Cour d'appel de Toulouse, 4eme Chambre Section 1, 16 décembre 2022, n° 20/03308

16/12/2022



ARRÊT N° 2022/545



N° RG 20/03308 - N° Portalis DBVI-V-B7E-N2UX

SB/KS



Décision déférée du 20 Octobre 2020 



Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de TOULOUSE 



( F 18/01218)



SECTION INDUSTRIE 



Stéphane [P]

















S.A.R.L. BERTRAND & FILS





C/



[L] [Y]

































































INFIRMATION PARTIELLE



Grosses délivrées

le 16/12/2022

à

Me Sophie FERREIRA-GUEDJ

Me Camille PASTRE



ccc

le 16/12/2022

à

Me Sophie FERREIRA-GUEDJ

Me Camille PASTRE

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU SEIZE DECEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX

***



APPELANTE



S.A.R.L. BERTRAND & FILS 

[Adresse 1]

[Localité 3] - FRANCE



Représentée par Me Sophie FERREIRA-GUEDJ, avocat au barreau de TOULOUSE







INTIMÉ



Monsieur [L] [Y]

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représenté par Me Camille PASTRE, avocat au barreau de TOULOUSE



















COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant , Mme S.BLUME et C.PARANT chargées du rapport. 

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



S. BLUME, présidente

M. DARIES, conseillère

C. PARANT,magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles





Greffier, lors des débats : C. DELVER



 



ARRET : 



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre.





FAITS - PROCÉDURE - PRÉTENTIONS DES PARTIES 



M. [L] [Y] a été embauché le 7 octobre 2015 par la SARL Bertrand et fils en qualité de chargé d'affaires suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des etam du bâtiment. 



Par avenant du 1er juillet 2016, M. [Y] a été promu directeur opérationnel. 



Après avoir été convoqué par courrier du 13 mars 2018 à un entretien préalable au licenciement fixé au 20 mars 2018, M. [Y] a été licencié par courrier du 26 mars 2018 pour faute grave.



M. [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 31 juillet 2018 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes. 



Le conseil de prud'hommes de Toulouse, section industrie, par jugement du 20 octobre 2020, a: 

-dit que le licenciement de [L] [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

-condamné la société Bertrand et fils à payer à [L] [Y] les sommes suivantes : 

*8 927,23 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

*2 148,53 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, 

*7 141,78 euros à titre de préavis, outre la somme de 714,17 euros au titre des congés payés y afférents, 

-dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire au sens de l'article R 1454-28 du code du travail s'élève à 3 570,89 euros brut, 

-rappelé que la décision est de droit exécutoire à titre provisoire en ce qu'elle ordonne le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R 1454-14 du code du travail, dans la limite de neux mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, 

-dit n'y avoir lieu d'ordonner l'exécution provisoire pour le surplus, 

-condamné la société Bertrand et fils aux entiers dépens, 

-condamné la société Bertrand et fils à payer à [L] [Y] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

-débouté [L] [Y] et la société Bertrand et fils du surplus de leurs demandes. 



***



Par déclaration du 26 novembre 2020, la société a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 4 novembre 2020, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.



***





Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique 

le 31 mai 2021, la SARL Bertrand et fils demande à la cour de :

-déclarer recevables l'ensemble des demandes de la société,

-infirmer le jugement en ce qu'il a : 

*dit que le licenciement de M. [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

*condamné la société à payer à M. [Y] les sommes suivantes : 

8 927,23 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

2 148,53 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

7 141,78 euros à titre de préavis, outre 714,17 euros au titre des congés payés y afférents, 

*dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire au sens de l'article R 1454-28 du code du 

travail s'élève à 3 570,89 euros brut, 

*rappelé que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire en ce qu'elle ordonne 

le paiement des sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R 1454-14 du code du travail, dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, 

*condamné la société aux entiers dépens, 

*condamné la société à payer à M. [Y] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

*débouté la société du surplus de ses demandes,

-confirmer ledit jugement en ce qu'il a rejeté toutes les autres demandes de M. [Y],

-statuant à nouveau et y ajoutant : 

