Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-2, 25 novembre 2022, n° 19/02634

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2



ARRÊT AU FOND 

DU 25 NOVEMBRE 2022



N° 2022/267 













Rôle N° RG 19/02634 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BDZJ6







[U] [M]





C/



[K] [L]

Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 4]





Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Chantal BENSADOUN-MANUEL, 

avocat au barreau de MARSEILLE



Me Thibault PINATEL, 

avocat au barreau de MARSEILLE



Me Frédéric LACROIX, 

avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE 









Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 28 Décembre 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00039.





APPELANT



Monsieur [U] [M], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Chantal BENSADOUN-MANUEL, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMES



Maître [K] [L] pris en sa qualité de Mandataire Liquidateur de la Société Nouvelle Transports PAPALINO, société en liquidation judiciaire, demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Thibault PINATEL, avocat au barreau de [Localité 4]



Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 4] Représentée par sa directrice nationale Mme [S] [T] ; AFF. AGS13 TPS PAPALINO / [M] [U] Appelant d'un JGT CPH [Localité 5] du 28/12/2018, demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère









Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2022.







ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2022



Signé par Madame Véronique SOULIER, pour la Présidente de chambre empêchée et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

























































Le 1er juillet 2002, M [M] a été embauché par contrat à durée déterminée en qualité de conducteur routier coefficient 138 M de l'annexe ouvriers de la convention collective Nationale de transports routiers par la S.A.R.L. SNT Papalino en contrepartie d'un salaire mensuel de 1099 ,32 euros brut pour 151h 67 de travail mensuel. Le contrat fixe une durée effective de travail de 160 h par mois.



Ce contrat s'est poursuivi postérieurement à l'échéance du terme.



Au dernier état de la relation contractuelle M [M] était agent de maitrise groupe 3 au coefficient 165.



Le 14 mars 2016 la S.A.R.L. Transports Papalino Bouis a été placée en redressement judiciaire par le tribunal de commerce de Marseille , la SCP DOUHAIRE AZIERI a été désignée en qualité d' administrateur judiciaire et Maître [L] en qualité de mandataire judiciaire.



Par jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 25 avril 2016 le redressement judiciaire a été étendu à la Société Nouvelle de Transports Papalino.



Par jugement en date du 19 juin 2017 le tribunal de commerce de Marseille a ordonné la cession d'une partie des actifs des sociétés S.A.R.L. transports Papalino Bouis et Société nouvelle de transports Papalino à la Société TRANSPORTS [V] qui a repris les contrats de travail de 205 des 209 salariés et les charges dues au titre des congés payés mais a expressément exclu de son offre de reprise tous autres charges ou droits acquis des salariés notamment au titre des heures supplémentaires.



Le 4 juillet 2017 une nouvelle SARL Papalino,gérée par M [V] , a été immatriculée au RCS ; M. [M] est aujourd'hui salarié de cette dernière société.



Par jugement du 11 septembre 2017 en l'état de la cession intervenue , aucune solution de redressement n'étant possible, le Tribunal de commerce de [Localité 4] a converti la procédure en liquidation judiciaire des sociétés S.A.R.L. transports Papalino Bouis et Société nouvelle de transports Papalino et nommé Maître [L] es qualité de liquidateur.



Le 17 janvier 2018 M [M] a saisi le conseil de Prud'hommes de Martigues de demandes dirigées contre la SNT Papalino représentée par son liquidateur en revalorisation du taux horaire appliqué , rappel d'heures supplémentaires , rappel de primes d'astreinte , de repos compensateurs , de primes qualité , rappel de congés payés fractionnés et dommages intérêts pour défaut de visites médicales obligatoires , non respect des temps de repos hebdomadaires , travail dissimulé et défaut de paiement de cotisations retraite outre les intérêts au taux légal .Il a sollicité également la remise de bulletins de salaires rectifiés sous astreinte et une somme au titre de l'article 700 du CPC outre la condamnation de la société de transport Papalino représentée par son liquidateur aux dépens. 



L'Unedic AGS/CGEA de [Localité 4] a été mise en cause .



Par jugement en date du 28 décembre 2018 notifié à M [M] le 18 janvier 2019 le conseil de prud'hommes de Martigues a 

 

Vu la mise en cause des organes de la procédure collective 

Vu la saisine du 17 janvier 2018

Vu le rejet en raison de la production d'une pièce et d'une demande touchant à la cotisation des salariés aux caisses de retraite qui n'avait pas été soumise avant la fin des échanges entre les parties

Vu l'irrecevabilité relative à la prescription en début d'audience 

Dit et Juge M [M] mal fondé en partie en son action 

Dit et Juge prescrite une partie de certaines de ses demandes connues par le conseil sur I'année 2013/2014 jusqu 'au 17 janvier 2015 en ce qui concerne le rappel de salaire et rémunération .

Vu 'absence de précision sur toutes les demandes. 

