Cour d'appel de Grenoble, Ch. Sociale -Section B, 29 septembre 2022, n° 20/04179

C2



N° RG 20/04179 



N° Portalis DBVM-V-B7E-KVOJ



N° Minute :























































































Copie exécutoire délivrée le :





la SELARL CLEMENT-CUZIN LEYRAUD DESCHEEMAKER



la SELARL JAILLET CHAZAL-AFSHARIAN DELL'ACCIO & ASSOCIES

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 29 SEPTEMBRE 2022





Appel d'une décision (N° RG F 19/00278)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de GRENOBLE

en date du 14 décembre 2020

suivant déclaration d'appel du 22 décembre 2020





APPELANTE :



SASU ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège 

[Adresse 3]

[Localité 4]



représentée par Me Charlotte DESCHEEMAKER de la SELARL CLEMENT-CUZIN LEYRAUD DESCHEEMAKER, avocat postulant au barreau de GRENOBLE, 

et par Me Christophe BIDAL de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON substitué par Me Sahra CHERITI, avocat au barreau de LYON





INTIME :



Monsieur [K] [J]

né le 21 mars 1983 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 1]



représenté par Me Bénédicte DELL'ACCIO-ROUDIER de la SELARL JAILLET CHAZAL-AFSHARIAN DELL'ACCIO & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de GRENOBLE, 

et par Me Lionel POLETTI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Christelle SANTIAGO, avocat au barreau de MARSEILLE





COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Mme Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, 





DÉBATS :



A l'audience publique du 22 juin 2022,

Mme Blandine FRESSARD, Présidente chargée du rapport, et M. Frédéric BLANC, Conseiller, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistés de M. Fabien OEUVRAY, Greffier, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;





Et l'affaire a été mise en délibéré au 22 septembre 2022, prorogé à la date de ce jour à laquelle l'arrêt a été rendu.



L'arrêt a été rendu le 29 septembre 2022.



EXPOSE DU LITIGE



M. [K] [J], né le 21 mars 1983, a été embauché à compter du 1er juin 2012 par la société Elior Services Propreté et Santé SAS en qualité de conducteur de travaux, MP 2, selon contrat de travail à durée indéterminée soumis à la convention collective des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011, avec une reprise d'ancienneté au 4 janvier 2011.



Par avenant en date du 30 septembre 2016, M. [K] [J] a été promu au poste de responsable d'exploitation ' statut agent de maîtrise assimilé cadre, MP 4.



Sa rémunération brute mensuelle était fixée à 2'750 euros, outre une prime de fin d'année équivalente à'1/12ème de son salaire de base et une rémunération variable calculée selon l'atteinte de ses objectifs.



Le 3 novembre 2017, M. [K] [J] a annoncé sa démission à la société Elior Services Propreté et Santé SAS, confirmée par courrier remis en main propre le 6 novembre 2017.



Sur saisine de M. [K] [J] en date du 24 novembre 2017, la formation de référé du conseil de prud'hommes de Grenoble a déclaré la clause de non-concurrence inopposable à M. [J]. L'ordonnance de référé du 3 janvier 2018 était confirmée par la cour d'appel de Grenoble le 12 septembre 2019.



Le 3 mai 2019, M. [K] [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble d'une demande dirigée contre la société Elior Services Propreté et Santé SAS au titre de la rupture du contrat de travail et de plusieurs demandes au titre de l'exécution de son contrat de travail et de rappels de salaires.



La société Elior Services Propreté et Santé SAS s'est opposée aux prétentions adverses.



Par jugement en date du 14 décembre 2020, dont appel, le conseil de prud'hommes de Grenoble en formation de départage a':



Dit que M. [K] [J] doit être classé au poste de cadre CA'2 à compter du'3'janvier'2015';

Condamné la SASU Elior Services Propreté et Santé à lui payer':

- 22'888,05'€ bruts à titre de rappel de salaire,

- 669,30'€ bruts à titre de rappel de prime d'ancienneté afférente,

- 9'192,80'€ bruts à titre de rappel de prime de 13e mois,

- 3'275,02'€ bruts au titre des congés payés afférents,

- 5'000'€ à titre de dommages et intérêts';

Dit que la clause de forfait jours incluse au contrat de travail liant les parties est nulle';

Condamné la SASU Elior Services Propreté et Santé à payer à [K] [J] la somme de'53'420,74'€ bruts au titre des heures supplémentaires outre 5'342,07'€ bruts de congés payés afférents';

Condamné la SASU Elior Services Propreté et Santé à payer à [K] [J] la somme de'31'923,41'€ au titre de l'indemnité pour travail dissimulé';

Condamné la SASU Elior Services Propreté et Santé à payer à [K] [J] la somme de'23'098,16'€ bruts au titre de l'indemnité de repos compensateur';

Condamné la SASU Elior Services Propreté et Santé à payer à [K] [J] la somme de'50'000'€ en réparation du préjudice lié aux non-respects de l'ensemble des règles relatives aux temps de travail';

Débouté [K] [J] de ses autres demandes de dommages et intérêts';

Dit n'y avoir lieu à publication de la décision';

Rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l'exécution provisoire de droit, dans la limite de neuf mois de salaires, nonobstant appel et sans caution, en application des dispositions de l'article R.'1454-28 du code du travail, étant précisé que ces sommes sont assorties des intérêts de droit à compter du jour de la demande et que la moyenne des droits derniers mois de salaire est de 4'011,01'€ bruts';

Ordonné l'exécution provisoire à hauteur de la moitié des condamnations qui ne sont pas assorties de l'exécution provisoire de droit':

Rejeté toutes autres demandes';

Condamné la SASU Elior Services Propreté et Santé à payer à [K] [J] la somme de'2'000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.



