Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - Chambre 6, 15 mars 2023, n° 21/10508

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 6



ARRET DU 15 MARS 2023



(n° ,14 pages)





Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/10508 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDZX2



Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Mai 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 





APPELANTE

 

S.A.S.U. TOLSA FRANCE 

immatriculée au RCS de LISIEUX sous le numéro 339 597 932 

prise en la personne de son Président domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 1]



Représentée par Me Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS, toque : G0334; ayant pour avocat plaidant Me Widad CHATRAOUI, avocat au Barreau du HAVRE. 





INTIMEE 



S.A. BRED BANQUE POPULAIRE 

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]



Représentée par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034 ; ayant pour Avocat plaidant :Me Edouard de LAMAZE de La SELARL CARBONNIER LAMAZE RASLE, avocat au Barreau de Paris, substitué par Me Anne-Dorothée DE BERNIS 





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 31 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M.Marc BAILLY, Président de chambre, et MME Pascale SAPPEY-GUESDON, Conseillère.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :



M.Marc BAILLY, Président de chambre, chargé du rapport 

M.Vincent BRAUD, Président,

MME Pascale SAPPEY-GUESDON, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Anaïs DECEBAL 





ARRET :



- CONTRADICTOIRE 



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par M.Marc BAILLY, Président de chambre, et par Anaïs DECEBAL,Greffière présente lors de la mise à disposition.





*

* *



La société Tolsa France est une société par actions simplifiée spécialisée dans la fabrication et la vente de produits pour animaux. Dans le cadre de son activité professionnelle, elle importe depuis l'étranger des matières premières et, notamment, des silices chimiques en provenance de Chine, sur un marché s'effectuant en devise américaine. Elle a donc besoin d'acheter de façon régulière des dollars américains (USD), pour un montant de l'ordre de 1.000.000 USD par an pour pouvoir effectuer ses paiements.



Elle s'est rapprochée de la BRED, afin de souscrire auprès d'elle des contrats de change à terme, ayant pour objet l'achat d'un montant défini d'une devise (USD ) contre une autre (l'euro) à un cours de change d'ores et déjà fixé même si l'achat a lieu à une date ultérieure. 

En septembre et octobre 2015, elle a signé une convention cadre FBF avec la BRED ainsi que l'ensemble des documents l'autorisant à réaliser des opérations à terme, à savoir notamment le bulletin-réponse sur l'exécution des ordres hors marchés réglementés, une convention de services sur instruments financiers (CSIF) et un 'document instrument financier non professionnel des marchés financiers'. 



En 2016 et 2017, la société Tolsa France a donné plusieurs fois l'ordre à la BRED de mettre en place des opérations de couverture à terme, pour couvrir ses besoins d'achats en USD. 



Estimant avoir subi une perte de 101.150€, du fait de la dépréciation du dollar, risque dont elle n'avait pas été informée, la société Tolsa France a, par acte du 24 avril 2018, assigné la BRED devant le tribunal de commerce de Paris, en vue d'obtenir sa condamnation à lui verser cette somme à titre de dommages-intérêts, en soutenant que la banque avait commis divers manquements à son obligation de conseil, prévue par les articles 314-11 et 314-12 du Règlement de l'Autorité des Marchés Financiers et L. 513-12 du Code monétaire et financier lors de la souscription de contrats de change à terme et de l'exécution de ces contrats. 



Par jugement du 10 décembre 2016, le tribunal de commerce a ordonné à la Bred de communiquer la retranscription des conversations téléphoniques intervenues entre elle et la société Tolsa France. 



Par jugement en date du 06/05/2021, le tribunal de commerce a :

 

- dit que la Sa Bred Banque Populaire n'était pas tenue à un devoir de conseil vis-à-vis de la Sas Tolsa France ; 

- débouté la Sas Tolsa France de la totalité de ses demandes ; 

- condamné la Sas Tolsa France à payer à la Sa Bred Banque Populaire la somme de 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; 

- condamné la SasTolsa France aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 64,64 € dont 10,56 de TVA. 



Pour statuer comme il l'a fait, le tribunal a dit que sauf disposition contractuelle ou légale, la banque n'était pas tenue à une obligation de conseil à l'égard de son client, que le banquier est tenu à un devoir de conseil ou de mise en garde si l'opération présente un caractère spéculatif et que le client est une personne non avertie, que la société Tolsa France était une personne avertie que l'opération n'était ni complexe ni spéculative, que la société Tolsa n'apportait pas la preuve qu'un contrat spécifique prévoyant le conseil avait été signé, qu'en conséquence la Bred n'avait pas d'obligation de conseil et que, quand bien même elle en aurait eu une , force était de constater que la Bred avait fourni un grand nombre d'indications sur le mode de fonctionnement des contrats de change à terme et sur les risques associés à ce type d'opérations, qu'en outre la convention prévoyait que la société Tolsa ne bénéficiait pas de la protection correspondante des règles de bonne conduite. 



*** 



La société Tolsa France a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe de la cour le 4 juin 2021 et critiqué le jugement en toutes ses dispositions . 



Par conclusions notifiées par RPVA le 07/02/2022, la société Tolsa France demande à la cour, vu les articles 314-11 et 314-12 du Règlement de l'Autorité des Marchés Financiers et l'article L513-12 du code monétaire et financier, de la déclarer recevable et bien fondée en son appel, y faisant droit, d'infirmer la décision déférée en toutes ses dispositions, de condamner la société Bred Banque Populaire à lui payer la somme de 101 150 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à son obligation de conseil, de débouter la société Bred Banque Populaire de toutes ses demandes, fins et conclusions, de condamner la société Bred Banque Populaire à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et de la condamner aux entiers dépens. 



