Cour d'appel de Nîmes, 5ème chambre sociale PH, 16 décembre 2024, n° 22/02989

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 22/02989 - N° Portalis DBVH-V-B7G-IRZM 



CRL/JLB



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE NIMES

16 mars 2020 



RG :F 15/00611







S.A.R.L. L'ORANGERIE BEST WESTERN





C/



[U]

[G]





















Grosse délivrée le 16 décembre 2024 à : 



- Me COMTE

- Me RADZIO













COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 16 DECEMBRE 2024 





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NIMES en date du 16 Mars 2020, N°F 15/00611



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère



GREFFIER :



Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et Monsieur Julian LAUNAY BESTOSO, Greffier, lors du prononcé de la décision



DÉBATS :



A l'audience publique du 24 Septembre 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 25 Novembre 2024 puis prorogée au 16 décembre 2024. 



Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



APPELANTE :



S.A.R.L. L'ORANGERIE BEST WESTERN

[Adresse 6]

[Localité 3]



Représentée par Me Pascale COMTE de la SCP AKCIO BDCC AVOCATS, avocat au barreau de NIMES



INTIMÉS :



Monsieur [V] [U]

né le 28 Décembre 1966 à [Localité 8] (76)

[Adresse 1]

[Localité 5]



Représenté par Me Julius RADZIO, avocat au barreau de NIMES



Madame [UI] [G]

née le 28 Mars 1974 à [Localité 11]

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée par Me Julius RADZIO, avocat au barreau de NIMES





ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 16 décembre 2024, par mise à disposition au greffe de la cour. 



FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS 



Mme [UI] [G] a été embauchée par la S.A.R.L. L'Orangerie en qualité de chef de réception, assistante de direction - statut agent de maîtrise, selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er février 2000. 



En janvier 2014, M. [M] [Y] a cédé l'établissement à Mme [X] [A]. 



Mme [UI] [G] a été placée en arrêt de travail à compter du 9 octobre 2014. 



Par requête en date du 21 juillet 2015, elle saisissait le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins de voir condamner son employeur au paiement de différents rappels de salaire.( Dossier RG 15/00611) 



Dans le cadre de la visite de reprise en date du 11 janvier 2016, le médecin du travail la déclarait inapte à son poste selon avis rédigé dans les termes suivants : ' inapte à tout poste dans cette entreprise. Danger immédiat, un seul examen - apte à suivre une formation pour des métiers du tertiaire'. 



Par courrier en date du 1er février 2016, la S.A.R.L. L'Orangerie convoquait Mme [UI] [G] à un entretien préalable à licenciement fixé au 12 février 2016. Puis, par courrier en date du 19 février 2016, elle lui notifiait son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. 



Mme [UI] [G] a ensuite élargi les demandes présentées devant le conseil de prud'hommes en contestant son licenciement. 





M. [V] [U] a été embauché par la S.A.R.L. L'Orangerie exploitant l'hôtel-restaurant Best Western, en qualité de réceptionniste initialement en contrat de travail à durée déterminée en novembre 2003 puis en contrat de travail à durée indéterminée à compter de novembre 2005. 



En janvier 2014, M. [M] [Y] a cédé l'établissement à Mme [X] [A]. 



M. [V] [U] a été placé en arrêt de travail au titre de l'assurance maladie à compter du 8 janvier 2015. 



Par requête en date du 19 août 2015, il a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins de voir condamner son employeur au paiement de différents rappels de salaire. ( RG 15/00746)



Le 8 septembre 2015, dans le cadre de la visite médicale de reprise, le médecin du travail le déclarait inapte à son poste en un seul examen, au visa de l'article R 4264-31 du code du travail, dans les termes suivants ' inapte à tout poste dans cette entreprise. Fiche entreprise établie janvier 2015. Visite entreprise, poste prévus 22.09.2015" 



Le 24 septembre 2015, La S.A.R.L. L'Orangerie convoquait M. [V] [U] à un entretien préalable à licenciement fixé au 5 octobre 2015. Puis, par courrier en date du 9 octobre 2015, elle lui notifiait son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. 



M. [V] [U] a ensuite élargi les demandes présentées devant le conseil de prud'hommes en contestant son licenciement. 







Par décision de départage en date du 28 janvier 2019, le conseil de prud'hommes de Nîmes a : 

- ordonné d'office la jonction sous le n° 15/611 des instances enregistrées sous les RG 15/746 et 15/611

- déclarée irrecevable la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur formulée par Mme [UI] [G], 

- ordonné la réouverture des débats à l'audience du 13 mai 2019, 

- ordonné la comparution en qualité de témoins de M. [M] [Y], M. [B] [LK], M. [K] [Z], M. [T] [P]. 





Par jugement de départage en date du 16 mars 2020, le conseil de prud'hommes de Nîmes a : 

- dit qu'aucun harcèlement moral ne peut être reproché à la S.A.R.L. L'Orangerie à l'encontre de Mme [UI] [G], 

- débouté Mme [UI] [G] de sa demande en nullité du licenciement, 

- condamné la S.A.R.L. L'Orangerie à payer à Mme [UI] [G] la somme de 2.797,45 euros au titre des heures supplémentaires impayées et jours de compensation non pris ainsi que la somme de 279,79 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférente, 

- condamné la S.A.R.L. L'Orangerie à payer à Mme [UI] [G] la somme de 1.421,61 euros au titre du solde de l'indemnité de licenciement, 

- condamné la S.A.R.L. L'Orangerie à payer à M. [V] [U] la somme de 2.189,73 euros au titre des heures supplémentaires impayées et jours de compensation non pris ainsi que la somme de 218,97 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférente, 

- déclaré nul le licenciement pour inaptitude opéré par la S.A.R.L. L'Orangerie à l'encontre de M. [V] [U], 

- constaté que les dispositions de l'article L 1235-5-2° du code du travail sont discriminatoires envers M. [V] [U] en ce qu'elles privent, en raison de la seule appartenance à une entreprise occupant habituellement moins de onze salariés, M. [V] [U] qui justifie d'une ancienneté d'au moins deux ans au sin de l'entreprise défenderesse, des dispositions plus favorables de l'article L 1235-3 du code du travail réservées aux salariés disposant d'une ancienneté d'au moins deux années licenciés abusivement par des entreprises occupant habituellement au moins onze salariés, 

- constaté que les dispositions discriminatoires édictées par l'article L 1235-5 2° du code du travail sont contraires aux dispositions de l'article 26 du Pacte International relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 ratifié par la République française et applicable sur le territoire national à compter du 4 février 1981 selon décret n°81-76 du 29 janvier 1981 publié au journal officiel du 1er février 1981, 

- dit par conséquent qu'il convient dans les espèces d'écarter les dispositions de l'article L 1235-2° du code du travail et d'appliquer à la situation de M. [V] [U] les seules dispositions de l'article L 1235-3 ancien du code du travail, 

- condamné la S.A.R.L. L'Orangerie à payer à M. [V] [U] en raison de la nullité du licenciement pour inaptitude prononcé à l'encontre de ce dernier les sommes suivantes : 

- 24.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul, 

- 3.953,62 euros au titre de l'indemnité équivalente à l'indemnité de préavis ainsi que la somme de 395.36 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférente, 

- 621,49 euros au titre du solde de l'indemnité de licenciement, 

- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement, 

- condamné la S.A.R.L. L'Orangerie à verser à Mme [UI] [G] et à M. [V] [U] la somme de 3.000 euros chacun en application de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la défenderesse au paiement des entiers dépens. 





Par acte du 1er juillet 2020, la S.A.R.L. L'Orangerie a interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 19 mai 2020 . L'affaire a été enregistrée sous le RG 20/01531. 





Par ordonnance en date du 8 octobre 2021, le conseiller chargé de la mise en état de la chambre sociale de la cour d'appel de Nîmes a : 

- dit l'appel de la S.A.R.L. l'Orangerie recevable 

- dit n'y avoir lieu de prononcer la caducité de l'appel formé par la S.A.R.L. 

l'Orangerie

- prononcé la radiation de l'affaire

- dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la S.A.R.L. L'Orangerie aux éventuels dépens de la présente procédure sur incident. 





Sur assignation de la S.A.R.L. L'Orangerie en date du 16 décembre 2021, le premier président de la cour d'appel de Nîmes par ordonnance de référé rendue le 11 février 2022 a : 

- débouté la S.A.R.L. L'Orangerie de ses demandes d'arrêt de l'exécution provisoire dont est assorti le jugement rendu le 16 mars 2020 par le conseil de prud'hommes de Nîmes, 

- débouté la S.A.R.L. L'Orangerie de sa demande d'aménagement de l'exécution provisoire relative aux condamnations pour lesquelles l'exécution provisoire est de droit, 

- ordonné l'aménagement de l'exécution provisoire assortissant le jugement rendu le 16 mars 2020 par le conseil de prud'hommes de Nîmes par le versement à la charge de la S.A.R.L. L'Orangerie à la Caisse des Dépôts et consignations de la somme de 30.000 euros correspondant: 

* au montant des dommages et intérêts alloués à M. [V] [U] pour licenciement nul ( 24.000 euros ) et 

* à la somme de 3.000 euros accordée à chacun des demandeurs au titre de l'article 700 code de procédure civile, 

à effectuer dans le mois du prononcé de la présente décision, 

- ordonné à la S.A.R.L. L'Orangerie de justifier de cette consignation auprès de Mme [UI] [G] et M. [V] [U], 

- dit qu'à défaut de justifier de l'effectivité de cette consignation dans le délai imparti, l'exécution provisoire reprendra ses pleins et entiers effets, 

- condamné la S.A.R.L. L'Orangerie à payer à Mme [UI] [G] et M. [V] [U] la somme de 750 euros chacun, en application de l'article 700 du code de procédure civile, 

- rejeté toute autre demande, 

- condamné la S.A.R.L. L'Orangerie aux dépens de la présente procédure. 





Par acte du 29 août 2022, au visa de l'ordonnance de référé du 11 février 2022, la S.A.R.L. L'Orangerie a sollicité la remise au rôle de l'affaire. L'affaire a été réenregistrée sous le RG 22 02989.



Par ordonnance en date du 17 avril 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 26 août 2024. L'affaire a été fixée à l'audience du 24 septembre 2024. 