La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec accusés de réception des 16 et 19 décembre 2020.



La société Elior Services Propreté et Santé SAS en a relevé appel par déclaration de son conseil transmise au greffe de la présente juridiction par voie électronique le 22 décembre 2020.





Par conclusions notifiées par voie électronique le 19 mars 2021, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la société'Elior Services Propreté et Santé SASU demande à la cour d'appel de':



Infirmant le jugement entrepris';

Juger irrecevable, car prescrite, la demande de repositionnement au statut cadre';

Juger valide la convention de forfait,

Subsidiairement, Rejeter la demande d'heures supplémentaires';

Débouter M. [J] de l'intégralité de ses demandes';

Le condamner au paiement de la somme de 3'000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

Le condamner aux entiers dépens.





Par conclusions en réponse notifiées par voie électronique le 15 juin 2021, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [K] [J] demande à la cour d'appel de':



Déclarer M. [K] [J] recevable et bien fondé en ses demandes et en son appel incident';

Constater que la rupture du contrat de travail de M. [K] [J] est intervenue le'2'janvier'2018';

Constater que M. [K] [J] aurait dû relever de la qualification minimale de cadre CA'2 prévue par l'annexe I de la CCN applicable à compter du 1er juin 2014';

Constater l'exécution déloyale et fautive du contrat de travail';



En conséquence,

Condamner la société Elior Services Propreté et Santé à verser à M. [K] [J] à titre de rappel de salaire de base (151,67H) pour la période du 5 janvier 2015 au 3 décembre 2017 les sommes brutes suivantes : 

- Rappels de salaire de base (151,67H)': 22.888,05 €,

- Rappels de prime d'ancienneté afférente': 669,30 €,

- Rappels de prime 13ème mois': 9.192,80 €,

- Congés payés y afférents': 3.275,02 €';

Condamner la société Elior Services Propreté et Santé à verser à M. [K] [J] la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail';

Constater la nullité de la clause de forfait jours annuels appliquée à M. [K] [J] ;

Constater le dépassement de la durée maximale légale de jours travaillés par M. [K] [J] au titre de sa clause de forfait jours annuel au titre des années 2015, 2016 et 2017';

Constater le non-respect par l'employeur des dispositions relatives à la durée légale du travail et aux temps de repos';

Constater qu'il y a lieu de faire application des dispositions de droit commun relatives à la durée légale du travail';

En conséquence,

Condamner la société Elior Services Propreté et Santé à verser à M. [K] [J] la somme de 25.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale de travail et des temps de repos';

Condamner la société Elior Services Propreté et Santé SAS à verser à M. [K] [J] au titre du paiement de l'ensemble des heures supplémentaires réalisées entre le 5 janvier 2015 et le 3 décembre 2017 la somme totale de 53.420,74 € décomposée comme suit':

- 16.476,00 € au titre de l'année 2015 : 

- 2.530,52 € au titre des heures supplémentaires non majorées (126H00 x 20,0835 €); 

- 7.393,24 € au titre des heures supplémentaires à 125% (294H30 x 25,1044 €); 

- 6.552,24 € au titre des heures supplémentaires à 150% (217H30 x 30,1253 €). 

- 18.048,82 € au titre de l'année 2016 : 

- 1.841,30 € au titre des heures supplémentaires non majorées (91H00 x 20,2341 €); 

- 8.270,69 € au titre des heures supplémentaires à 125% (327H00 x 25,2926 €); 

- 7.936,83 € au titre des heures supplémentaires à 150% (261H30 x 30,3512 €). 

- 18.895,92 € au titre de l'année 2017 : 

- 1.854,19 € au titre des heures supplémentaires non majorées (91H00 x 20,3757 €); 

- 8.086,61 € au titre des heures supplémentaires à 125% (317H30 x 25,4696 €); 

- 8.955,12 € au titre des heures supplémentaires à 150% (293H00 x 30,5636 €). 

