Cour d'appel de Bourges, Chambre Sociale, 2 décembre 2022, n° 22/00022

SD/CV





N° RG 22/00022 

N° Portalis DBVD-V-B7G-DNJO





Décision attaquée : 

du 29 novembre 2021

Origine :

conseil de prud'hommes - formation paritaire de BOURGES







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M. [V] [U] entrepreneur individuel, sous l'enseigne BORD DE ROUTE





C/



Mme [S] [Y]









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 Expéd. - Grosse



Me CARON 2.12.22



Me CHEVASSON 2.12.22















COUR D'APPEL DE BOURGES



CHAMBRE SOCIALE



ARRÊT DU 2 DÉCEMBRE 2022



N° 187 - 13 Pages





APPELANT :



Monsieur [V] [U] entrepreneur individuel, sous l'enseigne BORD DE ROUTE

[Adresse 5]

[Localité 1]



Représenté par Me Marie CARON substituée à l'audience par Me GUERET de la SELARL CONVERGENS, avocats au barreau de TOURS









INTIMÉE :



Madame [S] [Y]

[Adresse 3]

[Localité 2]



Ayant pour avocat Me Yves CHEVASSON de la SCP GERIGNY & ASSOCIES, du barreau de BOURGES













COMPOSITION DE LA COUR



Lors des débats :



PRÉSIDENT : Mme VIOCHE, présidente de chambre, rapporteur



en l'absence d'opposition des parties et conformément aux dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile.





GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme JARSAILLON





Lors du délibéré : Mme VIOCHE, présidente de chambre

 Mme de LA CHAISE, présidente de chambre

 Mme CLÉMENT, présidente de chambre



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DÉBATS : A l'audience publique du 21 octobre 2022, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 2 décembre 2022 par mise à disposition au greffe.





ARRÊT : Contradictoire - Prononcé publiquement le 2 décembre 2022 par mise à disposition au greffe.



* * * * *

EXPOSÉ DU LITIGE



Mme [S] [Y], née le 11 octobre 2000, a été embauchée au mois de juillet 2020 par M. [V] [U], gérant de l'Auberge du Puits, en qualité d'employée polyvalente extra suivant contrat de travail à durée déterminée.



Cet emploi relève de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997.



M. [U] a réalisé une déclaration préalable à l'embauche de Mme [Y] le 10 juillet 2020.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 août 2020, M. [U] a écrit à sa salariée pour lui indiquer qu'il considérait son abandon de poste survenu le jour même comme une démission.



Le 4 août 2020, Mme [Y] a déposé plainte contre M. [U] du chef de violences volontaires qu'elle aurait subies de sa part le 2 août 2020.



Sollicitant principalement la requalification de son contrat de travail en contrat à durée indéterminée, Mme [Y] a saisi le 12 mai 2021 le conseil de prud'hommes de Bourges, lequel, par jugement du 29 novembre 2021, a :

- rejeté les pièces adressées hors délai par courriel les 23 et 24 septembre 2021 par M. [U],

- requalifié le contrat de travail de Mme [Y] en contrat à durée indéterminée,

- condamné M. [U] à payer à Mme [Y] les sommes suivantes :

> 1 668,37 euros au titre de l'indemnité de requalification du contrat de travail à durée indéterminée,

> 1 668,37 euros au titre de l'indemnité pour irrégularité de procédure,

> 1 178,95 euros au titre des heures normales effectuées, outre 117,90 euros au titre des congés payés afférents,

> 2 684 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

> 651,20 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

> 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation de santé,

> 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté Mme [Y] du surplus de ses demandes,

- condamné M. [U] à remettre à Mme [Y] les documents sociaux conformes à la décision dans un délai d'un mois à compter de la notification de la décision, sous astreinte de 30 euros par jour de retard, passé ce délai,

- condamné M. [U] aux entiers dépens.