En l'état de ses dernières écritures en date du 29 août 2022, intitulées ' Conclusions de remise au rôle', la S.A.R.L. L'Orangerie demande à la cour de : 



- déclarer son appel recevable et bien fondé, 



Concernant Mme [UI] [VS] née [S], 

- réformer la décision ayant :

- condamné la S.A.R.L. L'Orangerie à Mme [UI] [G] la somme de 2 797,45 euros au titre des heures supplémentaires impayées et jours de compensation non pris ainsi que la somme de 279,74 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférente, 

-condamné la S.A.R.L. L'Orangerie à payer à Mme [NB] [G] la somme de 1 421,61 euros au titre du solde de l'indemnité de licenciement, 

- dire n'y avoir lieu au paiement de ces sommes, 

- débouter Mme [UI] [G] de toutes ses demandes,

- rejeter l'appel incident de Mme [UI] [G], 

- confirmer la décision du conseil de prud'hommes de Nîmes ayant débouté Mme [UI] [G] de sa demande de nullité du licenciement, 

 

Concernant M. [V] [U] : 

- réformer la décision ayant :

 - condamné la S.A.R.L. L'Orangerie à payer à M. [V] [U] la somme de 2189,73 euros au titre des heures supplémentaires impayées et jours de compensation non pris ainsi que la somme de 218,97 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférente, 

-déclaré nul le licenciement pour inaptitude opéré par la S.A.R.L. L'Orangerie à l'encontre de M. [V] [U], 

-constaté que les dispositions de l'article L 1235-5-2e du Code du Travail sont discriminatoires envers M. [V] [U] en ce qu'elle privent, en raison de la seule appartenance à une entreprise occupant habituellement moins de onze salariés, M. [V] [U] qui justifie d'une ancienneté d'au moins deux années au sein de l'entreprise défenderesse, des dispositions plus favorables de l'article L 1235-3 du Code du Travail réservées aux salariés disposant d'une ancienneté d'au moins deux années licenciés abusivement par des entreprises occupant habituellement au moins onze salariés, 

-constaté que les dispositions discriminatoires édictées par l'article L 1235-5 2e du Code du Travail sont contraires aux dispositions de l'article 26 du Pacte International relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 ratifié par la République Française et applicable sur le territoire national à compter du 04 février 1981 selon décret n° 81-76 du 29 janvier 1981 publié au journal officiel du 1er février 1981, 

-dit par conséquent qu'il convient dans les espèces, d'écarter les dispositions de l'article L 1235-5 2e du Code du Travail et d'appliquer à la situation de M. [V] [U] les seules dispositions de l'article L 1235-3 ancien du Code du Travail,

- condamné la S.A.R.L. L'Orangerie à payer à M. [U] en raison de la nullité du licenciement pour inaptitude prononcé à l'encontre de ce dernier les sommes suivantes : 

- 24 000 euros à titre de dommages intérêts pour le licenciement nul, 

- 3 953,62 euros au titre de l'indemnité équivalente à l'indemnité de préavis ainsi que la somme de 395,36 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférente, 

- 621,49 euros au titre du solde de l'indemnité de licenciement, 



En conséquence : 



- constater l'absence de harcèlement moral, 

- débouter M. [V] [U] de sa demande d'annulation du licenciement, 

- dire n'y avoir lieu à rappels de salaires et indemnité de licenciement, 



En conséquence, 

- débouter M. [V] [U] de l'ensemble de ses demandes, 

- réformer la décision l'ayant condamnée à payer à Mme [UI] [G] et M. [V] [U] la somme de 3.000 euros chacun en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile, 

- condamner Mme [UI] [G] et M. [V] [U] à lui payer la somme de 8000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- les condamner aux entiers dépens. 



Au soutien de ses demandes, la S.A.R.L. L'Orangerie fait valoir que : 



- contrairement à ce qui est soutenu par les salariés qui ont mis en oeuvre une procédure contre la nouvelle gérance, Mme [A] n'a jamais eu l'intention de se séparer d'eux mais étant novice dans le domaine de l'hôtellerie, elle espérait au contraire pouvoir s'appuyer sur une équipe solide, et les licenciements étaient contraires à son intérêt dans sa prise de fonction, 



- elle produit des éléments qui établissent que les salariés en conflit avec Mme [A] ont contesté sa légitimité et ont refusé d'évoluer avec les nouvelles méthodes de travail qu'elle leur proposait notamment en informatisant une partie de leur activité, 



S'agissant des demandes présentées par Mme [UI] [G], 

- contrairement au jugement déféré, le calcul de l'indemnité de licenciement de Mme [UI] [G] est conforme à son ancienneté qui doit être calculée en tenant compte des ses périodes d'arrêts de travail, 



- concernant les demandes présentées au titre des heures supplémentaires, la décision déférée n'a pas tenu compte de l'usage instauré par le précédent gérant dans l'entreprise, lequel consiste à faire tous les 6 mois un état des heures supplémentaires pour les transformer en congés, 



- le décompte présenté par Mme [UI] [G] ne tient compte ni de cet usage, ni de la modulation du temps de travail mise en place par la précédente direction selon un rythme de 6 jours de travail suivi de 3 jours de repos, ce qui explique que certaines semaines pouvaient compter 48 heures travaillées et d'autres 30 heures, ni des temps de pause de 30 minutes, 



- au surplus, il n'a jamais été demandé à Mme [UI] [G] d'effectuer des heures supplémentaires, son travail se faisant selon les horaires fixes prévus à son contrat, 



- aucun rappel de salaire n'est dû au titre des repos compensateurs et des jours fériés, les décomptes ayant été effectués en tenant compte de la convention collective et du temps d'absence de Mme [UI] [G], 



- Mme [UI] [G] n'hésite pas à soutenir qu'elle a subi des faits de harcèlement moral de la part de Mme [A] la nouvelle gérante qui a pris ses fonctions en décembre 2013, 



- les éléments produits aux débats montrent que Mme [UI] [G] s'entendait très bien avec l'ancien gérant et n'a pas accepté son départ, 



- Mme [UI] [G] ne précise pas en quoi consisteraient les brimades et les humiliations dont elle se dit victime, ni les dates auxquelles elle les auraient subies, les attestations qu'elle produit émanant d'autres salariés eux-même en litige avec la société, ou de proches sans lien avec l'entreprise qui ne font que rapporter des propos, 



- Mme [UI] [G] a été déchargée de l'élaboration des plannings car elle se plaignait d'une surcharge de travail et M. [K] s'est plaint de ces plannings et a adressé en ce sens un courrier à l'inspection du travail, 



- Mme [UI] [G] n'apporte aucun élément pour établir que son arrêt de travail serait en lien avec ses conditions de travail, aucune maladie professionnelle ou accident du travail n'est visé, le certificat médical de son psychiatre ne faisant que rapporter ses propos, 



- Mme [UI] [G] envisageait une reconversion professionnelle et Mme [A] avait accepté un congé individuel de formation, 



S'agissant des demandes présentées par M. [V] [U],

- ce dernier, comme Mme [UI] [G] dont il était proche, n'a pas accepté le changement de gérance, 



- pour caractériser la nullité de son licenciement, il soutient avoir été victime de harcèlement moral mais ne précise pas en quoi consisteraient les brimades et les humiliations dont il se dit victime, ni les dates auxquelles il les auraient subies, les attestations qu'il produit émanant d'autres salariés eux-même en litige avec la société, ou de proches sans lien avec l'entreprise qui ne font que rapporter ses propos, 



- deux proches de M. [V] [U] évoquent un drame familial duquel il a mis des années à se remettre, et la fragilité qui en est résultée explique le fait qu'il n'ait pas accepté le changement de gérance et de méthodes de travail, 



- l'attestation de M. [Y] ancien gérant de l'hôtel est partiale et doit être écartée compte tenu du litige qui l'oppose à ce dernier et des menaces proférées à l'encontre de Mme [A] par son épouse, attestées par une main courante, 



- plusieurs salariés et personnes intervenant dans l'établissement attestent au contraire des plaignants de la bonne ambiance qui y régnait, 



- M. [V] [U] avait dans ses attributions le nettoyage du frigo du bar et du petit congélateur, et il est inconcevable aujourd'hui de ne pas avoir recours à un ordinateur pour gérer un hôtel, ce qui explique les formations mises en place par la nouvelle gérante,



- subsidiairement, sur les demandes indemnitaires, M. [V] [U] ne produit aucun élément qui justifierait de lui allouer 24 mois de salaires, et l'ancienneté à retenir doit être calculée en déduisant les périodes d'arrêt maladie, 



- concernant la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, il faut tenir compte de l'usage de l'entreprise qui prévoyait des repos compensateurs, et transformait tous les 6 mois les heures supplémentaires en congés, 



- le décompte produit par M. [V] [U] ne tient pas compte de cette pratique et des pauses de 30 minutes, 



- le relevé d'heures qu'elle produit établit au contraire que M. [V] [U] à l'exception des mois d'août et novembre 2015, n'a jamais effectué ses 169 heures mensuelles, 



- le décompte qu'elle produit démontre qu'aucun jour férié n'est également dû à M. [V] [U]. 







En l'état de leurs dernières écritures datées du 8 décembre 2020, intitulées ' conclusions n°1", Mme [UI] [G] et M. [V] [U] demandent à la cour de : 



- débuter la S.A.R.L. L'Orangerie de l'ensemble de ses fins, moyens et conclusions, 



S'agissant de M. [V] [U], 

- le dire bien fondé en ses demandes et y faire droit, 

- constater le non paiement des heures supplémentaires visées dans les présentes écritures,

- constater l'existence de harcèlement moral dont il a été victime, 

- et en conséquence, confirmer le jugement du 16 mars 2020 en ce qu'il a déclaré nul le licenciement prononcé à son encontre par la S.A.R.L. L'Orangerie, 

- confirmer le jugement du 16 mars 2020 en ce qu'il a condamné la S.A.R.L. L'Orangerie à lui payer, avec les intérêts au taux légal, à titre de : 

* rappel de salaire pour les heures supplémentaires et les jours fériés dus, 2.189,73 euros 

* congés payés sur le rappel de salaire 218,97 euros 

* complément de l'indemnité de licenciement 621,49 euros 

* indemnité compensatrice de préavis 3.953,62 euros 

* congés payés sur préavis 395,36 euros 

* dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement 24.000,00 euros 

- dire que les intérêts sur les condamnations seront dus depuis la date de l'introduction d'instance devant le conseil de prud'hommes, 



S'agissant de Mme [UI] [G], 

- la dire bien fondée en ses demandes et y faire droit, 

- confirmer le jugement du 16 mars 2020 en ce qu'il a condamné la S.A.R.L. L'Orangerie à lui payer: 

* rappel de salaire 2.797,45 euros 

* congés payés sur le rappel de salaire 279,75 euros 

* complément de l'indemnité de licenciement 1.421,61 euros, 

- réformer le jugement du 16 mars 2020 en ce qu'il a dit qu'aucun harcèlement moral ne peut être reproché à son encontre, 

- constater les faits de harcèlement moral, 

- prononcer la nullité du licenciement, ayant pour origine son harcèlement moral par la S.A.R.L. L'Orangerie, 

- condamner en conséquence la S.A.R.L. L'Orangerie à lui payer, avec les intérêts au taux légal, à titre de :

* indemnité de préavis 4.387,30 euros 

* congés payés sur l'indemnité de préavis 438,73 euros 

* dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du caractère illicite de la rupture du contrat 30.000,00 euros 

- dire que les intérêts sur les condamnations seront dus depuis la date de l'introduction d'instance devant le conseil de prud'hommes, 



Pour les deux intimés, 

- condamner la S.A.R.L. L'Orangerie à payer à M. [V] [U] et à Mme [UI] [G], à titre de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 2.000,00 euros chacun, 

- condamner la S.A.R.L. L'Orangerie aux entiers dépens d'appel. 