Condamner la société Elior Services Propreté et Santé à verser à M. [K] [J] la somme de 5.342,07 € au titre des congés payés y afférents';

Constater l'existence de travail dissimulé';



En conséquence,

Condamner la société Elior Services Propreté et Santé à verser à M. [K] [J] des dommages et intérêts à hauteur de la somme de 31.923,41 € (correspondant à ses 6 derniers mois de salaire) au titre du travail dissimulé';

Constater que le contingent d'heures supplémentaires au-delà duquel chaque heure réalisée ouvre droit à un repos compensateur de 100 % est fixé conventionnellement à 190 heures';

Constater que M. [K] [J] n'a pas pu bénéficier du repos compensateur acquis en raison du défaut d'information obligatoire fautif commis par son employeur et n'en a perçu en outre aucune contrepartie financière avant la rupture de son contrat de travail';



En conséquence,

Condamner la société Elior Services Propreté et Santé SAS à verser à M. [K] [J] la contrepartie en espèces du repos compensateur acquis à hauteur de la somme totale de'23.098,16 € décomposée comme suit':

- Au titre de l'année 2015 : 6.466,89 € (322H00 x 20,0835) ; 

- Au titre de l'année 2016 : 8.063,29 € (398H30 x 20,2341) ; 

- Au titre de l'année 2017 : 8.567,98 € (420H30 x 20,3757) ; 

Condamner la société Elior Services Propreté et Santé à verser à M. [K] [J] les congés payés afférents à ce rappel de salaire, soit la somme de 2.309,82 €';

Condamner en outre la société Elior Services Propreté et Santé à indemniser M.'[K]'[J] du préjudice subi du fait du défaut fautif d'information obligatoire par l'allocation de 100.000 € de dommages et intérêts (qui en tout état de cause ne serait être inférieure à la somme de 25.047,98 €)';

Constater les manquements fautifs de la société Elior Services Propreté et Santé à son obligation de sécurité de la santé physique et mentale du salarié';

Allouer à M. [K] [J] la somme de 25.000 € en réparation du préjudice subi de ce chef';

Dire et juger que l'ensemble des sommes mises à la charge de la société Elior Services Propreté et Santé produiront intérêts au taux légal capitalisés à compter de la saisine du conseil de prud'hommes de Grenoble';

Confirmer la condamnation de la société Elior Services Propreté et Santé au paiement de la somme de 2'000'€ au titre des frais irrépétibles prévus à l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance ainsi qu'aux entiers dépens';



Y ajoutant,

Condamner la société Elior Services Propreté et Santé au paiement de la somme de 10'000'€ au titre des frais irrépétibles prévus à l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel ainsi qu'aux entiers dépens d'appel distraits au profit de Maître'Lionel'Poletti, Avocat, sur son affirmation de droit.





Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient, au visa de l'article'455 du code de procédure civile, de se reporter à leurs écritures susvisées.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 mai 2022 et l'affaire a été fixée pour être plaidée à l'audience du 22 juin 2022. La décision a été mise en délibérée au 22 septembre 2022.





MOTIFS DE L'ARRÊT':



1 ' Sur la demande de repositionnement au statut cadre':



1.1 - Sur la prescription de la demande':



Il résulte des dispositions des articles L 3245-1et L 1471-1 que'l'action en paiement des salaires se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, la demande pouvant porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou sur les sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat. 



M. [K] [J] qui revendique son repositionnement au statut de cadre classification professionnelle CA 1 du 1er juin 2012 au 31 mai 2014 et du statut de cadre classification professionnelle CA 2 automatiquement acquis depuis le 1er juin 2014 et jusqu'à sa sortie des effectifs de l'entreprise au 2 janvier 2018 avec tous les avantages attachés à ce statut, se fonde sur les dispositions de la convention collective applicable en s'appuyant sur le diplôme obtenu le 23 novembre 2010 ainsi que sur la nature des fonctions exercées depuis son embauche.



Au visa de l'article L. 1471-1 du code du travail la société Elior soutient que M. [J] connaissait les faits sur lesquels il s'appuie pour solliciter son repositionnement au statut cadre depuis plus de deux ans lorsqu'il a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble en avril 2019 pour détenir son diplôme de 3ème cycle depuis 2010. La société appelante en déduit que l'action de repositionnement au statut cadre est irrecevable.



Cependant, la prescription de l'action en paiement du rappel de salaire lié à la reconnaissance du statut cadre ne fait pas obstacle à la reconnaissance de ce statut depuis la date à laquelle le salarié pouvait exiger son positionnement en cette qualité dans ses effets relatifs à la période non-prescrite.



En conséquence, la fin de non-recevoir soulevée au titre de la prescription doit être rejetée. Le jugement dont appel qui a omis de statuer sur cette fin de non-recevoir, doit donc être infirmé de ce chef. 





1.2 ' Sur le statut de cadre': 



Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.



Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.



La preuve de la qualité revendiquée ne peut être établie ni par les mentions du bulletin de paie, ni par l'intitulé de signature professionnelle «'responsable administrative et financière'».



Aux termes de son contrat de travail, M. [K] [J] a été embauché le 1er juin 2012 au poste de conducteur de travail, puis, à compter du 1er septembre 2015, au poste de responsable d'exploitation.



L'annexe 1, issue de l'avenant du 25 juin 2002 relatif aux définitions des différentes classifications existantes au sein de la convention collective des entreprises de propreté, présente les critères de classement des emplois sous forme de tableau':



Grille de classification d'un agent de maîtrise















Autonomie, initiative





Technicité





Responsabilité







Agent de Maîtrise







Conformité aux directives.

Prend des décisions déléguées





Exerce des fonctions techniques, commerciales et/ou d'encadrement.