Par conclusions notifiées le 08/11/2021, la Bred Banque Populaire demande à la cour, vu les articles 1112-1 al 2, 1231-2 et 1231-4 du Code civil, vu les articles 314-11, 314-12, 314-57 du Règlement Général de l'AMF, vu les articles L211-1 III, L533-12, L533-16, L533-13 du Code monétaire et financier, à titre principal, de la recevoir en ses demandes, fins et conclusions et la dire recevable et bien fondée, de confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions, de juger qu'il ne pesait sur elle aucun devoir de conseil ou de mise en garde lors de la signature et de l'exécution de contrats de change à terme conclus avec la Sas Tolsa France, s'agissant d'opérations non spéculatives et la Sas Tolsa France étant de plus un opérateur averti, de juger qu'en tout état de cause, elle a fourni à la Sas Tolsa France l'ensemble des informations utiles pour lui permettre de s'engager en connaissance de cause, en conséquence, de juger qu'elle n'a commis aucune faute susceptible d'engager sa responsabilité à l'égard de la Sas Tolsa France, de débouter la Sas Tolsa France de toutes ses demandes, fins et conclusions, à titre subsidiaire, de juger que les demandes de la Sas Tolsa France sont mal fondées en l'absence de préjudice direct et certain caractérisé, et en l'absence de lien de causalité établi avec ses prétendus manquements , de juger que la société Tolsa France n'a subi aucun préjudice lui permettant d'engager sa responsabilité, de débouter la Sas Tolsa France de toutes ses demandes à son encontre, à titre très subsidiaire, de juger que le préjudice subi par la Sas Tolsa France est limité à une perte de chance, de débouter la Sas Tolsa France de toutes ses demandes à son encontre, en tout état de cause, de condamner la Sas Tolsa France à lui verser la somme de 15 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, et de la condamner aux entiers dépens. 





L'ordonnance de clôture a été prononcée le 8 novembre 2022. 



 





SUR CE 



La société Tolsa France soutient que la Bred était tenue à une obligation de conseil ainsi que le prévoient les articles 314-11 et 314-12 du règlement de l'Autorité des Marchés Financiers et L 533-12 du code monétaire et financier, laquelle est générale quel que soit le type d'instrument financier utilisé, spéculatif ou non et que le client soit averti ou non, étant précisé qu'elle n'est pas un client averti, ainsi qu'elle l'a dit dans les documents qu'elle a remplis. Elle affirme en outre que la banque, qui l'a démarchée, n'a pas rempli son obligation de conseil, qu'elle n'a jamais délivré la moindre information à son dirigeant qui avait signé le document instrument financier (Monsieur [U]) tant au moment de la signature du contrat que pendant son exécution et qu'elle ne l'a jamais mise en garde sur les risques des opérations à terme, qu'elle n'a traité, et uniquement par téléphone, qu'avec madame [Y] avec laquelle elle n'a pas évoqué les risques de perte, les a, tout au plus, minimisés,en insistant sur les avantages et en l'incitant à souscrire une couverture de change à terme. Elle ajoute que la banque a manqué à son obligation de conseil au moment de l'exécution du contrat, à compter du 5 janvier 2017. Elle indique que son préjudice s'élève à la somme de 101.150€ qui correspond à l'application du taux de change au comptant aux sommes qui ont fait l'objet d'une couverture à terme, que ce préjudice est direct et certain et en lien avec les fautes commises car si la Bred l'avait alertée sur le risque de devoir acheter des dollars à un taux très défavorable par rapport au taux du jour, elle n'aurait pas souscrit de couverture de change à terme. 



La banque réplique qu'il n'existe pas d'obligation positive de conseil pesant sur le banquier en matière d'opérations de change à terme qui entrent dans la catégorie des instruments financiers, que le banquier n'est tenu à un 'devoir négatif de conseil ou obligation de mise en garde' qu'à la double condition que l'opération présente un caractère spéculatif et que le client soit non averti, ces conditions n'étant pas remplies en l'espèce, la convention étant une opération de couverture ne présentant aucun caractère spéculatif et/ou complexe et le client étant averti des risques. Elle conclut que sa responsabilité ne peut être engagée, ainsi que le prévoient tant l'article L533-13 du code monétaire et financier que l'article 3.2 de la convention de service sur instruments financiers . 



Elle soutient en outre qu'en tout état de cause, elle a fourni l'ensemble des informations utiles à la société Tolsa France, en la personne de Madame [Y] qui était son interlocuteur unique, lui permettant de s'engager en toute connaissance de cause. A titre subsidiaire, elle soutient que la société Tolsa France ne démontre pas avoir subi un préjudice direct et certain en lien avec ses prétendues fautes puisqu'elle n'a subi aucune perte et n'a été privée d'aucun gain et que le dépassement du taux plafond contractuellement prévu est un fait qui lui est totalement extérieur.Très subsidiairement, elle allègue que le préjudice invoqué est limité à une perte de chance qui devrait être réduite à néant.



Compte tenu de la teneur des écritures des parties et du jugement déféré lui même, relativement aux obligations auxquelles est soumis le banquier prestataire de services d'investissement, obligation de conseil, à laquelle il est fait expressément référence, obligation d'information, selon les textes visés, obligation de mise en garde dont le manquement caractérise le préjudice invoqué, il y a lieu préalablement de rappeler que :

 

- l'information est due à tous les clients, même avertis. L'obligation trouve sa source tant dans les textes du code civil que dans ceux du code monétaire et financier. L'information doit être en adéquation avec la situation et les attentes de son client. Elle doit être exacte et sincère, ne doit pas se borner à faire ressortir les avantages de l'opération envisagée, mais doit également porter sur ses caractéristiques les moins favorables et le cas échéant sur les risques qu'elle peut comporter.



-l'obligation de conseil a pour objectif d'informer le contractant sur l'opportunité de contracter, elle suppose une orientation, une opinion sur ce qu'il convient ou non de faire ainsi qu'une aide et assistance dans la prise de décision. Le banquier prestataire de service d'investissement n'est pas, en cette seule qualité, tenu d'un devoir de conseil à l'égard de son client, qu'il soit ou non averti. Il ne l'est que s'il a pris un engagement contractuel en ce sens, qui résulte soit de la nature du service proposé ( mandat de gestion, conseil en investissement), soit de la volonté des parties, soit de l'initiative prise par lui-même qui fournit à son client un conseil.