Au soutien de leurs demandes, Mme [UI] [G] et M. [V] [U] font valoir que : 



S'agissant des demandes présentées par Mme [UI] [G] : 

- aucune clause du contrat de travail ou accord d'entreprise ne prévoit la modulation du temps de travail dont se prévaut l'employeur, et le décompte de son temps de travail doit se faire selon les dispositions de la convention collective, 



- le fait qu'elle n'ait jamais demandé le paiement de ses heures supplémentaires avant le changement de gérance ne la rend pas pour autant irrecevable, 



- le fait qu'elle ait eu en charge l'établissement des plannings est sans incidence, d'autant plus qu'elle a été progressivement écartée de cette tâche et qu'elle intervenait sous la responsabilité de la gérante, en l'absence de toute délégation, 



- son employeur avait connaissance par les plannings de son temps de présence, ce qui équivaut à un accord implicite pour les heures supplémentaires qui y figurent, 



- l'employeur est dans l'incapacité de justifier d'un décompte de son temps de travail ou du registre contresignée par la salariée du respect de ses droits à congés sur les jours fériés, 



- sa demande de rappel de salaire est donc fondée pour l'intégralité du montant qu'elle sollicite,



- s'agissant du harcèlement moral qu'elle a subi, elle n'a jamais été absente pendant ses 14 années de travail avec M. [Y] et était alors très appréciée, et n'avait aucun a priori négatif par rapport à la nouvelle gérante,



- en moins d'une année, Mme [A] a réussi à se séparer de 6 employés sur les 11 qui composaient l'équipe de l'hôtel, 



- la nouvelle gérante s'est rapidement employée à la brimer en la critiquant constamment et de façon humiliante sur sa manière de travailler et ses compétences, en lui supprimant progressivement ses différentes responsabilités et en mettant en place des plannings éprouvants et discriminants, 



- elle s'est confiée à différentes personnes sur les faits de harcèlement moral qu'elle subissait et son ancien employeur atteste et a témoigné en ce sens, 



- les éléments qu'elle produit établissent qu'elle a été traitée de manière discriminatoire dans l'élaboration des plannings, 



- ces faits de harcèlement moral ont eu des conséquences catastrophiques sur son état de santé, ainsi que cela résulte des certificats médicaux qu'elle produit, 



- elle peut par suite prétendre aux indemnisations dues en cas de licenciement nul du fait de l'existence de cette situation de harcèlement moral, 



S'agissant des demandes présentées par M. [V] [U] : 

- aucune clause du contrat de travail ou accord d'entreprise ne prévoit la modulation du temps de travail dont se prévaut l'employeur, et le décompte de son temps de travail doit se faire selon les dispositions de la convention collective, 



- son employeur avait connaissance par les plannings de son temps de présence, ce qui équivaut à un accord implicite pour les heures supplémentaires qui y figurent, 



- l'employeur est dans l'incapacité de justifier d'un décompte de son temps de travail ou du registre contresigné par la salariée du respect de ses droits à congés sur les jours fériés, 



- sa demande de rappel de salaire est donc fondée pour l'intégralité du montant qu'elle sollicite,



- s'agissant du harcèlement moral qu'il a subi, il n'a jamais été absent pendant ses 10 années de travail avec M. [Y] et était alors très apprécié, et n'avait aucun a priori négatif par rapport à la nouvelle gérante,



- en moins d'une année, Mme [A] a réussi à se séparer de 6 employés sur les 11 qui composaient l'équipe de l'hôtel, 



- la nouvelle gérante, face à son refus de rompre le contrat de travail, a mis en place un système destiné à le pousser à la démission, et la nouvelle gérante a exprimé sa volonté de se séparer de lui face à des tiers ainsi qu'en atteste M. [Y], 



- il a ainsi fait l'objet de critiques quotidiennes quant à sa manière de travailler, a été affecté à des taches non prévues à son contrat de travail ou pour lesquelles il n'avait aucune formation, a subi des moqueries et brimades quotidiennes, et a été soumis à des plannings ne respectant pas ses temps de repos, 



- sa femme et sa soeur ont été témoins des appels reçues de Mme [A] à son domicile, en dehors de ses heures de travail, pour des motifs futiles et sur un ton agressif, 



- ces faits ont eu une conséquence désastreuse sur son état de santé, et ont conduit à la déclaration d'inaptitude qui vise un danger immédiat au sein de l'entreprise, 



- le premier juge a justement considéré que son licenciement était nul en raison de ces faits de harcèlement moral, 



- ses demandes indemnitaires en raison de la nullité de son licenciement sont fondées.



Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l'audience.





MOTIFS 



1. Concernant les demandes présentées par Mme [UI] [G] 



Demandes relatives à l'exécution du contrat de travail



* rappel de salaire pour heures supplémentaires 



Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 



Selon l'article 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. 



Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



L'avenant n°2 à la convention collective national des hôtels, cafés, restaurants en date du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail, applicable au contrat de travail prévoit : 



- en son article 3 que la durée hebdomadaire de travail est fixée à 39 heures pour toutes les entreprises, 



- en son article 4 que les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %, les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 % et les heures effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %, 



- en son article 5 qu'est considérée comme heure supplémentaire toute heure de travail effectif accomplie à la demande de l'employeur ou avec son accord, au-delà de la durée hebdomadaire légale de travail, soit 35 heures, sous réserve de l'application des dispositifs spécifiques relatifs à l'aménagement du temps de travail tels que prévus à l'article 10 du présent avenant (modulation, cycle, etc.).

Le paiement des heures supplémentaires ainsi que leurs majorations définies ci-dessus peut être remplacé en tout ou partie par un repos compensateur de remplacement de 110 % pour les 4 premières heures, de 120 % pour les 4 suivantes et de 150 % pour les autres.

(...) Lorsque les heures supplémentaires sont payées sous forme de repos compensateur, celui-ci doit être pris à l'intérieur d'une période de 12 mois consécutifs ou de 52 semaines (...), 



- en son article 6 qu'à l'exception des travailleurs de nuit, au sens de l'article 12.2 du présent avenant, la durée de présence au travail ne peut être supérieure aux durées maximales suivantes, heures supplémentaires comprises :

6.1. Durées maximales journalières : 

Personnel administratif hors site d'exploitation : 10 heures.

Cuisinier : 11 heures.

Autre personnel : 11 heures 30 minutes.

Personnel de réception : 12 heures.

6.2. Durées maximales hebdomadaires

La durée maximale hebdomadaire sur une période quelconque de 12 semaines consécutives est fixée à 46 heures.

La durée maximale hebdomadaire absolue est fixée à 48 heures.

Il ne peut être dérogé aux durées maximales hebdomadaires que dans les conditions prévues aux articles L. 212-7 et R. 212-2 à R. 212-10 du code du travail.



L'annexe 1 de cet avenant ( correspondant à l'article 19 de l'avenant ) précise que : 

'L'industrie hôtelière étant très marquée par les variations de fréquentation et les fluctuations saisonnières, la flexibilité de l'organisation est une nécessité pour répondre aux exigences des métiers de service.

Ainsi, s'appuyant sur les textes relatifs à la modulation et sur la base des dispositions de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, et dans la perspective du développement de l'emploi, il est prévu une nouvelle organisation du travail, sur tout ou partie de l'année : année civile, exercice comptable, saison ou toute autre période définie par l'entreprise d'un maximum de 12 mois consécutifs.

Les dispositions du présent article s'appliquent à tous les salariés y compris aux salariés sous contrat à durée déterminée ou temporaire.



19.1. Principe

Le principe de modulation permet par le jeu d'une compensation arithmétique que les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail soient compensées par des heures effectuées en deçà de cette durée.

Le régime de modulation des horaires prévu par le présent avenant est réputé suffisamment adapté pour permettre une application directe dans les entreprises, sous réserve de la consultation préalable par l'entreprise des représentants du personnel, s'ils existent.

La durée du travail peut varier sur tout ou partie de l'année dans la limite du plafond annuel de 1 607 heures.



19.2. Durées maximales de présence

En tout état de cause, la durée du travail ne peut être supérieure aux durées maximales suivantes:

Durée maximale journalière :

Personnel administratif hors site d'exploitation : 10 heures.

Cuisinier : 11 heures.

Autre personnel : 11 h 30.

Veilleur de nuit : 12 heures.

Personnel de réception : 12 heures.

Durées maximales hebdomadaires :

Moyenne sur 12 semaines : 46 heures.

Absolue : 48 heures.

Il ne peut être dérogé aux durées maximales hebdomadaires que dans les conditions prévues aux articles L. 212-7, R. 212-2, R. 212-3, R. 212-8, R. 212-9, R. 212-10 du code du travail.

(....)



19.5. Heures supplémentaires

Seuil de déclenchement et régime des heures supplémentaires :

En cas de dépassement de l'horaire hebdomadaire visé à l'article 19.2 ci-dessus, ces heures seront payées en qualité d'heures supplémentaires et ouvrent droit à une majoration de salaire ou à un repos compensateur de remplacement dans les conditions prévues aux articles 4 et 5 du présent avenant.