Vu l'appel régulièrement interjeté le 6 janvier 2022 par M. [U] à l'encontre de la décision prud'homale, qui lui a été notifiée le 20 décembre 2021 ;



Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 octobre 2022 aux termes

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desquelles M. [U] demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [Y] du surplus de ses demandes,

- infirmer le jugement entrepris pour le surplus,

- à titre principal, débouter Mme [Y] de l'ensemble de ses demandes,

- à titre subsidiaire, réduire à de plus justes proportions les demandes de Mme [Y],

en tout état de cause,

- condamner Mme [Y] au remboursement de la somme de 2 402,08 euros à M. [U],

- condamner Mme [Y] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, aux frais éventuels d'exécution ainsi qu'aux entiers dépens ;



Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 17 octobre 2022 aux termes desquelles Mme [Y] demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

> requalifié son contrat de travail en contrat de travail à durée déterminée à compter du 8 juillet 2020,

> condamné M. [U] à lui payer la somme de 2 684 euros au titre des heures supplémentaires effectuées,

> condamné M. [U] à lui payer la somme de 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [U] à lui payer les sommes suivantes :

> 286,40 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires,

> 4 088,37 euros et subsidiairement 1 668,37 euros au titre de l'indemnité de requalification de contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

> 2 058,26 euros au titre du salaire du 10 juillet au 31 juillet 2020, congés payés inclus,

> 119,85 euros au titre du salaire du mois d'août 2020, congés payés inclus,

> 121 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les 8 et 9 juillet 2020, outre 121,10 euros bruts au titre des congés payés afférents,

> 847 euros au titre des journées de repos et de récupération non octroyées, outre 84,70 euros au titre des congés payés afférents,

> 10 010,22 euros et subsidiairement 24 530,22 euros en tenant compte des heures supplémentaires, à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- dire et juger que la rupture notifiée par l'employeur s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner M [U] à lui payer les sommes suivantes :

> 1 668,37 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture imputable à l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

> 651,20 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

> 65,12 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

> 5 005,11 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect par l'employeur de son obligation de sécurité,

- condamner M. [U] à lui payer la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

- ordonner la remise par M. [U] des documents sociaux conformes à l'arrêt à intervenir (attestation Pôle Emploi) dans le délai d'un mois à compter de la notification de la décision, sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé ce délai,

- débouter M. [U] de l'ensemble de ses demandes plus amples ou contraires ;



Vu l'ordonnance de clôture en date du 19 octobre 2022 ;



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées.







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SUR CE



1) Sur la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée



Aux termes de l'article L. 1242-12, alinéa 1, du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. À défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.



La signature d'un contrat de travail à durée déterminée a le caractère d'une prescription d'ordre public dont l'omission entraîne, à la demande du salarié, la requalification en contrat à durée indéterminée. Il n'en va autrement que lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse (Cass. soc., 10 avr. 2019, no 18-10.614).



En l'espèce, Mme [Y] sollicite la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, soutenant que l'employeur ne lui a jamais remis de contrat de travail écrit.



Les parties s'accordent sur le fait que Mme [Y] a été embauchée par M. [U] à durée déterminée courant juillet 2020. 



M. [U] produit un exemplaire d'un contrat à durée déterminée établi au nom de Mme [Y] pour la période du 10 juillet au 30 août 2020 et comportant uniquement la signature de l'employeur. Il prétend avoir remis l'autre exemplaire du contrat à Mme [Y], mais explique que cette dernière a refusé de le signer sans l'en avertir. Pour en justifier, il verse aux débats l'attestation de l'un de ses salariés, M. [F] [B], qui affirme avoir remis un exemplaire de son contrat de travail à Mme [Y] et avoir classé l'exemplaire que cette dernière lui a ensuite rendu, sans vérifier s'il avait été signé.



Néanmoins, cette seule attestation, émanant d'un salarié toujours en poste chez l'employeur, est insuffisante à démontrer qu'un contrat de travail a été remis à Mme [Y] et, plus particulièrement, que cette dernière aurait délibérément refusé, de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse, de le signer, une telle absence de signature pouvant par exemple également s'expliquer par un oubli.



C'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a procédé à la requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée.



S'agissant de la date d'embauche, Mme [Y] prétend avoir été embauchée à compter du 8 juillet 2020 et produit des captures d'écran de photographies prises à [Localité 4], commune où se situe le restaurant, datées des 8, 9 et 10 juillet 2020 pour justifier de sa prise de poste. M. [U] a réalisé une déclaration préalable à l'embauche le 10 juillet 2020, cette même date figurant sur les bulletins de paie, l'attestation Pôle Emploi et le certificat de travail. L'exemplaire du contrat de travail comporte une date d'embauche au 11 juillet 2020. Lors de son dépôt de plainte du 4 août 2020, Mme [Y] a déclaré à l'officier de police judiciaire être employée depuis le 14 juillet 2020.



