Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-4, 8 décembre 2022, n° 19/13690

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 08 DECEMBRE 2022



N° 2022/ 

FB/FP-D











Rôle N° RG 19/13690 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEZVQ







[E] [J]





C/



[W] [B]

[H] [S]

[U] [Z]















Copie exécutoire délivrée 

le :

08 DECEMBRE 2022 

à : 

Me Sophie DEBETTE, avocat au barreau de GRASSE



Me Vanessa MARTINEZ, avocat au barreau D'AIX-EN-

PROVENCE























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CANNES en date du 09 Mars 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F16/00128.





APPELANTE



Madame [E] [J], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Sophie DEBETTE, avocat au barreau de GRASSE









INTIMEES



Madame [W] [B] agissant en qualité d'ayant droit de M. [Y] [B] décédé, demeurant [Adresse 4]



représentée par Me Vanessa MARTINEZ, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE



Madame [H] [S] agissant en qualité d'ayant droit de M. [Y] [B] décédé, demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Vanessa MARTINEZ, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE



Madame [U] [Z] agissant en qualité d'ayant droit de M. [Y] [B] décédé, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Vanessa MARTINEZ, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2022.







ARRÊT



contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2022



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

















































FAITS ET PROCÉDURE



Mme [J] (la salariée) a été engagée le 23 février 2015 par M. [Y] [B] par contrat à durée indéterminée en qualité d'assistante de vie, moyennant une rémunération brute mensuelle de 2353,86 euros bruts (18000 euros nets) pour 'plus ou moins 150 heures', le contrat précisant que 'les parties ont conclu un accord de modulation du temps de travail afin de lisser la rémunération mensuelle puisqu'il pourra lui être demandé des gardes de nuit, des disponibilités 24h/24h sur plus ou moins une semaine et jusqu'à quatre semaines par an'.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective du particulier employeur dans sa rédaction du 24 novembre 1999. 



L'employeur employait habituellement moins de 11 salariés au moment du licenciement



Par lettre du 30 janvier 2016 l'employeur lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse en ces termes :



'Lors de notre entretien du 23 janvier dernier nous avons constaté une différence forte d'appréciation entre vous et moi sur vos conditions de votre travail en particulier sur les horaires à effectuer.

Compte tenu du caractère hautement intuitu personae d'un contrat de travail d'assistante de vie exerçant à domicile, il apparaît que ces différences sont incompatibles avec l'exercice de votre travail dans des conditions satisfaisantes et sereines pour chacun.

Par ailleurs, au terme des cinq jours que je vous avais accordé pour repos et réflexion, je constate ce matin que vous ne vous êtes pas présentée pour travailler sans notification.

J'ai donc décidé de procéder à votre licenciement pour motif personnel.

Avant votre départ, vous êtes tenue de respecter une période de préavis d'un mois qui débutera le 01 Février et prendra fin le 29 Février

Considérant que nous sommes le dernier jour travaillé"du mois et du fait de votre absence non justifiée je vous prie de trouver joint à la présente le règlement de votre salaire de 1.800 euros pour le mois de janvier 2016". 



Le même jour la salariée déclarait un accident de trajet et a été consécutivement placée en arrêt de travail. 



L'employeur a par lettre du 18 février 2018 notifié à la salariée une annulation du licenciement à la suite de l'information de la survenance de son accident de trajet dont il a été informé postérieurement à l'envoi de la lettre de notification du licenciement.



La salariée a saisi le 4 mars 2016 le conseil de prud'hommes de Cannes d'une demande de rappel de salaire de janvier 2016, d'une demande de rappel d'heures supplémentaires et des repos compensateurs de février 2015 à janvier 2016, d'une demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, outre la remise sous astreinte des documents de fin de contrat et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

 

Par jugement du 9 mars 2017 le conseil de Prud'hommes de Cannes a : 



- dit que le licenciement de Mme [J] [E] est sans cause réelle et sérieuse 

- condamné Mr [B] [Y], pris en la personne de son représentant légal, à payer à Mme [J] [E] les sommes de :

- 150€ au titre des dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement 

- 1000€ au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 500€ au titre de l'article 700 du CPC:

- débouté Mme [J] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires.