De même, lorsque la durée du temps de travail constatée à l'expiration de la période annuelle de modulation excédera la durée annuelle fixée à l'article 19.1 ci-dessus, les heures effectuées au-delà sont considérées comme des heures supplémentaires et ouvrent droit à une majoration de salaire ou à un repos compensateur de remplacement dans les conditions prévues aux articles 4 et 5 du présent avenant, sous déduction des heures déjà rémunérées en qualité d'heures supplémentaires durant l'année, à raison :

- d'une majoration de 10 % pour les heures effectuées entre 1 607 heures et 1 790 heures ;

- d'une majoration de 20 % pour les heures effectuées entre 1 791 heures et 1 974 heures ;

- d'une majoration de 50 % pour les heures effectuées au-delà de 1 974 heures.

 Amplitude de la modulation :

L'horaire collectif peut varier d'une semaine à l'autre dans la limite d'un horaire hebdomadaire minimal fixé en période basse à 0 heure et d'un horaire hebdomadaire maximal en période haute fixé à 48 heures de travail effectif.

Contingent annuel d'heures supplémentaires :

Le contingent d'heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l'autorisation de l'inspecteur du travail, est fixé à 130 heures par an.

Toutefois, ce contingent annuel est porté à 360 heures par an lorsque la modulation est construite sur la base d'une amplitude peu élevée, c'est-à-dire :

- soit comprise entre une limite inférieure de 31 heures et une limite supérieure de 39 heures ;

- soit lorsque le volume d'heures modulées n'excède pas 70 heures par an et par salarié.'





En l'espèce, Mme [UI] [G] soutient que la S.A.R.L. L'Orangerie lui est redevable d'une somme de 2.797,45 euros correspondant à 112 heures supplémentaires à 10%, 66,25 heures supplémentaires à 20% et 53,55 heures supplémentaires à 50% effectuées au cours de l'année 2014, outre 279,75 euros de congés payés y afférents et produit à l'appui de ses prétentions : 



- son contrat de travail, et ses fiches de salaire pour les mois septembre à novembre 20213 et de mars à septembre 2014 qui mentionnent de manière identique une rémunération sur une base mensuelle de 169 heures dont 17,33 heures supplémentaires à 10%,



- un tableau de synthèse pour les mois de janvier à octobre 2014 mentionnant des durées quotidiennes et hebdomadaires de travail et décomptant des heures supplémentaires pour un total sur la période de '119,80 heures supplémentaires à 39h',



- les décomptes de temps de travail de l'ensemble du personnel, visés par l'employeur et les salariés pour les mois de janvier à mai 2014, et les plannings prévisionnels pour les mois de juin à octobre 2014, 



- le courrier en date du 29 avril 2015 adressé à son employeur et en copie à l'inspection du travail par lequel elle lui demande le paiement de 119,8 heures supplémentaires, lui reproche de ne pas faire apparaître sur ses bulletins de salaires la mention de ses heures majorées à 10% alors qu'elle travaille 39 heures par semaine, et lui indique qu'à défaut de régularisation sous 10 jours elle saisira le conseil de prud'hommes,



- la réponse de l'employeur en date du 4 juin 2015 refusant de faire droit à ces demandes et rappelant la modulation du temps de travail existant dans l'entreprise, et le fait qu'elle ne peut pas solliciter des heures supplémentaires sur les semaines à plus de 39 heures sans tenir compte des semaines en deçà de 39 heures, que les durées hebdomadaires ne tiennent pas compte de la pause de 30 minutes, et que le décompte des heures travaillées ne prend pas en considération les repos compensateurs dont elle avait pu bénéficier. 



Ces éléments sont suffisamment précis au sens de la jurisprudence de la Cour de cassation pour permettre à l'employeur d'y répondre.



La S.A.R.L. L'Orangerie reproche à Mme [UI] [G] de ne pas tenir compte des usages en vigueur au sein de l'entreprise relatifs à la modulation du temps de travail, qui préexistaient au changement de gérance, et qui ont été poursuivis à l'identique, soit un rythme de 6 jours travaillés et 3 jours de repos ; et s'étonne d'une limitation de la demande à l'année 2014.



Elle renvoie à titre d'exemple au témoignage de M. [B] [LK] devant le conseil de prud'hommes, qui exerçait les fonctions de réceptionniste de nuit, et précise qu'' à l'époque de M. [Y]' ' lorsque je dépassais mes horaires, je demandais à M. [Y] de récupérer. Il n'y a jamais eu de paiement d'heures supplémentaires, je récupérais' ; et produit un courrier de M. [Y] à Mme [UI] [G] en date du 29 janvier 2013 par lequel il lui rappelle notamment que ' depuis 5 ans maintenant, le temps de travail effectué au-delà de 35 heures vous donne droit à une récupération en jours de congés complémentaires. Cette lettre a pour but de vous informer que ces jours acquis seront à prendre dans les mois et années à venir. Au 1er janvier 2013, vous avez acquis 29 jours de repos complémentaires'. 



La S.A.R.L. L'Orangerie observe que les décomptes de temps de travail ne tiennent pas compte également de la pause quotidienne de 30 minutes, soit pour les horaires de travail d'ouverture 7h30-11h30 et 12h00 -15h00, correspondant à 7h30 travaillées, et pour les horaires de fermeture 14h30-19h00 et 19h30-23h00 correspondant à 8h00 travaillées. 



Elle rappelle que les horaires de travail sont fixes et découlent des plannings dont Mme [UI] [G] se prévaut et qu'elle ne remet pas en cause. 



De fait, la S.A.R.L. L'Orangerie ne produit aucun décompte du temps de travail de Mme [UI] [G] en dehors des plannings auxquels la salariée se réfère. 



Ceci étant, contrairement à ce qui est soutenu par Mme [UI] [G], la convention collective prévoit la possibilité d'une modulation du temps de travail, dont il est établi tant par le témoignage de M. [LK] que les plannings produits pour la période litigieuse, qu'elle était mise en place pour les salariés affectés à la réception en horaire de jours sur le rythme : 3 jours en horaire d'ouverture, 3 jours en horaire de fermeture et 3 jours en repos hebdomadaire. 



Mme [UI] [G] n'oppose aucun élément utile au fait que son tableau de décompte de temps de travail, reprenant ses temps de travail sur la base des plannings contresignés établis par l'employeur, ne tient pas compte des temps de pause hebdomadaire de 30 minutes. Par ailleurs, elle ne tient pas compte du décompte mensuel et reporte la durée de fin de semaine d'un mois sur le mois suivant, ce qui la conduit par exemple à considérer qu'en mars 2014 elle aurait effectué 11h50 supplémentaires alors que sur cette période elle a travaillé : 

- 10 jours en horaire d'ouverture, soit 75 heures travaillées

- 9 jours en horaires de fermeture, soit 80 heures travaillées,

- soit un total de 155 heures pour 169 heures payées sur le même mois ; 

et qu'en cumulé, elle était en repos le WE du 1-2 mars, a travaillé 48,75 heures la semaine du 3 au 9 mars, 32,25 heures la semaine suivante, 32,50 heures la suivante et 32,75 la suivante, et enfin 8 heures le lundi 31 mars.



Il résulte également de ce décompte qu'en août 2014 en revanche, les repos hebdomadaires ont été ramenés à deux jours entre deux périodes de 6 jours travaillés.



Aussi, compte tenu des éléments fournis par Mme [UI] [G] et des observations et arguments de l'employeur, le rappel de salaire auquel peut prétendre Mme [UI] [G] s'établit à 784,66 euros outre 78,47 euros de congés payés afférents.



La décision déférée sera infirmée en ce sens. 





* rappel de salaire pour jours fériés et repos compensateurs de 2013



L'article 6 de l'avenant n°6 du 15 décembre 2009 portant modification de l'avenant n°2 relatif à l'aménagement du temps de travail à la convention collective dispose que dans les établissements permanents, les salariés ont droit à 10 jours fériés par an en plus du 1er mai, et qu'en tout état de cause, il est accordé au salarié 6 jours fériés garantis. Ainsi, le salarié bénéficie de 6 jours fériés ou chômés et payés ou compensés en temps ou indemnisés même si le salarié est en repos ces jours fériés considérés.

Les 4 autres jours fériés sont accordés selon les modalités suivantes :

- le jour férié est chômé, le chômage des jours fériés ne doit entraîner aucune réduction du salaire, 

- seulement dans le cas où l'activité de l'établissement nécessite la présence du salarié, l'intéressé bénéficie de 1 jour de compensation ;

- le jour férié coïncidant avec un jour de repos ne donne pas lieu à compensation ou à indemnisation'.



Selon ce même article, ' les salariés bénéficient de 6 jours fériés garantis par an.

Au terme de l'année civile, l'entreprise devra vérifier si le salarié a bénéficié des jours fériés garantis. À défaut, elle informe par écrit le salarié de ses droits restant dus à ce titre.

Si le salarié n'a pas bénéficié de tout ou partie de ses jours, il pourra avec l'accord de l'employeur et dans les 6 mois suivants :

- soit les prendre isolément ou en continu, pouvant ainsi constituer une semaine de congés ;

- soit être indemnisé de ses jours.

Au terme de cette période de 6 mois, les jours restant dus seront obligatoirement rémunérés..'



Mme [UI] [G] sollicite le paiement d'un rappel de salaire correspondant à 4 jours fériés qui lui sont dus en vertu de l'article 11 de l'avenant à la convention collective, soit la somme de 386,88 euros outre 3 jours de repos compensateur au titre de l'année 2013, soit la somme de 290,16 euros, outre les congés payés y afférents. 



Elle fait valoir au soutien de sa demande que pour l'année 2014, l'employeur n'est pas en capacité de justifier du registre contresigné par la salariée établissant qu'elle a bien bénéficié de ses jours fériés qui ne peuvent donner lieu à compensation. 



Par ailleurs, dans son courrier du 4 juin 2015,l'employeur reconnaît qu'il lui était redevable au titre de l'année 2013 de 3 jours de repos compensateur dont elle n'a pas bénéficié. 



L'employeur conteste ces demandes et produit le décompte des repos hebdomadaires et repos compensateurs dont a bénéficié Mme [UI] [G] sur l'année 2014, lequel mentionne un report de 3 jours de repos compensateurs dus au titre de l'année 2013



Les jours fériés de l'année 2014 étaient : 



- le mercredi 1er janvier, Mme [UI] [G] était ce jour-là en repos hebdomadaire,

- le lundi 21 avril 2014, Mme [UI] [G] travaillait en horaire de fermeture, 

- le jeudi 1er mai 2014, Mme [UI] [G] travaillait en horaire de fermeture, 

- le jeudi 8 mai 2014, Mme [UI] [G] était en congés payés, 

- le jeudi 29 mai 2014, Mme [UI] [G] était en repos hebdomadaire, 

- le lundi 9 juin 2014, Mme [UI] [G] était ce jour-là en repos hebdomadaire

- le lundi 14 juillet 2014, Mme [UI] [G] était en congés payés, 

- le vendredi 15 août 2014, Mme [UI] [G] travaillait en horaire de fermeture, 

- le samedi 1er novembre 2014, Mme [UI] [G] était en arrêt maladie, 

- le mardi 11 novembre 2014, Mme [UI] [G] était en arrêt maladie, 

- le jeudi 25 novembre 2014, Mme [UI] [G] était en arrêt maladie. 



