transmises le 4 octobre 2022 (les appelants sollicitant le rejet des dernières conclusions transmises le 13 décembre 2022), auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, la société Foncière FT Marseille sollicite de la cour qu'elle :




confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

constate qu'elle a produit l'ensemble des éléments justifiant les causes légitimes de prorogation de délai de livraison ;

déboute les appelants de toutes leurs demandes ;

se déclare incompétent au profit du juge du fond ;

condamne les appelants à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. 




Elle indique qu'en matière de VEFA, le délai de livraison constitue un délai prévisionnel, les conditions d'achèvement du chantier étant nécessairement soumises à des aléas, ce qui explique les raisons pour lesquelles les actes de vente prévoient des causes légitimes de prorogation du délai de livraison. Elle insiste sur le fait que les parties ont convenu de se référer à une attestation du maître d''uvre pour justifier des causes légitimes de suspension visées dans les actes de ventes et qu'une telle attestation suffit à elle seule. Elle expose toutefois produire des justificatifs complémentaires pour justifier de ces causes légitimes, et notamment un constat d'huissier en date du 23 juin 2021 attestant de la poursuite du chantier.



Elle affirme n'avoir commis aucune faute à l'origine du retard de livraison et se prévaut de causes légitimes de suspension du délai de livraison attestées par l'architecte, le cabinet Poissonnier § Ferran, conformément aux clauses contractuelles qui prévoient comme causes de prolongation du délai de livraison la défaillance d'une entreprise pour une cause autre que son admission à une procédure collective ainsi que les retards dus aux difficultés d'approvisionnement du chantier et aux intempéries définies par la fédération française du bâtiment selon les relevés qui seront effectués par la station météo la plus proche. 



Elle indique que la livraison a été repoussée au 30 avril 2023 en raison de 1142,5 jours de retard, soit plus de 46 mois, parfaitement justifiés tenant notamment aux intempéries, aux conséquences de dégradation d'étanchéité, à l'arrêt de chantier sur le bâtiment existant, à la reprise des linteaux existants, au dépôt de bilan de l'entreprise de cloison/plâtrerie, à la résiliation de contrats, au retard de l'entreprise de gros 'uvre, la société Cardinal, au démontage de la grue, aux reprises des malfaçons, aux travaux d'évacuation et à la crise sanitaire liée à la covid-19. S'agissant des retards imputables à l'entreprise Cardinal, elle relève que la cour d'appel d'Aix-en-Provence a rendu un arrêt le 12 novembre 2020 en confirmant l'ordonnance du tribunal de commerce de Marseille qui a dit n'y avoir lieu à référé concernant la demande de l'entreprise de gros 'uvre en paiement provisionnel de ses situations de travaux de juin à septembre 2019. Elle indique par ailleurs avoir interjeté appel du jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 25 novembre 2021. 



Elle dément les affirmations de la société Assistance conseils et expertise selon lesquelles elle ne règlerait pas les entreprises. Elle relève que les entreprises, qui ont sollicité en référé le paiement de leurs situations de travaux, n'ont pas obtenu gain de cause. Elle fait observer que le fait pour les entreprises de créer artificiellement un contentieux pour tenter de se rattraper sur un prix à forfait négocié lors de la signature du marché, en sollicitant le paiement de travaux supplémentaires ou complémentaires qui n'ont jamais été commandés, ne permet pas d'établir un manquement du promoteur à ses obligations. 



Elle insiste sur le fait que le juge doit prendre en compte les causes légitimes de suspension du délai de livraison dès lors qu'elles sont visées au contrat, et cela même si celles-ci ne revêtent pas les caractères de la force majeure au sens de l'article 1218 du code civil. 



En tout état de cause, elle indique que le juge des référés n'est pas compétent pour apprécier le comportement fautif ou non des parties, pas plus que la validité des causes légitimes de suspension dont il se prévaut. 



Par ailleurs, elle souligne que l'obligation de livraison sollicitée n'est pas justifiée dès lors que le délai de livraison contractuellement prévu est un délai prévisionnel, les conditions d'achèvement du chantier étant soumises à des aléas, ce qui explique les causes légitimes de prorogation du délai de livraison stipulées au contrat. Elle relève que, n'étant pas constructeur, le maître de l'ouvrage n'a pas la maîtrise du planning du chantier et n'est pas en mesure d'achever lui-même l'ouvrage. Elle considère donc qu'elle ne peut être condamnée sous astreinte à livrer un bien inachevé en l'état d'une impossibilité conformément aux dispositions de l'article 1221 du code civil dès lors qu'elle n'est pas en possession de l'attestation d'achèvement due par le maître d''uvre en application des dispositions d'ordre public résultant des articles R 261-2 et R 261-4 du code de la construction. Elle insiste sur le fait avoir elle-même subi un grand nombre d'aléas qu'elle aurait souhaité éviter, la situation étant économiquement lourde de conséquences pour elle.