*juger que M. [Y] a commis des fautes graves

*juger que la rupture du contrat de travail de M. [Y] pour faute grave est parfaitement légitime, justifiée et bien fondée, 

*débouter M. [Y] de toutes ses demandes d'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

*condamner M. [Y] à lui régler la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison des préjudices subis par ses actes déloyaux et détournements de fonds et biens sociaux,

*rejeter la demande de M. [Y] en paiement de la somme de 12 110,93 euros au titre d'un solde de primes sur le chiffre d'affaires et le condamner à restituer à la société le trop-perçu de 757,75 euros au titre de ses primes sur le chiffre d'affaires,

*débouter M. [Y] de sa demande de condamnation de la société à lui verser la somme de 39 138,26 euros au titre des heures supplémentaires outre la somme de 3 913,82 euros au titre des congés payés afférents, ainsi que la somme de 21 485,34 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,

*condamner M. [Y] à lui régler la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour action abusive sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile,

*condamner M. [Y] aux entiers dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 5 000 euros au profit de la société sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,





*débouter M. [Y] de toutes ses plus amples demandes et prétentions,

-à titre subsidiaire : 

*requalifier le licenciement pour faute grave de M. [Y] en licenciement pour faute simple,

*dire que la moyenne des trois derniers mois de salaire au sens de l'article R 1454-28 du code du travail s'élève à 3 504,03 euros brut,

*limiter en conséquence toutes condamnations à l'indemnité légale de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, 

-à titre plus subsidiaire : 

*juger que le licenciement de M. [Y] avait bien une cause réelle et sérieuse reposant a minima sur son insuffisance professionnelle,

*limiter en conséquence toutes condamnations de la société à l'indemnité légale de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, sur la base d'un salaire brut de référence de 3 504,03 euros, 

-à titre encore plus subsidiaire : 

*limiter l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. [Y] à 0,5 mois de salaire brut, 

*limiter toutes condamnations de la société sur la base d'un salaire brut de référence de 3 504,03 euros, 

*débouter M. [Y] de toutes ses plus amples demandes et prétentions. 



***



Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 26 mai 2021, M. [L] [Y] demande à la cour de :

- juger irrecevables les demandes nouvelles formulées par la société,

Confirmer le jugement en ses dispositions ayant:

- dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse

- condamné la société Bertrand et fils au paiement des sommes suivantes:

 2.148,53 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement 

7.141,78 euros à titre de préavis 

714,17 euros au titre des congés payés y afférents 

-dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire au sens de l'article R 1454-2 du Code du travail s'élève à 3.570,89 euros brut, 

- rappelé que la décision est de droit exécutoire à titre provisoire en ce qu'elle ordonne le paiement de sommes au titre de rémunération et indemnité mentionnées au 2° de l'article R 1454-14 du Code du travail dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, 

- dit n'y avoir lieu d'ordonner l'exécution provisoire pour le surplus, 

- condamné la société aux entiers dépens, 

- condamné la société à payer à M. [Y] la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code procédure civile,

- infirmer le jugement en qu'il a débouté M. [Y] du surplus de ses demandes. 

En conséquence : 

- condamner la société Bertrand et Fils au paiement des sommes suivantes:

*12.533,11 € à titre de dommage et intérêts correspondant à 3,5 mois de salaires ; 

*2.148,53 euros à titre d'indemnité légale ; 

*7.141,78 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 714,17€ au titre des congés payés y afférent ; 

* 12.110,93 € à titre de rappel de salaire correspondant aux primes sur le chiffre d'affaires HT impayées ; 

* 39.138,26 € au titre des heures supplémentaires outre 3.913,82 € au titre des congés payés y afférent ; 

* 21.485,34 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé. 

*2.500 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la présente procédure. 



La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 23 septembre 2022. 



Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.





MOTIFS DE LA DECISION



Sur le licenciement



Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l'employeur qui l'invoque d'en apporter la preuve.



La lettre de licenciement du 26 mars 2018, est ainsi motivée:

'Par e-mail du 27 février 2018, je vous ai demandé de prendre des rendez vous chez 11 clients en retard de règlement, de confirmer ces rendez vous par e-mail, de me mettre en copie des rendez vous confirmés, et de me faire un compte rendu de ces rendez vous s'ils avaient été tenus. 