- débouté Mr [B] [Y] du surplus de ses demandes

- condamné Mr [B] [Y] aux entiers dépens y compris les éventuels frais d'exécution forcée du présent jugement. 



La salariée a interjeté appel du jugement par acte du 25 avril 2017 énonçant :



'Objet/Portée de l'appel: Appel partiel en ce que la décision a limité à la somme de 150 € la condamnation de Mr [B] à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, en ce qu'elle a limité à la somme de 1.000 € le montant des dommages et intérêts alloué au titre du licenciement sans cause réelle ni sérieuse, en ce qu'elle a débouté Mme [J] de sa demande au titre des heures supplémentaires et a limité sa demande fondée sur l'article 700 du CPC à la somme de 500 €'



M. [B] étant décédé, par arrêt du 14 mars 2019 la cour d'appel a prononcé la radiation de l'instance pour défaut de mise en cause des ayants-droits. 



L'instance a été reprise à la requête de la salariée qui a fait assigner en intervention forcée les ayants-droits de M. [B]. 





PRÉTENTIONS ET MOYENS 



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 20 octobre 2017 Mme [J] demande de :



' DIRE ET JUGER que la procédure de licenciement n'a pas été respectée,

' CONDAMNER, en conséquence, Monsieur [B] au paiement de la somme de 3.600 € à titre de dommages et intérêts,

' DIRE ET JUGER le licenciement notifié le 30 janvier 2016 abusif et vexatoire,

' CONDAMNER en conséquence, Monsieur [Y] [B] au paiement d'une somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

' LE CONDAMNER, en outre, au paiement d'une somme de 5.000 € en réparation du préjudice moral subi par Madame [J],

Eu égard aux heures réalisées par Madame [J], justifiées tant par le tableau versé aux débats que par les périodes d'absence de l'ensemble de la famille résultant des mails échangés,

' CONDAMNER Monsieur [Y] [B] au paiement de la somme de 5.162,76 € nette à titre d'heures supplémentaires,

' CONDAMNER Monsieur [B] au paiement d'une somme de 4.680 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

' LE DEBOUTER de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles,

' LE CONDAMNER en tous les dépens,

' DIRE ET JUGER qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par le

jugement à intervenir, et qu'en cas d'exécution par voie extra judiciaire, les sommes retenues par I'Huissier instrumentaire, en application des dispositions de l' article 10 du Décret du 8 mars 2001, portant modification du Décret du 12 décembre 1996, devront être supportés par Monsieur [Y] [B] en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 22 juin 2022 Mme [W] [B], Mme [H] [S], Mme [U] [Z], demandent de : 



Concernant la rupture du contrat de travail:

A titre principal 

INFIRMER le jugement rendu le 9 mars 2017 par le Conseil de prud'hommes de Cannes en ce qu'il a requalifié le licenciement de Madame [E] [J] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et jugé la procédure de licenciement irrégulière;

CONSTATER que le licenciement pour cause réelle et sérieuse de Madame [E] [J] est justifié et débouter Madame [J] de toutes les demandes relatives à la rupture du contrat de travail;

CONSTATERque la procédure de licenciement est régulière en ce que la salariée a bénéficié d'un entretien préalable;

CONSTATER que la demande de la salariée visant à condamner Monsieur [Y] [B] au paiement de la somme de 5.000 € est irrecevable en cause d'appel, comme étant une demande nouvelle;

En conséquence DEBOUTER Madame [J] de toutes ses demandes, fins et conclusions;

A titre subsidiaire, si la Cour de céans confirmait la requalification du licenciement de Madame [J] en un licenciement pour cause réelle et sérieuse, 

CONSTATER que celle-ci ne rapporte par la preuve d'un préjudice,

En conséquence DEBOUTER Madame [J] de sa demande de réparation;

A titre subsidiaire, si la Cour de céans confirmait l'irrégularité de la procédure de licenciement, 

CONSTATER que Madame [J] ne rapporte pas la preuve d'un préjudice, 

En conséquence DEBOUTER Madame [J] de sa demande de réparation;

Concernant la demande au titre des heures supplémentaires:

CONFIRMER le jugement en ce qu'il a débouté Madame [J] de sa demande de paiement de la somme de 5.162,76 € au titre de prétendues heures supplémentaires;

A titre reconventionnel

CONDAMNER Madame [E] [J] à la somme d'un euro symbolique en réparation du préjudice moral subi par feu Monsieur [Y] [B];

CONDAMNER Madame [E] [J] au paiement de la somme de 2.500,00 euros au titre de l'article 700 du code de Procédure Civile;

CONDAMNER Madame [E] [J] aux entiers dépens de l'instance. 