Enfin, elle discute les préjudices allégués par les appelants au motif qu'elle n'est pas tenue de payer des intérêts bancaires qui sont dus par les emprunteurs, qu'ils ne justifient pas de la perte locative dont ils se prévalent sachant qu'ils n'ont pas réglé l'intégralité des biens acquis, que la possibilité d'un report de livraison est prévue dans les actes de ventes, que les acquéreurs savaient qu'ils devaient se loger à leurs frais jusqu'à la livraison des biens, que le dispositif PINEL ne résulte pas des actes de ventes, de sorte qu'il n'est pas démontré sur ce dernier soit entré dans le champ contractuel, et que l'administration fiscale admet une prorogation des délais prévus dans le dispositif PINEL au regard de la crise sanitaire et des retards de chantier. 



La clôture de l'instruction a été prononcée le 14 décembre 2022.



Aux termes de conclusions de procédure transmises le 26 décembre 2022, les appelants demandent à la cour de rejeter des débats les conclusions transmises par l'intimée le 13 décembre 2022, soit la veille de l'ordonnance de clôture, faute pour eux de pouvoir y répondre.



En réplique, aux termes de conclusions de procédure transmises le 2 janvier 2023, l'intimée demande à la cour de débouter les appelants de leur demande de rejet et, à titre subsidiaire, de renvoyer l'affaire à une audience ultérieure, faisant valoir que les appelants n'apportent aucunement la preuve d'une atteinte au principe du contradictoire dès lors que les conclusions transmises le 13 décembre 2022, qui ne font que rappeler des décisions récentes rendues par la chambre de céans et par le juge de première instance, et en particulier l'arrêt du 27 octobre 2022 et l'ordonnance du 22 avril 2022, n'appelaient aucune réponse. 







MOTIFS DE LA DECISION



Sur le rejet des dernières conclusions et les nouvelles pièces n° 48 à 51 qui y sont annexées transmises par l'intimée le 13 décembre 2022



Il résulte de l'article 15 du code de procédure civile que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense. 



Aux termes de l'article 16 du même, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, le moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. 



En l'espèce, l'intimée a transmis des conclusions le 13 décembre 2022, soit la veille de l'ordonnance de clôture dont la date avait été fixée par ordonnance du 15 décembre 2021 et communiquée par avis du même jour, en communiquant 4 nouvelles pièces numérotées 48 à 51, à savoir un arrêt rendu par la chambre de céans le 27 octobre 2022 ainsi que des ordonnances de référé rendues les 1er octobre, 1er décembre 2021 et 22 avril 2022.



Il convient de relever que ces conclusions n'ont pas été prises en réplique à des conclusions adverses dès lors que l'intimée avait d'ores et déjà répondu le 4 octobre 2022 aux dernières conclusions des appelants transmises le 14 janvier 2022, et ce, sans commenter les décisions rendues les 1er octobre, 1er décembre 2021 et 22 avril 2022, soit bien avant ses conclusions prises le 4 octobre 2022.



Par ailleurs, si l'intimée se réfère à un arrêt rendu par la chambre de céans le 27 octobre 2022, soit postérieurement à ses conclusions transmises le 4 octobre 2022, elle disposait d'un temps suffisant pour commenter cette décision bien avant la veille de l'ordonnance de clôture.



Enfin, dès lors que l'intimée commente la jurisprudence à laquelle elle se réfère dans ses conclusions transmises le 13 décembre 2022, il s'agit de moyens auxquels les appelants étaient fondés à répondre.



Or, en l'état d'une ordonnance de clôture rendue le 14 décembre 2022, les appelants ont été mis dans l'impossibilité matérielle de répondre aux conclusions transmises la veille, dans lesquelles l'intimée commente les 4 nouvelles pièces qui y sont annexées. 



Le principe du contradictoire n'ayant donc pas été respecté, il y a lieu de rejeter des débats les dernières conclusions notifiées et transmises par l'intimée le 13 décembre 2022 ainsi que les nouvelles pièces numérotées 48 à 52 qui y sont annexées. 





Sur les demandes formées par les appelants au visa de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure



Par application de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.



Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.



Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.



C'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen. 