Par e-mail du 5 mars 2018, n'ayant aucun retour d'aucune sorte, je vous rendais attentif à ma demande. 



Par e-mail du 7 mars, suite à une conversation du 7 mars, je me voyais forcé de renouveler ma demande, précisant de nouveau que je souhaitais être mis en copie des rendez vous pris, avec une date limite au 12 mars. 



Par e-mail du 11 mars, vous me communiquez enfin votre réponse à ma demande. Cette réponse comporte un commentaire et un détail des dossiers : 



Sur le commentaire : 



Vous faites état d'une absence de discussion préalable sur le sujet de ces retards de règlement, mais vous prenez le soin de préciser que 'je suis parfaitement au courant' de certains de ces dossiers !



En effet, je vous ai régulièrement questionné sur ces dossiers et leur situation au vu des retards qui s'accumulaient. Vos réponses, au fil du temps, ont consisté à décrire des actions que vous entrepreniez pour obtenir les règlements concernés. Avec le recul, il s'avère que très peu de ces actions n'ont réellement été conduites. Au regard de l'ancienneté de ces créances, certaines dépassant les 6 mois de retard, et soupçonnant quelques anomalies majeures devant des actions infructueuses, je me suis vu forcé de changer de mode de communication pour obtenir des réponses claires. 



Vous vous interrogez sur mon 'insistance plutôt engagée'sur le sujet. Vous connaissez parfaitement la situation de trésorerie de l'entreprise puisque nous en parlons régulièrement. Les fournisseurs Cedeo et [B] bloquent vos livraisons puisque qu'ils ne sont pas payés des échéances dues, et ce à hauteur de plus de 100 000 euros, avec plusieurs mois de retard. Les clients en retard de règlement pour lesquels je vous ai sollicité représentent plus de 57 000 euros de créances impayées avec un retard moyen de 150 jours !! Comment pouvez vous vous interroger sur mon insistance dans ces conditions ' 



Enfin, la réunion du 14 février était concentrée sur les retards de règlement client, pour lesquels vous avez pris des engagements figurant au compte rendu. Le contenu de cette réunion était on ne peut plus clair : il est temps d'agir. 



Votre commentaire manifeste clairement le peu de cas que vous faites des retards de règlement client et de leur impact sur l'entreprise, la mettant en danger imminent de cessation de paiement. 



Sur les dossiers : 

Dossier [W]



Vous faites état dans votre réponse d'un rendez vous pris le 23 mars, non confirmé par e-mail. Je vous ai demandé le 22 mars si ce rendez vous était confirmé, et vous m'avez répondu que non, M. [W] ne souhaitant voir personne de l'entreprise. Je me suis présenté au domicile de M. [W] le 24 mars. Mme [W] m'a confirmé que ce rendez vous n'a jamais été fixé pour la même raison que vous m'avez exposé, M. [W] ayant déjà exprimé cette position depuis plus d'un mois. Je rappelle que M. [W] est votre oncle, la situation vous était donc parfaitement familière lors de ma demande. 

Je note que les factures réalisées sur ce chantier ne sont en rien conformes au devis et que les travaux réalisés ne sont pas ceux décrits au devis. Que se passe-t-il ' 



Dossier Tivoli



Rendez vous pris et assuré. Les contestations de ce client ne sont pas justifiés et les factures sont dues, comme l'architecte nous l'a confirmé. 







Dossier [E]



Vous annoncez une intervention en levée de réserves le 12 mars. Aucun PV de réception mentionnant des réserves n'est présent dans le dossier. En fait de levée de réserves, il s'agit de la pose d'un pare baignoire non prévu au devis, et donc non facturé. Une facture établie en janvier 2018 concerne des travaux de reprise de décembre 2017 pour lesquels nous n'avons aucun accord de l'architecte ou de client. Vous n'avez en aucun cas contacté ce client et encore moins pris rendez vous. Ces factures sont-elles dues ' 



Dossier [K]