Vu l'article 455 du code de procédure civile, 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 septembre 2022.



SUR CE 





Sur les heures supplémentaires



Les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail, à la définition du travail effectif et au travail à temps partiel ne sont pas applicables aux employés de maison qui travaillent au domicile privé de leur employeur. 



La durée du travail du salarié employé par un particulier est régie par l'article 15 de la convention collective à la cause. 



Ainsi cet article prévoit : 'Tout salarié dont durée normale de travail calculée sur une base hebdomadaire ou en moyenne sur une période d'emploi pouvant aller jusqu'à 1 an, est inférieur à 40h hebdomadaires est un travailleur à temps partiel. 

Une heure de présence responsable correspond à 2/3 de 1 heure de travail effectif.

'a) Durée du travail pour un temps plein 

La durée conventionnelle de travail effectif est de 40 heures hebdomadaires pour un salarié à temps plein. 

Pour les emplois sans heures de présence responsable, dans le cas où le salarié reste à la disposition de l'employeur sans travail effectif, les heures au delà de 40 heures et dans la limite de 4 heures par semaine seront rémunérées au taux plein du niveau de la classification. 

b) Heures supplémentaires 

Les heures supplémentaires sont celles effectivement travaillées au delà de l'horaire hebdomadaire de 40 heures de travail effectif

1. Horaires réguliers :

Si l'horaire est régulier, la majoration pour heures supplémentaires est applicable lorsque le nombre d'heures de travail effectif et/ou le nombre d'heures résultant de la transformation dépasse une moyenne de 40 heures hebdomadaires

2. Horaires irréguliers 

Si l'horaire est irrégulier, la majoration pour heures supplémentaires est applicable lorsque le nombre d'heures de travail effectif et/ou le nombre d'heures résultant de la transformation dépasse une moyenne de 40 heures hebdomadaires calculées sur un trimestre'



L'article 6 de la convention collective applicable à la cause relatif à la nuit prévoit :

'1. Présence de nuit 

La présence de nuit, compatible avec un emploi de jour, s'entend de l'obligation pour le salarié de dormir sur place une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d'intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction.

Cette présence de nuit ne peut excéder 12 heures. 

Il ne pourra pas être demandé plus de 5 nuits consécutives, sauf cas exceptionnel. ... 

Cette présence de nuit sera prévue au contat et rémunérée pour sa durée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne pourra être inférieur à 1/6 du salarié conventionnel versé pour une même durée de travail effectif. Cette indemnité sera majorée en fonction de la nature et du nombre d'interventions. 

Si le salarié est appelé à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, toutes les heures de nuit sont considérées comme des heures de présence responsable'



En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



En l'espèce la salariée sollicite la somme de 5 162,76 euros de rappel d'heures supplémentaires en faisant valoir qu'elle a cumulé des heures de travail durant les périodes d'absence de l'épouse de l'employeur, durant lesquelles elle a assuré la prise en charge de celui-ci le jour comme la nuit, et ce, une semaine en mars 2015 et quinze jours en août 2015, sans avoir pu les récupérer en période normale où elle exécutait déjà 35 heures par semaine. 