Organise le travail, choisit les moyens et les matériels à utiliser, ainsi que les coûts.







VIP 1





Il assure les liaisons fonctionnelles et hiérarchiques Et/ou il participe à l'élaboration des programmes d'exécution et fait des propositions sur les moyens à mettre en 'uvre pour réaliser le cahier des charges.





Il sait faire et gérer un budget à partir de critères techniques ou économiques. Et/ou il possède les connaissances permettant de sélectionner et utiliser des méthodes, procédures, produits et équipements qu'il sait adapter et transformer en tenant compte des contraintes.





Il organise et contrôle les travaux d'exécution sur un ou plusieurs sites, anime les équipes de travail, assure le respect des consignes de sécurité.







VIP 2





Il peut prendre des initiatives pour apporter des modifications ponctuelles ou des mesures ou actions préventives correctrices des programmes d'exécution, participe aux études.





Il organise et anime des 

rencontres client.





Il fait respecter les objectifs pour atteindre les résultats et les normes qualitatives et quantitatives.







VIP 3





Il assure les relations commerciales avec le client quant aux interventions réalisées.







Et/ou il peut apporter une assistance technique et conseiller soit les clients soit les services concernés pour définir les besoins et les programmes d'exécution.





Il sait comprendre des études complexes et diversifiées. Il possède les connaissances et expérience permettant d'assurer la gestion et le suivi des travaux et interventions.



Et/ou il sait rechercher les adaptations et les solutions compatibles entre elles pour que les travaux soient conformes aux objectifs définis et aux résultats attendus.











Il assure et veille à l'efficacité des travaux et moyens mis en place.



Et/ou il peut encadrer des équipes en cas d'opérations mettant en 'uvre des techniques particulières ou lors d'interventions spécifiques. 



Il met en place les moyens de contrôle de qualité adaptés.











MP 4





Il est en lien avec les services fonctionnels ou le chef d'entreprise.





Il analyse les différentes interventions et problèmes éventuels et propose des modifications et ajustements permettant d'améliorer les résultats, les coûts et les conditions de travail et de sécurité.





Il participe à l'élaboration des budgets, organisations et moyens à mettre en 'uvre.







MP 5





Il reçoit des directives précisant le cadre de ses activités, ses moyens, les objectifs et les règles de gestion.



Il peut lui être confié une délégation commerciale et établit les relations clients entreprise.





Il sait rechercher les dysfonctionnements et les analyses pour soit les éliminer soit les signaler. Il participe à la négociation commerciale en apportant ses connaissances et savoir-faire.





Il coordonne et assure la gestion et l'organisation des sites d'un secteur donné.



Effectue les liaisons fonctionnelles avec la hiérarchie et les responsables des entreprises clientes.











Grille de classification d'un cadre













Autonomie, initiative





Technicité





Responsabilité





Cadre





Autonomie d'action résidant dans les initiatives qu'il doit prendre et dans la réalisation des objectifs globaux qui lui ont été fixés.





Connaissances, compétences et savoir-faire dans les domaines techniques et management.





La responsabilité est définie dans chaque niveau d'emploi.





CA1





Il possède un diplôme d'ingénieur ou correspondant à un 3° cycle universitaire, engagé pour remplir des fonctions de cadre dans un emploi où il a été appelé à mettre en 'uvre les connaissances théoriques qu'il a acquises au cours de leur formation. À l'issue d'une période de deux ans il sera positionné à l'échelon supérieur.





CA2





Il possède des connaissances générales et/ou techniques et une expérience professionnelle. Il dirige et coordonne les travaux des salariés placés sous son autorité ou, s'il n'exerce pas de commandement, ses fonctions exigent des connaissances approfondies et comportent des responsabilités similaires. Il assure la réalisation des missions et objectifs à partir des instructions reçues de son supérieur hiérarchique ou du chef d'entreprise ou d'établissement.







L'Annexe I énonce en son annexe au titre de la formation': «'Les salariés titulaires d'un diplôme professionnel et mettant en 'uvre dans leur emploi ou fonction les connaissances acquises ne peuvent être classés en dessous du niveau correspondant au diplôme obtenu ci-après ; (') Bac + 5 manager du développement du multiservice associé à la propreté : CA 1.'». 



Une double condition est donc requise pour être classé au niveau cadre à raison du diplôme, à savoir être titulaire d'un diplôme professionnel et mettre en oeuvre dans l'emploi ou fonction les connaissances acquises.



M. [K] [J] verse aux débats son diplôme de 3° cycle Marketing et Management Appliqués spécialisation : Management des entreprises du multiservices, obtenu en 2010, ainsi que le titre de responsable de service propreté délivré par la Fédération des entreprises de propreté et services associés et l'Inhni en 2009. Ce diplôme bac + 5 comportait une partie de formation au CFA Propreté Inhni et une alternance en entreprise.



Il justifie ainsi de l'obtention d'un diplôme Bac + 5 management du développement du multiservice associé à la propreté tel que visé par les dispositions précitées, la société Elior soulignant elle-même cette qualification du salarié dans sa fiche de profil et ses offres de service, sans que ce diplôme ne suffise, à lui seul, pour justifier de sa classification de cadre.