Mme [UI] [G] ne produit pas ses bulletins de salaire de décembre 2013, janvier et février 2014, il n'est donc pas possible de savoir si la journée fériée du 1er janvier 2014 a été rémunérée, ou compensée. 



Le bulletin de paie du mois de mai 2014 mentionne expressément la majoration à 100% de 8 heures pour le 1er mai. 



Le décompte produit par l'employeur mentionne expressément le report de 3 jours de repos compensateurs de 2013 sur 2014, et Mme [UI] [G] n'établit pas en quoi ce décompte serait erroné. 



En revanche, il n'est pas justifié de la manière dont Mme [UI] [G] a été ou non indemnisée au titre des jours fériés qui lui étaient dus, en dehors du 1er mai, au titre de l'année 2014. 



En conséquence, il sera fait droit à la demande de rappel de salaire au titre des jours fériés de l'année 2014 pour un montant de 386,88 euros outre les congés payés y afférents, la demande au titre des repos compensateurs de 2013 étant en revanche en voie de rejet. 



La décision déférée sera infirmée en ce sens. 

 



* harcèlement moral 



Aux termes de l'article L. 1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L. 1154-1 du Code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.



Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du Code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.





Au soutien de sa demande, Mme [UI] [G] dénonce le comportement de Mme [A] à son encontre, et affirme que celle-ci ' s'est employée rapidement à la brimer en critiquant constamment et de façon humiliante sa façon de travailler et ses compétences, lui a supprimé certaines de ses responsabilités et a mis en place des plannings de travail particulièrement éprouvants et discriminants'. 



Elle verse aux débats les éléments suivants : 



- une attestation de M. [V] [U], qui indique que Mme [UI] [G] a subi des pressions de la part de Mme [A] ' dans le but de l'humilier, lui faire comprendre qu'elle n'avait de responsabilité que le titre et non la compétence', dénonce ses propres conditions de travail, précise que lorsque Mme [UI] [G] sortait du bureau de Mme [A] elle était ' épuisée, dévalorisée, brimée', que les plannings étaient remis en cause, ' non possibilité de prendre des pauses', 'aucun aménagement d'horaires quotidiens malgré nos demandes', pour conclure qu'il était temps que Mme [VS] se mette en arrêt maladie car je n'ai jamais vu Mme [VS] autant épuisée physiquement que moralement et nous travaillons ensemble depuis 2003", 



- un courriel attribué à Mme [N] [I] en date du 30 octobre 2015, sans élément d'identification de son auteur, qui reproche à Mme [A] de ne pas avoir permis à Mme [UI] [G] d'exercer à son profit ses fonctions de tutrice, dénonce le fait d'avoir été amenée à travailler comme réceptionniste comme les salariés de l'entreprise, précise avoir été affectée dans le bureau de Mme [A] 'laquelle à cette occasion ne cessait de dénigrer le personnel' et accusait Mme [UI] [G] ' malgré ses 15 années passées à l'Orangerie était incapable d'organiser et structurer le bon fonctionnement de la réception', avant de dénoncer les dysfonctionnements de l'hôtel qui l'ont conduite à poursuivre son apprentissage dans un autre établissement ' on respecterait les salariés et les engagements pactés(sic)', 



- une attestation et le témoignage de M. [Y] ancien gérant de la S.A.R.L. L'Orangerie, présenté par Mme [UI] [G] comme un proche à qui elle s'est confiée, qui indique qu'il n'a pas reconnu cette dernière en avril 2014 tellement elle était amaigrie et cadavérique, et qu'il l'a forcée à lui parler, que Mme [UI] [G] a accepté de le faire en dehors de l'hôtel et lui a expliquée qu'elle était angoissée de venir travailler, que Mme [A] la remettait systématiquement en question, tout en indiquant qu'il ne pouvait pas donner d'exemple particulier, ' c'était des brimades, des petites vexations devant le personnel, cela était fait de manière insidieuse'



- des témoignages de ses proches dont son mari et son père qui décrivent la dégradation de son état de santé à compter du changement de direction de l'hôtel et ses confidences sur les pressions qu'elle subissait au travail, la perte de responsabilité, 



- le planning prévisionnel pour le mois d'octobre 2014, établi par Mme [A], selon lequel elle ne bénéficiait d'aucun week-end entier de repos, et ce depuis le 28 juillet 2014, tous ses jours de repos étaient précédés de travail de soir, y compris pour le seul jour de repos de week-end, 



- son courriel en date du 15 septembre 2014 par lequel elle dénonçait cette situation à Mme [A], ainsi que les plannings prévus pour ses collègues, s'interrogeant sur la légalité de certaines pratiques ( ' [V] : merci de vérifier que travailler de nuit, d'être de repos 2 jours et de reprendre d'ouverture soit légal'), dénonçant des accusations de vol de thon et précisant ' merci de ne plus faire d'insinuations de ce genre', 



- un document manuscrit daté du 7 octobre 2014 attribué à M. [C] [K], sans aucun élément d'identification de son auteur, sous forme d'une lettre adressée à Mme [UI] [G] dans laquelle celui-ci l'informe que Mme [A] lui a demandé contre intéressement de rédiger une attestation à son encontre pour dénoncer la pression qu'elle lui faisait subir et lui attribuer l'origine de ses problèmes de santé, la gérante lui ayant indiqué après qu'il ait refusé d'écrire l'attestation demandée, 



- un courrier de son psychiatre en date du 28 juillet 2015, adressé au médecin du travail dans lequel il indique ' depuis l'arrivée d'une nouvelle propriétaire dans l'hôtel où elle travaillait, Mme [VS] a subi de la part de cette femme un véritable harcèlement moral. Ceci a entraîné un état dépressif sévère avec un doute concernant l'avenir et une mise en cause de ses propres capacités', précisant également que Mme [UI] [G] a refusé les traitements anti-dépresseurs, et était inapte à tout poste dans cette entreprise, 



- ses arrêts de travail au titre de l'assurance maladie du 9 octobre 2014 au 14 octobre 2015, 



- l'avis d'inaptitude du médecin du travail en date du 11 janvier 2016, en un seul examen, mentionnant ' inapte à tout poste dans cette entreprise, danger immédiat - un seul examen, apte à faire une formation pour des métiers du tertiaire'. 



Ces éléments pris dans leur ensemble ne laissent pas présumer de faits de harcèlement moral dès lors que la seule attestation émanant d'un collègue de travail a été établie par M. [V] [U], également partie à la présente instance, que les témoignages des proches ne font que reprendre les propos de Mme [UI] [G] qui ne dénonce aucun fait précis mais dénonce en termes très généraux le comportement de Mme [A] à qui elle répond de manière très directive lorsqu'elle n'est pas en accord avec ses décisions, ce qui exclut toute forme de crainte à son encontre, et que les documents médicaux s'ils font état d'une dégradation de l'état de santé de Mme [UI] [G] ne peuvent que reprendre ses propres déclarations. L'avis du médecin du travail s'il conclut à une inaptitude à tout poste dans l'entreprise, ne fait état d'aucun autre élément. 



Il en résulte que c'est à juste titre que le premier juge a conclu à l'absence de harcèlement moral à l'encontre de Mme [UI] [G] qui n'a pas présenté de demande indemnitaire spécifique à ce titre. 



Demandes relatives à la rupture du contrat de travail 



Mme [UI] [G] a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par courrier en date du 19 février 2016 rédigé dans les termes suivants : 



' Madame, 

Nous sommes au regret de vous notifier, par le présent courrier, votre licenciement pour inaptitude. 

Comme nous vous l'avons indiqué lors de notre entretien du 12 février 2015, le motif est le suivant : 

Vous avez été déclarée inapte à votre poste de chef de réception le 11 janvier 2016 par la médecine du travail. Cette procédure d'inapte se déroule en un unique examen.

Dans le cadre de cette procédure d'inaptitude, je me suis entretenue le 12 janvier 2016 avec le Dr [F] pour réaliser une étude de poste et rechercher avec elle des pistes et solutions de reclassement possibles. 

Durant cet entretien, le docteur [F] a rappelé que vous êtes déclarée inapte à tout poste dans l'entreprise mais que différents postes de travail sont possibles dans d'autres entreprises. 

Afin d'examiner avec vous toutes les hypothèses de reclassement, je vous ai demandé de m'adresser un CV détaillant vos éventuels diplômes et les compétences que vous auriez pu acquérir par l'expérience et je vous ai convoqué à un entretien de reclassement le jeudi 21 janvier 2016.

Par courrier du 18 janvier 2016, vous m'avez indiquée que vous ne souhaitiez pas assister à l'entretien de reclassement. Vous ne m'avez pas communiqué de CV. 

De fait, vous ne vous êtes pas rendu à l'entretien de reclassement et je ne dispose pas de CV à jour. Il n'a pas été possible de rechercher ensemble de pistes de reclassement possibles. 

Cependant, j'ai sollicité plusieurs confrères hôteliers de la région en leur demande de me faire part des postes disponibles au sein de leurs établissements. Je tiens une copie de ces courriers à votre disposition et vous ferai part des postes disponibles qu'ils me communiqueront. 

Ainsi, l'hôtel BEST WESTERN Eurociel de [Localité 9] m'a informé d'un poste de réceptionniste de jour disponible ( 7/15h30 ou 15/23h30 ) à compter du mois d'avril 2016. Il s'agit d'un CDD de 6 mois puis d'un CDI. Le poste est de 40 heures par semaine pour 1.400€ net mensuel. La personne qui sera recrutée devra habiter à [Localité 9] et être trilingue français-anglais-espagnol. La candidature est à adresser par mail: [Courriel 10] à Monsieur [O] [D] le PDG de la société .

Je ne dispose pas à ce jour de la réponse à la totalité des contacts pris. Je vous ferai part des postes disponibles qui me seront signalés. 

Dès lors qu'aucune piste de reclassement en interne n'a été identifiée à ce jour, je suis amenée à devoir vous licencier pour inaptitude. 