A l'appui elle produit : 



- en pièce 10 un document intitulé dans son bordereau de communication de pièces 'Tableau des réclamations de paiement' faisant notamment apparaître ses horaires habituels de travail à 35h/semaine, à savoir le lundi 9h-12h, le mardi 9h-18h, le mercredi 9h-19h30, le jeudi 9h-12h et 14h-17h, le vendredi 9h-12h et le samedi 9h-12h30 et un tableau récapitulant le nombre d'heures effectué chaque mois assorti des calculs des heures supplémentaires;

- en pièce 11 un tableau excell faisant figurer du 16 février 2015 au 30 janvier 2016 pour chaque jour le nombre d'heures effectuées, le total d'heures dans le mois et la ventilation des heures exédant les 150 heures contractuelles selon des majorations de 25% et 50% ;

- en pièces 21 à 67 des échanges de mails entre la salariée et la fille de l'employeur correspondant à diverses instructions et informations quotidiennes pour la prise en charge de l'employeur et l'organisation d'une présence auprès de celui-ci.



La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre. 



A ces éléments les intimés opposent que :



- le tableau excell auto-déclaratif ne saurait démontrer la réalité d'heures de travail effectif accomplies à la demande de son employeur et les mails ne sont pas de nature à démontrer la réalité des heures réalisées ;

- le contrat de travail prévoit une rémunération lissée sur l'année pour justement tenir compte des permanences et gardes de nuit ponctuelles et la salariée compensait le surplus d'heures réalisées durant ces périodes par des jours de récupération ce que vérifient les propres mails versés par la salariée même si ceux-ci ne sont pas exaustifs du nombre de demi-journées ou journées ainsi récupérées; 

- le tableau excell comporte des erreurs et contradictions en ce qu'il mentionne des heures de travail les 14 juillet, 15 août et 11 novembre 2015, omet les jours de récupération pris en novembre alors qu'elle évoque dans ses propres mails des jours non travaillés; 

- la salariée ne tient pas compte des dispositions spécifiques de la convention du particulier employeur pour son emploi à caractère familial différencie, ainsi elle exerçait à temps partiel, ne respecte pas le seuil de déclenchement des majorations, ne dissocie pas les heures de travail effectif, des heures de présence responsable ni les heures de présence de nuit.



La cour relève après analyse de ces éléments que les intimés ne produisent pas d'élément contraire à ceux apportés par le salarié. Ils mettent ponctuellement en évidence des éléments venant remettre en cause les heures figurant sur le relevé de temps de travail pour des jours non travaillés ou de récupération et surtout soulignent que le décompte du temps de travail s'opère s'agissant d'une salariée d'un particulier employeur selon les règles de la convention collective applicable et que celle-ci ne peut dès lors emprunter, pour dénombrer les heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies et en calculer le rappel de salaire, les règles du code du travail.



Au total, au vu des éléments apportés de part et d'autre, la cour dit que la salariée a accompli des heures supplémentaires non rémunérées, mais dans des proportions moindres que celles qu'elle prétend avoir effectuées et que s'y appliquent les règles de décomptes notamment pour les heures de nuit et de majoration ci-dessus décrites. 



En conséquence et en tenant compte du cadre hebdomadaire du décompte des heures supplémentaires, la cour fixe la créance de la salariée à la somme de 1 200 euros et celle de 120 euros pour les congés payés afférents. 

 

En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne les ayants-droits de l'employeur à verser à la salariée la somme de 1 200 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires et celle de 120 euros pour les congés payés afférents. 

 



Sur le licenciement



L'article 12 de la convention collective applicable prévoit que 'Le contrat de travail peut être rompu par l'employeur pour tout motif constituant une cause réelle et sérieuse. 

1. Procédure de licenciement :

Le particulier employeur n'étant une entreprise et le lieu de travail étant son domicile privé, les règles de procédure spécifiques au licenciement économique et celles relatives à l'assistance du salarié par un conseiller lors de l'entretien préalable ne sont pas applicables. 

En conséquence, quelque soit le motif du licenciement, à l'exception du décès de l'employeur, est tenu d'observer la procédure suivante :

- convocation à un entretien préalable par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge 

Cette convocation indique l'objet de l'entretien (éventuel licenciement)

- entretien avec le salarié : l'employeur indique le ou les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié

- notification du licenciement : s'il décide de licencier le salarié, l'employeur doit notifier à l'intéressé le licenciement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. 