La société Elior, qui objecte que salarié n'était pas amené, dans le cadre de ses fonctions, à mettre en 'uvre son diplôme d'école de 3e cycle pour bénéficier de l'octroi automatique du statut cadre, soutient que le salarié ne démontre pas remplir les critères de classification conventionnel concernant le pouvoir de direction sur les membres de son équipe et notamment un pouvoir de sanction.



Toutefois, tel que l'ont relevé les premiers juges, la cour constate que':

- A compter de 2013, le salarié a exercé des fonctions de direction et de surveillance des salariés rattachés à 70 sites de nettoyage avec notamment le pouvoir de signer des CDD, de valider des congés, de tenir des entretiens préalables à licenciement, de mener les entretiens annuels d'évaluation et de décider des actions de formation des salariés, 

- Depuis 2013, les comptes rendus d'entretien annuels d'évaluation du salarié révèlent qu'il est évalué sur sa capacité à gérer les hommes, et qu'il doit notamment accompagner et former le personnel encadrant pour créer une dynamique de «'secteur'», et «'accompagner ses collaborateurs pour leur donner plus d'autonomie tout en les contrôlant'»,

- Le salarié assurait un niveau de responsabilité permettant à la société Elior de lui imposer que le coût des formations proposées pour le personnel placé sous sa gestion et le montant des éventuelles procédures prud'homales, viennent en déduction de son chiffre d'affaires.



Ainsi, c'est par une juste analyse des circonstances de l'espèce que la cour adopte, que les premiers juges ont considéré que M. [K] [J] exerçait des fonctions incompatibles avec un emploi de simple agent de maîtrise et qu'il relevait du statut cadre depuis 2013.



Il en résulte qu'étant titulaire du diplôme requis, il aurait dû être nommé au poste de cadre CA'2 depuis 2015.



Et, c'est par un moyen inopérant que la société appelante fait valoir qu'il n'a pas revendiqué ce statut avant la saisine du conseil de prud'hommes.



Confirmant le jugement déféré, il convient donc de faire droit à la demande de classification au poste de cadre CA 2 dans la limite de trois ans avant la rupture du contrat de travail intervenue le 2 janvier 2018, soit à compter du 3 janvier 2015.



Si la société Elior conteste le principe même du repositionnement au statut cadre, elle ne remet en cause, à titre subsidiaire, que le calcul de la prime d'expérience prévue par l'article 4.7.6 du la convention collective nationale des entreprises de propreté. 



Or, l'article 4.7 de la convention collective prévoit que la prime d'expérience se substituant à la prime d'ancienneté est calculée sur son salaire de base brut fixé en évoluant avec l'ancienneté, soit 2% après 4 années d'expérience professionnelle et 3% après 6 années d'expérience professionnelle.



M. [K] [J] est donc fondé à recalculer le montant de la prime d'expérience impactée par son repositionnement au statut cadre.



En conséquence, confirmant le jugement déféré, il convient de condamner la société Elior Services Propreté et Santé à verser à M. [K] [J] les sommes de 22'888,05 euros à titre de rappel de salaire, 669,30 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté afférente, 9'192,80 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois et 3'275,02 euros à titre de congés payés afférents. 



Par ailleurs, M. [K] [J] démontre avoir subi un préjudice lié à l'absence de reconnaissance du statut cadre dès lors qu'il a été privé des avantages liés à la prévoyance santé et à la complémentaire santé pour les cadres, et des droits à la retraite correspondant au statut cadre durant plus de cinq années qui ne sont pas réparés par l'octroi de rappels de salaire.



Confirmant le jugement entrepris, la cour évalue la réparation de ce préjudice à 5 000 euros et condamne la société Elior Services Propreté et Santé à verser ce montant à M. [K] [J] à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice résultant de l'absence de reconnaissance du statut cadre, le salarié étant débouté du surplus de sa demande.





2 ' Sur la demande de nullité de la convention de forfait':



L'alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ainsi que l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qui se réfère à la Charte sociale européenne révisée ainsi qu'à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de'1989, garantissent le droit à la santé et au repos de tout travailleur. 



En application de l'article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, tant journaliers qu'hebdomadaires, telles que définies par le code du travail et selon les Directives communautaires de 1993 et 2003, dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs. 



Au cas particulier, le contrat de travail de M. [K] [J] prévoit en son article 7 « Durée du travail et horaires'» une clause libellée comme suit :

«'Le présent contrat relève de l'accord collectif du 14 juin 2004 qui prévoit un calcul de la durée du travail selon un forfait annuel en jours.

Le titulaire du présent contrat devra consacrer tout le temps nécessaire à l'accomplissement des missions sur la base d'une forfait de 227 jours annuel (pour une année complète d'acquisition de congés payés) auquel s'ajoute la journée de solidarité.

Ce forfait en jours lui génèrera de ce fait 11 jours de RTT par an en plus des 5 semaines de congés payés légaux.