Vous affirmez que le client est injoignable et que vous allez établir un courrier recommandé (que vous n'avez pas établi). Je n'ai eu aucun mal à joindre ce client qui m'a rappelé dans l'heure qui a suivi mon appel. Ce même client s'est plaint de ne pas arriver à vous joindre pour vous faire part des quelques anomalies qui restent à régler pour solder ce chantier, ainsi que d'une remise à réaliser. De quoi parle-t-il ' 



Dossier [R]



Aucun appel au client, aucun rendez vous pris. Dans votre réponse, le dossier est en cours de solution. Il s'avère cependant que nous connaissons le problème depuis mi novembre, que ce problème n'a été pris en compte qu'après une mise en demeure du client nous menaçant de mise en régie, et que des erreurs sont intervenues depuis, retardant encore la solution qui n'est à ce jour toujours pas en place. 



Dossier [F] [G]



Vous annoncez un rendez vous à confirmer pour le 15 mars. Ce rendez vous n'a jamais été pris, comme Mme [G] nous l'a confirmé. Que devons nous penser ' 



Dossier [Y]



Vous annoncez que cette facture ne sera pas payée, contrairement à ce que vous m'avez dit depuis 6 mois. Vous auriez réalisé cette intervention en dehors des heures de travail, un samedi (la facture précise une date d'intervention un lundi). Dans ces conditions, pourquoi avoir établi une facture ' S'il s'agissait d'une tentative de faire payer par une assurance un dégât, pourquoi ne pas avoir établi un avoir ' Le fait qu'il s'agisse de vos parents a-t-il une incidence ' Là encore, pas de rendez vous. 



Dossier Sci du Chais



De nouveau, aucun rendez vous pris, aucun contact avec le client. Nous savons depuis que le client ne paiera pas les factures dues puisque les travaux ont été réalisés par une autre entreprise, et ce puisque vous n'avez pas pris en compte les demandes du client, et tenu aucun compte de sa menace de mise en régie (encore). 







Dossier Jammes



Pas de contact avec le client. Vous annoncez envoyer un courrier pour prendre rendez vous, et là encore, aucun courrier n'a été établi. 



Dossier Pont d'Ogre



Pas de rendez vous pris, un mail envoyé qui a eu pour réponse que ce dossier est compliqué et concerne le patron d'un de nos clients. S'agit-il d'un cadeau ' Un rendez vous aurait permis d'éclaircir le dossier. 



Dossier Doukhan



Dossier soldé. 



A la lecture de votre réponse, qui est émaillée d'imprécisions et d'omissions, je constate donc que vous n'avez pas fait ce que je vous ai demandé et vous m'avez confirmé que c'est exact. 



Il s'agit du reste de la seule réponse obtenue sur ces sujets puisque vous vous êtes obstiné au cours de cet entretien à répondre à chacune de mes sollicitations : 'je n'ai pas d'explication'. 



Considérant la grande difficulté que j'ai eu à obtenir une réponse claire de votre part, tant à l'oral pendant plusieurs mois qu'à l'écrit après plusieurs relances, considérant votre réponse qui entretient le flou et annonce de nouveau des actions non conduites, et considérant votre refus de répondre à mes questions au cours de notre entretien, je n'ai pas d'autre choix que de conclure que vous cherchez à masquer une réalité qui vous est défavorable et qui manifeste une grande négligence dans le traitement de ces dossiers. 



Le directeur commercial et moi même avons pris contact avec nombre de ces clients et investigué. Ils nous font part de nombreuses anomalies et malfaçons sur leurs chantiers, d'une absence de suivi, d'une grande difficulté à vous joindre et à obtenir des réponses, et donc souvent de leur intention de ne pas régler les factures concernées. 



Ces dissimulations, qui durent donc depuis plusieurs mois, conduisent à des retards de règlement importants (plus de 57 000 euros pour ces dossiers, plus de 120 000 euros au total), et mènent à une situation de trésorerie qui met en grave danger la survie de l'entreprise. 



J'ai donc décidé de procéder à votre licenciement pour faute grave, qui prend effet à réception de ce courrier'. 