Au regard des contradictions dans les déclarations de la salariée et de l'absence de force probante des photographies, il sera retenu une date d'embauche au 10 juillet 2020.



Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a requalifié le contrat de travail de Mme [Y] en contrat de travail à durée indéterminée, étant précisé que la date de prise d'effet du contrat de travail est fixée au 10 juillet 2020.

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2) Sur la demande en paiement du salaire pour juillet et août 2020



Mme [Y] soutient que son salaire de base pour la période du 10 juillet au 2 août 2020 ne lui a pas été versé, soit les sommes de 2 058,26 euros bruts pour le mois de juillet et de 119,85 euros bruts pour le mois d'août, ainsi qu'il en ressort des bulletins de paie.



L'employeur reconnaît lui devoir ces sommes.



En revanche, la date de prise d'effet du contrat de travail ayant été fixée au 10 juillet 2020, Mme [Y] n'est pas fondée à obtenir de rappel de salaire pour les journées des 8 et 9 juillet 2020 et les congés payés afférents.



Il convient donc de condamner M. [U] à payer à Mme [Y] les sommes de 2 058,26 euros bruts au titre du salaire de juillet 2020 et de 119,85 euros bruts au titre du salaire d'août 2020, le jugement entrepris étant infirmé de ce chef.



3) Sur la demande en paiement d'un rappel de salaire au titre des jours de repos non-accordés et du 14 juillet 2020



Il résulte de l'article 21, 3. de la convention collective applicable que les salariés bénéficient de deux jours de repos hebdomadaire consécutifs ou non et que tout jour de repos isolé donne lieu à une interruption minimale de 35 heures consécutives entre deux journées de travail.



Dans les établissements saisonniers et pour les salariés sous contrat saisonnier des établissements permanents, les deux jours de repos hebdomadaire sont attribués aux salariés dans les conditions suivantes :



a) Un repos minimum hebdomadaire de 1 jour (étant entendu que l'article L. 221-22 du code du travail concernant la suspension du repos hebdomadaire deux fois au plus par mois sans que le nombre de ces suspensions soit supérieur à trois par saison est applicable).



b) Les 2 demi-journées de repos hebdomadaire supplémentaires peuvent être différées et reportées à concurrence de 4 jours par mois par journée entière ou par demi-journée.



La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.



Le repos non pris devra être compensé au plus tard à la fin de la saison par journée entière.



Les jours découlant de l'application du paragraphe a) et les demi-journées de repos non pris dans le cadre de la saison par un système quelconque de report donnent lieu à une compensation soit en temps, soit en rémunération en fin de saison.



L'article 11 de l'avenant no 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail prévoit, s'agissant des jours fériés autres que le 1er mai, que les salariés sous contrats saisonniers dans les établissements permanents, justifiant d'une année d'ancienneté dans un même établissement et/ou entreprise au sens de l'article L. 122-3-15 du code du travail, bénéficient en plus du 1er mai, le cas échéant, des jours fériés (arrondis à l'entier supérieur) selon le calendrier et les modalités d'application définis par ledit avenant au prorata de la durée du contrat de travail.



En l'espèce, Mme [Y] sollicite un rappel de salaire correspondant aux 11 jours de repos qui ne lui auraient pas été accordés durant sa période d'emploi, outre les congés payés afférents. Elle expose plus particulièrement avoir été privée de 6 jours de repos, de 4 dimanches et d'un 



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1 jour férié, à savoir le 14 juillet.



Il ressort des mentions portées dans l'agenda dans lequel elle a consigné ses temps de travail que :

- pour la semaine du 6 au 12 juillet 2020, elle n'a pas obtenu de journée de repos,

- pour la semaine du 13 au 19 juillet 2020, elle a travaillé 6 jours, dont le 14 juillet, et obtenu une journée de repos,

- pour la semaine du 20 au 26 juillet 2020, elle a travaillé 6 jours et obtenu une journée de repos,

- pour la semaine du 27 juillet au 2 août, elle a travaillé 7 jours.