La lettre de licenciement doit préciser clairement le ou les motifs de licenciement'



Il résulte des dispositions combinées de l'article 12 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 et des articles L. 1111-1 et L. 7221-2 du code du travail, que le bien-fondé du licenciement de l'employé de maison pour une cause réelle et sérieuse n'est soumis qu'aux dispositions de la convention collective. 



En l'espèce il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus, que l'employeur a invoqué deux motifs que sont d'une part, une divergence d'appréciation sur les conditions de travail portant en particulier sur les horaires faisant obstacle à la poursuite d'un contrat de travail intuitu personae, et d'autre part son absence injustifiée le 30 janvier 2016. 



La salariée fait valoir que licenciement ne repose sur aucun motif réel et sérieux en ce qu'un désaccord portant sur l'inadéquation entre la rémunération prévue au contrat et le nombre d'heures effectivement travaillées ne peut légitimer une rupture et qu'elle ne s'est pas volontairement abstenue de reprendre son poste le 30 janvier 2016 mais en a été empêchée par un accident de trajet. 



Les intimés soutiennent que la rupture était fondée en l'état d'un litige entre les parties résultant de la volonté de la salariée, sur des bases erronées de calcul du temps de travail, d'obtenir une modification de ses horaires de travail en y incluant par anticipation des jours de récupération dans l'objectif de ne plus travailler le lundi et le jeudi après-midi et alors qu'elle n'avait pas repris son poste comme convenu le 30 janvier 2016, ce qui dans ce contexte laissait penser qu'elle avait décidé d'abandonner ces fonctions. Ils soulignent que l'employeur a cherché à rétracter sa décision de licenciement dès qu'il a été informé de son accident de trajet. 



A l'analyse des pièces du dossier la cour relève d'abord qu'aucune absence injustifiée ne peut être reprochée le 30 janvier 2016 à la salariée, dont la déclaration d'accident de trajet objective qu'à cette date elle a été victime d'une chute dans les escaliers de la gare de [5], et au demeurant une absence qui ne donne pas préalablement lieu à mise en demeure de son employeur de reprendre son travail ou de justifier de son absence ne peut fonder un licenciement. 



La cour relève ensuite des échanges de mails produits, que quand bien même ils révèlent des pourparlers sur une modification du planning de travail et l'établissement d'un nouveau contrat de travail dans un contexte de contestation par la salariée de ses conditions salariales, il n'en résulte pas que la salariée ait refusé d'exécuter sa prestation de travail ou de se conformer à ses horaires de travail. 



Dans ces conditions la cour confirme le jugement en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse. 





Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



La salariée qui présentait une ancienneté de mois de deux ans au service d'un employeur occupant moins de onze salariés, peut prétendre en application de l'article L.1235-5 du code du travail dans sa version applicable, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi du fait de la perte de l'emploi. 



Eu égard au montant de la rémunération brute perçue par la salariée (2 353,85 euros), de son ancienneté limitée, de sa capacité à retrouver un emploi, en l'occurence altérée par son placement en invalidité en février 2017 à la suite de son arrêt maladie, des pièces et explications fournies sur le préjudice, il apparaît que le préjudice résultant pour la salariée de la rupture de son contrat de travail doit être fixé à la somme de 3 000 euros.



En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne les ayants-droits de l'employeur à verser à la salariée la somme de 3 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



 

Sur la procédure de licenciement 



L'article 12 de la convention collective prévoit expressément que l'employeur est tenu d'observer la procédure suivante :

'- convocation à un entretien préalable par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge 

Cette convocation indique l'objet de l'entretien (éventuel licenciement)

- entretien avec le salarié : l'employeur indique le ou les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié'.



Il résulte de la combinaison des articles L.1235-2 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 et L.1235-5 du même code dans sa rédaction antérieure à la loi N°2016-1088 du 8 août 2016, que l'indemnisation prévue par l'article L.1235-2 en cas d'inobservation de la procédure de licenciement, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, ne peut se cumuler avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que si le salarié a moins de deux ans d'ancienneté ou travaille pour un employeur de moins de onze salariés. 



En l'espèce la salariée sollicite la somme de 3 600 euros de dommages et intérêts en faisant valoir qu'elle n'a pas été convoquée à un entretien préalable et que la rencontre informelle du 23 janvier 2016 intervenue à sa propre initiative sur la question des horaires et récupérations, ne peut en tenir lieu. 