Sur les fins de non recevoir 



Le salarié intimé soulève sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile la fin de non recevoir des demandes subsidiaires présentées pour la première fois en cause d'appel par l'appelante tendant à :

-requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement pour faute simple et limiter les montants des condamnation au paiement de l'indemnité légale de licenciement , l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés correspondante,

- dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et limiter les condamnations à l'indemnité légale de licenciement , l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés correspondante,

- limiter l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 0,5 de salaire brut et rejeter toute demande plus ample du salarié.



Ces demandes formées à titre subsidiaire par l'appelant tendent aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges, à savoir juger le licenciement justifié et rejeter ou réduire les demandes indemnitaires du salarié au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse . 

En application de l'article 566 du code de procédure civile selon lequel les parties peuvent ajouter à leurs prétentions soumises au premier juge, les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire, les demandes subsidiaires susvisées ne caractérisent pas des demandes nouvelles et seront déclarées recevables.



Sur la prescription 



Par des motifs pertinents et juridiquement exacts que la cour adopte, le premier juge a écarté la fin de non recevoir tirée de la prescription des faits reprochés, telle que soulevée par le salarié. Il suffira de rappeler que le fait allégué par le salarié que les créances non recouvrées auprès de clients soient antérieures de plus de deux mois à l'engagement de la procédure de licenciement est indifférent en ce que le grief énoncé dans la lettre de licenciement tient au manquement du salarié dans le recouvrement des créances de clients à compter des demandes précises formulées à cette fin par l'employeur , tant verbalement que par écrits à compter du 12 février 2018.

Il s'en déduit que la procédure de licenciement a été engagé le 13 mars 2018 dans le délai de deux mois suivant ces directives et que les faits poursuivis ne sont pas prescrits.



Sur les motifs du licenciement



Des motifs énoncés dans la lettre de licenciement il ressort qu'il est essentiellement reproché au salarié un manque de diligence dans le recouvrement des créances auprès des clients, un non respect des directives de l'employeur, des dissimulations et anomalies sur des chantiers.

Sont évoqués dans la lettre de licenciement des manquements dans le traitement de 11 dossiers ayant entraîné un retard dans le paiement des créances de l'entreprise pour un montant de 57 000 euros, et pénalisant la trésorerie au point de mettre en péril la survie de l'entreprise. 



Il résulte des éléments produits qu'après l'organisation d'une réunion le 15 février 2018 ayant pour objet principal la réduction des encours clients, il a été demandé au salarié tout d'abord par courriel de l'employeur du 27 février 2018 de prendre des rendez-vous dans les plus brefs délais chez 11 clients accusant un retard de paiement ancien et important et de lui faire un compte-rendu écrit des rendez-vous et engagements pris. Sans réponse, l'employeur a relancé le salarié par courriels des 5 et 7 mars 2018 sollicitant avant le 12 mars 2018, l'indication précise par le salarié des rendez-vous pris avec les clients et des comptes rendus écrits pour les rendez-vous ayant déjà eu lieu.



Ainsi que le relèvent avec justesse les premiers juges, c'est dans le respect du délai qui lui était imparti que le salarié a répondu à l'employeur par un courriel du 11 mars 2018 en fournissant des indications pour chacun des 11 dossiers concernés ([W], Tivoli, [Y], [E], [K], [R], [F]- [G], SCI du Chais, Jammes, le Point d'Ogre, Doukhan) .



Les réponses apportées par le salarié suscitant des critiques de l'employeur qui remet en cause la réalité des diligences accomplies, un examen des situations évoquées s'impose à l'aune des élément produits de part et d'autre. 



L'employeur conteste le caractère effectif des démarches annoncées par le salarié. S'agissant notamment du dossier SCI du Chais, le salarié affirme avoir demandé rendez-vous au client par mail le 12 mars 2018, ce dont il n'a pas justifié auprès l'employeur lors de sa réponse du 11mars 2018, pas plus qu'il ne le fait dans la présente procédure.

Il en est de même pour le 'le Point d'Ogre' prétendument contacté par mail, ainsi que le client Jammes avec lequel M.[Y] affirme avoir pris rendez-vous par courrier recommandé sans aucun élément probant ou encore le client [K] à qui aurait été adressé une lettre de mise en demeure sans élément permettant d'objectiver cette diligence.