Mme [Y] a donc été privée de deux jours de repos hebdomadaire la semaine de 6 juillet, d'un jour de repos hebdomadaire la semaine du 13 juillet, étant précisé qu'elle ne pouvait prétendre, au regard de son ancienneté inférieure à un an, au bénéfice du jour férié, d'un jour de repos hebdomadaire la semaine du 20 juillet et de deux jours de repos hebdomadaire la semaine du 27 juillet, soit six jours au total.



Par ailleurs, le fait que le repos hebdomadaire doive être donné de préférence le dimanche ne signifie pas que Mme [Y] soit bien fondée à obtenir, les semaines où tel n'a pas été le cas, une rémunération pour les dimanches travaillés, alors que ceux-ci ont déjà été payés au titre de ses heures de travail.



Il convient donc de condamner M. [U] à payer à Mme [Y] la somme de 462 euros bruts au titre des jours de repos non-accordés. 



Mme [Y] est en revanche déboutée de sa demande au titre des congés payés afférents, dans la mesure où la somme de 462 euros correspond à une compensation en rémunération des journées de repos non-accordées et non à une période de travail effectif ou assimilé qui ouvrirait droit à congés payés.



4) Sur la demande en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires



L'article 4 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail prévoit que les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %.



Les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 %.



Les heures effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %.



L'article 5 ajoute qu'est considérée comme heure supplémentaire toute heure de travail effectif accomplie à la demande de l'employeur ou avec son accord, au-delà de la durée hebdomadaire légale de travail, soit 35 heures, sous réserve de l'application des dispositifs spécifiques relatifs à l'aménagement du temps de travail tels que prévus à l'article 10 du présent avenant (modulation, cycle, etc.).



Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, il appartient au salarié de présenter préalablement, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande et détermine souverainement, au vu des éléments produits par chacune des parties, l'existence d'heures de travail accomplies et la créance salariale s'y rapportant.



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Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments à l'appui de sa demande.



En l'espèce, Mme [Y] prétend avoir effectué 305 heures supplémentaires non-

rémunérées, dont elle demande paiement.



Au soutien de sa demande, elle produit :

- un agenda dans lequel elle a inscrit, pour chaque jour, ses horaires d'embauchage et de débauchage, ainsi que, le cas échéant, ses heures de pause et jours de repos, étant précisé que M. [U] ne saurait prétendre que les mentions portées dans l'agenda ne sont pas suffisamment précises en ce que les temps de pause ne sont pas indiqués, dans la mesure où c'est à l'employeur qu'il incombe d'apporter la preuve de la durée des temps de pause,

- une attestation de M. [P] [C], ancien salarié, qui affirme que le gérant les faisait travailler de 11 heures à 23 heures, minuit, voire une heure du matin lors des week-end et jours fériés, précisant qu'il partait généralement avant la fermeture effectuée par Mme [Y], qui effectuait donc des heures plus importantes que lui. Il ajoute qu'ils ne bénéficiaient pas de beaucoup de pauses. Il indique également que M. [U] leur avait demandé d'arriver plus tôt le 1er août, aux alentours de 10 heures, et qu'à son arrivée à 9h45, Mme [Y] était déjà là,

- le procès-verbal de dépôt de plainte du 4 août 2020, dans lequel Mme [Y] affirme avoir embauché à 9 heures le 2 août 2020.



Mme [Y] apporte donc des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies.



En réponse, M. [U] verse à la procédure :

- une attestation de M. [F] [B], salarié, qui affirme que Mme [Y] ne s'est jamais présentée avant 11 heures pour prendre son poste, que l'après-midi, elle partait en pause dès la fin du service de midi et revenait vers 18 heures et qu'il l'a vue abandonner son poste de travail pendant un service le dimanche midi et ne revenir que le mercredi midi suivant,

- une attestation de Mme [G] [L], ancienne salariée, qui affirme qu'à son arrivée, Mme [Y] travaillait l'après-midi et le soir et qu'elle a un jour quitté son service pour revenir trois jours plus tard. Elle écrit que Mme [Y] ne peut pas avoir embauché à 9 heures du matin dès lors que les autres embauchaient à 11 heures et atteste encore que Mme [Y] se permettait de prendre des pauses sans en avertir les autres.