Sur les demandes, sous astreinte, de provisions à valoir sur les préjudices subis du fait du retard de livraison



En l'espèce, alors même que les actes notariés de vente énoncent (en page 47 ou 48 ou 55 selon les contrats) dans des paragraphes intitulés délai prévisionnel de livraison que le vendeur s'oblige à mener les travaux de telle manière que le bâtiment dont dépendent les biens (') vendus (') soient livrés au plus tard au cours du deuxième trimestre deux mille dix-neuf ('), soit le 30 juin 2019 au plus tard, pour tous les appelants, excepté M. [F], et au cours du troisième trimestre deux mille dix-neuf ('), soit le 30 septembre 2019 au plus tard, pour M. [F], il n'est pas contesté que les biens acquis par les appelants ne leur ont toujours pas été livrés. 



La société Foncière FT Marseille, qui estime n'avoir commis aucun manquement à ses obligations contractuelles, soutient que ce retard de livraison n'excède pas les causes légitimes de suspension du délai de livraison stipulées dans les contrats de vente en l'état futur d'achèvement. 



Les actes de vente stipulent en effet (en pages 47, 48 et 49 ou 48, 49 et 50 ou 55, 56 et 57 selon les contrats) que les biens doivent être livrés au plus tard au cours du 2ème trimestre 2019 ou du 3ème trimestre 2019, sauf survenance d'un cas de force majeure ou plus généralement d'une cause légitime de suspension de délai.



Ils poursuivent en indiquant que ce délai et l'obligation que prend le vendeur sont stipulés en effet hors incidence de causes extérieures au fait du vendeur et non connues à ce jour et que, si un ou plusieurs événements de la nature de ceux qui suivent, survenait ayant une incidence sur cette obligation de livraison, cette dernière subsisterait mais dans le cas d'une échéance de réalisation nécessairement reportée à raison de l'incidence provoquée sur le planning d'exécution du chantier et du délai ci avant mentionné.



Parmi les causes légitimes de suspension du délai de livraison, il est fait état notamment des intempéries, définies par la Fédération Française du Bâtiment (') selon les relevés qui seront effectués par la station météo la plus proche, du retard provenant de la procédure de sauvegarde des entreprises ou la cessation des paiements, du retard résultant de l'admission d'une entreprise ou d'un sous-traitant 'uvrant sur le chantier à une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation de ses biens, du retard provenant de la défaillance d'une entreprise ou pour une cause autre que son admission à une procédure collective et avérée par une lettre recommandée valant mise en demeure à l'entreprise de se conformer au planning d'exécution des travaux relevant de son marché (la justification de la défaillance pouvant être fournie par le maître d'ouvrage à l'acquéreur au moyen de la production du double de la lettre recommandé avec demande d'avis de réception adressée à l'entrepreneur défaillant), les injonctions administratives ou judiciaires de suspendre ou d'arrêter les travaux sauf le cas où ces injonctions seraient fondées sur des fautes ou négligences de la nature d'une responsabilité propre du vendeur, les retards provenant d'anomalies du sous-sol (') et, plus généralement, tous éléments dans le sous-sol susceptibles de nécessiter des travaux non programmés (') ainsi que les retards dus aux difficultés d'approvisionnement du chantier.



Les mêmes actes précisent que, pour l'appréciation des évènements, ci-dessus évoqués, les parties, d'un commun accord, déclarent s'en rapporter dès à présent à un certificat établi par la maître d''uvre ayant la direction des travaux, sous sa propre responsabilité, auquel seront joints, le cas échéant, les justificatifs convenus ci-dessus ('). 



Ils stipulent enfin que, s'il advenait un cas de force majeure ou une cause légitime de suspension du délai de livraison, l'époque prévue pour l'achèvement serait différée d'un temps égal à celui pendant lequel l'événement considéré aurait perturbé directement ou par ses répercussions le déroulement normal des travaux, majoré d'un mois en raison de la répercussion sur l'organisation du chantier.



C'est ainsi que la société Foncière FT Marseille verse aux débats des attestations dressées les 10 mars, 17 juin et 10 novembre 2020 par la société d'architecture Poissonnier Ferran § Associés, maître d''uvre, étant observé que l'attestation du 17 juin, dont les appelants reconnaissent avoir été destinataires, fait état de 1 372,50 jours de retard tandis que l'attestation du 10 novembre dénombre 1 452,50 jours de retard, soit une différence de 80 jours de retard. 