-le prestataire de services d'investissement est débiteur d'une obligation de mise en garde sur les risques spécifiques de l'opération envisagée envers ses clients, à la double condition que, d'une part, ils ne soient pas avertis et que, d'autre part, l'opération envisagée soit une opération spéculative. 



Il est constant ( note en délibéré adressée au tribunal de commerce de Paris, le 24 septembre 2019 pièce n°14 de la banque) que la société Tolsa France a réalisé en tout 7 opérations d'achats à terme avec la Bred portant sur l'achat de dollars soit :



-150.000USD le 04/02/2016

-100.000 USD le 17/03/2016

-50.000USD le 31/03/2016

-100.000 USD le 17/11/2016

-200.000 USD le 23/11/2016

-400.000USD le 04/01/2017

-200.000USD le 05/01/2017. 



Les 4 premières opérations sont constituées par des achats à terme ' classiques'pour un montant total de 400.000USD, qui ne font l'objet d'aucune critique. 



Seuls sont litigieux les 3 derniers contrats d'achat à terme 'souples', pour lesquels la société Tolsa France expose qu''elle a été obligée d'acheter le dollar selon les modalités suivantes entre septembre 2017 et mars 2018

* sur la couverture du 23/11/2016 de 200.000€ à 1.06, Tolsa a dû les utiliser alors que le cours du jour était entre 1.19 et 1.24, soit une perte totale de 24.772€ 

* sur la première couverture du 05/01/2017 de 200.000€ à 1.045, Tolsa a dû les utiliser alors que le cours du jour était entre 1.06 et 1.19 , soit une perte de 12.050€ 

* sur la première couverture du 05/01/2017 de 400.000€ à 1.03, Tolsa a dû les utiliser alors que le cours du jour était entre 1.23 et 1.24 , soit une perte totale de 64.328€' et donc un total de 101.150€. 



Il y a lieu d'examiner les productions des parties dans l'ordre chronologique. 



Sont versées aux débats, tout d'abord, les retranscriptions de 6 conversations téléphoniques, intervenues les 10 avril 2014, 28 octobre 2014, 23 octobre 2015, 23 novembre 2016 et 5 janvier 2017 ( 2 conversations ce jour là) entre Madame [Y], directrice comptable et financière de la société TolsaFrance, et Monsieur [D], préposé de la Bred à la salle des marchés (pièce n°12 de la société Tolsa France). 

 

Il ressort de la première que c'est madame [Y] qui prend l'initiative de contacter la salle des marchés. Elle veut obtenir des informations sur un 'domaine qu'elle ne connait pas bien ... tout ce qui est change'. Elle explique que la société paye toutes les importations de Chine en dollars, en achetant au cours du jour et que la société mère lui demande 'd'entrer dans le système ... un taux de change tous les jours', qu'elle a fait des recherches et qu'elle imagine que le taux de change est arrêté à la fin de la journée. Son interlocuteur l'interroge sur l'objet précis de sa demande, le montant des acquisitions de dollars à l'année et sur le point de savoir si d'autres devises sont achetées. Compte tenu de la réponse, aux termes de laquelle seuls des achats en dollars, pour un montant annuel d'environ un million, sont réalisés, il explique, tout d'abord, que 'le cours entre le dollar et les euros bouge à chaque seconde', ' le cours qui s'affiche sur les écrans n'est pas le cours exact puisqu'il y a toujours un décalage', qu'il est impossible de dire'où est ce que ça va aller dans les jours qui viennent'. Il indique que 'la prudence veut qu'on enlève un point par rapport à ce qui s'affiche à l'écran', fournit des exemples chiffrés, informe son correspondant que tous les jours à 14 h la Banque Centrale Européene 'prend une photo (un fixing) du taux', et mentionne les sites où trouver les taux. Il résume ainsi ses propos: ' la seule chose à retenir 1) le cours bouge tout le temps 2) impossible de savoir où il va le lendemain'. Pour les achats en dollars,' achat au cours du jour ou achats comptant ou achat spot', il dit à son interlocutrice qu'elle doit l'appeler directement à la salle des marchés et éviter de passer par la banque qui fait une fois par jour des opérations groupées, pour bénéficier des prix de gros. Il annonce qu'elle aura en direct le cours net de frais et de commissions, que le compte en dollars sera approvisionné et qu'elle pourra faire le virement avec la banque. Il lui parle 'd'un deuxième système' et explique : ' vous bloquez sur 6 mois une enveloppe de 300.000 dollars par exemple vous avez besoin de payer un fournisseur je crédite votre compte en dollars par le débit du compte en euros au cours, non pas du jour, mais au cours convenu. Si l'enveloppe est pas consommée, on pourra prolonger ou prendre une nouvelle. Le gros avantage, c'est que vous pouvez dormir tranquille, surtout pour votre maison mère et votre comptabilité puisque vous connaissez parfaitement vos cours d'achat en dollars pour cette enveloppe puisqu'il est fixé et la marge est figée, en revanche l'inconvénient c'est qu'effectivement si le dollar continue à dégringoler, vous n'en profitez pas pour cette enveloppe puisqu'on a figé le cours c'est une assurance'. Madame [Y] qualifie cette opération de couverture de change. Monsieur [D] ajoute 'à terme' . Elle dit que la maison mère n'en veut pas mais qu'elle va en parler et que ' c'est très clair pour (elle)'.



Le même jour, Monsieur [D] adresse un mail à Madame [Y] pour 'résumer leur discussion (du) matin , 2 sujets principaux 1) l'achat de devises au comptant 2)l'achat de devises à terme'. 

S'agissant de l'achat au comptant, il indique que le cours 'bouge à chaque seconde', qu'il y a un lien sur le site de la banque de France qui permet de connaitre le cours que la BCE commnique chaque jour, et qu'en s'adressant directement à lui, la société Tolsa bénéficiera du prix de gros. 