Concernant de M et Mme [Y] , parents de l'intimé, la facture émise à leur nom le 27 juin 2017 pour une intervention en recherche de fuite à leur domicile le 26 juin 2016, n'a pas été réglée et l'intimé ne justifie pas des diligences entreprises en vue d'en obtenir le paiement en dépit de la demande précise de l'employeur. Le fait allégué par l'intéressé que l'intervention aurait été réalisée par ses soins en dehors des heures de travail ne saurait convaincre en considération de la date d'intervention du 26 juin 2017 mentionnée sur la facture , soit un lundi. De plus il s'évince des mentions portées sur la facture que la prestation a nécessité l'utilisation d'une caméra de recherche fuite, ce qui implique l'utilisation du matériel de l'entreprise , en dépit de l'affirmation peu crédible du salarié qui affirme avoir utilisé ses propres outils.

L'absence non contestée de toute diligence du salarié en vue de recouvrir le paiement de cette facture, procède d'une exécution fautive du contrat de travail et d'une insubordination allant au delà de la simple négligence ou incompétence , peu important qu'aucune plainte pénale n'ait été déposée par l'employeur pour ces faits. Le témoignage de Mme [C] , ancienne secrétaire de l'entreprise , qui indique avoir été choquée de facturer le père du salarié, n'exonère aucunement l'intimé du manquement reproché.



S'agissant du client [W], qui est l'oncle du salarié, M.[Y] indique à l'employeur le 11 mars 2018 avoir pris un rendez-vous avec ce client le 23 mars 2018, sans autre précision sur un litige évoqué dans ses écritures concernant le déroulement du chantier pour lequel il est pourtant intervenu en établissant deux devis mentionnant qu'il en assurait le suivi, et alors que la créance de l'entreprise s'élève à plus de 10 000 euros. Le salarié ne justifie pas de démarches sérieuses entreprises en vue de recouvrer la créance de l'entreprise à l'égard de clients, membres de sa famille, ce qui ne caractérise pas un vol ni un détournement de fonds, contrairement à l'affirmation de l'employeur, mais constitue une manque de diligence mettant en cause la bonne volonté du salarié. 

Les réponses apportées par le salarié pour les autres clients en litige avec la société employeur à raison de difficultés de chantiers qui ne peuvent être imputées au salarié conduisent à rejeter les griefs afférents. 

S'agissant du grief tenant au non respect par le salarié de directives tendant à l'application de la procédure de mise en oeuvre d'un règlement intérieur au sein de l'entreprise , il n'est pas énoncé dans la lettre de licenciement et n'a pas donné lieu à des précisions de l'employeur dans un courrier complémentaire dans le délai de 15 jours suivant la date de notification de la lettre de licenciement sur le fondement des articles L1235-2 et R1232-13 du code du travail. Il a donc été justement écarté par les premier juges. 



Il demeure que les manquements établis qui résultent des développements qui précèdent, caractérisent une faute du salarié dans l'exécution des tâches qui lui incombaient dans le recouvrement des créances des clients en vue de préserver la trésorerie de la société employeur. A l'égard de membres de sa famille restant débiteurs de l'entreprise, son immobilisme procède d'une mauvaise volonté délibérée. Ces manquements sont importants eu égard à la fonction de directeur opérationnel assurée par le salarié, dans un contexte difficile marqué par une trésorerie obérée où le manque de diligence ne pouvait qu'aggraver la situation financière de l'entreprise. 



Le salarié ne saurait s'exonérer de toute faute motif pris que l'employeur aurait procédé à une évaluation élogieuse de son travail lors de son évaluation annuelle un mois avant son licenciement, alors que le compte rendu d'entretien d'évaluation du 14 février 2018 mentionnait notamment une faiblesse de trésorerie et un niveau passable concernant la maîtrise de l'organisation et des procédures peu en rapport avec la satisfaction évoquée par le salarié. 



Les manquements du salarié caractérisent une cause réelle et sérieuse de licenciement, sans toutefois revêtir les caractéristiques d'une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Par suite, le licenciement pour faute grave sera requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse, par infirmation du jugement sur ce point.



Le salarié est donc fondé à prétendre aux indemnités légales suivantes:

- indemnité légale de licenciement de 2 148,53 euros 

- une indemnité compensatrice de préavis de 7 141,78 euros

- une indemnité de congés payés correspondante de 714,17 euros 



sommes au paiement desquelles la société employeur a été justement condamnée en première instance.











Sur la rémunération



-Sur des primes sur chiffre d'affaires 



Le contrat de travail du salarié prévoit le versement d'une prime égale à 2% du chiffre d'affaires mensuel HT facturé et encaissé issu des devis qu'il a établis et chantiers qu'il a suivis. Cette disposition a été reconduite par avenant du 1er juillet 2016.

La modification alléguée par l'employeur des modalités de cette rémunération variable , par la fixation de la prime à 1% du chiffre d'affaires total facturé et encaissé par l'entreprise, n'est fondée que sur un courriel du 30 janvier 2017 émanant de la boîte structurelle de M.[Y], et signé du nom du salarié informant les salariés des dispositions concernant leur rémunération ainsi que celle de M.[Y] avec un passage à des 'primes de 1% du chiffre total'. Un tel courriel ne suffit pas à justifier du consentement donné par le salarié à la modification de ses conditions de rémunération. Il s'en déduit que les dispositions prévues par le contrat de travail doivent être appliquées.

Toutefois les premiers juges méritent approbation en ce qu'ils ont relevé l'absence de perte de rémunération démontrée par le salarié qui forme à compter d'octobre 2016 une demande financière correspondant au double de la prime reçue (basée sur 1% du CA total facturé et encaissé par l'entreprise) alors qu'il percevait en exécution des dispositions contractuelles dont il se prévaut une prime calculée sur une base différente de 2% de son chiffre d'affaires encaissé. 



Les pièces produites aux débats ne permettant pas de déterminer le chiffre d'affaires encaissé par la salarié au titre des dossiers dont il a assuré le suivi au delà d'octobre 2016, les demandes des parties - demande en paiement d'un complément de primes du salarié, et demande en restitution de l'indû par l'employeur- doivent être rejetées, par confirmation du jugement. 

 

-Sur les heures supplémentaires



L'article L 3171-4 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. 



Il est constant qu'en vertu de son contrat de travail, le salarié était soumis aux horaires collectifs de travail en vigueur dans l'entreprise qui, selon affichage, étaient les suivants:

de 8 à12h et de 13h à 17 h du lundi au jeudi, de 8h à 12h et de 13h à 16h le vendredi. 

Il sollicite le paiement de 1680 heures supplémentaires impayées sur la période de 23 novembre 2015 au 26 mars 2018 sur la base de 10h de travail quotidien et soutient qu'il effectuait de manière habituelle des journées de travail d'une durée de 10h à 12h excédant l'horaire collectif se déroulant comme suit: 

7h15-7h30 accueil des techniciens

8h-16h rendez-vous clients et visites chantiers

16-30 à 19h15-19h30 travail de gestion (plannings, devis) 



A l'appui de sa demande en rappel de salaire il produit les éléments suivants:

- un agenda google

- des attestations de trois salariés de l'entreprise: M.[U] déclare que M.[Y] était présent de 7h à 19h30 voir 20h parfois, M.[M] indique avoir constaté la présence de M.[Y] entre 7h et 7h30 ainsi qu'en fin de journée, M.[C] expose que M.[Y] était au bureau entre 7h15 et 7h30 et après son départ ( 17h ) et souvent en rendez-vous clientèle en fin de journée.

- un décompte par semaines et années des heures supplémentaires de 2015 à 2018

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à la société Bertrand et Fils de fournir les éléments utiles à la détermination des heures de travail réellement accomplies par le salarié.



L'employeur objecte qu'en vertu du règlement intérieur les salariés ne peuvent réaliser des heures supplémentaires qu'à la demande et avec l'accord de la hiérarchie, ce qu'il a du reste rappelé à plusieurs reprises lors d'une réunion du 15 février 2018 et par courriel du 2 février 2018.