Dans la dernière attestation, elle certifie avoir constaté les causes de retard suivantes :




69,5 jours d'intempéries entre juillet 2017 et juillet 2019 ;

244 jours résultant des conséquences des travaux réalisés par l'entreprise de gros 'uvre sur la toiture du bâtiment à l'origine de dégâts des eaux dans les logements des étages inférieurs ;

150 jours à la suite d'un arrêt du chantier entre juillet et décembre 2018 pour permettre à l'entreprise de gros 'uvre de procéder à des reprises structurelles ;

60 jours pour la reprise des linteaux existants ;

30 jours s'expliquant par le dépôt de bilan de l'entreprise de cloison/plâtrerie le 15 mars 2019';

65 jours en raison de la résiliation par une entreprise de plomberie du contrat compte tenu du décalage dans le temps du chantier et du fait que des entreprises de maçonnerie et d'étanchéité ont quitté le chantier nécessitant leur remplacement ;

114 jours se justifiant par la résiliation par une entreprise de serrurerie du contrat compte tenu du décalage dans le temps du chantier ;

279 jours résultant de l'arrêt du chantier par l'entreprise de gros 'uvre Cardinal en octobre 2019 et de la résiliation de son marché par la maîtrise d'ouvrage le 16 décembre 2019 ;

39 jours provenant du retard pris dans le démontage de la grue par l'entreprise Cardinal ;

374 jours pour la reprise des malfaçons et achever les travaux qui devaient être réalisés par l'entreprise Cardinal ;

7 jours pour évacuer le matériel de l'entreprise Cardinal ;

21 jours en raison de la crise sanitaire liée à la Covid-19 ayant entraîné la fermeture du chantier du 17 mars au 14 avril 2020.




Dès lors que ces évènements sont attestés par des certificats établis par la maître d''uvre ayant la direction des travaux, mais également par les pièces produites par la société Foncière FT Marseille, et en particulier des constats d'huissier dressés en octobre 2019, janvier et février 2020 illustrant l'arrêt du chantier par la société Cardinal Edifice en charge du lot gros-'uvre du chantier à compter du 15 octobre 2019, les relevés météorologiques et les mises en demeure adressées aux différentes entreprises intervenant sur le chantier, il n'y a pas lieu de douter de leur réalité.



Il reste que les appelants soutiennent qu'un certain nombre de ces évènements ne constituent pas des causes légitimes de suspension du délai de livraison tandis que d'autres, et en l'occurrence les difficultés rencontrées avec la société Cardinal Edifice et d'autres entreprises, sont imputables à la société Foncière FT Marseille qui a cessé de les payer. 



Or, outre 69,5 jours de retard liées aux intempéries et 21 jours à la crise sanitaire, il apparaît que 908 jours de retard proviennent de la défaillance d'entreprises, dont 699 pour la seule société Cardinal Edifice à partir du moment où elle a arrêté les travaux le 15 octobre 2019, soit un total de près de 1 000 jours.



Par ailleurs, si les pièces de la procédure, et en particulier les mises en demeure adressées à la société Cardinal Edifice les 1er août, 3 décembre 2018 et 18 octobre 2019 ainsi que les constats d'huissier dressés en octobre 2019, janvier et février 2020, établissent, à l'évidence, la réalité des difficultés rencontrées par le promoteur avec cette entreprise, il n'appartient pas à la juridiction des référés de se prononcer sur leurs responsabilités en recherchant notamment si la défaillance de la société Cardinal Edifice s'explique uniquement par un manquement de la société Foncière FT Marseille à ses obligations, lequel ne résulte pas, avec l'évidence requise en référé, du mail en date du 10 janvier 2020 dans lequel la société Cardinal Edifice elle-même se plaint de ne pas avoir été payée des travaux réalisés depuis le mois de juin 2019.



Il ne ressort pas plus de la lecture de l'arrêt rendu le 12 novembre 2020 par la présente cour confirmant une ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille le 21 novembre 2019, en ce qu'elle a dit notamment n'y avoir lieu à référé sur les demandes de condamnations, à titre provisionnel, de la société Cardinal de ses situations de travaux impayés de juin à septembre 2019 et de la société Foncière FT Marseille au titre de pénalités de retard, de travaux de reprise et du préjudice subi en l'état de contestations sérieuses.



En revanche, s'il apparaît que le tribunal de commerce de Marseille a, dans un jugement rendu le 25 novembre 2021, constaté la résiliation du contrat liant les deux sociétés à la date du 16 décembre 2019 aux torts exclusifs de la société Foncière FT Marseille et l'a condamnée à verser, avec la caution, à la société Cardinal Edifice diverses sommes, et notamment celle de 2 392 983,60 euros toutes taxes comprises au titre de l'exécution du marché de travaux, il convient de relever que cette décision n'est pas passée en force de chose jugée, en l'état d'un appel interjeté à son encontre pendant devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dont l'arrêt de l'exécution provisoire a été rejeté par le premier président de la présente cour dans une ordonnance de référé rendue le 25 avril 2022. 