Vu l 'absence de pièces et de calculs précis correspondant aux sommes demandées 

L'a débouté de l'intégralité des demandes 

Rappellé qu 'en présence de la procédure collective intervenue en septembre 2017 les intérêts légaux ne peuvent se comptabiliser 

Vu les articles 695 et 696 Code de Procédure Civile,

Mis les dépens à la charge de M [M] 





Par déclaration enregistrée au RPVA en date du 14 février 2019 M [M] a interjeté appel de la décision dont il sollicite l'infirmation en ce qu'elle l'a débouté de chacune de ses demandes.



Par conclusions notifiées le 15 octobre 2019 par RPVA auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions , il demande à la cour d'infirmer le jugement et de 



Statuant à nouveau, 

fixer au passif de la liquidation judiciaire de la societe S.N.T PAPALINO les sommes suivantes :

- A titre de rappel de salaires par application du taux horaire minimum conventionnel sur les heures qui ont été payées par l'employeur à un taux inferieur : 840,77 euros outre 84,07 euros au titre de l'incidence conges payes

- Au titre des majorations de taux horaire pour heures de nuit sur les heures de nuit réglées par l'employeur sans majoration la somme de 1.814,74 euros, outre 181,47 euros au titre de l'incidence conges payes.

- Au titre de la diminution du montant des primes fixes et régulières contractualisées par l'employeur, la somme de 3.699,82 euros, outre 369,98 euros au titre de l'incidence congés payés.

- Au titre des heures supplementaires relevant de la majoration de 50 % effectuées et non rémunerées la somme de 35.131,97 euros, outre 3 513,19 euros au titre de l'incidence conges payes de cette demande.

- Au titre de l'indemnisation du fait que l'employeur n'a pas permis à Monsieur [U] [M] de prendre les congés payés auxquels il avait droit, la somme de 5 602,10 euros.

- Au titre de l'indemnite pour travail dissimulé 29 387,36 euros.

- Au titre du prejudice subi du fait que l' employeur n' a pas payé pour certaines periodes les cotisations de retraite complementaires la somme de 50.000 euros.



' Ordonner la remise de bulletins de paye rectifiés conformément à la decision de la Cour ; 'Réformer le jugement de premiere instance en ce qu'il a rejeté la demande formée sur le fondement de l'article 700 du Code de Procedure Civile et fixer au passif de la liquidation judiciaire de la societé S.N.T PAPALINO les sommes de 1000 euros au titre de l'article 700 de premiere instance et de 2500 euros au titre de l'article 700 en cause d'appel.

' Debouter l'AGS-C.G.E.A de [Localité 4] et Maitre [K] [L] es qualités de Liquidateur Judiciaire de la Societé NOUVELLE TRANSPORTS PAPALINO de toutes leurs demandes plus amples ou contraires ;

' Dire l' arrêt à intervenir opposable au C.G.E.A ;

' Dire et juger que les condamnations a intervenir porteront interet a compter de la demande en premiere instance ;

' Mettre les dépens a la charge de la S.N.T PAPALINO, et ordonner la fixation au passif de cette societe des dits dépens



Il fait valoir 



'Que contrairement aux dispositions contractuelles prévoyant une durée de travail de 160 heures par mois, l'employeur a appliqué un forfait mensuel de 200 heures chaque mois comprenant 34,67 heures majorées à 25% et 13,66 heures à 50% ( arrondies à 14h à compter de novembre 2016 ) de janvier 2015 à juin 2017 , période non atteinte par la prescription , sans tenir compte des heures réellement effectuées , ce qui lui permettait de se soustraire au règlement des heures supplémentaires .

qu'il n'a pas réglé par ailleurs les majorations des minimas conventionnels en fonction de l'ancienneté sur les heures payées , ni la majoration de 20% pour les heures effectuées de nuit chaque jour à partir de 21 heures étant précisé qu'il commence son travail à 14h30 ;

Que les prétentions formulées de ce chef sont fondées sur les attestations de chauffeurs de la société établissant ses horaires de travail.



'Que l'employeur a diminué de 127,58 euros par mois à compter du mois de septembre 2013 le montant des primes fixes versées chaque mois avec le salaire , les regroupant en une seule et même prime dite ' prime d'exploitation SAMADA ' à compter du mois d'octobre 2016



' Que l'employeur supprimait chaque année depuis 2015 les congés dûs et non pris au 31 mars et n'accordait pas les jours de fractionnement prévus par l'article 7 de la convention collective ; qu'au 31 mars 2017 lui restaient dus 75,5 jours de congés.





'Qu'il est ainsi démontré que la S.A.R.L. Transport Papalino , professionnel de la route astreint au contrôle obligatoire du temps de travail , se livrait de manière intentionnelle au travail dissimulé en éditant des bulletins de salaires non conformes au temps de travail réel du salarié , échappant ainsi au paiement des cotisations sociales sur ces heures. Que l'employeur l'ignorait d'autant moins qu'il avait déjà été condamné par des juridictions pour des pratiques similaires.