S'agissant de l'achat à terme, il explique qu''à tout moment nous pouvons figer un cours d'échange EURUSD pour une enveloppe prédéterminée et pour une durée déterminée ( 3 mois par exemple). Une fois l'enveloppe fixée, à tout moment, vous m'appelez pour que je mette à disposition les USD sur votre compte (par le débit du compte en euros) pour payer vos fournisseurs . Si à l'é chéance l'enveloppe n'est pas entièrement consommée, Tolsa peut reporter sans perdre le bénéfice du cours' . 

Il adresse des exemplaires des documents réglementaires nécessaires . 

Il termine ainsi ' à votre disposition si vous avez des questions ou pour vous aider à remplir ces documents'. 



Le 28 octobre 2014, M. [D] rappelle Mme [Y] qui a cherché à le joindre. Elle indique qu'elle a effectué le matin même un achat de dollars via la salle des marchés et qu'elle a évoqué avec sa direction, qui n'en voulait pas au départ, la possibilité de faire des couvertures de change, et souhaiterait avoir des informations. Il lui est expliqué qu'il y a deux façons de faire. Pour la première, dite classique, une durée est fixée ainsi qu'une date d'échéance, un montant et un taux qui correspond au cours actuel moins un point. Donc Tolsa est engagée à acheter un certain nombre de dollars au taux convenu, qu'il est possible de reporter pour ne pas perdre le bénéfice du taux mais que' l'idée est de consommer ... c'est souple, on peut faire des achats au comptant' mais ' vous avez l'obligation de prendre votre couverture'. Il est dit :'l'avantage c'est que c'est très simple et très clair, l'inconvénient c'est que c'est rigide'. 

Pour la seconde, couverture souple avec fixation d'une barrière haute, il explique le mécanisme de maniére très explicite et détaillée, en prenant un exemple très précis et expose les différentes hypothèses.Il prend l'exemple d'une enveloppe de 200.000 USD sur une période de 6 mois avec un cours d'achat plancher à 1,25 et une barriére haute à 1,33 et indique :' si le cours Euro/USD vaut 1,32 dans 6 mois alors Tolsa est acheteur au cours de la fin des 6 mois soit 1,32, si le cours franchit une seule fois la barriére haute entre la date de mise en place et l'échéance de la couverture, à ce moment-la, la couverture est perdante et Tolsa doit acheter au cours plancher de 1,25". Il repète à plusieurs reprises qu'il suffit d'un dépassement pour que la couverture soit perdante et que Tolsa soit obligée d'acheter au cours plancher. Il précise que le taux à prendre en compte est celui applicable à l'échéance du terme fixé pour la couverture, et non à la date des levées. Il dit qu'il appartient à Mme [Y] de choisir et de panacher les deux, la couverture souple démarrant à 200.000 dollars, 'l'important étant de couvrir', car en nele faisant pas, elle a perdu 10% en 4 mois. Il lui suggére dans un premier temps d'essayer à la fois une couverture souple pour 200.000 USD, et une classique pour 100.000 USD, et lui précise qu'il est possible de faire des achats au comptant en parallèle, si le cours ne lui convient pas, qu'il est possible de les reporter, mais qu'il faut forcément les utiliser au bout d'un moment, même si le cours n'est pas favorable. Il lui rappelle que l'exigence reste d'utiliser la couverture. I1 lui dit que sinon, elle n'utiliserait jamais sa couverture si sa position est perdante pendant 4 ans. Elle acquiesce.

I1 lui dit qu'il lui renvoie un mail récapitulatif avec un exemple de couverture souple pour qu'elle voit comment cela se présente . Elle lui répond 'c'est clair j'ai tout noté'. 



Dans l'après midi, la banque adresse un mail contenant ' un résumé de (la) conversation de ce matin sur le change' ainsi rédigé: ( pièce n° 2 de la société Tolsa) 

'1) soit Tolsa ne couvre pas ses achats de USD et continue à acheter au comptant 

problème : si le USD se reprend Tolsa perd de l'argent et potentiellement de manière illimitée 

ex : ces 5 derniers mois l'EURUSD est passé de 1.39 à 1.26, soit 10% de baisse et un EURUSD à1.10 prochainement ne peut être exclu 

2) soit Tolsa décide de couvrir ses achats de USD et fixe dès aujourd'hui un cours d'achat pour une partie de ses besoins annuels d'achats de USD ( environ 1MUSD) 



Plus précisément deux façons de faire 



2-1 achat à terme fixe 



il faut défintr une enveloppe ( minimum 100.000USD) , une date d'échéance ( durée entre 1 jour et 1 an ) et un cours d'achat ( souvent cours écran- 0.01 par exemple 1.2650 en ce moement par exemple Tolsa achète 100.000USD au 30/09/2015 à 1.2650)

Pendant la durée de la couverture, à tout moment, Tolsa peut utiliser l'enveloppe par anticipation au cours convenu

A l'échéance Tolsa peut repousser tout ou partie de l'enveloppe non utilisée 

Avantage : vous êtes protégé, et dormez bien la nuit 

Inconvénient vous ne profitez pas d'un rebond éventuel de l'EUR 



2-2 achat à terme souple 



il faut définir une enveloppe ( minimum 200.000USD , une date d'échéance ( durée entre 4 mois et 1 an ) et un cours d'achat plancher ( souvent cours écran-0.02 par exemple 1.2550 en ce moment et une barrière haute ( par exemple cours écran+ 0.05 soit 1.3250 ) 

par exemple 

- si EURUSD ne franchit jamais 1.3250 d'ici le 28/04/2015 16h ( livraison 30/04/15) , Tolsa achète 200.000USD au cours du 28/04/2015 16h protégé à 1.2550

- si EURUSD franchit une seule fois 1.3250 d'ici le 28/04/15 , Tolsa achète 200.000USD à 1.2550 au 30/04/15 . 

Pendant la durée de la couverture, à tout moment Tolsa peut peut utiliser l'enveloppe par anticipation au cours plancher. Une régularisation pour la totalité interviendra à l'échéance 

Avantage vous êtes protégé et dormez bien la nuit et profitez d'un faible rebond éventuel de l'EUR

Inconvénient : vous ne profitez pas d'un fort rebond éventuel de l'EUR et êtes un peu moins bien couvert que la solution fixe' . 