Les intimés concèdent qu'étant un particulier ignorant des règles applicables, l'employeur a omis de convoquer la salariée à un entretien préalable. Ils ajoutent que la salariée connaissait néanmoins l'objet de l'entretien qu'elle avait elle-même initié de sorte qu'elle n'a subi aucun préjudice et ce d'autant qu'elle a refusé la réintégration qui lui a été proposée.



Comme il a été précédemment dit, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et les conditions d'ancienneté et d'effectifs autorisent le cumul des indemnités. 



Force est de constater que la notification du licenciement est intervenue sans qu'elle ait été précédée d'une convocation à un entretien préalable et de la tenue d'un tel entretien. 



La circonstance que la famille de l'employeur et la salariée se soient rencontrés le 23 janvier 2016, non seulement n'est pas de nature à valoir respect de la procédure mais rien ne vérifie que cette rencontre ait porté sur une rupture envisagée par l'employeur. 



Dans ces conditions l'irrégularité de la procédure de licenciement est établie.



Mais sur son préjudice la salariée se borne à indiquer avoir été licenciée à la 'hussarde' sans expliciter ni produire d'élément de nature à démontrer le préjudice spécifiquement occasionné par le non respect de la procédure de licenciement. 



Dès lors et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que la demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement n'est pas fondée et la rejette. 





Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral distinct



1° sur la recevabilité de la demande 



L'article 564 du code de procédure civile dispose 'A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait'



Mais il résulte des articles 8 et 45 du décret n°2016-660 du 20 mai 2016 ayant abrogé l'article R.1452-7 au terme duquel les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en cause d'appel, que ces dispositions ne demeurent applicables qu'aux instances introduites devant les conseils des prud'hommes antérieurement au 1er août 2016. 



En l'espèce les intimés soulèvent une fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de la demande présentée pour la première fois en cause d'appel par la salariée au titre d'un préjudice moral distinct . 



La salariée se prévaut du principe de l'unicité de l'instance en vigueur à la date à laquelle elle a saisi le conseil de Prud'hommes de Cannes, le 4 mars 2016. 



La cour dit que l'instance ayant été introduite par la salariée antérieurement au 1er août 2016, sa demande présentée pour la première fois en appel est recevable. 





2° sur le fond 



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.



En l'espèce la salariée sollicite la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice moral résultant de la brutalité de la rupture intervenue après le dévouement dont elle a fait preuve auprès de son employeur, ce qui l'a plongée dans une dépression. 



Elle produit un certificat médical du 22 juin 2017 du docteur [M], psychiatre, qui indique suivre régulièrement la salariée depuis le 8 février 2016 'pour dépression sévère mélancolique. A ce jour elle reste extrêment vulnérable e nécessite l'assitance de son fils quotidiennement. Elle reste en incapacité totale de travail pour le moment'



Les intimés soutiennent que la demande est infondée.



Comme il a été dit ci-dessus, la salariée n'a fait l'objet d'aucune convocation à entretien préalable de sorte que le licenciement notifié par lettre du 30 janvier 2016 n'a été précédé d'aucune information préalable de la volonté de rupture du contrat de travail, ce qui caractérise indéniablement des circonstances brutales entourant le licenciement. 



Il ressort du certificat médical dont se prévaut la salariée que dans la suite immédiate du licenciement elle a présenté un syndrome dépressif sévère avec des aspects mélancoliformes alors qu'il ne résulte d'aucun élément du dossier que celle-ci avait par le passé souffert de troubles dépressifs. 



Il s'ensuit que le déclenchement de cette pathologie, sinon son origine, est dans un rapport de causalité avec la brutalité du licenciement, de sorte qu'étant démontrées les circonstances fautives et préjudiciables de la rupture, la salariée est fondée en sa demande de dommages et intérêts. 



Compte tenu des éléments produits, il apparaît que le préjudice subi du fait des circonstances brutales de la rupture, doit être réparé en allouant à la salariée la somme de 1 500 euros de dommages et intérêts. 