Le titulaire du présent contrat est libre d'organiser son temps de travail à l'intérieur de ce forfait annuel de 227 jours (plus la journée de solidarité), sous réserve de respecter les dispositions sur la durée maximum de travail ainsi que les règles relatives aux repos quotidiens et hebdomadaires.'».



Or l'employeur échoue à justifier de l'existence d'un accord d'entreprise daté du 14 juin 2004 applicable à M. [K] [J]. 



En effet, il produit un accord collectif signé le 14 juin 2004 et un avenant du 18 décembre 2008 signés par la société SIN & STES alors que le salarié n'a jamais appartenu aux effectifs de cette société et sans qu'il ne soit pas démontré, ni même allégué que cet accord collectif de la société'SIN & STES serait applicable à un salarié de la société Elior Services Propreté et Santé.



Au contraire, le salarié démontre que la société SIN & STES a fait l'objet d'une fusion absorption par la société Elior à effet du 31 janvier 2011, sans que la société Elior, qui n'est pas signataire de l'accord, n'adhère à celui-ci. 



A défaut pour la société Elior de rapporter la preuve de l'existence d'un accord collectif ou d'une convention venue s'y substituer, l'accord du 14 juin 2004 avait cessé de produire effet dès le'30'avril 2012, soit avant l'embauche de M. [J], confirmément aux dispositions de l'article L. 2261-14 du code du travail dans sa version applicable. 



Il s'ensuit, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens développés par les parties, que la clause de forfait en jours litigieuse est dépourvue de base légale et doit être déclarée nulle.



Le jugement entrepris est donc confirmé de ce chef.





3 ' Sur la demande au titre des heures supplémentaires



La convention de forfait en jours étant jugée nulle et de nul effet, M. [K] [J] était soumis à la durée légale du travail telle que définie aux articles L. 3121-10, L. 3121-34 et L.'3121-35 et L. 3121-36 du code du travail.



Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.



Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. 



Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, M. [K] [J] produit aux débats des plannings relatifs aux années 2015 à 2019 détaillant les heures de travail effectuées quotidiennement en précisant, pour chaque journée, les horaires de début et de fin.



Ces éléments apparaissent suffisamment précis et détaillés pour être discutés par l'employeur, auquel il appartient alors de justifier des heures de travail effectivement réalisées l'intéressé.



En se limitant à contester ce décompte la société Elior échoue très largement à justifier, ainsi qu'elle en avait la charge, des heures de travail effectivement réalisées par l'intéressé, ni même à démontrer en tout ou partie, le caractère erroné des décomptes.



D'une première part, les premiers juges ont relevé judicieusement que ces plannings ont été produits le'23'novembre 2017 dans le cadre du litige qui a opposé les parties au sujet de la clause de non-concurrence, à une date à laquelle le salarié était en poste dans l'entreprise, sans souffrir de contestation de la société Elior tant sur le mode d'établissement des plannings que sur leur contenu.



D'une seconde part, l'employeur conteste la légitimité de ces plannings en ce qu'ils ne précisent pas la nature du travail effectué sur les plages horaires spécifiées, alors que le salarié produit de nombreux courriels et SMS ainsi que les captures d'écran faisant apparaître l'heure à laquelle il travaillait sur des fichiers professionnels, confirmant ainsi l'amplitude des heures mentionnées et la cohérence de son décompte.



D'une troisième part, l'employeur conteste en vain la cohérence du décompte au motif qu'il omet de porter déduction des temps de pause. En effet l'employeur ne produit aucun élément permettant d'établir la réalité de ces temps de pause, dont la charge de la preuve lui incombe.



D'une quatrième part l'employeur conteste encore la cohérence des plannings en ce qu'ils incluent des jours fériés. Cependant le salarié produit plusieurs témoignages attestant non seulement des amplitudes horaires du salarié mais également de ce qu'il travaillait les week-ends et jours fériés. 



Surtout, tel que l'ont relevé les premiers juges, M. [K] [J] justifie de circonstances qui expliquent, d'une part, que sur ses temps de pause, y compris quand il suivait une formation, il répondait à des courriels professionnels et d'autre part que l'employeur ne pouvait ignorer l'accroissement de sa charge de travail.





Ainsi il est établi :

- qu'il travaillait au sein de l'agence de Montbonnot en proximité immédiate avec son supérieur hiérarchique qui ne pouvait ignorer les conditions dans lesquelles il assurait ses fonctions,

- que ses fonctions ont été impactées par l'absence pour maladie de son adjointe, du 9 novembre 2016 au 1er mai 2017, suivie d'un retour à mi-temps thérapeutique, sans que son absence ni son temps partiel ne soit compensés par une décharge ou un emploi,

- qu'il s'est vu attribuer la gestion directe de cinq sites supplémentaires sur les départements 73 et 74 à compter de février 2017, portant le nombre de salariés sous sa gestion à 250 personnes, sans recrutement de personnel supplémentaire,

- qu'il disposait d'un système d'alerte sur son téléphone 7 jours sur 7 dès 5 heures du matin pour toute défaillance d'un salarié à l'heure de pointage ou pour toute difficulté survenant sur un site, 

- que depuis son embauche, l'activité de la société avait évolué de manière telle que son chiffre d'affaires avait triplé. 