'Qu'il a payé des cotisations à un régime de retraite complémentaire alors que ce dernier n'a rien enregistré pour les périodes de décembre 2015 à juin 2016 puis de décembre 2016 au 18 juin 2017 . Qu'ainsi l'employeur lui a occasionné un préjudice qui justifie l'allocation de dommages intérêts qui peuvent parfaitement se cumuler avec l'indemnité pour travail dissimulé ainsi que la cour de cassation l'admet.Que l'AGS garantit les dommages intérêts pour éxécution fautive du contrat de travail.



Par conclusions notifiées par RPVA le 9 août 2019 Maître [L] es qualités de liquidateur judiciaire de la société la S.A.R.L. SOCIETE NOUVELLE TRANSPORTS PAPALINO demande à la cour de



Lui donner acte de son intervention en sa seule qualité de Mandataire Liquidateur selon jugement du Tribunal de commerce de Marseille en date du 11 septembre 2017,



Entendre la Cour dire et juger prescrites les demandes et action relatives aux salaires et accessoires de salaire pour la période antérieure au 17 janvier 2015 et les demandes indemnitaires relatives à l'exécution et à la rupture du contrat de travail antérieures au 17 janvier 2016, en application des dispositions des articles L 3245-1 et L 1471-1 du Code du travail.



Entendre la Cour constater que l'appelant ne verse aux débats aucun élément de nature à démontrer la matérialité de ses prétentions au titre des rappels de salaire sur le taux conventionnel et les majorations des heures de nuit , heures supplémentaires et diminution de prime 



Entendre la Cour débouter l'appelant de sa demande au titre du travail dissimulé faute de démontrer l'élément intentionnel et de sa demande de dommages intérêts en l'absence de démostration du préjudice subi du fait d'un défaut prétendu de paiement des cotisations retraites 



'Confirmer en conséquence les dispositions du jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de MARTIGUES en date du 28 décembre 2018.



Entendre la Cour donner acte à Maître [K] [L], es qualités, de ce qu'il s'en rapporte

quant à la délivrance de bulletins de paie et documents sociaux, sous réserve que la décision

à intervenir en fixe précisément les périodes d'imputation et les montants dans le cadre de

la garantie légale du CGEA.



Entendre la Cour décharger Maître [K] [L] de toutes condamnations.



Le liquidateur fait valoir 



'Que les actions relatives aux salaires et primes antérieurs au 17janvier 2015 sont prescrites

ainsi que les demandes indemnitaires relatives à l'exécution ou la rupture du contrat de travail antérieures au 17 janvier 2016 application des articles L3245-1 et L 1471-1 du code du travail 



'Que les demandes au titre des rappels de salaire sur le taux conventionnel et les majorations des heures de nuit , heures supplémentaires et diminution de prime ne sont pas justifées 



'Que l'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas établi en l'espèce 

'Que l'indemnité au titre du travail dissimulé ne peut se cumuler avec une indemnisation au titre de l'absence de cotisation au régime de retraite dont seul l'institution gestionnaire du régime peut se prévaloir.



Par conclusions notifiées le 18 juillet 2019 l' Unedic AGS CGEA de [Localité 4] demande à la cour 



vu la procédure collective ouverte contre SNT PAPALINO : redressement judiciaire du 25.04.2016 ;

Jugement de cession du 19/06/2017 et Liquidation judiciaire après cession le 11/09/2017 ;

Vu la mise en cause de l'UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 4] délégation, en application articles L. 625-1 et 641-14 (L.J) du code de commerce ;

Vu l'Article L3245-1 C.TRAV. Modifié par LOI n°2013-504 du 14 juin 2013 - art. 21

Vu l'Article L1471-1 C.TRAV. Créé par LOI n°2013-504 du 14 juin 2013 - art. 21

Vu la requête introductive d'instance de M. [M] en date du 17/01/2018.

Dire et juger que les demandes relatives aux salaires et accessoires de travail, antérieures au

17/01/2015 sont prescrites.

Dire et juger que les demandes relatives indemnitaires relatives à l'exécution et à la rupture des contrats antérieures au 17 /01/2016 sont prescrites.

Vu les articles 6, 9 et 15 du code de procédure civile ;

Vu les articles 1231-1 et suivants du code civil ;

Vu l'article 1321-2 du code des transports ;

Vu l'article L. 1221-1 du code du travail ;

Vu les articles L 3121-16 et suivants du code du travail ;

Vu l'article L. 3171-4 du code du travail

Vu les articles R 4624-10 et suivants code du travail ;

Vu l'Article L8223-1 du code du travail.