Est également adressé à Madame [Y] (pièce n°5 de la banque) un document intitulé 'optimum Change Trois en un', daté du 28/10/2014 qui est ainsi rédigé ' Voici ce que nous avons retenu de nos derniers entretiens 

dans le cadre de votre activité , vous achetez en 2015, 1.000.000USD et n'avez pas encore tout couvert sur cette période 

Vous trouvez le niveau actuel à terme 1.2650EUR/USD insatisfaisant pour initier une nouvelle couverture contre la hausse du dollar 

Y aurait il une solution pour couvrir maintenant votre risque de renchérissement du dollar tout en continuant à profiter d'une baisse jusqu'à un niveau suffisamment intéressant '

Oui il existe une solution intéressante . Nous décrivons sur la page suivante plusieurs modalités de couverture, de la plus dynamique ( proposition A )à la plus conservatrice (proposition C) 

Il vous suffit de nous indiquer celle que vous souhaitez retenir ... 

Le principe est simple 

1 dès maintenant nous fixons ensemble le niveau maximum d'achat des 200.000USD: 1.2550. Votre risque est donc couvert 

2 vous profitez de la bauisse éventuelle du dollar à condition que l'euro ne dépasse pas le cours de 1.3250 dollar 

3 Si toutefois l'Euro venait à passer une seule fois au dessus de 1.3250 dollar pendant la période de la couverture vous devez ( souligné dans le texte) acheter à l'échéance le même montant , soit 200.000USD ( en rouge dans le texte ). Vous ne profitez donc plus dans ce cas de la baisse du dollar' 



sur la seconde page il est écrit ' soyez prudent et osez être optimiste . Votre choix par téléphone parmi plusieurs propositions '

Figure ici un tableau comprenant 6 colonnes 

choix A, B, C

2eme colonne cours 1 votre garantie : 1.2500,1.2550, 1.2600

3eme cours 2 plafond 1.3350, 1.3250,1.3100 

4eme Cours 3 si plafond touché 1.2500,1.2550, 1.2600 

5eme Gain potentiel par rapport à un terme classique 5.53%, 4.74% ,3.56% 

6eme Dynamisme de faible à élevé 

Cours du terme actuel de l'EUR/USD 1.2650

'Avantage 

- sécurité 

Vous protégez vos importations contre la baisse de l'Euro avec un cours plancher à 1.2550 dollar le marché estime que ce plancher a 35% de chance d'être utile 

- Rentabilité &simplicité 

Vous pouvez profiter d'une hausse de l'euro jusqu'à 1.3250 dollar , soit un intervalle plus large qu'un tunnel classique 

tout ceci avec une solution claire et lisible . De plus si vos contraintes changent et que vous avez besoin de reporter ( ou d'anticiper) l'échéance , nous calculerons tout de suite les conditions applicables 

Inconvénient 

- en cas de baisse de l'euro 

Si la barrière de 1.3250 n'a jamais été touchée pendant la durée de vie de la couverture et si le 28/04/2015, l'Euro est au dessous de son cours à terme actuel de 1.2650votre manque à gagner peut atteindre jusqu'à 1.00% environ du montant couvert par rapport à un terme classique 

- En cas de forte hausse de l'euro 

Si l'euro cote une seule fois au dessus de 1.3250 dollar d'ici le 28/04/2015 vous ne bénéficiez plus de la baisse du dollar 

Vous avez l'obligation d'acheter 200000USD au cours garanti de 1.2550 quel que soit le niveau de l'euro le 28/04/2015"



Au cours de la conversation télephonique du 23 octobre 2015, madame [Y] explique que certains documents ont été signés par Monsieur [U], représentant légal de la société, et Monsieur [D] l'aide à en renseigner certains. Elle précise qu'elle sera l'interlocutrice de la banque. Ensuite ils reparlent des opérations de couverture, Monsieur [D] suggérant de faire 4,5 tranches sur l'année pour se familiariser. Il réexplique le fonctionnement de la couverture à terme classique et de la couverture à terme souple. Il est à nouveau question d'achats au comptant qui restent possible mais il est précisé que 'l'enveloppe il faut quand même l'utiliser un jour'. L'accent est mis sur les problèmes que posent en comptabilité les reports. La banque insiste sur la volatilité et l'imprévisibilité du taux de change et la prudence qu'il convient d'adopter en se couvrant car ' le plus dangereux c'est de ne pas se couvrir'. Elle fait un achat au comptant de 34.364,14€. 



Dans le 'document instrument financier non professionnel des marchés financiers', Monsieur [U], mandataire social de la société Tolsa, précise que la société n'a pas de placements, qu'elle n'est ni côtée en bourse, ni filiale d'une société côtée, que ses objectifs sont la gestion du risque de change et que le montant envisagé est d'un million de dollars, que sa connaissance des marchés et produits financiers était moyenne, qu'il n'avait jamais réalisé de transactions portant sur des certificats de dépôts ou autres TCN OPCVM monétaires, obligations et produits à capital protégé ou garanti, actions obligations, OPCVM, warrants, certificats, autres options, swap de taux de tous types, change à terme simple ou conditionnel, options de change (pièce n°3 de la société Tolsa france). Remplissant le bulletin réponse sur l'exécution des ordres hors marchés réglementés ou MTF et échange d'informations, Monsieur [U] a indiqué comme email celui de madame [Y] ( pièce n°4 de la banque ). 