En raison de votre inaptitude, votre contrat de travail prend fin à ce jour, le 19 février, sans période de préavis. 

Au 31 décembre 2014, votre droit individuel à la formation (DIF) s'élevait 120 heures.

En application des dispositions relatives à la portabilité, (...)

Je vous prie d'agréer, Madame, l'expression de mes salutations distinguées.'





* Sur la nullité du licenciement en raison de harcèlement moral 



Si par application des dispositions de l'article L 1152-3 du code du travail toute rupture du contrat de travail qui résulte d'un harcèlement moral est nulle de plein droit, Mme [UI] [G] sera déboutée de la demande aux fins de nullité de son licenciement présentée au visa de ce texte, dès lors que les faits de harcèlement moral ne sont pas établis, et de ses demandes pécuniaires subséquentes d'indemnité pour licenciement nul . 





* Sur la demande de complément d'indemnité de licenciement 



Par application des dispositions de l'article R 1234-2 du code du travail, dans sa version applicable au litige, dans le cas d'un licenciement pour motif personnel, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un dixième de mois de salaire par année d'ancienneté.

A partir de dix ans d'ancienneté, cette indemnité minimum s'élève à un dixième de mois de salaire plus un quinzième de mois par année d'ancienneté au-delà de dix ans.



L'article R 1234-4 du même code, dans sa version applicable au litige, précise que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.



La convention collective en son article 32 indique qu'une indemnité distincte du préavis sera accordée, en dehors du cas de faute grave ou lourde, aux salariés licenciés ayant au moins 2 ans d'ancienneté ininterrompue dans l'entreprise.

Cette indemnité sera calculée comme suit :

- moins de 10 ans d'ancienneté : 1/10 de mois de salaire mensuel brut par année d'ancienneté ;

- au-delà de 10 ans d'ancienneté : 1/10 de mois par année d'ancienneté plus 1/15 de mois par année d'ancienneté au-delà de 10 ans, si le salarié peut bénéficier de la loi sur la mensualisation.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité est 1/12 de la rémunération brute des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, 1/3 des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce dernier cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne sera prise en compte que pro rata temporis.

Cette indemnité de licenciement ne peut se cumuler avec aucune autre indemnité de même nature.





Mme [UI] [G] sollicite un complément de 1.421,61 euros au titre de l'indemnité de licenciement qui lui a été versée, fondant sa demande sur une ancienneté de 16 ans et un salaire de référence de 2.193,65 euros. 



La S.A.R.L. L'Orangerie s'oppose à cette demande et expose que l'indemnité de licenciement de Mme [UI] [G] a été calculée conformément aux dispositions légales en déduisant de son ancienneté les périodes d'arrêt de travail, et un salaire de référence de 2.095,60 euros, conformément aux éléments comptables qu'elle produit.



Aucune des parties ne produisant l'intégralité des douze fiches de salaire correspondant aux douze derniers mois travaillés par Mme [UI] [G] avant son arrêt de travail, le salaire de référence ne peut être calculé qu'à partir des 3 derniers mois travaillés, soit les mois de juillet, août et septembre 2014 : 

- juillet 2014 : 2.235,32 euros dont 77,22 euros d'indemnité compensatrice de nourriture et 62,50 euros de 'prime TVA'

- août 2014 : 2.172,82 euros dont 77,22 euros d'indemnité compensatrice de nourriture, 

- septembre 2014 : 2.172,82 euros dont 77,22 euros d'indemnité compensatrice de nourriture



L'indemnité compensatrice de nourriture étant perçue tous les mois pour le même montant, elle doit être retenue pour le calcul du salaire de référence, et la 'prime Tva' qui n'apparaît que sur le bulletin de salaire de juillet sera prise en compte au pro rata temporis, pour 1/12ème de sa valeur, soit 5,21 euros. 



Le salaire de référence est donc de 2.178,03 euros et non pas comme retenu par l'employeur de 2.095,60 euros. 



L'ancienneté à prendre en compte doit être calculée en déduisant la durée de l'arrêt maladie de Mme [UI] [G] avant la rupture du contrat de travail, soit une ancienneté ramenée de 16 ans à 14 ans et 8 mois. 



Par suite, l'indemnité légale de licenciement due à Mme [UI] [G] est de: 

( 1/10 x 2.178,03 euros ) x 14 + ( 1/10 x 2.178,03 euros ) x 8/12 + ( 1/15 x 2.178,03 euros ) x 4 + ( 1/15 x 2.178,03 euros ) x 8/12

soit la somme de 3.872,05 euros. 



La S.A.R.L. L'Orangerie ayant alloué à Mme [UI] [G] la somme de 7.451 euros au titre de son indemnité de licenciement, aucun complément ne lui est dû. 



La décision déférée sera infirmée en ce sens. 





2. Concernant les demandes présentées par M. [V] [U]



Les dispositions légales et conventionnelles applicables sont identiques à celles rappelées dans le cadre de l'examen des demandes présentées par Mme [UI] [G].





Demandes relatives à l'exécution du contrat de travail



* rappel de salaire pour heures supplémentaires 



En l'espèce, M. [V] [U] soutient que la S.A.R.L. L'Orangerie lui est redevable d'une somme de 1.68429 euros correspondant à 80 heures supplémentaires à 10%, 57,7 heures supplémentaires à 20% et 52,50heures supplémentaires à 50% effectuées au cours de l'année 2014, outre 168,43 euros de congés payés y afférents et produit à l'appui de ses prétentions : 



- son contrat de travail, et ses fiches de salaire pour l'année 2014 qui mentionnent de manière identique une rémunération sur une base mensuelle de 169 heures dont 17,33 heures supplémentaires à 10%,



- un tableau de synthèse pour les mois de janvier à décembre 2014 mentionnant des durées quotidiennes et hebdomadaires de travail et décomptant des heures supplémentaires pour un total sur la période de '102,95 heures supplémentaires à 39h',



- les décomptes de temps de travail de l'ensemble du personnel, visés par l'employeur et les salariés pour 2014, 



outre des documents concernant les périodes antérieures de 2012 et 2013 pour lesquelles aucune demande n'est présentée.





Ces éléments sont suffisamment précis au sens de la jurisprudence de la Cour de cassation pour permettre à l'employeur d'y répondre.



La S.A.R.L. L'Orangerie reproche à M. [V] [U] de ne pas tenir compte des usages en vigueur au sein de l'entreprise relatifs à la modulation du temps de travail, qui préexistaient au changement de gérance, et qui ont été poursuivis à l'identique, soit un rythme de 6 jours travaillés et 3 jours de repos ; et s'étonne d'une limitation de la demande à l'année 2014.



Elle renvoie à titre d'exemple au témoignage de M. [B] [LK] devant le conseil de prud'hommes, qui exerçait les fonctions de réceptionniste de nuit, et précise qu'' à l'époque de M. [Y]' ' lorsque je dépassais mes horaires, je demandais à M. [Y] de récupérer. Il n'y a jamais eu de paiement d'heures supplémentaires, je récupérais'. 



La S.A.R.L. L'Orangerie observe que les décomptes de temps de travail ne tiennent pas compte également de la pause quotidienne de 30 minutes, soit pour les horaires de travail d'ouverture 7h30-11h30 et 12h00 -15h00, correspondant à 7h30 travaillées, et pour les horaires de fermeture 14h30-19h00 et 19h30-23h00 correspondant à 8h00 travaillées. 



Elle rappelle que les horaires de travail sont fixes et découlent des plannings dont M. [V] [U] se prévaut et qu'il ne remet pas en cause. 



De fait, la S.A.R.L. L'Orangerie ne produit aucun décompte du temps de travail de M. [V] [U] en dehors des plannings auxquels celui-ci se réfère. 



Ceci étant, contrairement à ce qui est soutenu par M. [V] [U], la convention collective prévoit la possibilité d'une modulation du temps de travail, dont il est établi tant par le témoignage de M. [LK] que les plannings produits pour la période litigieuse, qu'elle était mise en place pour les salariés affectés à la réception en horaire de jours antérieurement au changement de gérance sur le rythme de 3 jours en horaire d'ouverture, 3 jours en horaire de fermeture et 3 jours en repos hebdomadaire. 



M. [V] [U] n'oppose aucun élément utile au fait que son tableau de décompte de temps de travail, reprenant ses temps de travail sur la base des plannings contresignés établis par l'employeur, ne tient pas compte des temps de pause hebdomadaire de 30 minutes. 



Par ailleurs, il ne tient pas compte du décompte mensuel et reporte la durée de fin de semaine d'un mois sur le mois suivant, ce qui la conduit par exemple à considérer qu'en janvier 2014 il aurait effectué 11h30 supplémentaires alors que sur cette période il a travaillé : 

- 11 jours en horaire d'ouverture, soit 82,5 heures travaillées

- 8 jours en horaires de fermeture, soit 64 heures travaillées,

- soit un total de 146,5 heures pour 169 heures payées sur le même mois ; 

et qu'en cumulé, il a travaillé 30 heures la semaine du 31 décembre au 5 janvier, dont 7h30 le 31 décembre, 38,25 heures la semaine suivante, 30,50 heures la suivante et 45,75 la suivante, et enfin 15 heures entre le 27 et le 31 janvier.



Il résulte également de ce décompte qu'à compter de septembre 2014, le rythme de travail a perdu en régularité, et que M. [V] [U] a également été sur certaines périodes affecté sur des horaires de nuit.



Aussi, compte tenu des éléments fournis par M. [V] [U] et des observations et arguments de l'employeur, le rappel de salaire auquel peut prétendre M. [V] [U] s'établit à 487,68 euros outre 48,77 euros de congés payés afférents.



La décision déférée sera infirmée en ce sens. 





* rappel de salaire pour jours fériés 



M. [V] [U] sollicite le paiement d'un rappel de salaire correspondant à 6 jours fériés qui lui sont dus en vertu de l'article 11 de l'avenant à la convention collective, soit la somme de 505,44 euros, outre les congés payés y afférents. 



Il fait valoir au soutien de sa demande que pour l'année 2014, l'employeur qui n'est pas en capacité de justifier du registre contresigné par le salarié établissant qu'il a bien bénéficié de ses jours fériés qui ne peuvent donner lieu à compensation ne lui a réglé que 4 jours fériés sur les 10 auxquels il pouvait prétendre. 



La S.A.R.L. L'Orangerie conteste cette demande au motif que la convention collective ne prévoit que 6 jours fériés garantis, et que l'usage dans l'entreprise est que ces jours sont soit pris, soit récupérés. 