Vu la CCN des transports routiers ;

'Débouter M. [M] des fins de son appel et Confirmer le jugement du conseil des prud'hommes de MARTIGUES du 28/12/2018 ;



Subsidiairement,



' Débouter l'appelant de ses demandes cumulatives au titre du travail dissimulé et de la demande de dommages intérêts pour défaut de déclaration aux caisse de retraite 

Vu les articles L. 3253-6 et suivants du code du travail ;

Dire et juger qu'en application de l'article L. 3253-17 du code du travail, la garantie AGS est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret (D 3253-5C.TRAV.), en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposées par la loi.

Dire et juger que l'obligation du CGEA DE [Localité 4] de faire l'avance du montant total des créances garanties aux articles L. 3253-6 et suivants du Code du travail, compte tenu du plafond applicable (articles L.3253-17 et D. 3253-5), ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par ce celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder

à leur paiement en vertu de l'article L. 3253-19 du Code du travail ;

Dire et juger que le C.G.E.A. DE [Localité 4] ne doit pas sa garantie pour les demandes au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du CPC, des dépens, de l'astreinte, des cotisations patronales ou résultant d'une action en responsabilité ;

Dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 C.COM) ;

Condamner M. [M] aux entiers dépens d'instance.



Elle fait valoir 



' Que la prescription est acquise pour les demandes de salaires et accessoires antérieurs au 17 janvier 2015 ainsi que pour les demandes indemnitaires consécutives à l'éxécution du contrat de travail antérieures au 11 janvier 2016 



' Que pour les entreprises de transports qui sont soumises à l'article 5 du décret du 26 janvier 1983 modifié par le décret du 4 janvier 2007 les droits à repos compensateurs sont calculés par trimestre civil au regard du nombre d'heures supplémentaires effectuées sur le trimestre selon les règles suivantes 



-De 41 à 79 HS effectuées sur le trimestre : 1 jour de RC acquis pour le trimestre

- De 80 à 108 HS effectuées sur le trimestre : 1,5 jours de RC acquis pour le trimestre

- + de 108 HS effectuées sur le trimestre : 2,5 jours de RC acquis pour le trimestre.



Qu'en effet par application de l'article 5- 4° du décret du 26 janvier 1983 , est considéré comme constituant une heure supplémentaire, tout temps de service effectué au-delà :

- De 43 heures hebdomadaires pour un « Conducteur Longue Distance » (classification : groupe 6,coefficient 150M).

- De 39 heures hebdomadaires pour un « Conducteur courte distance » (classification :

Groupe 6, coefficient 138)



Que cette spécificité dans le seuil de déclenchement des heures supplémentaires s'explique par les 4 heures ou 8 heures d'équivalence qu'effectuent chaque semaine les Conducteurs routiers, selon qu'ils appartiennent à la catégorie « conducteur courte distance » (4 heures d'équivalence hebdomadaire) ou à la catégorie «conducteur longue distance » (8 heures) d'équivalence hebdomadaire).Ces heures d'équivalence sont certes majorées à 25% par application de l'article 2.2.1 de l'accord du 23avril 2002 annexé à la CCN des transports routiers, mais ne sont pas pour autant considérées comme étant des heures supplémentaires.



Que les jours de repos compensateurs acquis ne peuvent donner lieu au versement d'une indemnité compensatrice sauf en cas de départ du salarié de l'entreprise .



'Que le caractère intentionnel du travail dissimulé dont entend se prévaloir l'appelant n'est pas démontré .



'Que la demande au titre de l'indemnisation pour défaut de déclaration aux caisses de retraites ne peut se cumuler avec l'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé ; que les cotisations à un régime de retraitene sont pas des créances des salariés mais une dette de l'entreprise envers le gestionnaire du régime de retraite dont l'ags ne garantit pas le paiement.



Qu'au surplus l'appelant ne justifie d'aucun préjudice à ce titre.



L'ordonnance de clôture est en date du 19 septembre 2022



MOTIFS DE LA DECISION



La cour rappelle que les demandes tendant à voir ' dire et juger que ' , 'entendre constater que ' ne sont pas des prétentions sur lesquelles elle doit statuer mais des moyens qui ne la saisissent pas.



I Sur les demandes en rappel de salaire 



En l'espèce entrent dans cette catégorie l'ensemble des demandes à l'exception des demandes de dommages intérêts pour travail dissumulé et a sence de reversement à la caisse de retraite des cotisations salariales prélevées.



L'article L. 3245-1 du code du travail (article 21 de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013) dispose désormais que : "l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour où lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture."



Ce texte issu de la loi du 14 juin 2013 comporte deux mentions relatives au temps :



- la première mention fixe un délai pour agir, c'est-à-dire pour saisir le tribunal ;



- la seconde mention temporelle n'est pas un délai de prescription mais une limite imposée par le législateur relativement à la période sur laquelle peut porter le demande des arriérés de salaires.

Autrement dit l'article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 instaure une déconnexion entre le délai pour agir en paiement du salaire et la période du chef de laquelle la somme est réclamée.



En application des dispositions transitoires de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 réduisant le délai de prescription des actions en paiement des salaires de 5 ans à 3 ans, le délai de prescription triennale s'applique aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de ladite loi (soit le 16 juin 2013) , l'action ayant en l'espèce été introduite le11 janvier 2018 la prescription triennale s'applique 



Toutefois dans ses conclusions et calculs présenté s à la cour l'appelant a pris soin de présenter des demandes pour des périodes postérieures au 17 janvier 2015 , ainsi le conseil des prud'hommes ayant été saisi le 17 janvier 2018 aucune des demandes susvisées n'est prescrite.







A- Demande de rappels de salaires sur les heures décomptées et payées par l'employeur à compter du 17 janvier 2015 



Jusqu'au 1er janvier 2017, les dispositions du décret nº 83-40 du 26 janvier 1983, modifié par le décret du nº 2007613 du 04 janvier 2007, prévoient que la durée du temps passé au service de l'employeur, ou temps de service, des personnels roulants marchandises est fixée dans les conditions suivantes :



* la durée du temps de service des personnels roulants « grands routiers » ou « longue distance » est fixée à 43 heures par semaine, soit 559 heures par trimestre dans les conditions prévues au paragraphe 3 de l'article 4 du présent décret ;



* la durée du temps de service des autres personnels roulants marchandises, à l'exception des conducteurs de messagerie et des convoyeurs de fonds, est fixée à 39 heures par semaine, soit 507 heures par trimestre dans les conditions prévues au paragraphe 3 de l'article 4 du présent décret ;



* Est considérée comme heure supplémentaire, pour les personnels roulants, toute heure de temps de service effectuée au-delà des durées mentionnées ci-dessus,



* Sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs selon les dispositions du cinquième alinéa de l'article L. 212-4 du code du travail les heures de temps de service effectuées à compter de la 36ème heure par semaine, ou de la 153ème heure par mois, et :

- jusqu'à la 43ème heure par semaine, ou la 186ème heure par mois, pour les personnels roulants marchandises « grands routiers » ou « longue distance » ;

- jusqu'à la 39ème heure par semaine, ou la 169ème heure par mois, pour les autres personnels roulants marchandises, à l'exception des conducteurs de messagerie et des convoyeurs de fonds.



Par ailleurs, les heures d'équivalence ne sont pas considérées comme des heures supplémentaires, même si elles sont rémunérées à un taux majoré.



Au delà de 43 heures hebdomadaires ou 186 heures mensuelles ou de 39 heures hebdomaires ou 169 heures par mois , les heures supplémentaires ouvrent droit à une majoration de 50 %



A compter du mois de janvier 2017 , ces dispositions sont reprises dans le code des transports.



En l'espèce la cour retient que l'appelant a été embauché en CDD au coefficient 138 M de la convention collective . 

Il n'est pas contestable qu'à l'expiration du CDD initial M [M] a bénéficié d'un contrat à durée indéterminée , toutefois l'évolution de son coefficient au coefficient 150 M à compter du mois de septembre 2016 ainsi que soutenu dans ses conclusions n'est pas démontrée.



En effet ses bulletins de salaires portent des coefficients sans logique de progression.

Ainsi la cour relève que les bulletins de salaires de janvier et février 2015 porte un coefficient 150 M , puis un coefficient 138 M à partir de mars 2015 jusqu'en janvier 2016 ; à nouveau un coefficient 150 M de février à avril 2016 , un coefficient 138 M d'avril 2016 à aout 2016 . 150 M en septembre 2016 mais 138 M à compter du mois d'octobre 2016



Dans ces conditions en l'absence de production du contrat signé postérieurement au CDD et de ses avenants permettant de définir avec certitude le coefficient applicable ,la cour fait en l'espèce application du seul coefficient démontré , qui est le coefficient 138 M.



Il ressort de la pièce 9 de l'appelant qu'à partir du 1er janvier 2015 , en raison de son anciennété supérieure à 10 ans , le taux horaire qui lui était applicable était de 10,19 euros hors majoration .Une majoration de 25% le porte à 12,7375 euros et une majoration de 50 % à 15,285 euros.



Or la lecture des bulletins de salaire pour l'année 2015 démontre effectivement que l'employeur n'a pas appliqué ces taux aux heures majorées qui ont été chiffrées respectivement à 12,013 et 14,415 euros.

Pour la période du 17 janvier 2015 au 31 décembre 2015 l'appelant peut donc effectivement prétendre à une rappel de salaire de 287,18 euros au titre des heures majorées à 25% et 136,6683 au titre des heures majorées à 50%.



Pour la période de janvier à septembre 2016

Le taux horaire de base au coefficient 138 M a été porté à 10,3138 euros ,après 10 ans d'ancienneté, à compter du 1er janvier 2016

l'employeur a rémunéré les 277,36 heures majorées à 25% au taux de 12,163 euros de janvier à fin aout 2016 alors qu'il aurait dû payer 12,8875 euros soit une perte de 200,94 euros pour le salarié sur cette période et à 12,50 en aout 2016 soit une perte de 13,4346 euros pour le salarié ; En septembre 2016 les heures majorées à 25% ont été payées au delà du taux de majoration 25 % pour le coefficient 138 M de sorte que m [M] a été rempli de ses droits .