Sur la base de ces différents éléments, il y a lieu de se fonder par principe sur les horaires de travail mentionnés par la salariée dans son agenda, sauf à retenir un horaire d'embauchage à 11 heures, conformément aux attestations concordantes de M. [B], Mme [L] et M. [C], à l'exception du 2 août 2020 pour lequel il sera retenu l'horaire de 10 heures, conformément à la mention de la salariée dans son agenda et au témoignage de M. [C]. Si M. [B] et Mme [L] relatent que Mme [Y] se serait absentée trois jours de son travail, l'imprécision de leurs attestations ne permettent pas de déterminer les jours qui seraient concernés.



Il doit donc être retenu que Mme [Y] a réalisé :

- 21 heures de travail la semaine du 6 au 12 juillet 2020,

- 81 heures de travail la semaine du 13 au 19 juillet 2020, soit 4 heures supplémentaires majorées à 10 %, 4 heures supplémentaires majorées à 20 % et 38 heures supplémentaires majorées à 50 %,

- 79 heures de travail la semaine du 20 au 26 juillet 2020, soit 4 heures supplémentaires majorées à 10 %, 4 heures supplémentaires majorées à 20 % et 36 heures supplémentaires majorées à 50 %,

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- 80 heures de travail la semaine du 27 juillet au 2 août 2020, soit 4 heures supplémentaires majorées à 10 %, 4 heures supplémentaires majorées à 20 % et 37 heures supplémentaires majorées à 50 %.



Il ressort des bulletins de paie que Mme [Y] a déjà été réglée de 16 heures supplémentaires à 10 % au mois de juillet 2020, qui doivent dès lors être décomptées.



Il convient ainsi de condamner M. [U] à payer à Mme [Y] la somme de 1 820,50 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, le jugement entrepris étant infirmé de ce chef, outre la somme de 182,05 euros au titre des congés payés afférents.



5) Sur la demande en paiement d'une indemnité de requalification



En vertu de l'article L. 1245-2, alinéa 2, du code du travail, lorsque le conseil de prud'hommes fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l'employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Cette disposition s'applique sans préjudice de l'application des dispositions du titre III du présent livre relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée.



Pour le calcul de l'indemnité prévue à l'article L. 1245-2 du code du travail, il doit être tenu compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié (Cass. soc., 10 juin 2003, no 01-40.779).



En l'espèce, en prenant en compte le salaire de base ainsi que les heures supplémentaires effectuées par la salariée au mois de juillet 2020, il y a lieu de condamner M. [U] à payer à Mme [Y] la somme de 3 555,97 euros à titre d'indemnité de requalification.



Le jugement attaqué est infirmé de ce chef.



6) Sur la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé



> Sur la recevabilité de la demande



Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.



L'article 565 du même code précise que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.



Enfin, selon l'article 566 du même code, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.



En l'espèce, M. [U] fait valoir que la demande de Mme [Y] tendant à sa condamnation au paiement d'une somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé est présentée pour la première fois en cause d'appel, de sorte que cette demande nouvelle doit être 'écartée'.



Contrairement à ce que prétend Mme [Y] en réplique, cette demande ne figurait pas dans ses conclusions de première instance, de sorte qu'il s'agit bien d'une demande nouvelle. 



Elle constitue cependant la conséquence de la demande de condamnation au paiement d'un rappel



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de salaire pour heures supplémentaires, de sorte qu'il convient de la déclarer recevable.



> Sur le bienfondé de la demande



Aux termes de l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.



L'article L. 8223-1 du même code précise qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



En l'espèce, il n'est pas contesté que les heures supplémentaires effectuées par Mme [Y] ne figurent pas sur les bulletins de paie délivrés par l'employeur.



Par ailleurs, au regard de l'importance du nombre d'heures supplémentaires et de la présence quotidienne du gérant dans le restaurant durant les heures d'ouverture, M. [U] ne pouvait ignorer le nombre d'heures de travail effectuées par la salariée. C'est donc nécessairement de manière intentionnelle qu'il a mentionné un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli par Mme [Y] sur les bulletins de paie.



En conséquence, il y a lieu de condamner M. [U] à payer à Mme [Y] la somme de 10 010,22 euros, sollicitée à titre principal, et ce à titre d'indemnité pour travail dissimulé.



7) Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité



En application de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. 