Elle se réfère à son décompte au terme duquel il apparaît que M. [V] [U] a eu droit à 6 jours fériés en 2014 : 21 avril, 8 mai, 29 mai, 14 juillet, 15 août, 1er novembre et 25 décembre. 



Les jours fériés de l'année 2014 étaient : 

- le mercredi 1er janvier, M. [V] [U] était en repos hebdomadaire,

- le lundi 21 avril 2014, M. [V] [U] travaillait en horaire d'ouverture, 

- le jeudi 1er mai 2014, M. [V] [U] travaillait en horaire de nuit, 

- le jeudi 8 mai 2014, M. [V] [U] travaillait en horaire d'ouverture, 

- le jeudi 29 mai 2014, M. [V] [U] travaillait en horaire d'ouverture, 

- le lundi 9 juin 2014, M. [V] [U] était en congés payés

- le lundi 14 juillet 2014, M. [V] [U] travaillait en horaire de fermeture, 

- le vendredi 15 août 2014, M. [V] [U] était en congés payés, 

- le samedi 1er novembre 2014, M. [V] [U] travaillait en horaire d'ouverture, 

- le mardi 11 novembre 2014, M. [V] [U] était en repos hebdomadaire, 

- le jeudi 25 décembre 2014, M. [V] [U] ne travaillait pas ( le décompte mentionne ' férié' sans temps travaillé). 



Les bulletins de salaire de l'année 2014 ne mentionnent expressément la majoration à 100% de 8 heures pour le 1er mai. 



Le décompte produit par l'employeur qui reprend les temps de travail quotidien sur lesquels M. [V] [U] fonde sa demande ne permet pas de comprendre de la manière dont M. [V] [U] a été ou non indemnisée au titre des jours fériés qui lui étaient dus, en dehors du 1er mai, au titre de l'année 2014. 



En conséquence, il sera fait droit à la demande de rappel de salaire au titre des jours fériés de l'année 2014 pour le montant sollicité de 505,44 euros outre 50,54 euros de congés payés y afférents. 



La décision déférée sera infirmée en ce sens. 





* harcèlement moral 



Aux termes de l'article L. 1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L. 1154-1 du Code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.



Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du Code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.





Au soutien de sa demande, M. [V] [U] fait valoir que dès son arrivée, la nouvelle gérante n'a eu de cesse de le pousser à la démission suite à son refus d'accepter de rompre son contrat de travail. Il dénonce une volonté exprimée de Mme [A] de se séparer de lui, et indique avoir fait l'objet de la part de cette dernière de critiques quotidiennes dans la manière dont il effectuait ses tâches, lesquelles étaient sans fondement et exprimées sur un ton agressif, devant des clients ou d'autres salariés, de s'être vu confier des tâches non prévues à son contrat de travail, d'avoir été soumis à des plannings ne respectant ni ses temps de repos hebdomadaires, ni ses temps de repos quotidiens, et d'avoir fait l'objet de moqueries et de brimades quotidiennes. 



Il verse aux débats les éléments suivants : 



- l'attestation et le procès-verbal d'audition de M. [Y] qui vante les qualités professionnelles de M. [V] [U] qu'il a recruté initialement comme plongeur et qui a su progresser au sein de l'entreprise, et qui précise que Mme [A] lui a dit concernant l'intimé ' qu'il était inutile, qu'il ne servait à rien et qu'il ferait mieux de s'en aller', 



- une attestation de M. [C] [K] qui se présente comme ancien collègue de travail et précise qu'à l'occasion de discussion avec Mme [A] elle lui a dit ' qu'elle s'attaquerait au mois de septembre 2014 au bloc de résistance à son autorité que constituait Mme [VS] et M. [U]. Elle a dit qu'elle renverait déjà Mr [U] au travail de nuit et s'appuierait sur ses carences en bureautique pour le pousser à démissionner', 



- une attestation de Mme [UI] [G] qui précise que M. [V] [U] ne pouvait pas prendre ses pauses, qu'il faisait l'objet de pressions sous forme de 'brimades et/ou de moqueries devant les clients ( exemple : qu'est-ce que vous n'êtes pas doué en informatique ni en bricolage d'ailleurs' ), le planning fait de manière à l'épuiser (...) malgré mes avertissement sur le domaine légal et humain', elle précise qu'il lui était demandé des tâches qu'il n'arrivait pas à effectuer malgré les formations, ce qui permettait de le dévaloriser encore plus, 



- une attestation de M. [T] [P], qui décrit les demandes incessantes dont M. [V] [U] était l'objet de la part de Mme [A], y compris lorsqu'il prenait sur autorisation de sa part, sa pause déjeuner, précisant à titre d'exemple qu'elle ' le harcelait pour que la musique ambiante de l'hôtel soit mise, changée ou arrêtée' , qu'elle faisait des remarques sur ses méthodes de travail devant les clients, ' Mme [A] prenait un malin plaisir à minimiser les tâches accomplies sur ses ordres par [V]', 'Mme [A] était à l'affût de la moindre erreur qu'elle aurait pu exploiter contre lui', considérant que la pression ainsi exercée était ' destinée à le faire craquer', 



- une attestation de sa soeur, Mme [FD] [U] qui décrit la dégradation de l'état de santé de son frère et indique avoir été témoin d'appels téléphoniques de Mme [A] lorsqu'elle était à son domicile ' pour des prétextes futiles', et l'avoir entendue à cette occasion le menacer ' Mme [A] lui indiquant qu'elle ferait tout pour qu'il quitte son travail indiquant qu'elle trouverait n'importe quel motif', 



- une attestation de sa compagne, Mme [E], qui décrit le mal être de M. [V] [U] en raison de son travail; et la dégradation de son état de santé, 



- une attestation de son beau-frère, M. [VZ] [J], qui décrit la dégradation des conditions de travail décrite par M. [V] [U] et les répercussions sur son état de santé, 



- les prescriptions médicales notamment d'anti-dépresseurs pour l'année 2015, et les arrêts de travail du 8 janvier au 7 septembre 2015.





Ces éléments pris dans leur ensemble établissent une présomption de harcèlement moral. 



L'employeur rétorque que Mme [A] n'a jamais souhaité le licencier, et souhaitait au contraire s'appuyer sur l'équipe existante au moment de la reprise de l'établissement, mais s'est heurtée à l'opposition de certains salariés qui n'ont pas accepté le changement de gérance, et fait valoir que : 



- les attestations de M. [P], M. [K] et Mme [VS] doivent être appréciées en tenant compte du fait qu'ils contestent tous la rupture de leur contrat de travail devant le conseil de prud'hommes, le premier ayant été licencié pour motif économique, le second contestant la rupture conventionnelle et la troisième étant partie à la présente instance, 



- l'hostilité à l'encontre de Mme [A] est décrite dans les attestations de Mme [W], salariée en qualité de femme de ménage, qui indique notamment ' [UI] et [V] critiquaient toujours les demandes de Mme [A]. Avec M. [Y], ils faisaient ce qui'ils voulaient', et dénonce par ailleurs le comportement de Mme [VS] et M. [V] [U] à son encontre. 



Elle produit par ailleurs : 



- une attestation de l'expert-comptable de la société qui indique que 'Madame [A] s'est plainte à plusieurs reprises de l'absence de Monsieur [Y] à ses côtés pour l'accompagner dans sa prise de fonction de gérante de la société et honorer sa mission d'accompagnement de la cession', 



- une attestation de M. [H], remplaçant de Mme [VS] dénonce la résistance opposée par M. [V] [U], considérant que la résistance de certains salariés mettait en péril la situation de l'entreprise, qu'il était encore appliqué des méthodes archaïques et que Mme [A] essayait de faire mieux notamment en mettant en place une gestion informatique des réservations à laquelle M. [V] [U] s'opposait, 



- une attestation de M. [L] [R], consultant commercial détaché de Best Western, qui indique avoir entendu, alors qu'il était présent en fin d'année 2014 à l'Orangerie, M. [V] [U] inciter et insister auprès d'une de ses collègues réceptionniste de se mettre en arrêt maladie, ce qu'elle a refusé, 



L'employeur oppose aux témoignage des proches de M. [V] [U] le fait qu'il n'est indiqué ni la fréquence des appels téléphoniques dénoncés, ni leur contenu et fait valoir que ce salarié était fragilisé par un drame familial dont il a mis plusieurs années à se remettre. 



La S.A.R.L. L'Orangerie conteste également le témoignage de M. [Y] avec lequel elle est en litige dans le cadre du conflit qui les oppose suite à la mise en oeuvre de la garantie actif/passif dans le cadre de la reprise de la société et précise que Mme [A] a été directement menacée par son épouse contre laquelle elle a déposé une main courante.



Elle justifie d'une formation en bureautique dont a bénéficié M. [V] [U] le 22 décembre 2014 ( ' Excel 2010 - améliorer son organisation - 7 heures' et d'un stage ' accueil prise en charge client' les 6 et 13 décembre 2014 sur la journée. 



La S.A.R.L. L'Orangerie produit également le témoignage de plusieurs clients et salariés qui décrivent une bonne ambiance au sein de l'établissement et attestent ne jamais avoir assisté à des faits de harcèlement moral. 



Si le fait de demander à un salarié de se former à de nouvelles méthodes de travail ne peut caractériser un comportement harcelant, il n'en demeure pas moins que la S.A.R.L. L'Orangerie n'apporte aucune explication sur les faits précis décrits dans les témoignages certes contestés mais entachés d'aucune irrégularité formelle produits par M. [V] [U], notamment sur les menaces décrites par la soeur de ce dernier. 



De même qu'il n'est apporté aucune explication sur les modifications de rythme de travail de M. [V] [U], qui n'a plus bénéficié à compter de mi-juin 2014 des trois jours de repos hebdomadaire ensuite des périodes de 6 jours travaillés, ou qui a été affecté parfois sur des horaires de nuit. 





Il en résulte que l'employeur n'établit pas que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



La décision déférée sera confirmée sur ce point. 





Demandes relatives à la rupture du contrat de travail 



M. [V] [U] a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par courrier en date du 9 octobre 2015 rédigé dans les termes suivants : 



'Monsieur, 

Nous sommes au regret de vous notifier, par le présent courrier, votre licenciement pour inaptitude. 

Comme nous vous l'avons indiqué lors de notre entretien du 5 octobre 2015, le motif est le suivant : 

Une procédure pour inaptitude a été engagée à votre bénéfice le 8 septembre 2015 à l'issu de votre visite médicale de reprise. Cette procédure d'inaptitude se déroule en un unique examen.