Le 23 novembre 2016, Madame [Y] appelle M. [D] car elle a besoin dc 229.483 dollars. Elle a mis en place une couverture classique auparavant. M. [D], qui relève qu'elle a 'bien fait de se jeter à l'eau', lui demande si elle veut utiliser cette couverture ou acheter les dollars au comptant. Madame [Y] utilise sa couverture pour 100.000 USD à 1,07 et achète le solde de 129.483 USD au comptant à 1.055.Il lui suggère de réfléchir à reprendre une couverture à terme.Elle dit qu'elle pense à en prendre une tout de suite, surtout qu'elle sait que Tolsa va avoit beaucoup d'achats jusqu'à fin décembre. Il lui dit que le mieux est de mettre en place une couverture à terme souple. Il lui réexplique le mécanisme,et le risque en cas de franchissement de la barrière haute. Il donne un exemple concret d'une couverture de 200.000 dollars avec un cours plancher à 1,04 et une barrière haute à1,11. Il explique que si le taux dépasse 1,11 une seule fois entre aujourd'hui et l'échéance, alors l'entreprise paye le taux de change plancher de 1,04 et la couverture est perdante, et si à l'échéance le taux réel était de 1,02, alors elle conserve le taux plancher de 1,04. Si à l'échéance le taux de change réel est à 1.075 et que toute l'enveloppe de 200.000 USD a été utilisée, lorsqu'elle a été utilisée il y a eu un débit à 1,04 et à l'échéance il y a un crédit à 1,075.

Il dit qu'avant l'échéance, la cliente peut utiliser l'enveloppe au taux de 1.04, et dès la conclusion du contrat. Il lui précise que l'avantage, si la barrière est franchie, est que le cours sera intéressant pour les achats de dollars non converts, et qu'elle pourra alors remettre en place une couverture avec un cours très intéressant à ce moment-là.

I1 lui demande si elle veut essayer, elle accepte, et ils mettent en place cette premiere couverture souple pour 200.000 USD. Il lui envoie le document récapitulatif par mail à renvoyer signé. 



Ce document est produit par la banque en pièce n°6 . Il s'intitule 'couverture 3 en 1" . Il est ainsi rédigé : ' Madame voilà ce que nous avons retenu de nos derniers entretiens . Dans le cadre de votre activité vous devez acheter 3MUSD et vous n'avez pas tout couvert pour cette période. Vous trouvez le niveau actuel à terme 1.06EUR/USD améliorable pour initier une nouvelle couverture contre la hausse du dollar . Y aurait il une solution pour couvrir maintenant votre risque de hausse , tout en profitant d'un cours plus attrayant que le cours à terme actuel' 

Oui il existe une solution . Nous décrivons sur la page suivante plusieurs modalités de la plus conservatrice à la plus dynamique . Il suffit de nous indiquer celle que vous souhaitez retenir . Nous vous confirmerons en temps réel les niveaux de cours selon le marché. Vous pouvez aussi nous renvoyer ce document signé à titre de confirmation d'une opération traitée au téléphone.. 

Votre contrepartie pour cet instruent financier est la Bred. 

En quoi consiste cet instrument ' 

Le principe est simple 

1 Dès maintenant nous fixons ensemble le niveau maximum d'achat des 200.000USD : 1.040. Votre risque est donc couvert 

2 Vous profitez de la dépréciation éventuelle du dollar , à condition que l'euro ne dépasse le cours de 1.1100 dollar 

3 Si toutefois l'Euro venait à passer une seule fois au dessus de 1.1100 dollar pendant la période de couverture vous devrez ( souligné dans le texte ) acheter à l'échéance le même montant soit 200.000USD au cours garanti de 1.0400. Vous ne profitez donc plus dans ce cas d'une dépréciation future du dollar 

Choisissez la formule qui vous convient le mieux' 

Suit un tableau avec 4 colonnes , Cours1 votre garantie 1.0300,1.0400,1.0500 , cours 2 plafond euro 1.1300, 1.1100, 1.0900 Cours 3 si plafond touché 1.0300, 1.0400, 1.0500 . Gain maximum possible 9,71%, 6,73% ,3.81%, avec un choix A, B, C à effectuer au regard de chaque ligne . A droite du tableau figure la rubrique ' dynamisme' qui va de faible à élevé . 

Il est précisé que le cours à terme actuel de l'EUR/USD est de 1.0600 

Il est mentionné : ' objectifs de la couverture et moyen de les atteindre : 

Vous assurer une protection contre un scénario de baisse de l'euro, a priori défavorable à votre position d'acheteu récurrent d'USD 

En contrepartie, si l'euro dépasse le cours plafond choisi 

cette couverture entraînera un coût d'opportunité ( en appliquant à l'échéance le cours garanti) mais vous pourrez à ce niveau de marché initier d'autres couvertures plus intéressantes qu'actuellement dans un environnement de marché devenu très favorable. 



A quels utilisateurs convient cette couverture ' 

La logique de cette couverture la rend adaptée à

- un acheteur récurrent favorisé par une situation où l'euro est relativement stable 

- qui dans son budget est à l'aise avec le cours ici garanti 



Avantages : 

Sécurité vous protégez votre importation contre la baisse de l'euro par un vrai cours plancher garanti 

rentabilité Vous pouvez profiter d'une hausse de l'euro jusuq'au cours plafond , donc sur un intervalle intéressant selon le choix retenu , plus large qu'avec des couvertures traditionnelles 



Inconvénients :

en cas de baisse de l'euro 

si le 29/06/2017, l'euro est en dessous de son cours à terme de 1.0600, votre manque à gager peut atteindre jusqu'à 2%

en cas de forte hause de l'euro . Si l'euro côte une seule fois au dessus de 1.1100 dollars d'ici le 29/03/2017, vous ne bénéficierez plus de la baisse du dollar 

Vous avez l'obligation d'acheter 200.000USD au cours garanti de 1.0400 quel que soit le niveau de l'euro le 29/03/2017



Quels sont les coûts ' 

Cette opération , qui permet de bénficier d'une hausse mesurée de l'euro est plus souple qu'un simple achat à terme . Cela a un coût , totalement résumé par la différence entre le cours à terme actuel et le cours ici garanti 



Combien dois je garder cette couverture ' 



Vous avez la possibilité d'anticiper ou de repousser l'échéance convenue si vos besoins ou vos contraintes changent . Le report/ déport de cette levée - partielle ou totale- sera calculée sur le cours garanti : vous recevrez à l'échéance l'éventuelle différence de cours en votre faveur , calculée sur le montant initial de la couverture . 