Il ajoute que le décompte établi par le salarié ne tient pas compte les jours fériés, heures d'absence, arrêts de travail pour maladie et jours de repos. Il ajoute que l'analyse comparative des agendas, relevés téléphoniques de son téléphone professionnel, démontre que le salarié ne travaillait pas selon des horaires fixes ( avec un début de journée parfois à 9h ou 19h, pour finir à 16h ou 18h) et qu'il prenait des jours de repos non décomptés de ses congés payés parfois les lundis, vendredis ou mercredis où aucune activité n'était mentionnée (notamment les 13, 15et 22 juillet 2016,23 septembre matin, 21, 24, 28 novembre , 2, 9, 14, 26 décembre 2016, de même sur l'année 2017) et prenait des rendez-vous personnels pendant les heures de travail. 



La cour retient que si le salarié s'est abstenu de solliciter l'accord de son employeur pour l'accomplissement d'heures supplémentaires, la multiplicité des tâches qui lui étaient confiées et l'importante de ses responsabilités - la recherche de nouveaux clients, l'établissement de devis dans le but mentionné dans le contrat de travail d'un développement du chiffre d'affaires,suivi d'exécution des chantiers et garantie de la qualité d'exécution, tenue de la trésorerie, animation et formation des équipes- rendaient nécessaire l'accomplissement d'heures supplémentaires, ce que l'employeur ne pouvait ignorer.



Au vu de l'ensemble des éléments qui précède la cour a la conviction que le salarié a accompli des heures supplémentaires. Toutefois la demande formée par la salariée basée sur une durée de travail hebdomadaire d'environ 50 heures mérite pondération au regard des observations précises et fondées de l'employeur tenant aux jours de repos pris par le salarié en sus des congés, et du caractère irrrégulier de l'amplitude horaire journalière au regard des heures variables de début et de fin de journée.

La cour estime justifié d'allouer au salarié un rappel de salaire de 13 391 euros , outre la somme de 1339,10 euros d'indemnité compensatrice de congés payés. 

Le jugement entrepris sera réformé de ce chef.



Sur le travail dissimulé



En application de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



La cour estime que le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires par M.[Y] et que le défaut de contrôle des heures de travail effectivement réalisées ne permet pas de caractériser l'intention frauduleuse nécessaire à l'établissement du travail dissimulé. M.[Y] est débouté de sa demande, par confirmation du jugement.



Sur la demande de dommages et intérêts de l'employeur



En l'absence de faute lourde du salarié, sa responsabilité pécuniaire ne peut être engagée à l'égard de l'employeur.

Par ailleurs aucune faute du salarié de nature à faire dégénérer en abus le droit d'agir en justice n'est caractérisée, étant souligné qu'une partie de ses demandes est accueillie par la cour, de sorte que la demande de dommages et intérêts de la société employeur sera rejetée.

Le jugement est confirmé de ce chef.



Sur les frais et dépens



La société Bertrand et Fils, partie principalement perdante, supportera les entiers dépens d'appel.

M.[Y] est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens qu'il a dû exposer à l'occasion de cette procédure. La SARL Bertrand et Fils sera donc tenue de lui payer la somme complémentaire de 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 al.1er 1° du code de procédure civile.

Le jugement entrepris est confirmé en ses dispositions concernant les frais et dépens de première instance.

La SARL Bertrand et Fils est déboutée de sa demande formée au titre des frais et dépens.

 



PAR CES MOTIFS 



La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort



Confirme le jugement sauf en ses dispositions ayant condamné la SARL Bertrand et Fils à payer à M.[Y] des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et débouté le salarié de sa demande en rappel de salaire pour heures supplémentaires



Statuant à nouveau des chefs infirmés



Dit que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, 



Déboute M.[Y] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



Condamne la SARL Bertrand et Fils à payer à M.[L] [Y] la somme de 13 391 euros à titre de rappel de salaire , outre 1339,10 euros d'indemnité compensatrice de congés payés correspondante 



Condamne la SARL Bertrand et Fils à payer à M.[L] [Y] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile 



Condamne la SARL Bertrand et Fils aux entiers dépens 



Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière.



LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE 











C.DELVER S.BLUMÉ

 







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