Partant, la cour accueille la demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires, formée par M. [K] [J].



Par confirmation du jugement déféré, la société Elior Services Propreté et Santé est condamnée à lui verser un rappel de salaire, calculé sur la base du salaire minimum conventionnel attribué au titre du repositionnement et incluant les majorations légales, sur la période du'5'janvier 2015 au 3 décembre 2017, d'un montant de 53'420,74 euros bruts, outre'5'342,06'euros bruts au titre des congés payés afférents,





4 ' Sur la demande au titre du travail dissimulé':



Aux termes de l'article L.'8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.'8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l'article L.8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



L'article L.'8221-5 du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



La charge de la preuve du travail dissimulé repose sur le salarié, qui doit démontrer l'existence, d'une part, d'un élément matériel constitué par le défaut d'accomplissement d'une formalité obligatoire et, d'autre part, d'un élément intentionnel, constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité.



En l'espèce l'élément matériel du travail dissimulé ayant consisté à ne pas indiquer sur les bulletins de paie le nombre d'heures supplémentaires effectivement réalisées est établi. 



Et l'élément intentionnel est suffisamment démontré au regard du nombre d'heures supplémentaires effectuées que l'employeur ne pouvait ignorer, compte tenu de la charge de travail assurée, et de l'absence de mise en application d'un dispositif permettant de déterminer les horaires effectivement accomplis.



Confirmant le jugement déféré, la société Elior Services Propreté et Santé est donc condamnée à payer à M. [K] [J] une indemnité de 31'923,41 euros pour travail dissimulé, étant relevé que la société appelante ne développe pas de moyen concernant le calcul de la rémunération au titre des six derniers mois, heures supplémentaires incluses.





5 - Sur la demande au titre du repos compensateur obligatoire':



L'article L. 3121-30 du code du travail dans sa version applicable depuis le 10 août 2016 prévoit que: 

Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. 

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. 

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article'L.'3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.

Lorsqu'un salarié n'a pas été en mesure, du fait de l'employeur, de formuler une demande de repos compensateur, il a droit à l'indemnisation du préjudice subi'; celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents.



En application de l'article L. 3123-33 du même code, la contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 100% des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de plus de vingt salariés.



L'article 6.1.3. de la convention collective nationale de la propreté fixe le contingent d'heures supplémentaires à 190 heures par an et par salarié. 



Au cas d'espèce, il ressort des calculs détaillés par le salarié sur la base des plannings produits par le salarié que les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel de'190'jours représentent 322 heures au titre de l'année 2015, 398 heures et 30 minutes au titre de l'année'2016 et 420 heures et 30 minutes au titre de l'année 2017. 



La société Elior Services Propreté et Santé, qui conteste les plannings sans discuter les calculs en résultant, échoue à démontrer que le montant réclamé inclut l'indemnisation d'un préjudice au titre d'un défaut d'information alors que la somme sollicitée par le salarié correspond uniquement à la valeur financière des heures de repos compensateur prises, y compris les congés payés afférents.



M. [K] [J] est donc fondé à obtenir paiement de la somme de 23'098,16 euros au titre des heures de repos non prises, ainsi que le paiement des congés payés y afférents, soit la somme de 2'309,82 euros bruts. 



Infirmant le jugement entrepris, la société Elior Services Propreté et Santé est condamnée à lui verser la somme de 25.047,98 euros à titre de dommages et intérêts.



Ces montants représentent une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos due en raison de l'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel et non prise par le salarié faute d'information sur ses droits. Elle ne se confond pas avec des dommages-intérêts sollicités en sus pour privation de temps de repos, nécessitant la démonstration d'un préjudice particulier.



En application des dispositions des articles D. 3171-11 et D. 3171-12 du code du travail, le salarié est informé du nombre d'heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos porté à son crédit au moyen d'un document annexé au bulletin de paie qui comporte notamment la mention notifiant l'ouverture du droit à repos et rappelant le délai de deux mois dans lequel le repos doit être pris.



Le salarié démontre suffisamment, avec les plannings et les décomptes horaires versés aux débats, que la privation des jours de repos, chiffrés à 163 jours sur trois ans, conjuguée au non-respect des repos quotidien et hebdomadaire, ont eu un impact sur son équilibre de vie, sa vie privée et familiale, outre les risques sur sa santé.



En effet, il ressort des plannings que le salarié pouvait parfois travailler plus de 16h00 par jour, jusqu'à 12 jours consécutifs pour assurer ses attributions de responsable d'exploitation, et ce pendant trois années consécutives.



Aussi, c'est par une juste analyse des circonstances de l'espèce que la cour adopte que les premiers juges ont estimé la réparation due pour privation de temps de repos à 50'000 euros. Le jugement entrepris est donc confirmé de ce chef.





6 ' Sur la demande au titre des manquements de l'employeur à l'obligation de sécurité



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. 



Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail : 

«'L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3 ° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. 

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.'».



En application de l'article L. 4121-2 du même code, l'employeur doit mettre en 'uvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention tels que : éviter les risques, les combattre à leur source, une planification de la prévention en y intégrant dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel.