Les heures majorées à 50% ont été payées 14,595 alors qu'elles auraient du être payées 15,4707 euros de janvier jusqu'en aout 2016 ; elles ont été payées 15 euros en septembre 2016 

Au vu du nombre d'heures porté sur les bulletins de salaires l'appelant peut donc prétendre à 102,119 euros à ce titre .



Par ailleurs il est exact que les 151,67 heurs du mois de septembre ont été rémunérées au taux horaire de 10 euros alors que le salarié pouvait prétendre à un taux de 10,3138 , soit une perte de 49 ,47 euros.



La cour chiffre donc la somme totale due à l'appelant pour rappels de salaire minimum conventionnel à la somme de 776,45 euros outre l'incidence congés payés de 77,64 euros;Le jugement sera donc infirmé de ce chef.



B/ Demande au titre des majorations de nuit 



En application de la convention collective le travail de nuit , défini comme le travail effectué entre 21h et 6h , donne lieu a une majoration égale à 20% du taux horaire conventionnel applicable à l'embauche au coefficient 150.

L'appelant établit par les attestations figurant en pièce 12 et 13 de son dossier , que ses horaires habituels de travail s'étalaient de 14h30 à minuit au moins. Il en déduit qu'au vu du nombre d'heures rémunérées portées sur ses bulletins de salaire toutes les heures au delà de 169 heures par mois sont nécéssairement des heures de nuit , soit 31 heures par mois.

Cette analyse est confortée par les primes de nuit et primes d'astreinte de nuit figurant sur les bulletins de salaires.

Toutefois le paragraphe 3-5 de l'article 3 de l'accord du 14 novembre 2021 instaurant la majoration de nuit dispose que cette compensation au travail de nuit ne peut se cumuler avec toute autre indemnité, prime , majoration de taux horaire ,ou repos au titre du travail de nuit attribuée dans l'entreprise.

En conséquence l'appelant qui a perçu des primes de nuit et prime d'astreinte de nuit du 17 janvier 2015 au 30 septembre 2016 et au delà de cette date une ' prime d'exploitation Samada' dont il admet qu'elle intégrait lesdites primes ne peut prétendre au cumul avec des majoration de nuit , le jugement sera donc confirmé en ce qu'il l'a débouté de cette demande.



C Demande au titre d'un rappel de prime



L'appelant justifie par la production de ses bulletins de salaire depuis janvier 2013 avoir perçu chaque mois , depuis cette date au moins et jusqu'au transfert de son contrat de travail , diverses primes dénommées Prime de nuit , prime de week-end , prime d'astreinte, prime de permance frigo , prime d'astreinte de nuit et prime d'ancienneté pour un montant mensuel supérieur à 2000 euros toutefois à compter du mois de septembre 2013 la prime d'astreinte de nuit a évolué de 473,92 à 346,34 euros .

Il n'est pas contesté qu'elle a été intégrée à compter du mois d'octobre 2016 dans la ' prime d'exploitation SAMADA'.



En raison de la constance de son attribution et de la régularité de son versement la cour considère que la prime d'astreinte de nuit est , nonobstant cette variation , un élément accessoire du salaire de l'appelant attribué à l'ensemble du personnel affecté à l'entreprise SAMADA et obligatoire pour l'employeur qui ne pouvait dès lors en diminuer le montant de son seul chef 

Il sera en conséquence fait droit à la demande portant sur la période non prescrite du 17 janvier 2015 au 19 juin 2017 , le jugement sera donc infirmé de ce chef.



D Demande au titre des heures supplémentaires non payées.



Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce la cour considère que les deux attestations produites aux débats par l'appelant ( pièce 11 et 12 ) établissent effectivement l'accomplissement d'un travail commençant à 14h30 pour s'achever à minuit voire au delà 6 jours sur 7 ce qui implique nécessairement le dépassement des 200 heures rémunérées ,heures supplémentaires comprises , mentionnées sur les bulletins de salaire. 



Elle relève que l'employeur sur lequel pèse également la charge de la preuve et qui est tenu par la règlementation applicable aux transports de marchandises à l'établissement d'un décompte récapitulant les temps de travail de son salarié (temps de conduite et temps de service ), ne produit aux débats aucun élément venant contredire les attestations sus mentionnées.

Dans ces conditions il sera alloué à l'appelant une somme de 22 000 euros au titre de heures supplémentaires non payées.



E/ Demande au titre des congés payés.



Le droit à congé est déterminé par l'article 7 de la convention collective qui dispose :

- Pour l'appréciation du droit au congé, la période de référence à prendre en considération : s'étend du 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année au cours de laquelle doit être pris le congé.