L'article 6 de l'avenant no 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail à la convention collective applicable prévoit qu'à l'exception des travailleurs de nuit, au sens de l'article 12.2 du présent avenant, la durée de présence au travail ne peut être supérieure aux durées maximales suivantes, heures supplémentaires comprises :



6.1. Durées maximales journalières



Autre personnel : 11 heures 30 minutes.



6.2. Durées maximales hebdomadaires



La durée maximale hebdomadaire sur une période quelconque de 12 semaines consécutives est fixée à 46 heures.



La durée maximale hebdomadaire absolue est fixée à 48 heures.



Il ne peut être dérogé aux durées maximales hebdomadaires que dans les conditions prévues aux articles L. 212-7 et R. 212-2 à R. 212-10 du code du travail.



En l'espèce, il a été établi précédemment que l'employeur n'a pas respecté, à plusieurs reprises,



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les normes conventionnelles applicables au temps de travail, en particulier s'agissant de la durée maximale journalière et hebdomadaire et des temps de repos journalier et hebdomadaire. Mme [Y] a en effet travaillé à de nombreuses reprises plus de 11 heures 30 par jour et plus de 48 heures par semaine, tout en bénéficiant de moins de 11 heures de repos journalier et 35 heures de repos hebdomadaire.



Mme [Y] affirme par ailleurs avoir été victime de violences physiques et verbales de la part de son employeur le 2 août 2020. Elle en justifie par la production d'un certificat médical faisant état d'une ITT de 5 jours, le procès-verbal de dépôt de plainte qu'elle a effectué en gendarmerie ainsi que l'attestation de M. [P] [C], unique témoin de la scène. Le fait que M. [B] conteste l'existence de ces violences dans son attestation, alors qu'il n'est pas établi qu'il ait été présent au moment des faits, ne permet pas de remettre en cause la valeur probante des pièces apportées par la salariée.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que M. [U] a manqué à son obligation de sécurité à l'égard de Mme [Y], dont le préjudice sera intégralement réparé par la condamnation de l'employeur à lui payer une somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts.



Le jugement entrepris est donc infirmé en ce qu'il a limité le montant des dommages-intérêts à la somme de 1 000 euros.



8) Sur la qualification de la rupture du contrat de travail



L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail, ou qui le considère comme rompu du fait du salarié, doit mettre en oeuvre la procédure de licenciement ; à défaut, la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 25 juin 2003,

no 01-40.235).



En l'espèce, M. [U] allègue que le contrat de travail a pris fin en raison de l'abandon de poste de Mme [Y], qu'il a acté par courrier du 2 août 2020, qui se lit comme suit :



'Je prends acte de votre départ de l'entreprise ce jour, dimanche 2 août 2020.

J'ai pu constater l'abandon de votre service à 14h30, alors que les terrasses étaient pleines. [...]

Nous considérons cet abandon de poste comme une confirmation de vouloir quitter l'entreprise. Nous prenons acte de cet état et nous organiserons notre équipe en conséquence et enregistrons dès à présent votre démission.

Nous vous dispensons d'effectuer votre période de préavis.'



Il résulte de ce courrier que l'initiative de la rupture du contrat de travail a été prise par l'employeur, quand bien même il en impute la responsabilité à la salariée.



C'est donc à juste titre que Mme [Y] soutient que M. [U] aurait dû mettre en oeuvre la procédure de licenciement, de sorte que la rupture du contrat par l'employeur s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



9) Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.



Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, d'un montant maximal d'un mois de salaire, en cas de

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licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés et pour un salarié ayant moins d'une année complète d'ancienneté.



En l'espèce, Mme [Y] était âgée de 19 ans et avait une ancienneté de moins d'un mois au jour de son licenciement.



Il est précisé que les dispositions de l'article L. 1235-2, alinéa 5, relatives à l'irrégularité de la procédure du licenciement, auxquelles se réfère Mme [Y] pour voir fixer le montant des dommages et intérêts à un mois de salaire, ne sont applicables qu'en cas de licenciement pour cause réelle et sérieuse.



Les circonstances brutales ayant entouré la rupture du contrat de travail ont déjà été prises en compte pour l'indemnisation du préjudice résultant du manquement à l'obligation de sécurité ; au regard de l'âge de la salariée et en l'absence d'élément sur sa situation professionnelle postérieure au licenciement, l'allocation d'une 500 euros apparaît suffisante pour réparer entièrement le préjudice résultant de son licenciement sans cause réelle et sérieuse. M. [U] est donc condamné à lui payer cette somme.