En conséquence et en ajoutant au jugement déféré, la cour condamne les ayants-droit de l'employeur à verser à la salariée la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct .





Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts 



Aux termes de l'article 1240 du code civil, toute personne qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. 



En l'espèce les intimés sollicite la somme d'un euro symbolique en réparation du préjudice moral subi par l'employeur par l'attitude déloyale de la salariée, agissant par vengeance et but mercantile, a sali son image et adopté dans ses courriers un ton de plus en plus agressif suite à son licenciement.



Ils font valoir à ce titre les réclamations portant sur le chèque de salaire de janvier 2016 pourtant adressé par deux fois ce qui a dû donner lieu à opposition et le rejet des solutions proposées au profit de la saisine du conseil de Prud'hommes, la non restitution des clés de l'appartement et la violence des termes employés par la salariée dans son courrier du 23 mars 2016 n'hésitant pas à écrire que l'entourage de l'employeur s'est débarrassé d'elle comme d'un 'vulgaire déchet' et s'entête à 'la détruire psychologiquement'. 



La salariée conclut au rejet de la demande. 



La mise en oeuvre de la responsabilité pécuniaire d'un salarié pour des faits résultant de la relation de travail est subordonnée à une faute lourde et que si une condamnation pour procédure abusive peut intervenir encore faut-il démontrer une faute ayant fait dégénérer en abus, le droit d'agir en justice. 



 Or en l'espèce aucun de ces éléments n'étant rapportés en l'espèce les intimés ne sont pas fondés en leur demande de dommages et intérêts. 



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.







Sur les intérêts



En ajoutant au jugement déféré, la cour rappelle que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les sommes de nature indemnitaire à compter du présent arrêt. 





Sur les frais d'exécution



Il résulte de l'application des articles R. 444-52, R. 444-53, 3 0 et R. 444-55 du code de commerce, que lorsque le recouvrement ou l'encaissement est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail, le versement d'une provision avant toute prestation de recouvrement ne peut pas être mise à la charge du créancier, de sorte qu'il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande tendant à faire supporter par l'employeur en cas d'exécution forcée du présent arrêt le droit proportionnel dégressif mis à la charge du créancier.

 



Sur les dispositions accessoires 



Les intimés succombant au principal seront condamnés aux dépens de première instance et d'appel. 



En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que les intimés contribuent aux frais irrépétibles que la salariée a exposés. Les ayant-droits de l'employeur seront en conséquence condamnés à lui verser la somme de 2 000 euros et seront déboutés de leur demande à ce titre. 





PAR CES MOTIFS 



Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, 



Infirme le jugement déféré en ce qu'il a :



- rejeté la demande de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents de Mme [J],

- fixé à 1000 euros le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- condamné M. [B] à verser à Mme [J] la somme de 150 euros de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, 

- rejeté la demande de dommages et intérêts de Mme [J] au titre du préjudice moral distinct,

- condamné Mr [B] [Y] au paiement de la somme de 500€ au titre de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens, 



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, 



Rejette la demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement



Condamne Mme [W] [B], Mme [H] [S], Mme [U] [Z], ayants-droits de M. [Y] [B] à verser à Mme [J] les sommes suivantes :



- 1 200 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires et celle de 120 euros pour les congés payés afférents. 

- 3 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



Confirme le jugement en toutes ses autres dispositions, 



Y ajoutant, 



Rejette la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de la demande nouvelle en appel de Mme [J] au titre d'un préjudice moral distinct,



Condamne Mme [W] [B], Mme [H] [S], Mme [U] [Z], ayants-droits de M. [Y] [B] à verser à Mme [J] la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct, 



Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut, 



Rappelle que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les sommes de nature indemnitaire à compter du présent arrêt, 



Condamne Mme [W] [B], Mme [H] [S], Mme [U] [Z], ayants-droits de M. [Y] [B] à verser à Mme [J] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile de première instance et d'appel ,



Condamne Mme [W] [B], Mme [H] [S], Mme [U] [Z], ayants-droits de M. [Y] [B] aux dépens de première instance et d'appel. 





LE GREFFIER LE PRESIDENT