Toutefois, dans les entreprises qui sont tenues de s'affilier à une caisse interprofessionnelle de congés payés, ces dates sont avancées au 1er avril et au 31 mars.

- Le personnel bénéficiera sur sa demande d'au moins 24 jours ouvrables de congé au cours de la période allant du 1er juin au 31 octobre

- Dans tous les cas, et par dérogation à l'article L. 223-8 du code du travail,

- soit en continu ;

- soit, si les conditions de l'exploitation l'exigent, en deux fractions de 18 et 6 jours

- En cas de fractionnement à l'initiative de l'employeur ou du salarié, il est attribué :

- 2 jours ouvrables de congé supplémentaires lorsque le nombre de jours de congé annuel pris en dehors des périodes ainsi définies est au moins égal à 6 ;

- 1 jour ouvrable de congé supplémentaire lorsque ce même nombre est égal à 3, 4 ou 5 



Contrairement à ce que soutient l'appelant dans ses écritures il ne lui restait pas 60 jours de congés à prendre en mars 2015.

En effet il ressort de l'annalyse des bulletins de salaire entre ler janvier et le 31 mars 2015 qu'il avait acquis 30 jours de congés au titre de la période de référence du 1 avril 2013 au 31 mars 2014 et en avait pris 17 de sorte qui lui en restait 13 qui ont été payés sur le bulletin de salaire de mars 2015;

Sur la période de référence du 1 avril 2014 au 31 mars 2015 il avait acquis 25 jours au mois de janvier 2015 et par conséquent 30 jours au mois de mars 2015 ;



En octobre 2015 M [M] a pris 14 jours de congés et 6 jours en novembre 2015 , ce qui lui ouvrait droit à 2 jours de fractionnmenent .Le bulletin de salaire de novembre 2015 mentionne bien qui lui reste 10 jours de congés mais omet de comptabiliser les deux jours de fractionnement.

En février 2016 l'appelant s'est fait payer les 10 jours de congés susvisé. , seuls les deux jours de fractionnement lui restaient donc dus au titre de la période 1avril 2014-31 mars 2015 

Il avait en outre acquis 30 jours de congés sur la période du 1 avril 2015 au 31 mars2016 ,ils apparaissent effectivement sur les bulletins de salaire du mois de mars 2016 et avril 2016 



En octobre 2016 l'appelant a pris 7 jours de congés payés et a perçu 1137,88 euros au titre d'un arbitrage de congés ce qui correspond également à 7 jours . 

Il lui restait donc 16 jours de congés ( et les 2 jours de fractionnement omis ) au titre de la période avril 2015/mars 2016 plus les congés acquis à compter du 1 avril 2016 



Or alors que le salarié n'a pas soldé ces 18 jours congés , ceux ci disparaissent du bulletin de paie de décembre 2016 , qui ne reprend que les congés acquis sur la période avril 2016 /mars 2017 et déduit 6 jours qui n'ont pas été pris.



Ce sont donc 18 +30 jours =48 jours de congés qui sont dûs au 31 mars 2017 et non 105 comme l'affirme l'appelant.Toutefois la cour note que lors de la cession la SNT Papalino à l'entreprise [V] celle-ci a repris les contrats de travail en cours et la charge des congés.L'appelant reconnait d'ailleurs que la nouvelle SARL Papalino lui a réglé 30 jours de congés.

En conséquence l'appelant sera débouté de sa demande à ce titre.



II Demandes portant sur l'éxécution du contrat de travail 



En application de l'article L1471-1 du code du travail dans sa version applicable en l'espèce toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. 



Cette disposition n'est toutefois pas applicable aux actions en réparation d'un dommage corporel causé à l'occasion de l'exécution du contrat de travail, aux actions en paiement ou en répétition du salaire et aux actions exercées en application des articles L. 1132-1, L. 1152-1 et L. 1153-1. Elles ne font obstacle ni aux délais de prescription plus courts prévus par le présent code et notamment ceux prévus aux articles L. 1233-67, L. 1234-20, L. 1235-7 et L. 1237-14, ni à l'application du dernier alinéa de l'article L. 1134-5.



Ce texte s'applique aux demandes en réparation du préjudice causé par l'inexcution de ses obligations contractuelles par l'employeur telle la demande au titre du travail dissimulé et la demande de dommages intérêts pour préjudice subi du fait de l'absence de versement à l'organisme de retaite complémentaire des cotisations salariales prelévées sur le salaire 



A- Demande au titre du travail dissimulé 



L. 8221-5 du code du travail alors applicable édicte qu' est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur ce dernier [le bulletin de salaire ] un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales'.





L'article L. 8223-1 du code du travail, relatif aux droits des salariés en cas de recours par l'employeur au travail dissimulé, dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire".

Cet article s'applique quelque soit la modalité de rupture du contrat de travail .