Vous pouvez également nous demander à tout moment la résiliation de l'opération. Celle-ci donnera lieu au paiemen d'une soulte corespondant à la vleur de marché de l'opération à cette date.



A qui et comment envoyer une réclamation ' 

Ce service vous est proposé en tant que contrepartie non professionnelle ( au sens de la Directive MIFID) et dans le cadre de notre convention de service . 

Toute réclamation à son sujet peut être faite au ...'

Madame [Y] a choisi la solution B ( solution mise en place par téléphone ) Cours 1 1.0400

Cours 2 1.1100 Cours 3 1.04 00 Montant global 200.000 USD échéance 29/03/2017. 





Dans les deux conversations téléphoniques du 5 janvier 2017, madame [Y] appelle et explique qu'elle va devoir payer 585.000 dollars le 25 janvier et qu'elle ' veut couvrir au mieux'. Monsieur [D] lui demande si ce montant est exceptionnel. Elle répond que la société a eu de nouveaux marchés en 2016 et que les montants d'achats se situent entre 200.000 et 400.000USD par mois. Il suggère d'utiliser la couverture souple existante pour 200.000USD à 1.04, de souscrire une nouvelle couverture à terme fixe avec une échéance au 25 janvier pour 200.000USD à1.0450, d'acheter le solde au comptant. En parrallèle, il suggère une couverture à 6 mois pour 500.000USD. Elle trouve la somme élevée et finalement accepte pour 400.000 USD au taux plancher de 1.03 et 1.12 de barrière haute au 30 juin. Il explique une nouvelle fois le mécanisme de l'opération. 



Le même jour (pièce n°7 de la banque) Monsieur [D] adresse un mail à Madame [Y] ainsi rédigé : ' dans l'attente de la confirmation officielle du back office, je vous préconfirme le passage ce jour des 2 opérations suivantes : 



Tolsa achète 200.000 USD à 10450 valeur 25/01/2017 

- Tolsa met en place une couverture souple pour 400.000 USD : merci de bien vouloir me renvoyer le document joint dûmen signé et tamponné 

Pour information concernant votre achat de 585380.60USD au 25/01/16 

200.000 USD sont donc fixés à 1.0450

- le solde 385380.60USD est au comptant avec si besoin un cours minimum de 1.04 pour 200.000USD grâce à votre couverture existante 

cours au comptant informatif à cet instant =1.0590" . 



Est joint à l'envoi le document intitulé ' couverture 3 en 1" précédemment décrit ci-dessus qui contient les mêmes rubriques, tableaux et informations, seul différent le montant ( 400.000 USD) les cours proposés et pratiqués ainsi que le contenu de la rubrique ' à qui et comment envoyer une réclamation''



Il est indiqué :



' avant d'accepter cette opération vous devez en avoir mesuré les risques au regard de votre capacité financière et vous être assuré qu'elle répondait bien à vos intérêts en tous points . Elle tient compted es éléments que vous nous avez fourni sur votre situation et vos objectifs mais pourrait n'être pas forcément adaptée à votre statut , vos besoins ou vos autres objectifs . Si vous pensez ne pas en comprendre par faitement les termes, il vous appartient de prendre toutes informations complémentaires auprès de nous mêmes ou de vos conseillers ... 

La demande de mise en place d'une opération vaut acceptation par le client de la catégorie MIF qui lui a été indiquée, validation de sa situation et de ses objectifs décrits en page 1 et 2 de ce document et confirmation qu'il est informé de notre politique d'exécution , comme du fait que l'opération est exécutée par la Bred en tant que contrepartie en dehors d'un marché réglementé ou d'un système multilatéral de négocation ....' 



Le 23 mai 2017, Monsieur [D] adresse un mail à Madame [Y] pour lui dire, s'agissant de l'achat réalisé le 05/01/2017, que la barrière à 1.12 a été touchée et que donc 'Tolsa achète 400.000USD à 1.03 valeur 03/07/2017" (pièce n°9 de la banque). Madame [Y] répond le 1er juin ' est ce que cela signifie que vous allez nous débiter les 400.000USD le 03/07/2017 . Par rapport à 1.12 cela signifie que nous allons perdre 31.206€ , la couverture de change était sensée nous protéger de la variation du cours du dollar en réalité c'est catastrophique'. Monsieur [D] répond ' on va les utiliser petit à petit'



Le 21 juillet 2017, la Bred a informé la société Tolsa de ce que la barrière avait été activée ( pièce n°10) 



Le 20 septembre 2017, la société Tolsa France a informé la Bred de ce qu'elle arrêtait ses achats en dollars correspondant à un marché des silices chimiques en provenance de Chine ' pour cause environnementale', la société Carrefour ayant décidé de ne plus commercialiser ce type de produits et s'est dit inquiète pour sa 'position dollar'( pièce n°7 de la société Tolsa France). Le même jour, (même pièce) Monsieur [D] a écrit à madame [Y] : 'voici vos positions non soldées à ce jouret leur valeur de marché sur la base du cours actuel 1eur=1,20USD 

Tolsa achète 33.000USD à 1.0450 au 29/09/17 4080EUR en votre défaeur 

Tolsa achète 400.000USD à1.03 au 29/09/17: 55016 EUR en votre défaveur 

Tolsa achète 200.000USD à1.06 au 04/10/1722.013 EUR en votre défaveur . 

Il vous faut établir un calendrier d'utilisation de vos achats USD dans les 12 prochains mois et liquider petit à petit les 633.000 USD de couverture en vie 

A tout moment vous avez également la possibilité de les revendre dans le marché au cours du moment (1.20 en ce moment) : opération qui génrera un gain ou une perte en euros mais qui soldera vos couvertures' .



A compter d'avril 2017 et jusqu'en novembre 2019, la société Tolsa France a acheté au comptant pour 5.387.015,49 USD dont 2.204.825,1USD sur la période d'avril 2017 à avril 2018, date de l'assignation devant le tribunal de commerce, ce qui démontre, ainsi que le soutient exactement la banque qu'elle avait toujours besoin de dollars mais n'a pas voulu utiliser sa couverture qui était perdante. 