En outre, si la société Assistance Conseil Expertise, qui est en litige avec la société Foncière FT Marseille dans le cadre d'une affaire pendante devant le tribunal de commerce de Bordeaux, atteste que le promoteur ne règle pas un certain nombre d'entreprises, il convient de relever que le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille a, par ordonnance en date du 13 avril 2021, débouté la société Delagarde Compagnons Facadiers de sa demande de provision à valoir sur des situations de travaux qui n'auraient pas été réglées. 



Enfin, si les appelants discutent la manière dont le report de livraison est calculé en affirmant que les 1 452,5 jours de retard attestés par le maître d''uvre dans sa dernière attestation du 10 novembre 2020 justifient un report du délai de livraison au 5 mars 2021, et non au 30 avril 2023 comme le soutient l'intimée, la détermination de la nouvelle date de livraison suppose non seulement d'examiner la pertinence des causes contractuelles de suspension du délai de livraison avancées par le promoteur mais également de déterminer la manière dont doivent être décomptés les jours de retard en fonction de la date de survenance des évènements en cause, sachant que les contrats de vente prévoient des majorations pour tenir compte de l'impact des évènements susvisés sur l'organisation générale du chantier, ce qui excède la compétence du juge des référés. 



Il s'ensuit qu'en l'état des éléments versés aux débats susceptibles de caractériser des causes contractuelles de suspension du délai de livraison tenant en particulier aux intempéries, au premier confinement et à la défaillance d'entreprises, dont l'origine, la pertinence et le calcul du report du délai de livraison suppose un examen au fond excédant les pouvoirs du juge des référés, l'imputabilité même du retard de livraison à la société Foncière FT Marseille se heurte à des contestations sérieuses qui s'opposent aux demandes de provisions formées sous astreinte par les appelants à valoir sur les préjudices subis du fait du retard de livraison.



L'ordonnance entreprise sera donc confirmée sur ce point. 





Sur les demandes, sous astreinte, de livraison des biens acquis



Si le délai prévisionnel doit s'entendre, à l'évidence, comme un délai contractuellement convenu par les parties auquel le vendeur est tenu, il n'en demeure pas moins qu'il résulte des actes notarié que celui-ci peut être reporté en cas de survenance d'un cas de force majeure mais également de causes contractuelles de suspension du délai de livraison.



Or, il résulte de ce qui précède des contestations sérieuses résultant des causes avancées par la société Foncière FT Marseille pour expliquer le retard de plus de trois ans pris dans la livraison des biens acquis par les appelants par rapport au délai prévisionnel de livraison contractuellement prévu.



De plus, le fait que les biens ne soient pas achevés et que la société Foncière FT Marseille n'est pas l'entreprise qui réalise les travaux de construction rend son obligation de livrer le bien manifestement impossible.



Ces contestations sérieuses s'opposent donc aux demandes des appelants de voir condamner la société Foncière FT Marseille, sous astreinte, d'avoir à livrer les biens qu'ils ont acquis. 



L'ordonnance entreprise sera dès lors confirmée sur ce point. 



Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



Étant donné que les appelants n'obtiennent pas gain de cause à hauteur d'appel, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle les a condamnés aux dépens de première instance mais dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.



Les appelants seront également condamnés aux dépens d'appel.



En revanche, l'équité et la situation économique respective des parties ne commandent pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de la société Foncière FT Marseille pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens.



En tant que parties perdantes, les appelants seront déboutés de leurs demandes formulées sur le même fondement. 







PAR CES MOTIFS



La cour,



Rejette des débats les dernières conclusions notifiées et transmises par la SNC Foncière FT Marseille le 13 décembre 2022 ainsi que les nouvelles pièces numérotées 48 à 52 qui y sont annexées ;



Statuant dans les limites de l'appel ;



Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions critiquées ;



Y ajoutant ;



Déboute la SNC Foncière FT Marseille de sa demande formée titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens ;



Déboute M. [D] [W], M. [Y] [H], Mme [U] [H], Mme [K] [A] veuve [V], Mme [I] [X], M. [O] [X], Mme [Z] [X] née [B] et M. [S] [F] de leurs demandes formulées sur le même fondement ;







Condamne M. [D] [W], M. [Y] [H], Mme [U] [H], Mme [K] [A] veuve [V], Mme [I] [X], M. [O] [X], Mme [Z] [X] née [B] et M. [S] [F] aux entiers dépens de la procédure d'appel.





La greffière Le président