En l'espèce le contrat de travail de l'appelant n'a pas été rompu mais transféré à la SAS Transports [V] puis à la nouvelle SARL Papalino ainsi qu'il le reconnait dans ses écritures 

En conséquence à défaut de rupture du contrat de travail l'appelant ne peut prétendre à l'indemnité au titre du travail dissimulé .

Le jugement est confirmé 



B/ Demande au titre du préjudice lié à l'absence de versement des cotisations salariales prelevées à l'organisme de retraite complémentaire.



Cette demande s'analyse en une demande additionnelle en appel . Elle est née de la révélation de l'absence d'enregistrement des cotisations par la délivrance à l'appelant d'un relevé daté du 31 décembre 2017 .Elle est donc recevable et non prescrite



En l'espèce l'appelant démontre , par la production de ses bulletins de salaire , qu'alors que des cotisations salariales ont été prelevées sur son salaire brut au titre d'un régime de retraite complémentaire pour la période du 1er décembre 2015 au 30 juin 2016 et du 1 décembre 2016 au 18 juin 2017 soit 14 mois au total , elles n'ont pas été reversées par l'employeur à la caisse de retraite gérant ce régime ( pièce 18).



L'intimé n'oppose aucun document permettant d'apporter une preuve contraire.



Si il est indéniable que l'appelant n'est pas le créancier des cotisations , il n'en demeure pas moins qu'en prelevant des cotisations sans les reverser l'employeur a commis une faute suceptible d'engager sa responsabilité civile .En effet l'absence de cotisation a necessairement un impact sur les droits acquis par le salarié et in fine sur le montant de sa retraite complémentaire.

Il appartient toutefois à l'appelant de justifier et chiffrer précisément son préjudice , or en l'espèce il ne verse aux débats aucun élément permettant à la cour d'en faire une juste appréciation , se contentant de solliciter une somme importante dont le mode de calcul n'est pas détaillé .



Dans ces conditions le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté l'appelant de sa demande de dommages intérêts à ce titre.



Il y a lieu en l'espèce d'ordonner la remise au salarié d'un bulletin de salaire rectificatif mentionnant les sommes accordées au titre des rappels de salaires et des heures supplémentaires.



En application des dispositions des articles L. 622-28 et L 641-3 du code de commerce selon lesquelles le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que de tous intérêts de retard et majorations le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté l'appelant de sa demande au titre des intérêts au taux légal sur les sommes dues dès lors qu'il n'est pas justifié de la clôture de la procédure de liquidation judiciaire.



Le présent arrêt sera déclaré opposable à l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l'UNEDIC - AGS CGEA de [Localité 4] , laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à l'appelant que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail.



Il convient d'allouer à l'appelant une somme de 500 euros au titre de l'article 700 en première instance et de 2000 euros sur le même fondement en cause d'appel , à fixer au passif de la SARL SNT Transports Papalino le jugement sera donc infirmé de ce chef.



Les dépens d'appel seront inscrit en frais de liquidation judiciaire.



PAR CES MOTIFS 



 La cour statuant publiquement et contradictoirement 



Confirme le jugement en ce qu'il a débouté M [M] de ses demandes

 au titre 

-des majorations de nuit 

-des rappels de congés de congés payés et congés fractionnés

-des dommages intérêts pour travail dissimulé 

-au titre des intérêts au taux légal 



L'infirme pour le suprlus et statuant à nouveau 



- Fixe la créance de M.[M] au passif de la liquidation judicaire de la SARL SNT Transport Papalino à la somme de 776,45 euros brut outre l'incidence congés payés de 77,64 euros brut pour rappels de salaire minimum conventionnel 



-Fixe la créance de M.[M] au passif de la liquidation judicaire de la SARL SNT Transport Papalino à la somme de 3699,82 euros brut outre l'incidence congés payés de 369,98 euros au titre de la prime d'astreinte de nuit 



- Fixe la créance de M. [M] au passif de la liquidation judicaire de la SARL SNT Transport Papalino à la somme de 22 000 euros brut outre 2200 euros au titre de l'incidence congés payés au titre des heures supplémentaires dues du 11 janvier 2015 au 18 juin 2017 .



-Fixe la créance de M. [M] au passif de la liquidation judicaire de la SARL Transport Papalino à la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du CPC en première instance et 2000 euros en cause d'appel 



-Ordonne la remise d'un bulletin de salaire rectificatif à M [M] en éxécution de la présente décision 



-Déclare le présent arrêt opposable à UNEDIC-AGS CGEA de [Localité 4] 



-Dit que l'AGS devra garantir, par application des dispositions de l'article L 3253-8 du code du travail, le paiement des sommes fixées à l'exception de celles fixées au titre de l'article 700 du CPC et des dépens , dans la limite du plafond applicable aux faits de la cause prévu aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles pour procéder au paiement. 



et y ajoutant 



Déboute M [M] de sa demande de dommages intérêts au titre des cotisations retraite prélevées et non reversées.



Dit que les dépens d'appel seront inscrits en frais de liquidation judiciaire.





Le greffier Le président