 

Il résulte de ce qui précède que la Bred n'a souscrit aucun engagement de conseil lequel n'est pas dans la nature des contrats litigieux et que la banque n'a pas pris l'initiative de conseiller sa cliente et lui a seulement fourni, sur sa demande, les informations nécessaires à sa prise de décision. 



Les opérations litigieuses ne peuvent être qualifiées de spéculatives, en ce que, d'abord, elles n'impliquent pas la recherche d'un profit à court terme au prix de l'acceptation d'un risque particulier, le risque étant en l'espèce, d'une part, connu, s'agissant de la volatilité du marché des changes et, d'autre part, limité puisque déterminé à l'avance, ensuite en ce qu'il s'agit d'opérations, dépourvues de toute complexité, de couverture, même si elles comportent un aléa, qui tendent à réduire sinon neutraliser le risque de variation du taux de change, 



Il s'ensuit que la banque n'était tenue à l'égard de la société Tolsa France ni d'une obligation de conseil, ni d'une obligation de mise en garde . 



S'agissant de la manière dont la banque s'est acquittée de son obligation d'information, il y a lieu, tout d'abord, de relever, que contrairement à ce que soutient la société Tolsa France, ce n'est pas la banque qui a démarché puis relancé la société Tolsa France mais que c'est chaque fois la société Tolsa France qui a contacté la salle des marchés, pour obtenir des renseignements sur les opérations de change en général puis sur les couvertures de change à terme en particulier. Pratiquement deux années se sont écoulées entre le moment où la société Tolsa France a contacté la salle des marchés et l'époque où elle a réalisé ses premières opérations de couverture à terme et elle a effectué des opérations de couverture à terme souple, en les panachant avec d'autres, après avoir réalisé 4 opérations de couverture à terme classique. 



Toutes ces opérations ont été validées par madame [Y], qui a seule été en contact téléphonique et par messagerie électronique avec la banque et qui a été désignée par monsieur [U], représentant légal de la société française, qui avait indiqué les références de son adresse mail, comme étant l'interlocuteur de la banque. Dès lors, il ne saurait être reproché à la banque de s'être abstenue de communiquer les informations pertinentes à Monsieur [U], qui non seulement ne s'est jamais manifesté auprès d'elle, mais avait donné délégation expresse à sa directrice comptable et financière, la banque pouvant dès lors légitimement croire que Madame [Y] agissait avec le plein accord et de concert avec le représentant de la personne morale . 



Il résulte des pièces versées aux débats que d'emblée la banque s'est attachée à définir la situation de sa cliente ainsi que ses besoins et objectifs et lui a fourni, loyalement, les renseignements pertinents et adaptés qu'elle réclamait et l'a incitée à la prudence. Elle l'a informée d'abord sur les moyens qu'elle avait elle même d'avoir accès au taux de change et a insisté sur l'extrême volatilité des taux et la nécessité de se protéger des brusques variations en lui présentant également les avantages d'un tel système 'd'assurance'en matière de gestion et de calcul des marges. Elle a, pour chaque opération, achat au comptant, à terme classique ou souple, expliqué de façon très détaillée les mécanismes, fourni des exemples précis, oralement et par écrit, précisé les avantages et les inconvénients et les risques encourus, notamment, en cas de dépassement de la barrière, compte tenu de la nécessité d'utiliser la couverture, en soulignant ou écrivant en rouge les points essentiels . La banque a notamment clairement et de façon intelligible expliqué qu'il y avait un risque de 'perdre', le terme étant utilisé 15 fois, ainsi que la Bred l'énonce dans ses écritures procédurales, dans les conversations téléphoniques, c'est à dire que le taux de la couverture s'avère moins bon que le taux réel à l'échéance si le cours du dollar baissait. Il ressort notamment de la documentation contratuelle que la société Tolsa France a été clairement et spécialement informée de ce qu'à l'arrivée de l'échéance des contrats à terme souple, et en cas de franchissement de la barrière, elle serait obligée d'acheter le montant déterminé au contrat de dollars au taux fixé, lequel pouvait être moins favorable que le taux au comptant. 



Dès lors la banque, qui s'est enquise des connaissances et de l'expérience de son client et a recherché quels étaient ses besoins et ses objectifs, a porté à sa connaissance toutes les informations objectives sur les caractéristiques et risques de l'opération proposée, qui était adaptée à sa situation d'acheteuse de dollars, et lui a permis de s'en faire une idée suffisamment précise et de s'engager en connaissance de cause. 



Il est manifeste au regard du contenu des conversations téléphoniques et des écrits de la banque que celle-ci a fourni des informations avec neutralité et exactitude et qu'elle ne s'est pas bornée à faire ressortir les avantages de l'opération envisagée et n'a pas éludé les caractéristiques les moins favorables de l'opération proposée et les risques inhérents à celle-ci. 



Dès lors la société Tolsa France est mal fondé, au moment où le risque dont elle était informée, celui de la dépréciation du dollar en début d'année 2017 s'est réalisé, lequel n'est pas imputable à la banque, de l'imputer à faute à la banque et de rechercher la responsabilité de son cocontractant . 



Le jugement déféré sera en conséquence confirmé, la cour précisant que la banque n'était tenue ni à une obligation de conseil, ni à une obligation de mise en garde, et qu'elle a rempli son devoir d'information. 



La société Tolsa France est condamnée à payer à la BRED la somme de 5 000 euros à ce titre à l'intimée . 



Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens sont confirmées. 





PAR CES MOTIFS 





La cour , statuant publiquement et contradictoirement, 



CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions en précisant que la Bred Banque Populaire n'est tenue à l'égard de la société Tolsa France ni d'une obligation de conseil, ni d'une obligation de mise en garde et qu'elle a rempli son obligation d'information, 



Y ajoutant, 



CONDAMNE la société Tolsa France à payer la somme de 5 000 euros à la Bred Banque Populaire au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



REJETTE toutes autres demandes des parties, 



CONDAMNE la société Tolsa France aux dépens d'appel . 







LE GREFFIER LE PRÉSIDENT