L'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et il lui est interdit de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés.



Il ne méconnaît pas son obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.



Au cas d'espèce, M. [K] [J] avance que l'employeur n'a pas respecté la législation relative aux temps de repos compensateur, ni aux temps de repos obligatoires quotidiens et hebdomadaires, ni la législation relative aux temps de travail maximum journaliers et hebdomadaires, ni l'amplitude quotidienne de travail.



Toutefois il échoue à caractériser un préjudice distinct de celui d'ores et déjà réparé sur le fondement d'une privation des temps de repos.



Par confirmation du jugement entrepris, il doit être débouté de ce chef de prétentions.





7 ' Sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat



Il résulte de l'article L 1222-1 du code du travail que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. La bonne foi se présumant, la charge de la preuve de l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur incombe au salarié.



Se fondant sur les manquements caractérisés de l'employeur à ses obligations quant au respect des règles relatives au temps de travail, M. [K] [J] sollicite l'indemnisation du préjudice subi à raison du non-respect, par l'employeur, des dispositions légales concernant le temps de travail et concernant la convention de forfait en jours en dévelopant les mêmes moyens que ceux afférents à ses prétentions au titre de la privation du droit au repos.



Or le salarié a d'ores et déjà bénéficié de la réparation de l'intégralité de ce préjudice de sorte qu'il doit être débouté de ce chef de prétentions, par confirmation du jugement entrepris.





8 ' Sur les intérêts et leur capitalisation



Au visa de l'article 1231-7 du code civil, dès lors que les sommes indemnitaires allouées en principal sont d'un montant laissé à l'appréciation du juge, les intérêts au taux légal ne courent qu'à compter de la décision qui les prononce. 



Il s'ensuit que les intérêts sur les condamnations indemnitaires porteront intérêt au taux légal pour celles fixées par les premiers juges et confirmées par le présent arrêt à compter du jugement entrepris.



En revanche, les intérêts sur les créances salariales courent à compter du 24 avril 2019, date de réception par la société Elior Services Propreté et Santé de sa convocation devant le conseil de prud'hommes.



Par ailleurs, au visa de l'article 1343-2 du code civil, il y a lieu de dire que les intérêts au taux légal se capitaliseront, dès lors qu'ils seront dus pour une année entière.





9 ' Sur les demandes accessoires



La société Elior Services Propreté et Santé, partie perdante à l'instance au sens des dispositions de l'article'696 du code de procédure civile, doit être tenue d'en supporter les entiers dépens de première instance par infirmation du jugement déféré, y ajoutant les dépens d'appel.



Elle est donc déboutée de ses prétentions au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Il serait par ailleurs inéquitable, au regard des circonstances de l'espèce comme des situations économiques des parties, de laisser à la charge de M. [K] [J] l'intégralité des sommes qu'il a été contraint d'exposer en justice pour la défense de ses intérêts, de sorte qu'il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Elior Services Propreté et Santé à lui verser une indemnité de 2'000 euros au titre des frais exposés en première instance et y ajoutant de condamner la société Elior Services Propreté et Santé à lui verser une indemnité complémentaire de 2'000 euros au titre des frais exposés en cause d'appel.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, contradictoirement, dans les limites de l'appel, et après en avoir délibéré conformément à la loi';



CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a'condamné la société Elior Services Propreté et Santé à payer à [K] [J] la somme de'23'098,16'€ bruts au titre de l'indemnité de repos compensateur';



L'INFIRMANT de ce chef et y ajoutant, 



REJETTE la fin de non-recevoir soulevée au titre de la prescription';



CONDAMNE la société Elior Services Propreté et Santé à payer à [K] [J] la somme de'vingt-cinq mille quarante-sept euros et quatre-vingt-dix-huit centimes (25.047,98 €) bruts au titre de l'indemnité de repos compensateur et des congés payés afférents';



DIT que les intérêts au taux légal courent à compter du 24 avril 2019 sur les sommes suivantes':

- 22'888,05'€ bruts à titre de rappel de salaire,

- 669,30'€ bruts à titre de rappel de prime d'ancienneté afférente,

- 9'192,80'€ bruts à titre de rappel de prime de 13e mois,

- 3'275,02'€ bruts au titre des congés payés afférents,

- 53'420,74'€ bruts au titre des heures supplémentaires 

- 5'342,07'€ bruts de congés payés afférents';

- 25 047,98 € bruts au titre de l'indemnité de repos compensateur'et des congés payés afférents,



DIT que les intérêts sur le surplus des condamnations porteront intérêt au taux légal à compter du jugement entrepris'; 



ORDONNE la capitalisation des intérêts, dès lors qu'ils sont dus pour une année entière';



DEBOUTE M. [K] [J] du surplus de ses demandes';



CONDAMNE la société Elior Services Propreté et Santé à payer à M. [K] [J] une indemnité complémentaire de 2'000 € au titre des frais exposés en cause d'appel';



CONDAMNE la société Elior Services Propreté et Santé aux entiers dépens d'appel.''



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Mme Blandine FRESSARD, Présidente et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



La Greffière La Présidente