10) Sur l'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement



L'article L. 1235-2, alinéa 5, du code du travail, dispose que lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et

L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.



En l'espèce, M. [U] sollicite l'infirmation du jugement attaqué en ce qu'il l'a condamné à payer la somme de 1 668,37 euros au titre de l'indemnité pour irrégularité de procédure.



Mme [Y], qui ne sollicite pas la confirmation de ce chef de jugement, a abandonné cette demande en cause d'appel.



Les dommages et intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne pouvant se cumuler avec une indemnité pour licenciement irrégulier, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a condamné M. [U] au paiement d'une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement.



11) Sur la demande en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents



L'article 30 de la convention collective applicable prévoit un préavis de 8 jours pour les employés ayant moins de 6 mois d'ancienneté.



En l'espèce, l'employeur a mis fin au contrat de travail sans respecter le préavis précité ; aussi, conformément à la demande de la salariée, il convient de condamner M. [U] à payer à Mme [Y] la somme de 651,20 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef, outre la somme de 65,12 euros au titre des congés payés afférents.



12) Sur les autres demandes, les dépens et les frais irrépétibles



M. [U] sollicite, dans le dispositif de ses dernières conclusions, la condamnation de

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Mme [Y] à lui rembourser la somme de 2 402,08 euros, sans indiquer de fondement et développer de moyen dans le corps de ses écritures au soutien de cette demande. Il convient dès lors de l'en débouter.



Il sera ordonné à M. [U] de remettre à Mme [Y] une attestation Pôle Emploi conforme au présent arrêt, dans un délai d'un mois suivant la signification dudit arrêt, sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé ce délai.



Le jugement querellé est confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.



M. [U], qui succombe principalement, sera condamné aux dépens d'appel ainsi qu'en équité, à payer à Mme [Y] la somme complémentaire de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Il sera en conséquence débouté de sa propre demande d'indemnité de procédure.





PAR CES MOTIFS





La cour, statuant par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe,



CONFIRME la décision déférée, sauf en ce qu'elle a condamné M. [V] [U] à payer à Mme [S] [Y] les sommes de 1 668,37 euros au titre de l'indemnité de requalification du contrat de travail, 1 668,37 euros au titre de l'indemnité pour licenciement irrégulier, 1 178,95 euros au titre des heures normales effectuées, 117,90 euros au titre des congés payés afférents, 2 684 euros au titre des heures supplémentaires, et de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité,



Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,



DÉCLARE la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé recevable,



DIT le licenciement de Mme [S] [Y] dépourvu de cause réelle et sérieuse,



CONDAMNE M. [V] [U] à payer à Mme [S] [Y] les sommes suivantes :



- 2 058,26 euros bruts au titre du salaire du mois de juillet 2020,



- 119,85 euros bruts au titre du salaire du mois d'août 2020,



- 462 euros bruts au titre des jours de repos non-accordés,



- 1 820,50 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,



- 182,05 euros bruts au titre des congés payés afférents,



- 3 555,97 euros au titre de l'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,



- 10 010,22 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,



- 2 000 euros au titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

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- 65,12 euros bruts au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis,



- 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



DÉBOUTE Mme [S] [Y] de sa demande en paiement d'une indemnité de congés payés portant sur les jours de repos non-accordés,



CONSTATE que Mme [S] [Y] ne forme plus aucune demande en cause d'appel au titre de l'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,



DÉBOUTE M. [V] [U] de sa demande en paiement ;



ORDONNE à M. [V] [U] de remettre à Mme [S] [Y] une attestation Pôle Emploi conforme au présent arrêt, dans un délai d'un mois suivant la signification dudit arrêt, sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé ce délai,



CONDAMNE M. [V] [U] à payer à Mme [S] [Y] une somme complémentaire de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



CONDAMNE M. [V] [U] aux dépens de première instance et d'appel et le DÉBOUTE de sa propre demande d'indemnité de procédure. 





Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;



En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme VIOCHE, présidente de chambre, et Mme DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.



LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,







 S. DELPLACE C. VIOCHE