Dans le cadre de cette procédure d'inaptitude, je me suis entretenue le 14 septembre 2015 avec le Dr [F] pour rechercher avec elle des pistes et des solutions de reclassement possibles. 

Nous avons évoqué les possibilités d'aménagement de votre poste ainsi que les possibilités d'évolution de votre rattachement hiérarchique. 

Durant cet entretien, le docteur [F] a rappelé que vous êtes déclaré inapte à tout poste dans l'entreprise et notamment au travail de nuit.

Le docteur [F] a réalisé l'étude de votre poste le 22 septembre 2015. Durant sa visite, le docteur [F] a confirmé que vous étiez inapte à tout travail posté comportant des horaires décalés, comme à tout travail de nuit et à tout poste dans l'entreprise. Ces contre-indications excluent de fait tout travail de réceptionniste posté. 

Avec le docteur [F] nous avons passé en revue tous les postes de l'entreprise : 

- une chef de réception et 4 réceptionnistes dont deux de nuit et un tournant ( vous-même ), 

- une gouvernante et 2 femmes de chambre plus une en soutien saisonnier durant l'été, 

- une responsable petit déjeuner. 

Afin d'examiner avec vous toutes les hypothèses de reclassement, je vous ai demandé, le 16 septembre 2016, de m'adresser un CV détaillant vos éventuels diplômes et les compétences que vous auriez pu acquérir par l'expérience. Vous avez été convoqué à un entretien de reclassement le 22 septembre pour que nous discutions et examinions ensemble des pistes de reclassement possible. 

Vous ne vous êtes pas rendu à l'entretien de reclassement et je ne dispose pas de CV à jour. Il n'a pas été possible de rechercher ensemble de pistes de reclassement possibles. Vous n'avez pas non plus communiqué d'information concernant les compétences que vous auriez pu acquérir par l'expérience. 

Afin de m'entretenir avec vous de cette situation et de recueillir vos observations, en application de l'article l 1233-11 du code du travail, je vous ai convoqué à un entretien préalable qui s'est déroulé le 5 octobre 2015.

Au cours de cet entretien, nous avons passé en revue les postes de l'entreprise : 

- une directrice adjointe recrutée en juillet 2015 : vous avez été déclaré inapte à tout travail posté et la directrice adjointe est amenée à prendre des postes de réception de façon fréquente, 

- une chef de réception et 4 réceptionnistes dont deux de nuit et un tournant ( vous-même ) : vous avez été déclaré inapte à tout travail posté, 

- une gouvernante et 2 femmes de chambre plus une en soutien saisonnier durant l'été : vous avez été déclaré inapte à tout poste dans l'entreprise, 

- une responsable petit déjeuner : vous avez été déclaré inapte à tout poste dans l'entreprise.

Je vous ai informé avoir effectué des démarches afin d'identifier également des pistes de reclassement à l'extérieur de l'entreprise. 

Ainsi, l'hôtel BEST WESTERN le Golf Hôtel [Adresse 7] m'a signalé avoir un poste disponible. Vous pouvez joindre M. [CV] [BE] le propriétaire exploitant de l'hôtel. Je ne dispose pas à ce jour de la réponse à la totalité des contacts pris. Je vous ferai part des postes disponibles qui me seront signalés. 

Lors de cet entretien, vous avez déclaré que vous refusez tout poste dans l'entreprise. Vous avez confirmé que vous n'avez pas souhaité rechercher des pistes de reclassement et que vous n'avez pas communiqué de CV à jour.

En raison de votre inaptitude, votre contrat de travail prend fin à ce jour, sans période de préavis. 

Au 31 décembre 2014, votre droit individuel à la formation ( DIF ) s'élevait 120 heures.

En application de l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 vous pouvez conserver le bénéfice des régimes obligatoires de prévoyance (....)

Au terme de votre contrat, nous tiendrons à votre disposition votre certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et une attestation ' employeur assurance chômage' ainsi que les sommes que nous restons vous devoir. 

Renonciation à la couverture prévoyance entreprise (...)

Nous vous prions de recevoir, Monsieur, l'assurance de notre considération distinguée.'





* Sur la nullité du licenciement en raison de harcèlement moral 



Par application des dispositions de l'article L 1152-3 du code du travail toute rupture du contrat de travail qui résulte d'un harcèlement moral est nulle de plein droit. 



Par suite, c'est à juste titre que le premier juge a constaté la nullité du licenciement de M. [V] [U] en raison des faits de harcèlement moral qu'il a subis. 



La décision déférée sera confirmée sur ce point.





* Sur les conséquences indemnitaires du licenciement nul. 



- indemnité de préavis : 



M. [V] [U] sollicite la confirmation de la somme de 3.953,62 euros qui lui a été allouée à ce titre par le premier juge outre 395,62 euros de congés payés y afférents. 



Cette somme n'est pas contestée à titre subsidiaire par la S.A.R.L. L'Orangerie et sera confirmée. 





- complément d'indemnité de licenciement 



M. [V] [U] sollicite un complément de 1621,49 euros au titre de l'indemnité de licenciement qui lui a été versée, fondant sa demande sur une ancienneté de 12 ans et un salaire de référence de 1.976,81 euros. 



La S.A.R.L. L'Orangerie s'oppose à cette demande et expose que l'indemnité de licenciement de M. [V] [U] a été calculée conformément aux dispositions légales en déduisant de son ancienneté les périodes d'arrêt de travail.



Les parties s'accordent sur un salaire de référence de 1.976,81 euros. 



L'ancienneté à prendre en compte doit être calculée en déduisant la durée de l'arrêt maladie de M. [V] [U] avant la rupture du contrat de travail, soit une ancienneté ramenée de 12 ans à 11 ans et 1 mois. 



Par suite, l'indemnité légale de licenciement due à M. [V] [U] est de : 

( 1/10 x 1.976,81 euros ) x 11 + ( 1/10 x 1.976,81 euros ) x 1/12 + ( 1/15 x 1.976,81 euros ) x 1 + ( 1/15 x 1.976,81 euros ) x 1/12

soit la somme de 2.331,53 euros. 



La S.A.R.L. L'Orangerie ayant alloué à M. [V] [U] la somme de 4.545 euros au titre de son indemnité de licenciement, aucun complément ne lui est dû. 



La décision déférée sera infirmée en ce sens. 





- dommages et intérêts pour nullité du licenciement 



L'article L 1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige prévoit que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9.



L'article L 1235-5 du code du travail dans sa version applicable au litige prévoit que ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :

1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l'article L. 1235-2 ;

2° A l'absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l'article L. 1235-3 ;

3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L. 1235-4.

Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Toutefois, en cas de méconnaissance des dispositions des articles L. 1232-4 et L. 1233-13, relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l'article L. 1235-2 s'appliquent même au licenciement d'un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.



Au visa de ces deux textes, M. [V] [U] observe qu'il peut prétendre à une indemnisation minimale correspondant à 6 mois de salaire, soit la somme de 11.860,86 euros et demande à être indemnisé à hauteur de 24.000 euros en raison du préjudice résultant de la perte de son emploi après 12 années d'ancienneté et du fait qu'il subit toujours une situation de chômage, des répercussions encore actuelles sur son état de santé des faits de harcèlement moral qu'il a subis et du caractère humiliant, vexatoire et très violent du traitement dont il a fait l'objet pendant sa dernière année de travail. 



Il produit au soutien de sa demande des justificatifs de recherche d'emploi et son affiliation à l'assurance chômage à compter de 2016. 



La S.A.R.L. L'Orangerie s'oppose à cette demande au motif qu'il n'est pas justifié d'un préjudice équivalent à 24 mois et que M. [V] [U] ne justifie pas de sa situation actuelle. 



Il résulte des éléments de situation produits, des circonstances du licenciement de M. [V] [U], âgé de 49 ans à la date de la rupture de son contrat de travail, qu'il sera justement indemnisé de son préjudice par la somme de 24.000 euros. 



La décision déférée sera confirmée sur ce point. 



PAR CES MOTIFS 



La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;

 

Confirme le jugement rendu le 16 mars 2020 par le conseil de prud'hommes de Nîmes en ce qu'il a : 



- dit qu'aucun harcèlement moral ne peut être reproché à la S.A.R.L. L'Orangerie à l'encontre de Mme [UI] [G], 

- débouté Mme [UI] [G] de sa demande en nullité du licenciement, 

- déclaré nul le licenciement pour inaptitude opéré par la S.A.R.L. L'Orangerie à l'encontre de M. [V] [U], 

- condamné la S.A.R.L. L'Orangerie à payer à M. [V] [U] en raison de la nullité du licenciement pour inaptitude prononcé à l'encontre de ce dernier les sommes suivantes : 



- 24.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul, 

- 3.953,62 euros au titre de l'indemnité équivalente à l'indemnité de préavis ainsi que la somme de 395.36 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférente, 



- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement, 

- condamné la S.A.R.L. L'Orangerie à verser à Mme [UI] [G] et à M. [V] [U] la somme de 3.000 euros chacun en application de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la défenderesse au paiement des entiers dépens. 



L'infirme pour le surplus, 



Et statuant à nouveau sur les éléments infirmés,



Condamne la S.A.R.L. L'Orangerie à payer à Mme [UI] [G] la somme de 784,66 euros outre 78,47 euros de congés payés afférents euros au titre des heures supplémentaires impayées et la somme de 386,88 euros outre 68,69 euros de congés payés y afférents au titre des jours fériés de l'année 2014, 



Déboute Mme [UI] [G] de sa demande au titre du solde de l'indemnité de licenciement, 



Condamne la S.A.R.L. L'Orangerie à payer à M. [V] [U] la somme de 487,68 euros outre 48,77 euros de congés payés afférents euros au titre des heures supplémentaires impayées et la somme de 505,44 euros outre 50,54 euros de congés payés y afférents au titre des jours fériés de l'année 2014, 



Déboute M. [V] [U] de sa demande au titre du solde de l'indemnité de licenciement, 



Condamne la S.A.R.L. L'Orangerie à payer à Mme [UI] [G] la somme de 1.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 



Condamne la S.A.R.L. L'Orangerie à payer à M. [V] [U] la somme de 1.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 



Rejette les demandes plus amples ou contraires, 



Condamne la S.A.R.L. L'Orangerie aux dépens de la procédure d'appel. 



Arrêt signé par le président et par le greffier.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT